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INTRODUCCIÓN

La reforma introducida por la Ley Nº 19.585, que entró en vi-


gencia el 27 de octubre de 1999, constituye una revolución en
el derecho de familia y sucesorio. Como tal, provoca un cambio
total en el sistema filiativo y se aleja definitivamente del sistema
establecido en el Código Civil de Bello. Conjuntamente se publica
la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores, que deroga las Leyes
Nos 7.613 y 18.703 estableciendo un sistema único de adopción.
Este nuevo régimen de filiación se fundamenta en una nueva
filosofía jurídica, informada por principios con base formal en
la Constitución Política de la República y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado
chileno. Es así como se han incorporado a la nueva legislación
los principios contenidos en la Convención de los Derechos del
Niño1 y, cuando se trate de adopción internacional, los de la Con-
vención sobre la Protección del Niño y Cooperación en Materia
de Adopción Internacional.
La igualación de los derechos de los hijos matrimoniales, no
matrimoniales y adoptados y la regulación de la filiación producto
de las técnicas de reproducción asistida, son normas impensables
en la época de Bello. Estas leyes recogen los cambios experimen-
tados en la sociedad chilena y su valoración social en materias
de familia.
En este corto período, algunas materias referidas a la filiación
y a la adopción han experimentado reformas. Es así como el 5 de

1
La Convención de los Derechos del Niño cuando se refiere a niño entiende
dentro de esta categoría a niña y adolescente.

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EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

julio de 2005 se dictó la Ley Nº 20.030, eliminando el artículo 196


que entorpecía, en algunos casos, el ejercicio de la acción de
reclamación de la filiación. Por su parte, la Ley Nº 19.620 ha
sido objeto de cuatro modificaciones, dos de ellas producto de
la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil y de la ley que
crea los Tribunales de Familia.
Junto con estas reformas, a principio del año en curso se pro-
mulgó la Ley Nº 20.152 que modifica la Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Todos estos cambios
hacen necesaria una obra que estudie sistemáticamente estas
materias, incluyendo las modificaciones, junto con las razones
que motivaron estos cambios.
En este libro se persigue entregar una visión completa, co-
ordinada y relacionada de las distintas fuentes de la filiación.
Al efecto, se analiza y relaciona la forma en que los principios
incorporados por las nuevas leyes operan en la filiación biológica,
así como en la filiación que es producto de la aplicación de las
técnicas de reproducción asistida y en la adopción.
El estudio de la filiación va acompañado de la jurisprudencia
atingente. Ésta se analiza desde el año 2000 al primer semestre
del 2006, en lo referente a la filiación biológica. En lo relativo a
los efectos de la filiación, el estudio de las sentencias es más an-
tiguo porque el cambio en algunas de estas materias no ha sido
tan traumático. Asimismo, se va verificando si se han incorporado
o no los principios y normas de la Convención de los Derechos
del Niño.
En el Capítulo I se analiza la evolución del concepto de filia-
ción, influido por los nuevos conocimientos de la biología y la
evolución de su tratamiento jurídico, tanto en Chile como en el
extranjero.
Además, se señalan los Instrumentos Internacionales de De-
rechos Humanos que establecieron la igualdad de derechos de
los hijos, independiente del estado civil de sus padres. Se analiza
la Convención de los Derechos del Niño y su influencia en el
derecho de familia.
En el Capítulo II se estudian los principios que informan el
sistema filiativo y los cambios que éste ha experimentado, desde
perseguir una verdad formal a buscar una verdad biológica y
determinar cuáles son los límites para ésta.

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INTRODUCCIÓN

El Capítulo III está destinado al estudio de la filiación bioló-


gica. Esto comprende la determinación de la paternidad cuando
hay matrimonio entre los padres, las presunciones que amparan
al hijo matrimonial, la determinación de la maternidad y los
sistemas de identificación del recién nacido.
Por otra parte, se analiza la determinación de la filiación no
matrimonial, a través del reconocimiento voluntario del padre y
el repudio de este tipo de reconocimiento por parte del hijo.
Asimismo, se estudian las acciones de filiación: la de reclamación
y la de impugnación. Dentro de éstas, la de desconocimiento y la
de nulidad del reconocimiento. Así como el estudio de los medios
de prueba que se pueden utilizar en los juicios pertinentes.
El Capítulo IV está referido a la filiación por aplicación de las
técnicas de reproducción asistida. Aquí se analizan los antecedentes
legislativos del artículo que las regula, su ámbito de aplicación y
los principios que la informan, el elemento fundamental en la
determinación de la filiación de los hijos que nacen producto
de la aplicación de estas técnicas, la situación del donante, las
acciones de filiación y los casos que no comprenden la aplicación
del artículo 182 del Código Civil.
En el análisis de esta materia se va comparando la regulación
en la legislación internacional correspondiente.
El Capítulo V está destinado a los efectos de la filiación. Este
análisis se realiza a partir de tres pilares fundamentales: el interés
superior del niño, el menor como sujeto de derecho y el ejercicio
de los derechos fundamentales de los niños y su vínculo con la
autoridad de los padres.
Se estudian las relaciones de filiación, la patria potestad y los
alimentos, incorporándose las últimas reformas en materia de
alimentos establecidas por la Ley Nº 20.152. También se refiere a
los problemas que surgen cuando no se respeta el permiso que se
otorga al padre o madre para la salida de los hijos al extranjero,
se analiza el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustrac-
ción Internacional de Menores y el auto acordado dictado por
la Excelentísima Corte Suprema.
En el Capítulo VI, destinado a la adopción, se estudian su
concepto, los principios que la informan y sus características. Asi-
mismo, se analiza la separación de procedimientos en la adopción:
el previo, de entrega del menor en adopción y de declaración de

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EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

susceptible de ser adoptado, con la correspondiente modificación


introducida por la Ley Nº 20.203 de 3 de agosto de 2007. Tam-
bién, se estudia el procedimiento de constitución de adopción,
con sus respectivos procedimientos a partir del establecimiento
de los Tribunales de Familia.
En esta parte se analiza la incorporación de la adopción inter-
nacional a nuestra legislación. El análisis va verificando si la nueva
legislación cumple con lo establecido tanto en la Convención de
los Derechos del Niño como en la Convención de La Haya.
En el Apéndice se incorporan textos legales de importancia
en el tratamiento de los temas señalados: Reglamento de la Ley
de Adopción de Menores, Convención de los Derechos del Niño,
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Interna-
cional de Menores y Convención sobre la Protección del Niño y
Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
Para finalizar, es de justicia agradecer los consejos, apoyo y
sugerencias de mi marido, José Rodríguez Elizondo.
Agradezco también a mi hija Macarena, abogada, por haber
leído y comentado todo el libro, al profesor Dr. Eric Palma, por
haber leído y comentado parte del libro, a mi ex alumna hoy abo-
gada Carolina Díaz Lisboa, por haber revisado la jurisprudencia
en los tribunales, y a mi compañera de Facultad, Marlis Sepúlveda,
por su ayuda en la búsqueda de jurisprudencia.

LA AUTORA

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Capítulo I

FILIACIÓN

1. ANTECEDENTES

La filiación constituye una de las instituciones más importantes


del derecho civil y, más específicamente, del derecho de familia,
debido a que “afecta a las personas en sus raíces más íntimas”.2
Su determinación legal opera como una cuestión previa, con
efecto directo y decisivo en la atribución del estado civil, régimen
de apellidos, cuidado personal, nacionalidad, patria potestad,
alimentos, derechos sucesorios, etc.
A lo largo de la historia, la determinación de la filiación ha
sido influida directamente por los conocimientos proporciona-
dos por la biología. En las llamadas sociedades matriarcales o
matrilineales, cuando se ignoraba la función del hombre en la
reproducción, el vínculo determinante de la filiación era la ma-
ternidad. Hermanos eran considerados los hijos de la madre y
ésta determinaba el parentesco.3 Cuando se conoce la función
del hombre en la reproducción, se sientan las bases jurídicas de
la filiación y tanto el hombre como la mujer de la pareja deter-
minan el parentesco y la filiación.

2
DIEZ DEL CORRAL RIVAS, J. “La filiación de los nacidos con ayuda de las nuevas
técnicas de procreación artificial humana”, en Revista de Derecho Privado, Madrid,
junio de 1988, p. 540.
3
GIMBUTAS, Marija. “The Early Civilization of Europe”, Monografía para Indo-
European Studies 131, Universidad de California, Estados Unidos, 1980, pp. 33-34, y
BACHOFEN, J. Der Mytbus von Orient und Okzident, editado por Manfred Schroeder,
Ch Becksche Buchhandlung, Munich, 1926, p. 14, y FROMM, Erich. El amor a la vida,
Paidos Studio, Buenos Aires, 1988, pp. 169-170.

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EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

El estudio de la filiación se ocupó de los problemas derivados


de la reproducción humana, concretamente de las relaciones
existentes entre generantes y generados, otorgando relevancia a la
relación sexual, ya que ésta era la vía natural, normal y, hasta hace
poco, única de inseminar o fecundar el óvulo de una mujer.4
Los principales problemas que se presentaban en la determi-
nación de la filiación tenían su origen en el secreto de las rela-
ciones sexuales, causantes del nacimiento, y en la dificultad para
determinar la relación concreta que da origen a la gestación y
nacimiento correspondientes. Esta situación justificó el juego de
presunciones y restricciones probatorias que han informado el
régimen de filiación. A medida que ciertas pruebas biológicas pu-
dieron determinar, con precisión creciente, quién era el hombre
causante del embarazo, se fue cambiando la normativa sobre filiación
y sus principios informadores. Pero siempre había un elemento
común: la necesidad de la existencia de relaciones sexuales para
la procreación. Sobre esta base se ha elaborado, desde el Derecho
Romano hasta tiempos recientes, el concepto de filiación.5
De otra parte, a principios de la segunda década del siglo XX,
se producen grandes avances en la investigación de la biome-
dicina y de la biotecnología, lo que posibilitó el desarrollo
de las técnicas de reproducción humana asistida. Éstas nacen
para ayudar a superar problemas de esterilidad en la pareja
y permiten procrear seres humanos por medios distintos de
la relación sexual. Entre éstas se encuentran la inseminación
artificial (IA),6 la fecundación in vitro (FIV),7 la transferencia
intratubárica de gametos (GIFT)8 y la inyección introcitoplásmica

4
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación,
Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 104.
5
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación,
ob. cit., p. 104.
6
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL (IA): introducción del esperma en el aparato genital
de una mujer por cualquier medio distinto de la relación sexual.
7
FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV): es una técnica de reproducción asistida me-
diante la cual se consigue que un óvulo y un espermatozoide puedan encontrarse
en una placa de cultivo de un laboratorio, cuando esto no se ha logrado por el
mecanismo natural.
8
TRANSFERENCIA INTRATUBÁRICA DE GAMETOS (GIFT): consiste en la transferencia
de ovocitos y espermatozoides a la o las trompas de Falopio, para que se realice en
ellas la fecundación, del mismo modo que el proceso natural.

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Capítulo I - FILIACIÓN

de semen (ICSI).9 Tanto la inseminación artificial como la trans-


ferencia intratubárica de gametos se realizan dentro del cuerpo
de la mujer, en cambio la fecundación in vitro con transferencia
de embriones (FIVTE) y el IGCSI se llevan a cabo fuera del vientre
de ésta. Ya no se requiere la relación sexual de un hombre y de
una mujer para procrear, sólo se necesita de la unión de un óvulo
y un espermatozoide en una placa de laboratorio.
Cuando se comienza a realizar la fecundación in vitro con
transferencia de embriones, ésta se hace con gametos (esper-
matozoides y óvulos) de la pareja. En el curso de pocos años se
introducen nuevas variantes para la solución de la esterilidad
y también aparece como método alternativo de reproducción.
Al efecto, surgen nuevos actores, como el donante de semen
(cuando el marido o compañero no tiene semen o el producto
es defectuoso o la mujer no quiere tener relaciones sexuales con
un hombre), los donantes de óvulos y embriones (la mujer no
puede producirlos) y la madre sustituta (si la mujer carece de
útero, tiene contraindicaciones graves o no quiere llevar a cabo
el embarazo).
La innovación que presentan las técnicas de fecundación
humana asistida choca con la concepción que tenía la legislación
acerca del acto reproductor. Se regulaba sólo la concepción por
fecundación natural, pero no por otros medios en que se pres-
cinda de la relación sexual. Con la utilización de estas técnicas, el
acto procreador deja de ser un acto íntimo, exclusivo, personal e
intransferible de la pareja, para pasar a ser un acto pluripersonal
en que intervienen terceros. También puede ser un acto individual
fuera de la pareja si se aplica a mujeres solas. De ese modo, se
produce la separación entre reproducción y sexualidad.
Con las nuevas técnicas, las cuestiones de fondo ya no van
unidas al conocimiento de una “causalidad biológica”,10 sino a
establecer la filiación del nacido respecto a persona determinada
con independencia de su causalidad. Estas técnicas producen una

9
INYECCIÓN INTROCITOPLÁSMICA DE ESPERMA (ICSI): técnica de FIV que con-
siste en inyectar un espermatozoide “único” directamente al óvulo que se quiere
fertilizar.
10
TRABUCCHI, A. “Famiglia e Diritto nell’orizzonte degli anni 80”, en Riv. Dir.
Civile, Italia, 1986, p. 109.

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EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

disociación entre concepción y filiación, entre filiación biológica


y formal. Esto pone en entredicho los conceptos de paternidad
y maternidad, así como la determinación legal de la paternidad
y de la maternidad.
La posibilidad de que una mujer dé a luz un hijo cuya con-
cepción se ha conseguido con la implantación de un óvulo o
de un embrión producto de una donación de óvulos, sea con la
finalidad de ser su madre o de cederlo a otra mujer que alquiló
su vientre, plantea una confusión de las maternidades genética,
biológica y formal o jurídica. Discernir quién es la madre supone
levantar nuevas concepciones que entran en conflicto.
Asimismo, las técnicas de reproducción humana asistida cues-
tionan las presunciones de paternidad del marido. Ya no basta para
acreditar la no paternidad, la separación de hecho o el padecer
de impotencia generandi, puesto que el semen pudo emitirse
mucho antes de que sobreviniera la impotencia o se produjera
la separación.
De otra parte, la donación de gametos y de embriones presenta
la problemática del anonimato del donante y el derecho del hijo
a conocer sus orígenes.

2. CONCEPTO DE FILIACIÓN

El término filiación –del latín filius– sintetiza el conjunto de rela-


ciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y la mater-
nidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.11
A su vez, la procreación constituye el presupuesto biológico de
la relación jurídica paterno/materno-filial.12 Sin embargo, esta
relación puede constituirse sin atender al hecho biológico, como
sucede en la filiación adoptiva y en la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida con donante.
Si bien la procreación es el hecho biológico (que puede rea-
lizarse por una relación sexual o por técnicas de reproducción
asistida) y el presupuesto fundamental en la constitución de la

11
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, tomo II, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 283.
12
LÓPEZ DEL CARRIL, Julio. La filiación, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 14.

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Capítulo I - FILIACIÓN

filiación, puede darse procreación sin filiación en la medida que


exista una discordancia entre el presupuesto biológico y el víncu-
lo jurídico.13 Mientras el hecho de la procreación no trascienda
jurídicamente, no hay relación paterno/materno filial, salvo que
se reclame mediante la acción, correspondiente. Inversamente,
puede haber filiación sin procreación.14
En cuanto al concepto de filiación, éste ha experimentado una
evolución desde conceptualizaciones que establecían como su
fundamento la vinculación de sangre, hasta las que la entienden
como una relación fundamentalmente jurídica. Para Somarriva,
filiación “es la relación de descendencia que existe entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de la otra”.15
Rossel considera que “el fundamento de toda filiación es el
vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente
de las relaciones sexuales, lícitas o no, de los padres”.16
El jurista español Lacruz entiende que la filiación es la proce-
dencia biológica de un hijo respecto de sus progenitores e indica
que, en principio, la relación jurídica coincide con la realidad
biológica. Sin embargo, no siempre existe esa coincidencia. Si
bien la filiación, como hecho natural, se da siempre y en todas
las personas, no siempre existe como un hecho jurídico. A veces
el derecho no conoce o no puede conocer con la certeza debida
la realidad biológica; otras veces, aun conociéndola o pudiendo
conocerla, la ha desconocido en aras de determinados criterios.17
Esto significa que el derecho selecciona ciertos criterios para esta-
blecer la filiación y el criterio predominante es el dato biológico,
pero éste no siempre actuará en todos y en cada uno de los casos
en que pretenda determinarse la filiación. Por ejemplo, frente a
situaciones consideradas como aberrantes, como en el caso del
incesto, se apartará la determinación del antecedente biológico.
También éste puede restringirse en su aplicación en aras del

13
LÓPEZ DEL CARRIL, Julio. La filiación, ob. cit., p. 18.
14
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 284.
15
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de Familia, tomo II, Ediar Editores
Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 391.
16
ROSSEL SAAVEDRA, Enrique.. Manual de Derecho de la Familia, Editorial Jurídica
de Chile, 1965, p. 314.
17
LACRUZ BERDEJO, José Luis, y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos del
Derecho Civil, tomo IV, Librería Bosch, Barcelona, 1984, p. 504.

17
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

interés del menor. Estas restricciones se justifican en razón de


que preservan valores e intereses considerados prioritarios por
la sociedad.
Asimismo, la utilización de donantes en las técnicas de re-
producción humana asistida y la institución de la adopción dan
origen a un tipo de filiación distinto, donde los principios de
voluntariedad y responsabilidad son los que determinan la filia-
ción. Se consideran más importantes que la realidad biológica,
las realidades afectiva, social y educacional.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente
jurídica entre el padre y el hijo y la madre y el hijo. Los términos
paternidad, maternidad, hijo, filiación, padre, expresan, sobre
todo, categorías jurídicas estructuradas sobre papeles cultura-
les.18 Será padre o madre aquel que asuma voluntariamente esta
función social, aunque genéticamente no lo sea, autoimponién-
dose el conjunto de funciones que la sociedad y el ordenamiento
jurídico esperan y definen con esa denominación.19 Éstos serán
los llamados padres sociales. Como contrapartida, se encuentran
los progenitores, que son: los padres biológicos en la adopción y
los que aportaron el material genético en las técnicas de repro-
ducción humana asistida. Éstos no pretenden ninguna relación
jurídica de filiación respecto a la criatura adoptada o al que nace
producto de su donación.

3. EVOLUCIÓN DE LA FILIACIÓN EN CHILE

Durante la época de la colonia, Chile se rigió por el derecho


indiano. Este derecho distinguía entre la filiación legítima e ile-
gítima. Los hijos legítimos, conforme a Las Partidas, son los que
“nacen de padre y madre que son casados verdaderamente según
manda la Santa Iglesia” (P. 4.13.1), e hijos ilegítimos son los que
“no nacen de casamiento según la ley”.

18
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco.. “La investigación de la mera relación biológica
en la filiación derivada de la fecundación artificial”, en vol. La filiación a finales del
siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción hu-
mana, II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium, S.A., Madrid, 1988, p. 146.
19
DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Derecho de
Familia, Derecho de Sucesiones, vol. IV, Tecnos, Madrid, 2004, p. 249.

18
Capítulo I - FILIACIÓN

Los hijos ilegítimos eran de dos clases: naturales y espurios.


Naturales “son aquellos cuyos padres al tiempo de la concepción
o al del nacimiento están hábiles para contraer matrimonio sin
dispensa, vivan o no juntos en una misma casa como si estuvieran
casados y sea o no la mujer una sola, con tal que si el padre no la
tiene en su casa los reconozca por hijos”. Hijos espurios son todos
los hijos ilegítimos, a excepción de los naturales. En la Ley Nº 9 de
Toro se les denominaba “de dañado y punible ayuntamiento”.20
Con respecto a la filiación natural, se admitía la investigación
de la paternidad, incluso sobre la base de presunciones judicia-
les. A los hijos naturales se les reconocían importantes derechos,
tales como gozar de la nobleza de sus padres, pedir alimentos,
heredar a su padre/madre a falta de descendencia legítima y ser
legitimados.
De lo expuesto, se puede concluir que el ordenamiento jurí-
dico, hasta la dictación del Código Civil, era abierto y otorgaba
importantes derechos a los hijos naturales. Esta situación cam-
biaría drásticamente al dictarse el Código Civil, que va a reflejar
el nuevo pensamiento europeo.
Mientras en Chile regía el derecho indiano, en Francia se pro-
ducía uno de los acontecimientos más importantes en la historia
de la humanidad: la Revolución Francesa. Ésta propicia la igualdad
entre los hijos nacidos dentro del matrimonio y los extramatrimo-
niales, la cual se plasma en la ley de 12 de brumario del año II. Esta
ley tuvo escasa vigencia. Con la llegada al poder de Napoleón, se
dicta el Código Civil francés o Código de Napoleón de 1804, que
otorga una gran protección a la filiación matrimonial, reduciendo
los derechos de la filiación natural y prohibiendo la investigación
de la paternidad. Se atribuye a Napoleón la frase: “La sociedad
no tiene interés en que sean reconocidos los bastardos”.
En España García Goyena, redactor del proyecto de Código
Civil español de 1852, propiciaba la exclusión de los derechos de
los hijos naturales. En sus comentarios del Código Civil español

20
DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio. “El hijo ilegítimo en el Derecho indiano”,
Revista de Estudios Histórico-Jurídico, III, 1978, pp. 113-132, y Esquema del Derecho de
Familia Indiano, Ediciones del Instituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano
y Pereyra, Santiago de Chile, 2003, p. 393. Dougnac señala que la distinción entre
los hijos era la que se seguía en la praxis jurídica chilena en el año 1804.

19
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

señala que un buen Código no debe mancharse con repugnantes


categorías de hijos naturales, espurios, adulterinos, sacrílegos,
incestuosos. La palabra hijo debe llevar consigo y representar
necesariamente la idea de matrimonio. También era partidario
de prohibir los juicios de investigación de la paternidad natural,
por ser escandalosos y prestarse a abusos de mujeres que se pre-
tenden seducidas y que sólo piensan en reparaciones pecuniarias.
“Es muy notable que jamás se dejen seducir por un pobre”.21
Este era el pensamiento imperante en Europa en la época
que se redactó nuestro Código Civil y sabida es la influencia que
tuvo en Bello tanto el Código Civil francés como los comentarios
de García Goyena. Sin embargo, Bello fue más flexible en su tra-
tamiento frente a la filiación natural. En el Mensaje del Código
reconoce la importancia del pensamiento de García Goyena al
señalar: “Ni se ha vedado, sino en raros casos, la investigación de
la maternidad por los medios ordinarios, aunque para igualar en
esta parte al padre y la madre no faltarían razones gravísimas que
un ilustre jurisconsulto, el presidente de la comisión redactora
del Código Civil español, ha hecho valer con mucha verdad,
sensatez y filosofía”.
El Código Civil estableció distintas clases de hijos: legítimos
(concebidos dentro del matrimonio) e ilegítimos (concebidos fuera
del matrimonio). Se privilegió la filiación legítima, a la cual se otor-
gó el goce de una amplia gama de derechos, en menoscabo de la
filiación ilegítima. Los hijos ilegítimos se clasificaban en naturales,
si eran reconocidos espontáneamente por uno o por ambos padres;
simplemente ilegítimos, si no habían obtenido reconocimiento
alguno, y de dañado ayuntamiento, clasificación que comprendía
los adulterinos, incestuosos y sacrílegos. A los hijos naturales se
les daba la posibilidad de ser legitimados, el derecho de reclamar
alimentos y de heredar al padre o a la madre sólo en la sucesión
intestada y a falta de hijos legítimos. A los hijos ilegítimos y de daña-
do ayuntamiento se les otorgaba el derecho de solicitar alimentos a
su padre, pero sólo se admitía como prueba la citación a confesar
del padre. Según Bello, en el Mensaje del Código Civil, esta era

21
GARCÍA GOYENA, Florencio.. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil
español, Imprenta Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid, 1852, tomo I, Apéndice
2, pp. 487-488.

20
Capítulo I - FILIACIÓN

una “condición dura a primera vista, justificada por la experiencia


de todos los países, sin exceptuar el nuestro. Más severos han sido
todavía el Código francés y otros modernos, pues han prohibido
absolutamente la indagación de la paternidad”.
El sistema establecido por el Código otorga una protección
especial a la filiación legítima, justificada con la finalidad de in-
centivar a las personas a contraer matrimonio y como una forma
de protección a la institución. Al mismo tiempo la filiación ile-
gítima conlleva una connotación peyorativa y traslada a los hijos
la valoración que se atribuye al acto de procreación, que sólo es
legítimo dentro del matrimonio. Esta era la valoración que se tenía
en la época en que se dictó el Código Civil y nuestro legislador
no hizo más que reflejarla en nuestra legislación.
A partir de los años 30 del siglo XX comenzó una revisión
del sistema filiativo imperante en el Código, produciéndose una
serie de reformas que otorgaban mayores derechos a la filiación
ilegítima, pero siempre manteniendo la clasificación dicotómica.
Casi setenta años después será la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre
de 1998, cuya entrada en vigencia se produce el 27 de octubre
de 1999, la que ponga fin a dicha clasificación.
En ese marco general, la primera gran reforma en materia
de filiación es la producida por la Ley Nº 5.750 –que se basó en
la ley francesa de 1912–, promulgada el 2 de diciembre de 1935.
Esta ley suprimió los hijos de dañado ayuntamiento, los que pu-
dieron ser reconocidos y legitimados por posterior matrimonio
de sus padres. También modificó el artículo 280, permitiendo
a los hijos simplemente ilegítimos fundamentar su petición de
alimentos en otras pruebas, distintas a la de confesión del padre.
Con esta modificación los hijos simplemente ilegítimos pudieron
obtener reconocimiento para efectos alimenticios, aun en contra
de la voluntad de los padres, en los casos de los numerales 3º, 4º
y 6º del artículo 280 del Código Civil.
Los demás hijos ilegítimos, que no habían obtenido recono-
cimiento de acuerdo al artículo 280 del Código Civil, no tenían
derecho alguno, ni siquiera de alimentos y se les denominaba “hijos
ilegítimos no reconocidos” o “hijos simplemente ilegítimos”.
La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo modificacio-
nes sustanciales al sistema filiativo, mejorando significativamente
la condición de los hijos naturales, “pero cuidándose de no otor-

21
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

garles un status familiae”.22 En efecto, permitió obtener la calidad


de hijo natural a través del reconocimiento forzado en un juicio
contradictorio, estableciendo un sistema de causales que permitían
el reconocimiento forzado de la paternidad y maternidad. Así, se
consideran hijos naturales no sólo los reconocidos voluntariamente,
sino también aquellos que obtuvieron reconocimiento judicial.
Además, amplió los derechos de estos hijos naturales en materia
sucesoria: pasan a ser herederos abintestato (artículos 988 a 991
Código Civil), legitimarios (artículo 1182 Nº 3 Código Civil) y
asignatarios de cuarta de mejoras. Si bien la ley les permite con-
currir en la sucesión de sus padres naturales, conjuntamente con
los hijos legítimos, el hijo natural sólo podrá recibir la mitad de lo
que corresponde a un hijo legítimo y, en conjunto, las porciones
de los hijos naturales no pueden sobrepasar de una cuarta parte
de la herencia, o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en
su caso (artículo 988, inciso 2º, Código Civil).
Al permitirse la investigación de la paternidad y la maternidad,
tanto en los hijos naturales como en los hijos simplemente ilegí-
timos, la diferencia entre ambas filiaciones pareciera radicarse
no en la voluntariedad del reconocimiento, sino en la mayor
intensidad y verosimilitud de la determinación. Esta diferencia se
refleja en el terreno de los efectos.23 El hijo natural tiene derecho
a alimentos congruos (artículos 321 Nº 4 y 324 del Código Civil);
sus padres tienen los mismos deberes que los padres legítimos,
respecto a la tuición, educación, financiamiento de la crianza,
educación del hijo y facultad de corregir. En cambio, el único
derecho que tienen los hijos simplemente ilegítimos es el de pe-
dir alimentos necesarios (artículos 280, 285 y 321 Nº 6º Código
Civil). Sin embargo, ambas categorías tienen una característica
común, que es la configuración de una relación interpersonal
entre hijo y padre/madre que lo reconoce y no con la familia
de éste. El hijo natural no tiene abuelos, sólo tiene el padre o
madre que lo haya reconocido. El artículo 274 del Código Civil
lo señala: “El hijo natural sólo tendrá esta calidad respecto del padre o
madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido”.

22
CORRAL TALCIANI, Hernán.. Familia y derecho, Colección Jurídica, Ediciones
Universidad los Andes, Santiago de Chile, 1994, p. 108.
23
CORRAL TALCIANI, Hernán.. Familia y derecho, ob. cit., p. 108.

22
Capítulo I - FILIACIÓN

Cuando se dicta la Ley Nº 10.271 muchos juristas eran partida-


rios de eliminar las diferencias entre hijos naturales y simplemente
ilegítimos. Al respecto, Larraín y De la Maza señalan: “Creemos
en la conveniencia de ir a la supresión del distingo en la filiación
ilegítima y, siguiendo el camino trazado por la casi unanimidad
de la legislación universal, ir lisa y llanamente al establecimiento
de una sola categoría de hijos concebidos y nacidos fuera del ma-
trimonio: hijos naturales. No hemos encontrado razones de peso
o argumentos fundamentales que destruyan nuestro criterio”.24
Por su parte, Alessandri defiende esta clasificación señalando
que los redactores de esta ley no han desconocido la realidad
social chilena, con la existencia de clases muy diferenciadas. Es
un hecho que hay clases sociales muy desvalidas, en las cuales
el derecho sucesorio no tiene prácticamente aplicación y para
cuyos componentes sólo ofrece interés el de alimentos. Haber
terminado con esta distinción y regido ambas categorías de hijos
por un solo y único estatuto, habría obligado a los redactores de
la ley a uno de estos dos extremos: o someter a todos los hijos
ilegítimos, aun para pedir alimentos, a las reglas del artículo 271
y siguientes del Código Civil o haberles dado la calidad y los de-
rechos del hijo natural en todos los casos en que la paternidad
o la maternidad queda establecida, inclusive en los casos del
artículo 280 del Código Civil. La primera solución habría difi-
cultado enormemente la obtención de alimentos por parte del
hijo, puesto que, derivándose derechos sucesorios de la calidad
de hijo natural, la ley no habría podido prescindir de rodear de
ciertas garantías la investigación de la paternidad o maternidad
natural. La segunda, habría significado, en cambio, ampliar el
campo de esta investigación sin rodearla de esas garantías, ya
que sólo así podía hacerse más expedito el ejercicio del derecho
de alimentos, como en efecto lo hizo el artículo 280 del Código
Civil. Ello habría sido peligroso dada la circunstancia de que el
estado civil de hijo natural confiere al hijo derechos hereditarios
de importancia en la sucesión de su padre o madre natural.25

24
DE LA MAZA, Lorenzo, y LARRAÍN, Hernán.. Reformas introducidas al Código
Civil, Editorial del Pacífico S.A., Santiago de Chile, 1953, p. 114.
25
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Reformas introducidas al Código Civil por la Ley
Nº 10.271, Ediar Editores Limitada, Santiago de Chile, 1955, p. 57.

23
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Al analizar estas diferencias de derechos entre los hijos legítimos


e ilegítimos, podemos concluir que atentan contra la dignidad de la
persona e implican una transgresión al principio de igualdad esta-
blecido en la Constitución Política de la República en su artículo 19
Nº 2. Al respecto, Andrea Muñoz considera que “la diferenciación
entre hijos legítimos e ilegítimos no resulta, pues, aceptable, en
la medida que las circunstancias en que fueron concebidos no
es justificación suficiente para establecer categorías y privilegios
entre ellos. En efecto, el que un hijo haya sido concebido fuera
del matrimonio, no es una cuestión que le pueda ser imputable a
ese hijo, ya que depende, simplemente, de la opción hecha por sus
padres. Es por ello inaceptable el atribuir consecuencias negativas
a quien no es responsable de su condición”.26
La Ley Nº 18.702, que realizó importantes cambios en mate-
ria de efectos personales del matrimonio, sociedad conyugal y
sucesiones, no introdujo modificaciones significativas en materia
de filiación. Sólo hubo algunas innovaciones referentes a ciertos
aspectos de la autoridad paterna, como el que otorga a la madre
divorciada, haya dado o no lugar al divorcio, el cuidado personal
de los hijos menores.27 También hizo participar a la madre en
las facultades de corrección y castigo moderados (artículos 233
y 234 Código Civil) y en la dirección de la educación de los hijos
(artículos 235 y 236 Código Civil). En relación a la patria potestad,
facultó a la madre que estaba a cargo del cuidado de los hijos
para que pudiera solicitar su ejercicio (artículo 240, inciso penúl-
timo). También estableció que cuando se suspendía el ejercicio
de la patria potestad del padre, ésta pasara a la madre, y que si
se privaba al padre de la administración de los bienes del hijo,
ésta pasara a la madre (artículos 251 y 252 Código Civil). Por otra
parte, derogó el inciso final del artículo 240 y los artículos 130 y
266 Nº 8 del Código Civil, según los cuales la madre viuda que
pasaba a segundas nupcias perdía la patria potestad.

26
MUÑOZ SÁNCHEZ, Andrea. “Reflexiones sobre un nuevo régimen de filiación
en Chile”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda.,
Santiago de Chile, 1996, p. 133.
27
Artículo 223 (derogado por al artículo 1º Nº 23 de la Ley Nº 19.585) decía
que “a la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente
de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su
depravación sea de temer que se perviertan”.

24
Capítulo I - FILIACIÓN

Por su parte las Leyes Nos 17.99928 y 19.08929 perfeccionaron


el reconocimiento voluntario expreso del hijo que nace fuera del
matrimonio. La primera estableció que las declaraciones que, en
cualquier época, se efectúen con el objeto de reconocer al hijo
natural y que consten en un acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil e Identificación, tendrán mérito de escritura
pública para los efectos del artículo 271 del Código Civil. La
segunda modificación agregó un inciso al artículo 271 Nº 1 del
Código Civil permitiendo el reconocimiento del hijo por parte
del curador en los casos que la madre sea demente o sordomuda
que no pueda darse a entender por escrito, siempre que conste
la maternidad en el comprobante de parto y se haya identificado
a la madre en él. Esta norma tiene un carácter excepcional, pues
lo normal es que los representantes legales no puedan actuar
en representación de los incapaces, por ser actos personales del
padre o madre.
En el plano internacional se produce un cambio de mentalidad
a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, que promueve
derogar toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Esta
nueva concepción se plasma en los instrumentos internacionales
de derechos humanos que proclaman la igualdad de derechos
de todo ser humano y aseguran la no discriminación en razón
del nacimiento.

4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
SOBRE DERECHOS HUMANOS QUE SE REFIEREN
EXPRESAMENTE A LA NO DISCRIMINACIÓN
POR RAZÓN DEL NACIMIENTO

Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciem-


bre de 1948).
Artículo 2º. “Toda persona tiene todos los derechos y libertades pro-
clamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición...”.

28
D.O. Nº 30.980, de 3 junio de 1981.
29
D.O. Nº 34.095, de 19 de octubre de 1991.

25
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma 4 de no-


viembre de 1950, enmendado en 1963 y 1966).
Artículo 14. “El goce de los derechos y libertades reconocidos en la
presente Convención ha de ser asegurado sin distinción alguna, tales como
las fundadas en el sexo, la lengua, la religión, las opiniones políticas u
otra cualquiera, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría
nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situación”.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (16 de diciembre de 1966).
Artículo 2.2. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos, que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de
diciembre de 1966).
Artículo 2.1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos, que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto de
San José de Costa Rica” (22 de noviembre de 1969).
Artículo 17.5. “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
Declaración de los Derechos del Niño (20 de noviembre de
1959).
Principio 1. “El niño disfrutará de todos los derechos enunciados
en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños
sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya
sea del propio niño o de su familia”.

26
Capítulo I - FILIACIÓN

Convención de los Derechos del Niño (20 de septiembre de


1990).
Artículo 2º. “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados
en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto
a su jurisdicción, sin distinción alguna, independiente de la raza, el co-
lor, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres
o de sus representantes legales”.
El concepto de igualdad y no discriminación que aparece en
las Declaraciones, Pactos y Convenciones señalados fue adoptado
por la mayoría de las legislaciones europeas y latinoamericanas,
derogándose toda norma que discrimine en razón del nacimiento.
Esto significa que se otorgan, iguales derechos a los hijos, inde-
pendiente del estado civil de sus padres.
Consúltese, al respecto los siguientes textos: Reino Unido, por
The Family Law Reform Act de 1969; República Federal de Alema-
nia, por la Ley de 19 de agosto de 1969; Francia, por la Ley Nº 72,
de 3 de enero de 1972; España, por la Ley de 13 de mayo de 1981;
Portugal, por el Decreto-Ley de 25 de noviembre de 1977; Italia,
por la Ley de 19 de mayo de 1975; Suiza, por la Ley de 1º de enero
de 1978; Bolivia, por el Código de Familia de 1976; Venezuela, por
el Código Civil, reformado por la Ley de 6 junio de 1982, habla
sólo de “hijos”; Colombia por la Ley Nº 29 de 24 de febrero de
1982; Perú, por el Código Civil de 1984; Argentina, por el Código
Civil, reformado por la Ley Nº 23.264, de 23 de octubre de 1985;
Puerto Rico, por la Ley Nº 17, de 20 de agosto de 1952.
En Chile, al término del gobierno militar, en el año 1989 se pro-
duce una reforma a la Constitución Política, que agrega un inciso al
artículo 5º de la Constitución. Esta es una oración final que introduce
en el derecho interno, a nivel constitucional, una cláusula clara de
incorporación de los tratados de derechos humanos: “Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes”. De esta forma, se incorpora el derecho
internacional de derechos humanos a la Constitución.
Como el Estado chileno había firmado y ratificado los tratados
de derechos humanos, que garantizan la igualdad de las personas

27
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

y la no discriminación en razón del nacimiento, hubo que refor-


mar el sistema filiativo para hacerlo concordante con los derechos
establecidos en dichos instrumentos internacionales.
Entre los tratados de derechos humanos ratificados por Chile
se encuentra la Convención de los Derechos del Niño, que con-
tiene una norma expresa según la cual los Estados firmantes se
comprometen a adaptar su legislación interna a los contenidos
de la Convención.
Acorde con la situación descrita, el gobierno del Presidente
Patricio Aylwin presentó un proyecto de ley (Mensaje Nº 198-326
de 9 de agosto de 1993) que reforma completamente el régimen
de filiación bajo la idea de establecer la igualdad de derechos de
los hijos, independiente de si los hijos nacen dentro o fuera del
matrimonio de sus padres. El Mensaje se refiere expresamente
a esta situación y dice:
“El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración
tiene como objetivo fundamental sustituir el régimen de filia-
ción actualmente vigente por otro, que termina con las diferen-
ciaciones entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un
trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación
jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del
nacimiento”.
“Como es de vuestro conocimiento, el régimen de filiación
actual es profundamente discriminatorio, en la medida que cla-
sifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han nacido
dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferen-
cias de trato para una categoría y otra. Lo anterior transgrede
abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegu-
ra la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el
mandato contenido en la Carta Fundamental, que expresa que
en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni
por autoridad alguna”.
“Las discriminaciones que nuestra actual legislación contiene
en materia de filiación además son contrarias a los principios
contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre
los derechos humanos...”.30

30
Mensaje Nº 198-326 que inicia un proyecto de ley que modifica el Código
Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, agosto de 1993, pp. 1 y 2.

28
Capítulo I - FILIACIÓN

El proyecto tardó cinco años en su tramitación y el 26 de


octubre de 1998 se convirtió en Ley de la República Nº 19.585,
entrando a regir el 27 de octubre de 1999.

5. LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención de los Derechos del Niño es el primer código uni-


versal obligatorio que regula los derechos del niño. Se enmarca
en los tratados de derechos humanos que incorporan derechos
sociales, económicos, culturales, civiles y políticos. En la noción de
derechos humanos se encuentra la idea de que todas las personas,
incluidos los niños gozan de los derechos consagrados para los
seres humanos y que es deber del Estado promover y garantizar
su efectiva protección.
“El niño, en tanto que ser humano particularmente vulnerable, debe
recibir con prioridad, protección y asistencia”. Así se expresa el Preám-
bulo de la Convención de los Derechos del Niño, aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 44/25,
el 20 de noviembre de 1989. En nuestro país, la Convención fue
promulgada como Ley de la República mediante Decreto Nº 830
del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada el 27 de no-
viembre de 1990 en el Diario Oficial.
Esta convención hoy cuenta con 140 signatarios y 191 Estados
partes. Estados Unidos es el único signatario que aún no la ratifica,
y Somalia, el otro Estado que no la ha suscrito ni ratificado.31
La Convención de los Derechos del Niño contiene normas
jurídicas internacionales sobre la protección y bienestar de la
infancia. Es fruto de once años de trabajo y constantes negocia-
ciones y consultas. Han participado en su elaboración numerosas
organizaciones como el Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF), la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y organizaciones no guberna-
mentales (ONG).

31
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio.. “Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia”
en Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Editorial Temis-Ediciones Depalma,
Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, 1998, p. 9.

29
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Las dificultades para alcanzar un texto definitivo han sido nu-


merosas, debido a la necesidad de conciliar religiones, culturas,
estados de desarrollo económico diferentes, tanto como sistemas
jurídicos y políticos dispares, en aspectos tan esenciales como los
derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo
de los niños; las políticas públicas dirigidas a la infancia; los límites
de la intervención del Estado y la protección del niño de toda
forma de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales;
y la obligación de los padres, los órganos del Estado y la sociedad
en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a
sus derechos.32
Esta convención no es el primer instrumento jurídico inter-
nacional para el fomento y protección de los derechos de los
niños, es el resultado de la evolución de estos derechos. Ha sido
un proceso gradual en los diferentes sistemas jurídicos, desde
la etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por
el derecho y sólo se protegían jurídicamente las facultades de
los padres, los intereses de los niños eran un asunto privado,33
hasta el reconocer a los niños intereses jurídicamente protegidos
distintos de sus padres. Esta evolución se puede constatar en el
derecho británico, en que se aplica el derecho a la equidad como
alternativa al derecho consuetudinario que “consideraba al niño
como un instrumento para el uso de sus padres”.34 En la mayoría
de los países europeos se va produciendo esta evolución, lo mismo
en América Latina, donde desde principios del siglo XX se viene
desarrollando una legislación de protección a la niñez.
Paralelamente, se produce una preocupación por la niñez en
los instrumentos internacionales sobre los derechos de los niños.
En 1924 se adoptó la Declaración de los Derechos del Niño por
la Sociedad de Naciones, también conocida como Declaración

32
LYOTARD, J. F. La condición postmoderna, Editorial Cátedra, 1994, p. 44.
33
CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en Infancia, Ley y Democracia
en América Latina, Editorial Temis-Ediciones Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos
Aires, 1998, p. 75 y MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 145.
34
GOONESEKERE, S. “The best interests of the Child: South, Asian Perspective”,
en Alston, citado por CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en
el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit.,
p. 75.

30
Capítulo I - FILIACIÓN

de Ginebra, donde se incluyen antecedentes de la Convención


de los Derechos del Niño.
Dicha declaración contiene una serie de principios que son
deberes básicos, destinados a evitar que los niños sigan sufriendo
las secuelas de la guerra. Asimismo, mira a los niños como objetos
de regulación jurídica que deben ser protegidos por aquellos que
son sujetos de derechos. La importancia de este documento radica
en que los niños dejan de ser indiferentes jurídicamente.
Con la creación de la OIT, comienza la preocupación interna-
cional con relación a la protección del niño. La segunda mitad
del siglo XX puede considerarse como un período de desarrollo
imparable en la legislación internacional sobre derecho de familia y
de menores; surgen muchas declaraciones, tanto universales como
regionales, que hacen referencia a los derechos del menor.
En 1959 se elabora una nueva Declaración de Derechos del
Niño, constituida por diez principios que hacen hincapié en las
siguientes ideas:
– El niño no debe ser discriminado, debe tener las mismas
oportunidades y facilidades para poder desarrollarse,
– debe tener un nombre y una nacionalidad,
– debe gozar de las prestaciones de la seguridad social,
– debe protegérsele contra todas las formas de abandono,
crueldad o explotación, sentando la doctrina de que el interés
del niño ha de ser el principio rector de los responsables de su
educación y orientación.
En el Principio 2 se observa, por primera vez, la expresión
“interés superior del niño”, que es una norma programática en
la que se establece el compromiso de propender al bienestar del
menor a través de la ley y de otros medios, teniendo en cuenta su
interés superior. El Principio señala: “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello
por la ley, y de otros medios para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin la
consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior
del niño”. Aquí comienza a perfilarse la idea, que será consagrada
en la Convención de 1989 con carácter general, según la cual el
menor es sujeto de derecho, individual e independiente de sus
padres u otras personas que lo tengan a su cargo.

31
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

El Principio 7 reitera el carácter programático de la norma al


señalar que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres”.
En 1985, la Asamblea General de Naciones Unidas aprueba
“Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administra-
ción de la Justicia de Menores”, también conocidas como Reglas
de Beijing. En la Regla 14.2 se contiene el concepto del interés
superior del niño, que señala: “El procedimiento favorecerá los intereses
del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que
el menor participe en él y se exprese libremente”. La regla 26.5 establece
que “En el interés y bienestar del menor confinado en un establecimiento
penitenciario, tendrán derecho de acceso los padres o tutores”.
En 1986 se dicta la Declaración sobre los principios sociales y
jurídicos relativos a la protección y al bienestar de la niñez, con
particular referencia a su adopción y colocación en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional. Esta es la Reso-
lución 41-85 de la Asamblea General de Naciones Unidas, cuyo
artículo 5º señala: “En todas las cuestiones relativas al cuidado de un
niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses del niño,
en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y
al cuidado continuado, deben ser la consideración fundamental”.
Por último, el 20 de noviembre de 1989 se aprueba la Conven-
ción de los Derechos del Niño (CDR), que constituye un marco
objetivo para los derechos de la niñez. En aras de su pleno desa-
rrollo, establece la necesidad de considerar al niño como sujeto
de derecho, con necesidades específicas, al que corresponden
determinados derechos. Esta nueva concepción del menor repre-
senta un cambio radical, pues antes el niño era considerado como
objeto de protección y en tal carácter se le negaba el derecho a
manifestar sus deseos y preferencias.
Ser sujeto de derecho no debe ser comprendido sólo en un
sentido lógico, de ente susceptible de adquirir derechos, sino
que debe ser entendido también en un sentido ético, como lo
opuesto a un objeto que puede ser manipulado por los adultos.35
Los derechos que se les otorgan a los niños configuran un poder

35
GROSMAN P., Cecilia.. “El hijo como sujeto de derechos en el ejercicio de la
autoridad parental”, Revista Universitas Nº 59, Bogotá, 1980, p. 5.

32
Capítulo I - FILIACIÓN

destinado a tutelar sus intereses vitales, mediante el reclamo de


determinados comportamientos, tanto por parte del Estado como
de las personas que los tienen bajo su cuidado.36 Se impone una
especial obligación a quienes se encuentren llamados a adoptar
decisiones respecto de un niño en el sentido de considerar siem-
pre su autonomía actual y futura.37 Esa autonomía en desarrollo38
reconoce al niño la “capacidad para construir, en una constante
evolución, su propia personalidad, para diseñar su proyecto de
vida; en síntesis, para definir su verdad personal sin determinismos
o coerciones extrañas”.39
Asimismo, la CDR es la expresión de un amplio consenso en
torno a lo que deben ser las obligaciones de las familias, de los
Estados y de la comunidad internacional en su conjunto. Establece
un catálogo de derechos del niño en tanto seres humanos nece-
sitados de protección especial. Opera como un ordenador de las
relaciones entre el niño, el Estado y la familia, que se estructura
a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos.
Es profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfati-
zando el papel de las políticas sociales básicas y la protección de
la niñez y la familia, limitando la intervención tutelar del Estado
a una última instancia.40
Este cuerpo jurídico destinado a la protección de la niñez
propone una visión distinta no sólo de los derechos y de las ne-

36
GROSMAN P., Cecilia.. “El interés superior del niño”, en Los derechos del niño en la
familia. Discurso y realidad, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 45 y 46.
37
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 5: “Los Estados Partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con
la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención”.
38
BARCIA LEHMAN, Rodrigo. “Informe en Derecho sobre la capacidad de los
adolescentes para recibir la denominada píldora del día después”, p. 5. El origen
de este principio se encuentra en los países anglosajones, que fueron los primeros
en consagrarlo. Dicho principio se desprendió de una sentencia de la House of Lords
entre Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority (así a dicho principio
se le conoce en el Reino Unido como “Gillick principle” ).
39
SCHUDECK DÍAZ, Astrid. “El interés superior del niño”, Memoria para optar al
grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesora guía: Paulina Veloso
Valenzuela, Universidad de Chile, Santiago, 2002, p. 10.
40
CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 74.

33
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

cesidades de los niños, sino del papel que los Estados deben
cumplir para que esos derechos y necesidades sean efectivamente
garantizados. A partir de la CDR se comenzó a desarrollar una
nueva etapa en el tratamiento de la niñez, lo que ha dado origen
a lo que se conoce actualmente como Doctrina de Protección
Integral del Niño,41 que persigue consolidar la concepción del
niño como sujeto de derechos autónomos, obligando a los Estados
a adecuar sus ordenamientos internos a los nuevos principios y
postulados de la CDR. Al respecto García Méndez señala que la
Convención resulta el primer instrumento jurídico efectivamen-
te garantista en la historia de las legislaciones de menores en
América Latina. Más aún, el contenido, alcance y espíritu de la
Convención ha provocado una reflexión crítica en cada uno de
los mundos que conforman la cuestión de la infancia, reflexión
en la cual la necesidad de articulación ocupa un lugar de desta-
cada importancia.42
Hay que señalar que todos los instrumentos mencionados
antes de la Convención no son vinculantes para los Estados, aun
cuando constituyen importantes antecedentes. La diferencia sus-
tancial consiste en que la Convención, para los Estados que la
ratifican, tiene fuerza vinculante, debiendo éstos adaptar la le-
gislación interna de sus países a sus contenidos. También deben
incorporarse los criterios de interpretación y aplicación de las
leyes al contenido de los derechos establecidos por las normas
internacionales.

41
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio.. “Infancia y Derechos Humanos”, en Estudio Básico
de Derechos Humanos, tomo II, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Costa Rica, 1995, p. 303.
42
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio.. Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina:
de la situación irregular a la protección integral, 2ª edición, Forum Pacis, Santa Fe de
Bogotá, 1997, pp. 241 y ss.

34
Capítulo II

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

1. PRINCIPIOS DE UNA REVOLUCIÓN

La reforma introducida por la Ley Nº 19.585 constituye una re-


volución en el derecho de familia y sucesorio. Como tal, provoca
un cambio total en el sistema filiativo y se aleja definitivamente
del sistema establecido en el Código Civil de Bello, para dar paso
a una visión individualista, igualitaria, protectora y, en definitiva,
pluralista de la familia.43
El sistema filiativo se basa en una nueva filosofía jurídica, in-
formada por principios, cuyo fundamento está en la Constitución
Política de la República y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Estado chileno.
Principios, siguiendo a Dworkin, son proposiciones que descri-
ben derechos, cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia.44
En el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento
de derechos, los principios son derechos que permiten ejercer
otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmen-
te reconocidos.45 En consecuencia, el juez debe atenerse a los
principios establecidos en la ley cuando interprete y aplique las
materias reguladas en ella.

43
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil 1855-2005. Evolución y Perspectivas,
Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 135.
44
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona,
1989, p. 72, y CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del menor en el marco
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 77.
45
CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del menor en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 77.

35
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Los principios que informan la Ley Nº 19.585 son: el de igual-


dad, el del interés superior del menor y el de la libre investigación
de la paternidad y maternidad.

2. PRINCIPIO DE IGUALDAD

El principio de igualdad se encuentra establecido en nuestra Carta


Fundamental en los artículos 1º y 19 Nº 2, que señalan:
Artículo 1º. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.
Artículo 19. “La Constitución asegura a todas las personas:
Nº 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados...Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”.
¿Que se entiende por igualdad?
La Corte Suprema ha señalado que la igualdad “consiste en
que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas
que se encuentran en las mismas circunstancias y que no deben
concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones simila-
res”.46 Esto significa que ninguna persona es superior o inferior
a otra en dignidad y derechos, lo que implica que nadie puede
ser discriminado.
La igualdad se expresa en dos dimensiones: de una parte,
debe corregir las desigualdades de hecho, producto de situacio-
nes que derivan de causas naturales o de la realidad social, y, de
otra, debe eliminar toda diferencia arbitraria o discriminación.
“Una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación
objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si
carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y el fin perseguido”.47
Por tanto, las diferencias establecidas entre personas en razón
del nacimiento son discriminaciones arbitrarias, porque no son
justificables y atentan contra el principio de igualdad.

46
CORTE SUPREMA, Rol Nº 2.595-99, 3 octubre 2000, Considerando 5º.
47
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Case of Willis v. The United Kingdom,
Judgement, june 11, 2002, p. 39.

36
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

Para hacer efectivo este principio, la Ley Nº 19.585 derogó


muchas disposiciones que regulaban la filiación y estableció una
nueva normativa inspirada en el principio de igualdad. Prueba
de ello es el artículo 33 del Código Civil, que señala: “La ley
considera iguales a todos los hijos”. Esta declaración requirió de la
eliminación de la denominación de hijos legítimos, ilegítimos y
naturales. Ahora con solo determinar la filiación se adquiere el
estado civil de hijo de determinada persona (artículo 33 Código
Civil).48
¿Qué ocurre con las personas que a la fecha en que entró
en vigencia la nueva ley tenían la calidad de hijos naturales? De
acuerdo con el artículo 1º transitorio pasan a tener los derechos
que la ley establece para todos los hijos.49
Con la nueva ley, todo aquel que tenga determinada su filia-
ción respecto de determinada persona, establece una relación de
parentesco con la familia del padre o madre reconociente y tendrá
derechos sucesorios respecto de sus ascendientes, independiente
de si sus padres han contraído matrimonio o no. En la legislación
derogada, los hijos naturales no tenían abuelos ni derechos en
la sucesión de éstos, debido a que la filiación natural producía
un parentesco limitado entre el hijo y el padre o madre que lo
reconocía (artículo 274 derogado).
Con respecto a la patria potestad, ésta será ejercida respecto
de todos los hijos menores no emancipados, independiente de
si se nace dentro o fuera del matrimonio (artículo 244, inciso 1º,
Código Civil). Es un derecho que sólo correspondía al padre
legítimo y a falta de éste a la madre, en la legislación derogada
(artículo 240, inciso final, Código Civil). El padre natural no tenía
la patria potestad y era necesario nombrar un tutor o curador
para la administración de los bienes del hijo natural.
Como señala el profesor Álvarez, esta ley saca a la patria po-
testad de la esfera del matrimonio y de la legitimidad para asen-
tarla, a la inversa de la tradición romana, en el campo exclusivo

48
CÓDIGO CIVIL, artículo 33: “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona
aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por
el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos”.
49
LEY Nº 19.585, artículo 1º transitorio: “Todos los hijos que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que
ésta establece”.

37
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

de la filiación, de la relación entre padre e hijo, aun cuando sea


respecto de los bienes del hijo.50
En relación a los alimentos, todos los hijos de filiación deter-
minada tienen derecho a alimentos de sus padres, así como los
tienen los ascendientes que hayan reconocido voluntariamente a
sus hijos (artículo 321 Código Civil). Se suprime la clasificación de
los alimentos entre congruos y necesarios, quedando solamente
una sola clase de alimentos: los congruos (artículo 323 Código
Civil). ¿Qué pasa con las personas que habían obtenido alimentos
necesarios por sentencia judicial o transacción aprobada por la
justicia? Las pensiones se mantienen hasta su término conforme
a las normas respectivas (artículo 2º transitorio, inciso 4º, Ley
Nº 19.585)51 y, además, podrán solicitar la adecuación de la pen-
sión alimenticia decretada.52
En materia sucesoria se producen cambios profundos al eli-
minarse las categorías de hijo legítimo e ilegítimo y establecerse
que todos los hijos de filiación determinada tienen iguales de-
rechos, lo que provoca importantes efectos: sólo hay un tipo de
orden sucesorio, independiente de que el causante haya sido
hijo matrimonial o no matrimonial. Se derogan los artículos 991
y 993 del Código Civil, que contenían lo que se llamaba orden
de sucesión irregular. Los órdenes de sucesión de todo causante
son los siguientes: de los hijos, de los ascendientes y del cónyuge;
de los hermanos, de los colaterales y del Fisco.
En el primer orden de sucesión, “De los hijos”, éstos excluyen
a todos los otros herederos, a menos que hubiere cónyuge sobre-
viviente, situación en que concurrirá con los hijos. Es decir, todos
los hijos serán cabeza de orden y no se pasa al segundo orden si
hay un hijo de filiación determinada o un descendiente de éste,

50
ÁLVAREZ CRUZ, Raúl. La filiación y otras reformas al Código Civil, Alfabeta Artes
Gráficas, Santiago, 1999, p. 161.
51
LEY Nº 19.585, artículo 2º transitorio, inciso 4º: “En todo caso, las personas que
hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artículos 280 al
291 o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán
esos derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas”.
52
LEY Nº 19.585, artículo 3º transitorio: “Las personas que bajo la legislación que
esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transacción aprobada por
la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la
pensión alimenticia determinada de acuerdo con el artículo 32 del Código Civil que esta ley
establece”.

38
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

en virtud del derecho de representación (artículo 988, inciso 1º,


Código Civil).
Todos los hijos de filiación determinada siguen siendo asignata-
rios forzosos y legitimarios pero la cuantía pasa a ser la misma para
todos los hijos. Todos los hijos gozan de iguales derechos en cuanto
legitimarios, siempre que su filiación se encuentre determinada.
Cada uno llevará una legítima rigorosa o efectiva (artículo 988,
inciso 3º, Código Civil). Todos pueden representar a su padre
o madre en la sucesión de sus ascendientes o tíos (artículo 986,
inciso 1º, Código Civil). En consecuencia, la representación opera
en todo tipo de descendencia, sea esta matrimonial o no matri-
monial y opera la representación en la descendencia del difunto
(hijos y nietos) y en los hermanos del causante (tíos).
En consecuencia, la totalidad de las discriminaciones en ma-
teria sucesoria se eliminan, equiparando en derechos a todos
los hijos de un mismo padre o madre de filiación determinada,
nacidos dentro o fuera del matrimonio.

3. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Este principio se ha ido incorporando en nuestra legislación de


manera paulatina, para ser hoy el principio fundamental de la
legislación que rige el derecho de los niños. Es así que, con fecha
27 de octubre de 1999, entraron en vigor las Leyes Nos 19.585
y 19.620, que modificaron el sistema filiativo y la adopción de
menores, respectivamente.
Al analizar la Ley Nº 19.585 se constata que acoge y establece,
en forma explícita, el principio normativo del interés superior
del niño al señalarlo en el artículo 242, inciso 2º, del Código Ci-
vil, ubicado en el Título IX “De los Derechos y Obligaciones entre los
Padres y los Hijos”, y en los artículos 222, inciso 2º; 225, inciso 3º;
229, inciso 3º; 234, inciso 3º; 240, inciso 2º; 244, inciso 3º; 245
inciso 2º; 268, inciso 2º, y 272, inciso 2º.
Por su parte, la Ley Nº 19.620 lo establece explícitamente, al
señalar en el artículo 1º: “la adopción tiene por objeto velar por el interés
del adoptado” y reiterarlo en los artículos 3º y 15, inciso 3º.
Posteriormente, la Nueva Ley de Matrimonio Civil (NLMC) lo
señala como uno de sus principios informadores, en su artículo 3º,

39
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

según el cual “Las materias reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos...”. Además, lo
reitera en los artículos 27, inciso 2º;53 36 y 85, inciso 2º.54
También incorpora este principio la ley que crea los Tribunales
de Familia. Dice el artículo 16, inciso 2º: el “interés superior del niño,
niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia debe tener
siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido
a su conocimiento”. Esto mismo es reiterado en el artículo 30.
Por último, la Ley Nº 20.084, que establece un Sistema de
Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley
Penal, también incorpora el principio en su artículo 2º: “En todas
las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos,
sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal,
se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se
expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos”.
Como puede apreciarse, también el lenguaje en las leyes ha ido
cambiando. Las normas que regulan la filiación y la adopción se
refieren al interés del niño, comprendiendo dentro del concepto
a niños, niñas y adolescentes. En cambio, la Ley de Tribunales de
Familia habla del interés del niño, niña y adolescente, de acuerdo
con la terminología usada a nivel mundial.
En otras palabras, los términos utilizados en el Código Civil
y en leyes recientes son diferentes. En efecto, el Código Civil se
refiere en el artículo 26: “Llámase infante o niño todo el que no ha
cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y
la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber
o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad,
o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.
Hecha la salvedad, ¿qué se entiende por niño? Para la Con-
vención de los Derechos del Niño, todo menor de 18 años es

53
En relación al acuerdo que deben presentar los cónyuges en caso de soli-
citud conjunta de separación y divorcio, el artículo 27, inciso 2º, señala que debe
ser completo y suficiente. Será suficiente: “si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.
54
LEY Nº 19.947, artículo 85, inciso 2º: “Cuando existieren menores de edad com-
prometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño y oirá a aquél
que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con
su persona o sus bienes”.

40
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

niño. Para la Ley que crea los Tribunales de Familia, niño o niña
es todo menor que no ha cumplido los 14 años, y adolescente es
el que está entre los 14 y 18 años,55 lo que es reiterado por la ley
que regula la responsabilidad penal de los adolescentes.56
¿Qué se entiende por interés superior del niño? No hay una
definición dogmática ni en la Convención de los Derechos del
Niño ni en las leyes señaladas.57 En cuanto a la doctrina, ésta hace
referencia al interés del o la menor, sin definirlo. Puede decirse,
entonces, que el concepto es una de las “nociones marco”58 fre-
cuentes en el Derecho de Familia.
Con dicha advertencia, cabe observar lo que dice la Conven-
ción en su artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”.
De esta disposición podemos concluir que otorga al interés
superior del niño un carácter fundamental, con un rol jurídico
definido, que se proyecta no sólo al ordenamiento jurídico, sino
también hacia las instituciones públicas y privadas de bienestar
social. Esto ha sido reconocido por el Comité de los Derechos
del Niño establecido en la propia Convención, para el cual el
interés superior del niño es uno de los principios generales de
la Convención, llegando a considerarlo como “principio rector-
guía” de ella.59
Lo anterior permite asignar una triple función al principio se-
ñalado: es una garantía para el menor, debido a que toda decisión
que concierna al niño debe considerar, fundamentalmente, sus

55
LEY Nº 19.968, artículo 16, inciso 3º: “Para los efectos de esta ley, se considera
niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años, y adolescente, desde los
catorce hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.
56
LEY Nº 20.084, artículo 3º: “La presente ley se aplicará a quienes al momento en
que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de catorce y menores de
dieciocho, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes”.
57
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. “El interés superior del niño”, Gaceta
Jurídica Nº 238, año 2000, p. 23.
58
POUSSON, Jacqueline. L’affection et le droit, Ed. Du CNRS, París, 1990,
p. 70.
59
CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 70.

41
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

derechos; es una norma orientadora que no sólo obliga a los legis-


ladores y jueces, sino a todas las instituciones públicas y privadas,
y es una norma de interpretación y de resolución de conflictos.60
Es por ello un límite a la discrecionalidad de las autoridades en
la adopción de decisiones relacionadas con los niños.
Estas funciones están recogidas en nuestra legislación en los
artículos 222, inciso 2º, 61 y 242 62 del Código Civil; en los artícu-
los 1º y 3º de la Ley Nº 19.620; en los artículos 3º; 27, inciso 2º;
55, inciso 2º, y 85 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; en los
artículos 16, inciso 2º; 19; 22; 30, inciso 2º, de la Ley que crea los
Tribunales de Familia y en el artículo 2º de la Ley que establece
un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes.
Desde el punto de vista semántico, cabe considerar que “inte-
rés”, según el Diccionario de la Real Academia Española, implica
“provecho, utilidad, conveniencia, necesidad”.
Hay una cierta unanimidad en cuanto a cuáles son las nece-
sidades básicas de la niñez. Pero cuando se piensa qué es lo más
conveniente, útil o provechoso para el menor, surgen distintas
apreciaciones. Unos pueden considerar que lo más conveniente
es lograr desarrollar en el niño fuertes lazos emocionales, otros,
contar con una adecuada formación espiritual o religiosa o con
una educación que lo habilite para ser un adulto eficiente. En
consecuencia, la evaluación del interés del niño dependerá de la
definición y/o prelación de los valores que se consideran impor-
tantes en su etapa formativa: para unos serán los que estimulan
los afectos, la solidaridad, la responsabilidad, para otros el orden,
la disciplina y la eficiencia.63
Detrás de esta valoración subyace lo que cada cultura y cada
época considera como lo mejor para la niñez, en función de

60
CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la
Convención de los Derechos del Niño”, ob. cit., pp. 80 y 81.
61
CÓDIGO CIVIL, artículo 222, inciso 2º: “La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual
y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
62
CÓDIGO CIVIL, artículo 242, inciso 2º: “En todo caso, para adoptar sus resolu-
ciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.
63
PARKER STEPHEN. “The best interests of the child. Principles and problems”.
International Journal of Law and the Family, vol. 8, Nº 2, 1992, p. 27.

42
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

un determinado sistema de valores y de representaciones so-


ciales.64
En el pasado, el interés del niño ha servido para justificar casti-
gos corporales en función de la eficacia docente. Hoy se rechazan
estas prácticas como atentatorias de sus derechos, pero aún impera
la idea de que muchas veces es necesario y beneficioso,65 para el
niño ejercer cierta violencia como método educativo.66
De otra parte, no sólo las diferencias culturales engendran
distintas interpretaciones acerca de lo que es bueno o malo para
un menor. Al interior de una misma sociedad confluyen distin-
tas ideologías que revelan el pluralismo propio de un sistema
democrático.
Los jueces, quienes interpretan el interés del niño en sus re-
soluciones, son portadores de diferentes valores y preferencias
que se exteriorizan en las prácticas judiciales.67 Un ejemplo es la
sentencia de la Corte Suprema en el caso de una jueza, donde
tanto el voto de mayoría como el de minoría interpretan de forma
distinta lo que es el interés de sus hijas.68

64
RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline. “The best interest in french law and practice”.
International Journal of Law and the Family, vol. 8, Nº 2, 1992, p. 259.
65
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 28-09-2006. Un informe de UNICEF
afirma que el 75% de niños y niñas en Chile sufre algún tipo de maltrato.
66
El Código Civil de 1855, en su artículo 233, decía: “El padre tendrá la facultad
de corregir y castigar moderadamente a sus hijos i cuando esto no alcanzare, podrá imponerles
la pena de detención por un mes en un establecimiento correccional...”.
67
GROSMAN P., Cecilia.. “El interés superior del niño” en Los derechos del niño en
la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 28.
68
CORTE SUPREMA, Recurso de Queja Nº 1.193-03, 31-05-2004, voto de mayoría,
Considerando 9º: que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes
que comprende la tuición deben llevarse a cabo en el marco del principio básico
que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre
otros preceptos, el inciso 2º del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar
que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo...”
y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de
los artículos 3º y 9º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño,
ratificada por Chile, según los cuales en todas las medidas que le conciernan,
es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones
y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo
de los padres.
Décimo: Que los Tribunales están obligados a considerar ese principio esencial
al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos,
tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la mate-
ria, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer en el inciso segundo del

43
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Si para el juez la intromisión estatal en la familia debe ser mínima,


en razón del derecho a la privacidad, considerará como beneficioso
para el niño que la justicia interfiera lo menos posible en las deci-
siones de los padres y, en consecuencia, tolerará en mayor medida
los excesos de éstos. Pero si para el juez los derechos del niño están
por sobre la privacidad de la familia, sus resoluciones limitarán la
autoridad de los padres en virtud del interés del niño.
Por su parte, Daniel O’Donnel considera que cuando se pro-
ducen conflictos de intereses entre un niño y otra persona, “como
en el caso de una disolución de un matrimonio, por ejemplo,
los intereses del niño priman por sobre los de otras personas o
instituciones”.69
Desde otra perspectiva, cabe preguntarse qué significado tiene
el que la Convención califique el interés del menor como “supe-
rior”. ¿Quiere significar, con ello, que los derechos del niño son
superiores a los de los adultos y por tanto priman sobre éstos?
En principio, pareciera que la respuesta es afirmativa, ya que el
concepto de “interés” se halla asociado al ejercicio de un derecho.
Pero el calificativo de “superior” no tiene ese alcance. Al respecto,
Grosman opina que “se ha querido poner de manifiesto que al
niño le asiste un verdadero poder para reclamar la satisfacción
de sus necesidades esenciales. Simboliza que ocupa un lugar
importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe
ser respetado”.70 Defender el interés superior del niño implica

artículo 242 del Código citado, que “en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el
juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo...”.
Voto de minoría. Considerando 9º: “Que, al respecto, en los dictámenes que
obran en los autos agregados, tanto los sicólogos como las asistentes sociales in-
fieren que la homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las niñas,
ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya que desde una perspectiva
sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se trata de una persona abso-
lutamente normal... En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción
sexual, la tuición de sus hijas menores de edad –como lo ha requerido el padre
sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas– involucra imponer tanto a
aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén
que discriminatoria”.

69
O’DONNEL, Daniel. “La Convención de los derechos del niño: estructura y
contenido”, Revista Infancia Nº 230, t. 63, julio de 1990, p. 18.
70
GROSMAN P., Cecilia. “El interés superior del niño”, ob. cit., p. 39.

44
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

proteger y defender un interés privado, pero al amparo de un


interés social.
Por tanto, este interés está unido al ejercicio de sus derechos
fundamentales, los que deben ser respetados en las distintas etapas
de desarrollo de la niñez.
Sin duda, el concepto involucrado tiene una trascendencia insti-
tucional, reconocida por casi todas las legislaciones del mundo occi-
dental. Sin embargo, junto con ese reconocimiento se realizan críticas
doctrinarias, indicando sus debilidades y/o su ambigüedad.
Se señala que el interés de los niños es siempre definido por
el adulto. Consiguientemente, existe el riesgo de contemplar más
los intereses de este último que de los primeros, pues el menor,
cualquiera sea su edad, queda reducido a no ser más que aquel
que no habla.71 Coincide en esta reflexión Díez-Picazo en el sen-
tido de que no necesariamente será más beneficioso para los
menores lo que subjetivamente los padres entienden como tal,
y que tampoco son decisivas las creencias que sobre la cuestión
tenga el legislador o el órgano jurisdiccional.72 “Quiere decir, en
concreto, que los intereses de los hijos se juzgan según el criterio
de los adultos, afirmación que nos lleva a pensar si no se verifica
aquí un doble discurso que en los hechos haga prevalecer los
intereses de éstos por sobre los de aquéllos”.73
También se indica que, al no existir una definición precisa o
criterios objetivos para definir lo que se entiende por interés supe-
rior, se puede caer en la errónea aplicación de éste, en perjuicio de
los menores. En este sentido, se señala que “la noción general del
interés superior del niño, que constituye la base de toda intervención
en contra de niños que se comportan de manera delictiva, elude
una definición jurídica precisa y da una discreción muy amplia a
jueces y otras autoridades. Faltan criterios objetivos y la situación
facilita abusos graves bajo el pretexto del interés superior”.74

71
THERY, Irene. “L’enfant face a la separation parentale”, Cahiers du City Nº 4,
Vaucresson, París, p. 23.
72
DÍEZ-PICAZO, Luis.. Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 176.
73
MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio, ob. cit., pp. 119 y
120.
74
BALLESTREM, Sophie. “La Convención sobre los derechos del niño y la ad-
ministración de la justicia de menores”, Crónica de la Asociación Internacional de
Magistrados de la Juventud y de la Familia, Nº 1, vol. 6, Argentina, 1997.

45
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Se considera que el interés superior del niño es una directriz


vaga indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto
de carácter jurídico como psicosocial. Por tanto, permitiría, de
hecho, tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos
en la Convención.
Para evitar esto debe cuidarse que, en su aplicación, la protec-
ción de los derechos del niño prime por sobre cualquier consi-
deración cultural que pueda afectarlos, así como sobre cualquier
otro cálculo de beneficio colectivo.
¿Puede, entonces, concretizarse más el principio? ¿Cabe la
pregunta sobre el contenido del interés superior del niño? Sobre
este punto, se señala que tal contenido corresponde a la conve-
niencia o necesidad preeminente en el orden moral o material
del menor. Para Cillero “es la plena satisfacción de sus derechos.
El contenido del principio son los propios derechos; interés y de-
recho en este caso se identifican. Es decir, el principio le recuerda
al juez o a la autoridad de que se trate que en ella no construye
soluciones jurídicas desde la nada, sino en estricta sujeción, no
sólo en la forma también en el contenido, a los derechos de los
niños sancionados legalmente”.75
Por su parte, el artículo 222, inciso 2º, del Código Civil señala
que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible”.
Asimismo, la ley que crea los Tribunales de Familia, en su artículo 16
nos dice que esta ley tiene como objetivo garantizar a todos los niños
“el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.
Podemos concluir que es un concepto jurídico indetermina-
do, pero hay una cierta unanimidad en cuanto a entender que
consiste en garantizar al niño el ejercicio y satisfacción efectiva
de los derechos y garantías que surgen de su calidad de persona
humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la au-
toridad de los padres, en las resoluciones que dicten los jueces
y en las medidas que tomen los organismos públicos y privados
al respecto. Se trata, en síntesis, que se “debe asegurar al niño el
ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y posibilitar
las mayores ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspec-

75
CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., pp. 26 y 69.

46
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

tiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo


de su personalidad”.76
De este modo, el interés del niño en materia de filiación,
llevado a la práctica, consiste en:
– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las ac-
ciones de filiación), cuando ésta no esté determinada, pues se
vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos atri-
butos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de per-
sona humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la
autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de
acuerdo a su edad y grado de madurez, en todas las instancias
judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su
bienestar físico y espiritual y al mismo tiempo facilite su vincula-
ción con el otro padre, en caso de separación, nulidad o divorcio
de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser
escuchado y tomado en cuenta de acuerdo a su edad y grado de
madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto en los
acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyu-
ges decidan sobre el cuidado personal, régimen comunicacional,
alimentos y patria potestad de los hijos.

4. PRINCIPIO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN


DE LA PATERNIDAD Y DE LA MATERNIDAD

Otro de los principios que informan la Ley Nº 19.585 es la libre


investigación de la paternidad y de la maternidad. Así se señala

76
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Secretaría Civil, Rol 4.105, 1-09-2004.
Considerando 5º: “Que el interés del menor constituye un concepto jurídico indeter-
minado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado.
No obstante puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protec-
ción de los derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en
todos los aspectos de su vida en perspectiva de su autonomía orientado a asegurar
el libre desarrollo de su personalidad, concepto, en todo caso, cuyos contornos
deben delimitarse en concreto, en cada caso”.

47
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

en el Mensaje del Proyecto de Ley donde se establece, como


idea central, la búsqueda de la verdad biológica al decir que
“se consagra, asimismo, el principio de la libre investigación de
la paternidad y maternidad”. Agrega que “sienta un principio
general, que viene a revertir aquel establecido por el Código
de Napoleón que prohibía expresamente la investigación y que
inspiró a la ley chilena”.77
En consecuencia, se privilegia la verdad biológica por sobre la
verdad formal.78 La finalidad de consagrar la libre investigación
de la paternidad y maternidad es conocer, con la mayor certeza
posible, la verdad filiativa. Esto implica determinar quién es bio-
lógica o genéticamente el padre o la madre o ambos.
Al incorporar la libre investigación de la paternidad y mater-
nidad a la legislación se adecua el derecho a la realidad social. De
219.571 niños nacidos, el año 2005 en Chile, 127.385 nacieron
fuera del matrimonio, es decir, un 58.1%.79
Por otra parte, al investigarse la paternidad y maternidad se está
ejerciendo el derecho a la identidad que tiene toda persona. Este
derecho se encuentra recogido en la Convención de los Derechos
del Niño, en sus artículos 7 y 8,80 y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en
sus artículos 18 y 19. También está en forma tácita en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 24).

77
MENSAJE Nº 198-36, que inicia el proyecto de ley que modifica el Código Civil
y otros cuerpos legales en materia de filiación, agosto de 1993, p. 4.
78
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, Rol Nº 27.811, 10-07-2003. Conside-
rando 1º) Que nuestro ordenamiento jurídico ha admitido el principio de inves-
tigación de paternidad, estableciendo como primario el derecho del hijo a que se
declare su filiación biológica. De tal modo que en los procesos de filiación, y en
especial de investigación de paternidad, se ha mutado de un procedimiento de
verdad formal a la verdad material, rechazando el que en su contra se opongan a
ultranza, derechos individualistas y aceptando para la determinación de la filiación
toda clase de pruebas.
79
Información entregada por el Servicio del Registro Civil e Identificación.
80
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7. 1 d: “El niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre,
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos”.
Artículo 8: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas”.

48
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

¿Qué se entiende por derecho a la identidad?


No hay definición dogmática ni en la ley ni en la Convención
de los Derechos del Niño. Esta última, si bien establece sus carac-
terísticas, no da un concepto.
Desde otra perspectiva, el derecho a la identidad pertenece
a la gama de los derechos humanos de tercera generación. Doc-
trinariamente, se entiende como aquel derecho personalísimo
“del que goza todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja
y múltiple diversidad de aspectos, alcanzando de esta forma su
propia identidad”.81 Se relaciona con los atributos de ser único e
irrepetible, frente al mundo social que rodea al individuo.
Este derecho implica la facultad de todo ser humano a que
se respete su propia verdad, lo que incluye su historia y su parti-
cular configuración física, psíquica, familiar, social y cultural”.82
En este sentido, la Corte italiana ha establecido que “la identidad
personal integra un bien especial y fundamental de la persona,
como es aquel de ver respetado de parte de los terceros su modo
de ser en la realidad social, o sea que el sujeto vea garantizada
la libertad de desarrollar integralmente la propia personalidad
individual, ya sea en la comunidad general como en las comuni-
dades particulares”.83
Para que una persona logre desarrollar su personalidad necesita
conocer su identidad, es decir, conocer su origen, saber quiénes
son sus padres, quiénes constituyen su familia.84 En síntesis, la
identidad es el resultado de la identificación, y para identificar
necesito saber quién soy, investigar mi origen. Para esto, se re-

81
MOLINA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia. “Protección constitucional del derecho
a la identidad del hijo extramatrimonial”. Ponencia presentada en el Congreso
Internacional Derechos y Garantías en el siglo XXI, Asociación de Abogados de
Buenos Aires, 1999, p. 2.
82
MINGUEZ, Marina. “El derecho del menor a su identidad y las acciones de im-
pugnación de la paternidad matrimonial”, X Congreso Internacional de Derecho de
Familia, Comisión Nº 1, Mendoza de Argentina, 20-24 septiembre de 1998, p. 557.
83
FALLO DEL ALTO TRIBUNAL ITALIANO de 22 de junio de 1985, citado por
CASTRO, Alicia María y SESIN, María Patricia,, en “El derecho del menor a su identi-
dad y las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial”, en X Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Comisión Nº 1, Mendoza de Argentina, 20-24
de septiembre de 1998, p. 121.
84
Cabe recordar el impacto que causó en un conocido físico nacional el saber
que quien aparecía como padre no lo era. Ver DIARIO LA TERCERA, “Reportajes”, 4
de septiembre de 2005, entrevista a Claudio Bunster, ex Teiltelboim.

49
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

quiere que el Estado otorgue los medios necesarios para acceder


a fuentes veraces de información. El establecimiento de acciones
de filiación constituye un mecanismo adecuado, que permite
lograr ese conocimiento respecto a la verdad biológica.
En cuanto a su contenido, hay una discusión doctrinaria sobre
lo que se comprende. Para un sector, la identidad de una persona
abarca toda su realidad existencial, distinguiendo dos aspectos
inherentes a la misma: uno estático, en cuya virtud el individuo
se distingue de los demás seres humanos por una serie de signos
externos, como la filiación, el nombre y datos respectivos a su
nacimiento. El otro aspecto es el dinámico y está constituido por
el conjunto de atributos y características intelectuales, morales,
culturales, religiosas, profesionales, políticas, etc., que posibilitan
diferenciar a la persona en sociedad. La dimensión dinámica es
fluida y cambiante en el tiempo. Lo estático y lo dinámico confi-
guran, unidos, la identidad personal, aunque cada uno de estos
aspectos puede ser tratado y protegido separadamente.85
Otro sector considera, como contenido del derecho a la iden-
tidad, sólo la fase estática; engloba el derecho al nombre, a la
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos.86
Sintetizando, podemos señalar que el derecho a la identidad,
si bien es un derecho autónomo, abarca otros derechos, como
el derecho a la identificación, el derecho a conocer el origen
biológico, el derecho a la identidad familiar y el derecho a una
libre formación de la identidad personal.
En el ámbito del derecho de filiación, el derecho a la iden-
tidad personal se circunscribe a la facultad de toda persona a
conocer el origen de su propia vida, a pertenecer a una familia
individualizada y a tener una familia. Para esta búsqueda de la
verdad biológica la ley incorpora un sistema abierto de acciones
para poder determinar la filiación. Por ello, el derecho a reclamar

85
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de identidad personal, Editorial Astrea,
Buenos aires, 1992, p. 86, y LLOVERAS, Nora. “La identidad personal: Lo dinámico
y estático en los derechos del niño” en Revista de Derecho de Familia Nº 13, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 71.
86
DI LELLA, Pablo.. “Identidad y Convención del Niño”, en X Congreso In-
ternacional de Derecho de Familia, Comisión Nº 1, Mendoza de Argentina, 20-24
septiembre de 1998, p. 48.

50
Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

la filiación es imprescriptible e irrenunciable. El artículo 195 del


Código Civil establece que “la ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artículos que siguen”.
Sin embargo, la ley establece límites para la investigación de la
paternidad o maternidad cuando exista la posesión de estado de
hijo por 5 años continuos (artículo 200 Código Civil) y cuando se
haya recurrido a la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida utilizando donantes (artículo 182 Código Civil).
En el caso de que un niño goce de la posesión de estado de
hijo durante 5 años continuos y se presente una demanda de
investigación de esa paternidad o maternidad, se preferirá la
posesión de estado de hijo, debidamente acreditada, a las prue-
bas periciales de carácter biológico y el juez podrá rechazar la
demanda en caso de que haya contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiera graves razones que demuestren la in-
conveniencia para el hijo, se preferirán las pruebas biológicas
(artículo 201, inciso 2º, Código Civil).
En cuanto a la aplicación de las técnicas de reproducción
asistida, el artículo 182, en su inciso 2º, del Código Civil establece
“No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta”. Con esta disposición se señala
expresamente que la investigación de la paternidad/maternidad
no puede prosperar, cuando la pareja que se sometió a estas técni-
cas recurrió a una donación. Esto se explica porque el principio
en que se fundan las acciones de filiación por naturaleza es que
el padre/madre legal debe coincidir con el padre/madre gené-
tico o biológico y que la relación que proclama el Registro Civil
debe ser la biológica, pues, de lo contrario, prospera la acción de
impugnación. En cambio, la filiación por fecundación humana
asistida se basa en una relación social, no biológica; se parte del
principio de que el padre/madre legal no es el padre o madre
genético. Por tanto, esta falta de consanguinidad no da lugar a
la acción de impugnación ni de reclamación.
En consecuencia, la Ley Nº 19.585, en cuanto a la determi-
nación de la filiación, se inspira en la verdad biológica, frente
a la verdad formal anterior, haciendo prevalecer el derecho de
identidad del menor. Pero, como todo derecho, no es absoluto:
éste encuentra barreras en el caso de que el estado de hijo acre-

51
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

ditado por la posesión notoria87 indique que es más conveniente


para el menor (artículo 201 Código Civil), y cuando se apliquen
las técnicas de reproducción asistida con donante y el marido
o compañero de la mujer lo hayan autorizado. Esto explica las
limitaciones establecidas en la legitimación para el ejercicio de
las acciones de filiación. Además, se vincula con la necesidad de
que se comparta el campo de la verdad biológica con otros crite-
rios de verdad social (no biológica), tales como la posesión del
estado de hijo, en cuanto medio para acreditar subsidiariamente
la filiación o como factor condicionante de una legitimación más
o menos amplia en las acciones de filiación. Esto constituiría el
reconocimiento de una verdad sociológica.

87
CORTE SUPREMA, Rol 4.827-04, 13-06-2005. Considerando 8º: “No resulta
efectivo que la Ley Nº 19.585 consagre como principio absoluto la verdad material
por sobre la formal, como pretende estimarlo el recurrente, puesto que dicho
estatuto legal contiene disposiciones, como el artículo 201 del Código Civil, que
prefiere la posesión notoria del estado civil de hijo por sobre la prueba pericial de
carácter biológico, en caso de cumplirse determinados requisitos”.

52
Capítulo III

LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

1. DETERMINACIÓN Y ESTADO CIVIL

Como ya se ha señalado, la filiación es una relación jurídica que


existe entre dos personas, una de las cuales se ha designado ju-
rídicamente como padre o madre de la otra. ¿De dónde nace
esta relación? La filiación tiene tres fuentes: una biológica, otra
por aplicación de las técnicas de reproducción asistida y otra
adoptiva.
La filiación biológica o por naturaleza es aquella en que el hijo
que nace es producto de la relación sexual de sus padres.
Filiación por aplicación de las técnicas de reproducción huma-
na asistida es aquella en la cual la concepción se produce por la
utilización de las técnicas de reproducción asistida (artículo 182
del Código Civil).
Filiación adoptiva es la que se deriva de una adopción y se rige
por la ley de adopción (artículo 179, inciso 2º, Código Civil).
De estas tres fuentes, la biológica o por naturaleza ha quedado
con menor grado de estabilidad y con menor carácter de fijeza,
frente a las que provienen de la adoptiva, que es irrevocable y de
las técnicas de reproducción asistida, que es inamovible, pues se
establece por una presunción de derecho que son padres aquellos
que dieron su consentimiento para el tratamiento.88
Tanto la filiación biológica, por naturaleza, como la por apli-
cación de las técnicas de reproducción asistida, pueden ser deter-

88
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio. “Nuevo régimen de adopción”, Revista Ac-
tualidad Jurídica Nº 1, Santiago de Chile, enero de 2000, p. 289.

53
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

minadas o no determinadas. Es determinada cuando se encuentra


legalmente establecida la paternidad o maternidad o ambas, y no
determinada, cuando no se ha establecido.
Determinar la filiación consiste en “la afirmación jurídica
de una realidad biológica presunta” relativa a la paternidad y/o
maternidad.89
Una persona puede encontrarse en tres situaciones: puede
tener determinada la filiación respecto de ambos padres, sólo
respecto de su madre o sólo respecto de su padre.
El efecto que produce la determinación de la filiación es el estado
civil de hijo, respecto de una persona (artículo 33 Código Civil).
La no determinación no otorga estado civil de hijo (artículo 37
Código Civil), pero podrá tener otros estados civiles, como el de
soltero, casado, viudo o ser padre o madre de alguien.
El estado civil de hijo produce importantes efectos, como el
derecho a llevar los apellidos de los padres, la nacionalidad, el
derecho de alimentos, el derecho a ser cuidado por los padres y
los derechos sucesorios.
Por tanto, los hijos de filiación no determinada, al no tener
estado civil de hijo, no tienen ni siquiera el antiguo derecho de
alimentos que le otorgaba el artículo 280 Nº 4 del Código Civil.
Han quedado en peor situación que en la legislación anterior,
ya que ésta les concedía ese derecho cuando el padre era citado
por segunda vez a confesar paternidad. La no comparecencia a
la citación judicial, sin causa justificada, se sancionaba haciéndo-
lo pagar al hijo alimentos necesarios, al establecerse la filiación
ilegítima de éste.
En consecuencia, de la determinación de la filiación surgen
efectos distintos. Así, los hijos de filiación determinada tienen
iguales derechos y los de filiación no determinada no tienen
ningún derecho.
Se ha considerado que no hay discriminación en los de filiación
indeterminada, porque la ley les otorga los medios para ejercer
las acciones respectivas.90

89
LACRUZ BERDEJO, José Luis, y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos del
Derecho Civil, tomo IV, ob. cit., p. 504.
90
VELOSO VALENZUELA, Paulina. “Los principios recogidos en el nuevo estatuto
filiativo”, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al Derecho Sucesorio a la luz

54
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

En la práctica resultó muy difícil entablar una acción de re-


clamación de la filiación. Algunos tribunales de justicia pusieron
trabas para dar tramitación a la demanda, al interpretar que el
artículo 196 del Código Civil exigía acompañar algún tipo de
documento o prueba que hiciere plausible la demanda.91 Para
aquellos hijos producto de relaciones fugaces fue imposible acom-
pañar algún documento y, en consecuencia, vieron frustradas sus
posibilidades de demandar su filiación.
La situación llevó a un grupo de senadores a presentar un
proyecto de ley,92 que se convirtió en la Ley Nº 20.030 de 5 de
julio de 2005, que modificó los artículos 188, 196 y 199 del Có-
digo Civil.
A su vez, la filiación determinada puede ser matrimonial y no
matrimonial (artículo 179 Código Civil). La filiación es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concep-
ción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial
la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que el Código
establece, o bien se determine por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia,
en la forma prescrita en el artículo 187 del Código Civil. En los
demás casos la filiación es no matrimonial (artículo 180, inciso
final, Código Civil). Tanto los hijos matrimoniales como los no
matrimoniales tienen iguales derechos.

de las normas y principios de la Ley Nº 19.585, publicado por SERNAM y Fundación


Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 1999, p. 39.

91
CORTE SUPREMA, Rol Nº 2.518-01, 18-03-2002. La Corte rechazó un recurso
de casación por considerar que no constituían antecedentes suficientes para dar
tramitación a la demanda la partida de nacimiento y el acta del juzgado que deja
constancia que citado el padre a confesar paternidad la negó.
CORTE SUPREMA, Rol 461-01 también denegó la tramitación.
92
PROYECTO DE LEY (3.043-07) que modifica el Código Civil, en lo relativo
a la exigencia de presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de
reclamación de maternidad o paternidad, y a la valoración de medios de prueba
sobre el particular. Presentado por los senadores Espina, Moreno, Naranjo, Silva
Cimma, Viera-Gallo.

55
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

La filiación biológica o por naturaleza presupone un nexo biológico


entre el hijo y sus padres. Cuando este nexo puede acreditarse, la
paternidad o maternidad queda jurídicamente determinada.
La Ley Nº 19.585 persigue la obtención de la verdad biológica.
Esto significa que la verdad que proclama la partida de nacimiento
debe coincidir con la verdad biológica, es decir, que quien aparece
como padre o madre lo sea biológicamente.
La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria
y judicial.
Es legal cuando la ley, en base de ciertos supuestos de hecho,
la establece, verificándose los elementos que la constituyen. Así
sucede con el artículo 184 del Código Civil, cuando dispone que
“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución o a la
separación judicial”.
Es voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia
que se le atribuye al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo.
Es judicial, cuando la determinación es producto de la sen-
tencia que declara la paternidad o maternidad no reconocida,
basándose en las pruebas relativas al nexo biológico.93
De la determinación de la filiación resulta el parentesco, que
es el fundamento del derecho de familia. Se define el parentesco
como “la relación que une al hijo a su padre y a su madre, lo liga
también por intermedio del padre y de la madre a los parientes
de éstos y constituye así la familia”.94 En síntesis, es la relación de
familia que existe entre dos personas95 y puede ser de dos clases:
por consanguinidad y por afinidad.
Parentesco por consanguinidad, llamado también natural, es
aquel “que existe entre dos personas que descienden la una de la otra o de
un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados” (artículo 28 Código
Civil). El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y

93
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, vol. 2, ob. cit., p. 319.
94
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. De las
Personas, tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1978, p. 278.
95
RAMOS PAZOS, René.. Derecho de Familia, Colección Manuales Jurídicos Nº 100,
Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 24.

56
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

el grado. La línea puede ser recta u oblicua, transversal o colateral.


Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros, como
por ejemplo: el padre, el hijo, el nieto. El parentesco en línea cola-
teral se produce respecto de personas que sin descender unas de
otras tienen un ascendiente común (artículo 27 Código Civil).
La Ley Nº 19.585 modifica el Título preliminar del Código Civil,
eliminando la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo,
sea éste por consanguinidad o por afinidad. Consecuencialmente,
se derogan los artículos 29, 30 y 32 del Código Civil, que trataban
de la consanguinidad ilegítima.
El parentesco por afinidad es el que “existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”
(artículo 27 Código Civil). La línea y grado de afinidad de una
persona con un consanguíneo de su marido o mujer se determi-
nan por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con dicho consanguíneo. El marido está en primer grado
de afinidad en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en
su anterior matrimonio, y en segundo grado de afinidad en línea
transversal con los hermanos o hermanas de su mujer (cuñados,
cuñadas) (artículo 31 Código Civil).

3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

La filiación matrimonial se encuentra reglamentada en el Libro I,


Título VII, párrafo 3º, artículos 180, 184 y 185 del Código Civil.
Está definida en el artículo 180. Dice: “La filiación es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad
y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que
este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en
su caso, a la posteridad del hijo fallecido...”.
Por tanto, la filiación es matrimonial cuando existe matrimo-
nio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento
del hijo. Existe, también, en caso de que el hijo nacido antes del

57
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

matrimonio de sus padres, sea reconocido por ellos y se casen


posteriormente.
Es el hecho del matrimonio el que hace que el hijo pase a
tener filiación matrimonial. Asimismo habrá filiación matrimonial
cuando los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al
hijo como suyo o por sentencia judicial en juicio de reclamación
de filiación (artículo 180, inciso 2º, en relación con el artículo 187
del Código Civil).
Doctrinariamente, la filiación matrimonial se divide en matri-
monial de origen y matrimonial adquirida. Esta clasificación tiene
importancia para determinar los titulares de la repudiación del
reconocimiento y para la acción de impugnación. Es de origen
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la con-
cepción o del nacimiento del hijo. Es adquirida cuando los padres
contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo y
tanto la paternidad como la maternidad han sido, previamente,
determinadas por los medios que establece la ley, o cuando se
determina la filiación por reconocimiento realizado en el acto
del matrimonio o durante su vigencia.
Según lo señalado, la filiación matrimonial se determina:
– Por el matrimonio de los padres sea al tiempo de la con-
cepción o del nacimiento. Lo determinante para que la filiación
sea matrimonial es que exista matrimonio entre los padres, in-
dependiente de si la concepción se realizó antes. La ley anterior
exigía para que el hijo fuera legítimo que la concepción se hu-
biera realizado dentro del matrimonio, pero permitiendo que el
hijo concebido antes del matrimonio pero nacido dentro de él
o por matrimonio posterior de sus padres pasara a ser legítimo
por medio de la institución de la legitimación, eliminada por la
Ley Nº 19.585.
– Por matrimonio de los padres con posterioridad a su naci-
miento, siempre que la paternidad y la maternidad del hijo hayan
sido previamente determinadas por los medios que establece el
artículo 186 del Código Civil.
– Por el reconocimiento de ambos padres en el acto del
matrimonio cuando el hijo no tiene la filiación determinada
(artículo 185, inciso 2º, Código Civil).
– Por sentencia ejecutoriada en un juicio de filiación (artícu-
los 204 y 221 Código Civil).

58
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

4. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD

La paternidad es un hecho que siempre presentó dificultades para


probarse, puesto que su determinación deriva de la concepción,
acto de carácter íntimo. De ahí que las legislaciones establecieran
presunciones que permitían concluir quién era el padre, pero sin
certeza científica. Hoy día, gracias a los avances de la biomedici-
na y la biogenética, se puede determinar la paternidad con un
examen de ADN (ácido desoxirribonucleico), que tiene un grado
de precisión entre el 98,36 y el 99,9%.96 El análisis de paternidad
y maternidad está basado en el estudio comparativo del material
genético de los padres y del hijo.
El artículo 184 establece presunciones de paternidad para la
filiación matrimonial que favorecen al hijo. Se presumen hijos
del marido los nacidos después de la celebración del matrimo-
nio, es decir durante el matrimonio.97 Esta presunción recibe el
nombre de presunción pater is est.98 Aunque el hijo nazca instantes
después de la celebración del matrimonio, la filiación del hijo
será matrimonial.

96
CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT, Rol Nº 11.671, 16-07-03. Consi-
derando 13º: Que el examen de ADN, consistente en el análisis de los alelos que
son heredados por los hijos de sus progenitores, tiene un porcentaje de certeza
que oscila entre el 98,36% y el 99,9999%, lo que le otorga al examen una fiabi-
lidad prácticamente absoluta para establecer filiación, esto en una materia que
tiene implicancias para el estado civil de las personas, por lo que en este caso la
renuencia del demandado a someterse a la referida pericia biológica, esto sin cau-
sa justificada, se tendrá como una presunción grave y precisa en su contra, que a
este sentenciador hace por sí sola prueba en cuanto a determinar a su respecto la
filiación del menor de autos.
97
CORTE SUPREMA, Rol Nº 2.526-04. Considerando 4º: “Que en el derecho
chileno la presunción de paternidad del marido, establecida por el artículo 184
del Código Civil, no puede ser desvirtuada por el mero hecho de haber solicitado
la madre la inscripción del hijo sin indicar el apellido del marido, de modo que
si la partida de nacimiento omite designar este último, ello no puede ser prueba
suficiente de la naturaleza no matrimonial de la filiación del hijo”.
98
RDJ, LXIII, segunda parte, sección 2ª, 1966, p. 106: “La presunción de pater-
nidad descansa sobre dos hechos fundamentales: la cohabitación que ha seguido
entre los cónyuges después del matrimonio y la fidelidad de la mujer al marido.
La paternidad, cuarto elemento de la legitimidad, surge después de producidos
los tres”.

59
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Requisitos para el funcionamiento de la presunción legal de


paternidad matrimonial
Tres son los requisitos que deben estar presentes para que
proceda la presunción legal:
1. Que exista matrimonio entre los padres.
2. Que la maternidad de la mujer haya sido determinada
conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del Código Civil.
3. Que el nacimiento se haya producido después de la cele-
bración del matrimonio.
Pero, en el caso que el hijo fuese procreado antes del matri-
monio y el marido desconociera el embarazo, éste podrá desco-
nocer la paternidad. Para ello tiene que actuar interponiendo la
correspondiente acción de desconocimiento de paternidad. El
hijo representado por su madre podrá oponerse a este descono-
cimiento de paternidad, probando que cuando el padre se casó
sabía del embarazo de la madre (artículos 212 y siguientes del
Código Civil). Esta acción de desconocimiento se tramitará en los
plazos y forma de una acción de impugnación. En la inactividad
del marido triunfa la conclusión de que el marido es el padre
de la criatura.99
También, se presumen hijos del marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días si-
guientes a su término o a la separación judicial de los cónyuges
(artículo 184, inciso 1º, Código Civil).
En el caso del nacimiento del hijo cuando el matrimonio se
terminó por muerte, nulidad o divorcio (artículos 42 NLMC),
la ley presume que fue concebido durante el matrimonio. Los
300 días son el plazo máximo, establecido en el artículo 76 del
Código Civil, para determinar que el hijo fue concebido antes
de su disolución.
Cuando los cónyuges se han separado judicialmente, indica
el inciso 3º del artículo 184 del Código Civil, regirá “la presunción
de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decreta-
da la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el

99
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. “Las categorías de filiación y la investigación de
la paternidad en modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión
por causa de muerte”, varios autores, Universidad de Concepción, 1999, p. 19.

60
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de


nacimiento del hijo”. En este caso, la presunción de paternidad
opera por excepción, porque el hijo fue concebido cuando se
encontraba suspendida la vida en común de los cónyuges y en
principio no se podría presumir que es hijo del marido. La ley
supone que los padres se han reconciliado y por ello restaura
la presunción de paternidad cuando ambos padres solicitan
que se consigne el nombre del marido en la inscripción del
nacimiento.
Las modificaciones señaladas vienen a ser consecuencia de la
aplicación del principio del interés superior del menor, porque
facilitan la obtención de la filiación matrimonial al ampliar el
elemento determinante de la paternidad y establecer presun-
ciones con plazos más favorables para el establecimiento de este
tipo de filiación.
Con respecto a la situación de los hijos cuyos padres se anulan,
la Ley Nº 19.947 incorporó el artículo 51 de la NLMC, indicando
que la nulidad no afectará la filiación de los hijos. Dice el artículo:
“Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los
hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte
de ninguno de los cónyuges”.
La filiación matrimonial se prueba:
– Por la inscripción de nacimiento del hijo en el Registro
Civil y por la prueba del matrimonio de los padres (artículo 305
Código Civil).
– Por la sentencia firme de juicio de filiación que determina
la filiación matrimonial.

5. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

La determinación de la maternidad es uno de los hechos más


importantes en la vida de una persona, no sólo desde un aspecto
jurídico, sino también psicológico.
Hasta la aparición de las técnicas de reproducción asistida
se entendió que la maternidad es un hecho material que se ma-
nifiesta por el embarazo y el parto, “hechos visibles, materiales,
que no pueden prestarse a equívocos ni incertidumbres. Casada
o no, la madre es siempre cierta. Es cierta, porque la maternidad

61
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

puede ser probada con la certidumbre, que es la base de los fallos


judiciales”.100 Al respecto, una sentencia de la Corte Suprema
señala que por maternidad “debe entenderse el hecho de que
una mujer haya tenido un hijo y que éste, que pasa por suyo, sea
realmente producto del parto. Resulta así que la maternidad es
un hecho material que abarca dos aspectos: el hecho del parto
y la identidad del hijo, es decir, que el hijo que pasa por hijo de
tal mujer sea realmente el producto del parto”.101
Sin embargo, hoy día podemos encontrarnos con varias poten-
ciales madres cuando se practica una fecundación in vitro (FIV) con
donación de óvulo o embrión o una maternidad subrogada.
¿Quién es madre?, ¿la que aportó el óvulo para la concepción
del hijo, la que llevó a cabo el embarazo y parió la criatura o la
que encargó el embarazo?
El artículo 183 del Código Civil señala que “la maternidad
queda legalmente determinada por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las
partidas del Registro Civil”. Anteriormente, no existía una disposi-
ción que señalara, expresamente, los elementos que conforman
la determinación de la maternidad. Hoy la determinación opera
de pleno derecho, por el hecho del parto y la identidad del hijo,
sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. Se
basa en el criterio del hecho de la procreación, o sea, un criterio
biológico.102
Para implementar esta reforma se modificó el artículo 31, Nº 4 de
la Ley de Registro Civil, que establece que debe dejarse “constancia
de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento,
cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico
que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz”. Por tanto, al quedar determinada la
maternidad sin manifestación de voluntad de la madre, se derogó
la disposición que permitía que los tutores reconocieran los hijos
de las madres dementes o sordomudas que no puedan darse a

100
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. De las
Personas, ob. cit., p. 279.
101
RDJ, tomo LXIII, 2ª parte, secc. 2ª, 1966, p. 106.
102
GANA WINTER, Claudia. “La maternidad gestacional: ¿cabe sustitución?”,
Revista Chilena de Derecho, vol. Nº 25, Nº 4, 1998, p. 853.

62
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

entender por escrito. Ya no se requiere reconocimiento expreso


de la madre para determinar la maternidad.
Tanto la determinación de la maternidad matrimonial como
la no matrimonial se establecen de igual manera.
En el caso de la filiación matrimonial, es madre la mujer que
dio a luz al hijo después de la celebración del matrimonio y dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
judicial. Tratándose del hijo nacido antes del matrimonio de
sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la
celebración del matrimonio de éstos, siempre que la paternidad
y maternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186
del Código Civil. En caso contrario, se determina por reconoci-
miento voluntario.
Si la madre no está casada, ¿cómo opera la inscripción? La
maternidad está determinada sin que la madre tenga que con-
currir al Registro Civil. Si el padre quiere reconocer al hijo,
será él quien deba concurrir al Registro Civil con el certificado
de parto para inscribir al hijo como suyo. Con este acto queda
determinada la paternidad. Se produce una similitud con la
inscripción de un hijo matrimonial, donde concurre el marido
de la mujer que dio a luz con el certificado de parto y la libreta
de matrimonio.
Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, la madre soltera
siempre debía ir al Registro Civil para reconocer al hijo, mediante
la inscripción de nacimiento de éste.
Hoy día la mayoría de las mujeres chilenas concurren a los
hospitales a dar a luz a los hijos. Por tanto, los niños que nacen
en estas condiciones tienen determinada la maternidad.
En la prensa, cada cierto tiempo, aparece la noticia de que
una mujer embarazada no alcanzó a llegar al hospital para parir
y fue atendida por la policía en el parto. ¿Cómo se determina la
maternidad en este caso? Después del alumbramiento, la mujer
junto a su hijo son trasladados a un hospital, donde el médico
que los atiende certifica el parto y la identidad del hijo nacido
de él, determinándose la maternidad.
Por su parte, el Reglamento Orgánico del Servicio de Registro
Civil (ROSRC) exige a los médicos y matronas remitir semanalmente
a este Servicio la lista de las parturientas que hubieren atendido,
con especificación de “nombre y domicilio de la enferma, número

63
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

de criaturas dadas a luz en cada parto y número de nacidos vivos


y fecha de parto” (artículo 117 ROSRC).103
Uno de los problemas que se plantea en caso de no concurrir
al hospital la mujer embarazada es ¿cómo se determina la mater-
nidad si no existe certificado médico que acredite el parto y el
nacimiento? Al respecto, el ROSRC en su artículo 121 establece
que podrá comprobarse la efectividad del hecho por declaración
de dos testigos. Pero, en este supuesto, será necesario el recono-
cimiento de la madre.

5.1. SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN DEL RECIÉN NACIDO

Una disposición del Ministerio de Salud establece que la identi-


ficación del o de la recién nacido se debe hacer con una pulsera
de un solo cierre, el que debe ponerse en su mano izquierda
antes de separarse de la persona que lo recibió al momento de
nacer y que esta identificación debe hacerse antes de dejar la
sala de atención inmediata. Éste es el lugar donde se realizan la
limpieza, aspiración de secreciones y ligadura del cordón umbi-
lical, entre otros.
Esta norma es interpretada de distintas formas en los pro-
tocolos de las principales maternidades del país.104 En algunos
hospitales, la pulsera se coloca incluso antes de cortar el cordón
umbilical.105 Además, apenas nace la criatura se le muestra a la
madre, momento en que se produce la primera identificación

103
Decreto Nº 2.128 Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil.
104
En la maternidad de la ciudad de Talca, en octubre de 2005, dos mujeres
dieron a luz el mismo día y con sólo minutos de diferencia. Mientras una de las
madres tenía en brazos a su supuesto hijo, una auxiliar se acercó y le dijo que se
había equivocado de niño y le dio otro. La pulsera de identificación de ese menor
estaba suelta, como recién puesta.
La madre contó su preocupación a las enfermeras, pero nadie le dio crédito.
Días después, como la duda no la dejaba tranquila, pidió en un consultorio que se
contrastaran los tipos de sangre de su presunto hijo y de sus supuestos hermanos.
El resultado determinó que los grupos no coincidían.
Sobre esa base, en un control médico en el Hospital de Talca, la mujer le contó
lo sucedido a la médico que la atendía. Ésta comunicó la situación al hospital y pidió
un examen de ADN. Según el resultado, el niño no era hijo de la pareja.
105
Hospitales de Temuco, Antofagasta, San Juan de Dios de La Serena y Luis
Tisné de Peñalolén.

64
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

visual de sexo y características físicas, que es complemento a la


identificación que se hace con la pulsera.
En otros hospitales, la pulsera con el nombre de la madre se
tiene preparada, pero se pone sólo después que el niño pasa a la
sala de atención inmediata, que suele estar al lado de la sala de
parto y donde pueden llegar otros recién nacidos.106
En las clínicas privadas existe una norma común: ningún niño
sale de la sala de parto o del pabellón sin su pulsera de identifica-
ción. Tanto la atención inmediata como la aplicación de la pulsera
se hacen en la misma sala donde el niño acaba de nacer.
Podemos concluir que pareciera ser el mejor sistema de se-
guridad, contra la posible confusión de niños en el momento
de nacer, que la pulsera se coloque antes de cortar el cordón
umbilical.107

Prueba de la maternidad
La inscripción en la partida de nacimiento juega un doble
rol: es determinación y prueba de la maternidad.

6. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
NO MATRIMONIAL

La filiación no matrimonial está reglamentada en el Libro I, Tí-


tulo VII, párrafo 4º, en los artículos 186 al 194 del Código Civil.
Es aquella que se produce cuando al tiempo del nacimiento del

106
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 10 de agosto de 2006. Los proble-
mas que se han suscitado respecto a la confusión de identidades de recién nacidos
se han dado en la maternidad en que se coloca el brazalete cuando el niño o niña
pasa a la sala de atención.
107
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 15 de agosto de 2006. Tanto en
Estados Unidos como en Sudáfrica se han presentado casos similares al ocurrido
en Chile en el Hospital de Talca. En el año 1960 en Estados Unidos dos niñas
fueron cambiadas. El padre de una siempre dudó al ver el cabello negro de su
hija, versus el rubio de sus otros 7 hijos. Cercano a morir, confesó su sospecha a la
familia. Para darle tranquilidad, su familia hizo exámenes de ADN que ratificaron
los temores y lograron encontrar a su hija biológica, quien vivía con su familia
latina: era alta y rubia.
En febrero de 1989, dos niños sudafricanos fueron cambiados al nacer y sólo
dos años después se descubrió la equivocación.

65
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

hijo sus padres no están casados, pero su filiación se encuentra


determinada. La diferencia entre la filiación matrimonial y la no
matrimonial es que esta última no está amparada por la presun-
ción pater is est.
La filiación no matrimonial “queda determinada legalmente por
el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en
juicio de filiación” (artículo 186 Código Civil). En consecuencia,
hay dos formas para determinar la filiación no matrimonial: por
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia
firme en juicio de filiación.
El hijo de filiación no matrimonial goza de un estatuto cuyo
vínculo es siempre unilateral: puede ser hijo no matrimonial
sólo del padre, sólo de la madre o de ambos, pero en forma
independiente, ya que entre el padre y la madre no existe ma-
trimonio.108
El reconocimiento es un acto jurídico unilateral consistente
en la afirmación de la paternidad o maternidad, hecha por el
padre o madre que confiere el estado de hijo del reconocedor.
No crea por sí un estado, pues se trata de un acto declarativo. Es
una manifestación que la ley presume que corresponde a la verdad
biológica y le atribuye efectos,109 que se retrotraen a la época de
la concepción del hijo (artículo 181 Código Civil).
Para que el reconocimiento afecte a terceros de buena fe se
requiere la inscripción o subinscripción del reconocimiento del
hijo en la partida de nacimiento del Registro Civil (artículos 187,
inciso final, y 189, inciso final, del Código Civil). La subinscrip-
ción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una
medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros,
de tal forma que mientras no se subinscriba no podrá hacerse
valer en juicio (artículo 8º, inciso 1º, Ley Nº 4.808). La sanción
para el no cumplimiento de la inscripción o subinscripción del
reconocimiento en la partida de nacimiento del Registro Civil
es la inoponibilidad.

108
CORRAL TALCIANI, Hernán.. “Determinación de la filiación y acciones de
Estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, Documento de Trabajo Nº 25, mimeo-
grafiado, 1998, p. 6.
109
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia, LexisNexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 267.

66
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

7. CARACTERÍSTICAS COMUNES A TODO


RECONOCIMIENTO

El reconocimiento tiene las siguientes características:


– Es un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la
sola voluntad del padre o de la madre. El artículo 187 del Código
Civil señala que “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”. Esto
significa que si la madre, al efectuar el reconocimiento, señala
el nombre del presunto padre que no interviene en el acto, esta
declaración no lo afecta y carece de valor respecto del hijo.
– Es un acto solemne, porque para perfeccionarse se requiere
que la voluntad se exprese en alguna de las formas establecidas
en los artículos 187 y 188 del Código Civil.
– Se puede reconocer a personas menores o mayores de edad,
capaces o incapaces, vivas o muertas (artículo 213, inciso 2º, del
Código Civil); concebidas no nacidas, la ley no lo dice expresa-
mente, pero se subentiende. En este caso hay que realizarlo por
medio de testamento o escritura pública y señalando quién es la
madre (artículo 187 Código Civil). Pero no puede reconocerse a
quien tiene determinada una filiación distinta; en esta situación
se deberá, conjuntamente, entablar la acción de impugnación y
de reclamación de la filiación.
– Puede celebrarse a través de mandatario, cuyo mandato
debe estar constituido por escritura pública y especialmente fa-
cultado con este objeto (artículo 190 Código Civil).
– Es un acto no susceptible de modalidades e irrevocable.110
Una vez reconocido un hijo no puede después el padre o madre
arrepentirse e impugnar ese reconocimiento111 aunque se contenga
en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior

110
CORTE SUPREMA, Rol Nº 2.646-02, 03-10-2002. El reconocimiento de paterni-
dad por la inscripción de éste, determina legalmente la filiación no matrimonial del
menor, de donde se desprende que, de conformidad a lo que dispone el artículo 189
inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, el mencionado reconocimiento
es irrevocable, por lo que no puede atacarse a través de un recurso de casación por
manifiesta falta de fundamento.
111
CORTE SUPREMA, Rol Nº 1.994-03, 30-10-2003. Considerando 2º: “Que el re-
curso de casación en estudio se desarrolla sobre la base de un argumento erróneo,
cual es que el acto de reconocimiento de filiación puede impugnarse”.

67
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

(artículo 189, inciso 2º, Código Civil). Esta disposición pone fin a
la discusión doctrinaria respecto a qué ocurría cuando se revocaba
el testamento que contenía el reconocimiento de un hijo.
– Pueden reconocer los menores adultos. Si bien no se se-
ñala expresamente en los artículos 187 a 190 del Código Civil la
capacidad que debe tener el padre o la madre que reconoce un
hijo, el artículo 262 establece que el menor adulto no requiere
autorización de sus padres para reconocer un hijo, de lo que se
colige que los menores adultos pueden reconocer sin autorización
a sus hijos.

8. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento es un acto jurídico que consiste en la afirma-


ción de la paternidad o maternidad, hecha por el padre o madre,
y confiere la calidad de hijo. No se requiere probar la afirmación
de paternidad o maternidad, la ley considera que normalmente
esta declaración coincidirá con la verdad biológica.
El reconocimiento voluntario puede ser expreso o tácito. El
primero se practica a través de una declaración formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos. El ar-
tículo 187 del Código Civil establece formas de reconocimiento
similares a los casos de reconocimiento voluntario de hijo natural
que se regían por el antiguo artículo 271 del Código Civil. Es
decir, por declaración formulada ante el oficial del Registro Civil
al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto de
matrimonio de los padres, por acta extendida en cualquier tiem-
po, ante cualquier oficial del Registro Civil; por escritura pública
o en acto testamentario.
El reconocimiento tácito es el que la ley deduce del “hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera
de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento...” (ar-
tículo 188, inciso 1º).
El estado civil de hijo se prueba por la correspondiente ins-
cripción o subinscripción del acto de reconocimiento.112

112
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Rol Nº 2.072-01. “Además hay que
tener presente que conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Civil,

68
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

9. RECONOCIMIENTO PROVOCADO

El reconocimiento provocado se establecía en los incisos 2º, 3º


y 4º del artículo 188 del Código Civil. Éste tenía lugar cuando el
hijo o su representante legal, mediante citación judicial, citaban
al padre o madre para que confesara su paternidad113 o mater-
nidad.114 Esta citación judicial debía formularse con el preciso
objeto de confesar la paternidad o maternidad. Si el presunto
padre o madre no comparecía, se le podía citar por segunda vez
dentro de los tres meses siguientes (artículo 188 Código Civil).
La no comparecencia del presunto padre no tenía sanción, a
diferencia de lo que ocurría en el antiguo artículo 280 Nº 4 del
Código Civil, en que el presunto padre que no comparecía a la
citación judicial sin causa justificada, debía pagar al hijo alimentos
necesarios, al establecerse la filiación ilegítima de éste o ésta.
Frente a la citación del supuesto padre o madre puede ocurrir
que
– El citado comparece y reconoce al hijo como suyo, quedando
éste reconocido y termina la gestión. El tribunal deberá remitir
copia auténtica del acta de la audiencia al Registro Civil para que
el reconocimiento se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (artículo 8º de la Ley Nº 4.808).
– El citado comparece a la audiencia fijada por el tribunal
y no reconoce al hijo. Se acaba la gestión, sin poder citarse otra
vez al presunto padre o madre.
– El citado no concurre, en cuyo caso podrá ser citado nue-
vamente, por una vez, dentro de los tres meses siguientes. La ley
establece un plazo fatal y extintivo.
La citación al presunto padre se realizaba, muchas veces, con
la finalidad de que el acta del tribunal donde se dejaba constan-

el estado civil de un hijo se prueba también por la correspondiente inscripción o


subinscripción del acto de reconocimiento”.

113
30º JUZGADO CIVIL, Rol 1.502-2000, 02-08-2003. En la sentencia de reclama-
ción de paternidad se establece que la demandante “intentó que el demandado
reconociera su paternidad mediante demanda interpuesta ante el 5º Juzgado de
Menores, el que citado a confesar negó el vínculo de paternidad que se intentaba
establecer”.
114
La Ley Nº 20.030 también modificó el artículo 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968.

69
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

cia de la asistencia o no asistencia del presunto padre al juzgado


sirviera como un documento a acompañar a la demanda, cuando
no había otros documentos para adjuntar.115
La Ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, derogó la posibilidad
de citar al padre a reconocer paternidad y el artículo transitorio
de la ley regula la situación de aquellas personas que ya habían
iniciado este procedimiento. Dice el artículo transitorio que las
citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los Juzgados
de Letras de Menores, al momento de entrada en vigencia de
esta ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término.

10. LA REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

Está reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 4º, en los


artículos 191 al 194 del Código Civil. Se entiende por repudia-
ción el acto jurídico unilateral por el cual el hijo reconocido
voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de
su madre o de ambos dentro del plazo establecido por la ley.
Es un acto voluntario del hijo que no requiere acreditar que
la persona que le hubiere reconocido no es su padre o madre
biológico(a); se puede repudiar a quien es biológicamente el
padre o madre.116
El fundamento de la repudiación se basa en el principio de que
nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad,
es decir, a aceptar una filiación que no se quiere. Asimismo, se
fundamenta en el principio consagrado en el artículo 12 del Có-
digo Civil, según el cual se pueden renunciar todos los derechos,
con tal de que sólo miren el interés individual del renunciante y
no esté prohibida su renuncia.
La Ley Nº 19.585 mantuvo la facultad del hijo de repudiar el
reconocimiento voluntario hecho por su padre, madre o ambos,

115
JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO, Rol Nº 195-2001. Considerando 5º: “Que la
demandante ha acompañado para estos efectos certificado de nacimiento... copia
de la inscripción de nacimiento de la misma, copia de una demanda de citación a
confesar paternidad seguida en contra del demandado”.
116
BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, p. 86.

70
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

dentro del año contado desde que lo conoció (artículos 191-194,


Código Civil), eliminando así el vínculo de filiación que se le
había concedido.
Esta institución escapa a la lógica del texto de la ley, en cuanto
ésta se orienta a dar prioridad a la verdad biológica.117 Sin embar-
go, se justifica como una forma de evitar que el padre reconozca
al hijo sólo por móviles egoístas.118 Además, en razón del interés
del hijo, debe suponerse que si no acepta el reconocimiento, es
porque lo lesiona o perjudica.
En la discusión del Proyecto en la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se manifestó la
preocupación por la eventualidad de que el reconocimiento del
hijo se produzca por el interés de reclamar, posteriormente, ali-
mentos o eventuales derechos sucesorios. En general, se previó la
posibilidad de que ese reconocimiento sea indeseado o, incluso,
perjudicial para el hijo.
Si bien el reconocimiento no necesita aceptación del hijo en
su calidad de acto unilateral que es, la Comisión opinó que el pro-
yecto desmejoraría relativamente la posición del hijo, al eliminar
la posibilidad de que éste repudie el reconocimiento, obligándolo
a interponer una acción judicial, cual es la impugnación de la
filiación que quedaría así determinada. La impugnación, sin
embargo, de nada servirá si el reconocimiento corresponde a la
verdad biológica, porque así quedará acreditado en el proceso.
De esta forma, frente al reconocimiento, subsistirá la repudiación,
como un acto unilateral del hijo, que puede ejercer incluso siendo
efectiva la filiación que se pretende imponer”.119

117
VELOSO VALENZUELA, Paulina. “El nuevo estatuto filiativo y las modificacio-
nes del derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley Nº 19.585”,
ob. cit., p. 54.
118
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Lineamientos del régimen de la filiación
biológica en Argentina y en la reciente reforma al Código Civil chileno”, en El nuevo
estatuto de filiación en el Código Civil chileno. Fundación Facultad de Derecho Univer-
sidad de Chile, Santiago, 1999, p. 122.
119
BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, pp. 85 y 86.

71
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

11. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR Y PLAZOS


PARA REALIZARLO

Los artículos 191 y 193 del Código Civil regulan quiénes pueden
repudiar y establece los plazos para hacerlo. Así, hay un plazo
de caducidad de un año, que se cuenta desde que el hijo, sien-
do mayor de edad o llegado a la mayoría de edad, conoce del
reconocimiento. Para determinar cuándo comienza a correr el
plazo, se requiere definir el momento exacto en que se toma
conocimiento.
– Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento,
sólo él puede repudiar, dentro del plazo de un año desde que, lle-
gado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento (artículo 191,
inciso 1º, Código Civil).
– Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad y tiene la libre administración de sus bienes, sólo él podrá
repudiar dentro del plazo de un año desde que conoció el reco-
nocimiento (artículo 191, inciso 1º, Código Civil).
– Si se reconoció a un hijo o murió antes de llegar a la ma-
yoría de edad, podrán repudiar sus herederos en el plazo de un
año, que se contará desde el reconocimiento, en el primer caso,
o en el plazo de un año contado desde su muerte, en el segundo
(artículo 193 Código Civil).
– Si el hijo es disipador bajo interdicción, podrá repudiar
directamente sin autorización de su representante legal ni de la
justicia (artículo 191, inciso 3º, Código Civil).
– Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por
demencia o sordomudez, podrá repudiar por él su curador, previa
autorización judicial (artículo 191, inciso 2º, Código Civil).
– Si el reconocido, mayor de edad, muere antes de completar
el plazo, los herederos pueden repudiar hasta que se complete
el plazo de un año (artículo 193, Código Civil).

12. CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS


DE LA REPUDIACIÓN

– Es un acto jurídico unilateral que depende de la entera volun-


tad del hijo.

72
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

– Es un acto jurídico solemne. Debe realizarse por escritura


pública dentro del plazo de un año, contado en la forma estable-
cida en el artículo 191 del Código Civil.
– Para que la repudiación afecte a terceros debe subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 191,
inciso 4º, del Código Civil y artículo 8º Ley Nº 4.808).
– Es irrevocable (artículo 191, inciso 6º, Código Civil).
No se puede repudiar el reconocimiento si se aceptó éste en
forma expresa o tácita (artículo 192, inciso 1º, Código Civil).
Será expresa la aceptación cuando se toma el título de hijo en
instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial
(artículo 192, inciso 2º, Código Civil). Es tácita, cuando se realiza
un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no
se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (artículo 192,
inciso 3º, Código Civil).
Cabe agregar que la repudiación priva retroactivamente al recono-
cimiento de todos los efectos, que beneficien exclusivamente al hijo
o a sus descendientes. En cambio, no afecta los derechos adquiridos
por los padres o terceros ni afectará a los actos o contratos válida-
mente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente (artículo 191, inciso 5º, Código Civil).
En cuanto a la filiación matrimonial, el artículo 194 del Código
Civil establece que “La repudiación de cualquiera de los reconocimientos
que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matri-
monio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas
anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.
Esta disposición se refiere a la repudiación de la filiación
matrimonial adquirida de los hijos que nacieron antes del ma-
trimonio, pero cuyos padres reconocieron voluntariamente por
los medios que el Código establece.

13. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

La investigación de la paternidad y maternidad se lleva a cabo a


través de las acciones de filiación, las que constituyen una especie
de acciones de estado de familia.120 A través de ellas se persigue

120
Estado de familia es la ubicación que cada persona tiene dentro de su
familia.

73
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

un pronunciamiento judicial que cree, modifique o extinga un


estado de familia.121
Las acciones de filiación se encuentran reglamentadas en el
Libro I, Título VIII, en los artículos 195 al 221 del Código Civil.
Permiten determinar la paternidad y maternidad a través de un
proceso judicial, mediante la investigación y la utilización de toda
clase de pruebas.122
Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pue-
den determinarse por sentencia firme, a través de la acción de
reclamación de la filiación o destruyendo la ya determinada por
el ejercicio de la acción de impugnación.
Las acciones tienen como finalidad:
– posibilitar a la madre reclamar, a nombre del hijo, el cum-
plimiento de los deberes de la paternidad del hombre que es el
padre;
– permitir al hijo mayor de edad reclamar la filiación de su
padre o de su madre o de ambos;
– permitir al marido impugnar o desconocer su propia pa-
ternidad en relación con la criatura que nace, y
– permitir al hijo impugnar su propia filiación paterna/ma-
terna.
En estas acciones se confrontan intereses opuestos. Por un
lado, está el interés del hijo por conocer su filiación, aplicación de
su derecho a la identidad, y, por otro, el derecho a la intimidad123

121
KRASNOW, Adriana Noemí. La filiación, Editorial La Ley, Buenos Aires,
2006, p. 29.
122
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, Rol Nº 27.811, 10-07-2003. Considerando 1º:
“Que nuestro ordenamiento jurídico ha admitido el principio de investigación de la
paternidad, estableciendo como primario el derecho del hijo a que se le declare su
filiación biológica, de tal modo que en los procesos de filiación y en especial de inves-
tigación de paternidad, ha mutado de un procedimiento de verdad formal a verdad
material, rechazando el que en su contra se opongan a ultranza derechos individualistas
y aceptando para la determinación de la filiación toda clase de pruebas”.
123
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Rol Nº 14.680-03, 5-12-2003. Consideran-
do 2º: “Que el demandado señala que no se someterá al examen pericial decretado
por esta Corte, por razones fundamentales, líneas de orden moral, psicológico y
emocional que lo involucran a él y a su familia, motivan tal decisión. Agrega que
no existe poder jurídico, norma legal, ni recurso alguno que puedan quebrantar
su conciencia. Y que la prueba que se pretende realizar es invasiva de su esfera de
intimidad y niega el derecho de cualquiera a someter su relación matrimonial, de
familia y aun el decoro y pudor personales a un examen biológico forzado...”.

74
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

del presunto padre/madre opuesto a ello, pues de lo contrario lo


hubiera reconocido voluntariamente, en el momento oportuno.
La acción de reclamación de la filiación es aquella que se
ejercita con el objeto de resolver una pretensión muy concreta:
la atribución de un estado a quien carece de él, por no ostentar
ninguno o por gozar de otro que no le corresponde.124
La acción de impugnación persigue contradecir y anular
la determinación de la filiación, bien porque no sea cierta la
maternidad o porque contradice la paternidad del marido o
del padre no matrimonial. Tanto la acción de reclamación
como la de impugnación son declarativas de un supuesto, que
consiste en la existencia o inexistencia del nexo biológico de
la filiación.
Las acciones de filiación pueden clasificarse en las que pre-
tenden:
– establecer un estado civil filiativo (acciones de reclamación,
artículos 204 a 210 del Código Civil);
– destruir la determinación de un estado filiativo recono-
cido (acciones de impugnación, artículos 211 a 221 del Código
Civil).
Junto a dichas acciones están las de desconocimiento de la
paternidad y la de nulidad del acto del reconocimiento. La pri-
mera no necesita comprobar la falsedad de la filiación atribuida,
bastando acreditar los supuestos que permiten el desconocimiento;
es decir, que el Tribunal declare que no se aplica la presunción
legal de paternidad (artículos 184 y 212 Código Civil). En la
segunda, hay que comprobar la invalidez del reconocimiento
(artículo 202 Código Civil). En cierta forma, ambas son acciones
de impugnación del estado civil determinado.

“Considerando 4º: “...A juicio de estos sentenciadores tales razones son injustifica-
das, no son convincentes, porque para el tribunal es de mayor jerarquía el principio de
derecho del menor a conocer su identidad y por el contrario la resistencia a la práctica
de esta diligencia es atentatoria de principios fundamentales que informan el proceso,
cuales son la buena fe, el deber de colaboración con la justicia, la lealtad, la probidad
y en fin la finalidad de obtener en el caso en estudio la verdad biológica”.

124
CARVAJO GONZÁLEZ, J. Las acciones de reclamación de estado de filiación, Librería
Bosch, Barcelona, 1988, p. 30.

75
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

14. REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD


DE LA DEMANDA

Como se ha señalado, desde el inicio de la aplicación de la Ley


Nº 19.585 se presentaron distintas interpretaciones en lo relativo
a determinar cuáles eran los antecedentes suficientes que hacían
plausibles los hechos fundantes de la demanda. El artículo 196 del
Código Civil establecía que el juez sólo daría curso a la demanda
“si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los
hechos en que se funda”.
Esta norma fue interpretada en dos distintos sentidos por la
doctrina. Una posición restrictiva sostenía que a la demanda debía
acompañársela con “cualquier elemento intelegible, separado y
distinguible del escrito de ésta”,125 del cual pudiera desprenderse
razonablemente la realidad de los hechos alegados.126
La otra posición consideraba que el juez debía examinar la
seriedad de la demanda, sin exigencia de otro escrito o documento.
Se señalaba que tal examen tenía por finalidad evitar demandas
temerarias,127 estando facultado el juez para determinar si la acción
parecía o no bien fundada y si tenía fundamentos razonables. Es
la relación de los hechos y sus fundamentos la que otorgaría a una
demanda plausibilidad.128 En estos casos, será la contestación del

125
CORRAL TALCIANI, Hernán.. “Determinación de la filiación y acciones de
estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, ob. cit., p. 54.
126
CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 26.641, 18-06-2003. “Que no
basta para sustentar la acción de filiación de autos, el mérito de la copia del acta
de comparecencia del demandado en juicio de reconocimiento de paternidad
seguido ante el 2º Juzgado de Menores de Santiago y lo mismo ocurre respecto
de las fotografías y el certificado de nacimiento del menor, acompañados por la
demandante a fs. 4 y 5 de estas compulsas respectivas... Que así las cosas, la actora
no ha acompañado a su demanda antecedentes suficientes que hagan plausibles
los hechos en que se funda, razón por la cual no corresponde darle curso”.
127
RDJ, tomo XCIX, Nº 1, sección 1ª, enero-febrero, 2002. “La ley de filiación
estableció la libre investigación de la paternidad y maternidad, pero con los res-
guardos que impidan el escándalo y el mal aprovechamiento de la acción, razón
por la cual se exige fundamento razonable a la demanda que la haga viable, inserto
todo ello en un proceso de búsqueda de la verdad.
La exigencia de que existan antecedentes o indicios que hagan plausible los hechos
en que se funda, no debe asimilarse a la necesidad de presentar una prueba previa,
la que deberá ser rendida y analizada en la oportunidad correspondiente”.
128
CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 27.464. Considerando 1º: “Que
los antecedentes aportados en la demanda constituyen datos o referencias que

76
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

demandado y la prueba lo que finalmente determine si procede


o no el acogerla.129
Muchos tribunales acogieron la primera doctrina y exigieron,
para dar tramitación a la demanda, que se acompañara de algún
documento. Esta interpretación restrictiva hizo que aquellos niños
nacidos de relaciones ocultas o efímeras no pudieran demandar
la filiación, por carecer de documentos o pruebas que hicieran
plausible la demanda.130 Por ello, un grupo de parlamentarios
presentó un proyecto de ley que se convirtió en la Ley Nº 20.030,
derogatoria del artículo 196. Así cayó la barrera que existía para
entablar la demanda en juicios de reclamación de la filiación.

15. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento será secreto hasta que se dicte sentencia131


(artículo 197 del Código Civil) y el juez deberá decretar alimen-
tos provisionales en los términos del artículo 327 (artículo 209
Código Civil). “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos,

bastan para admitirla a tramitación, puesto que en ellos se contienen fundamentos


razonables que permiten atribuirle seriedad a las peticiones formuladas.
2º: Que, por otra parte, no puede pretenderse que los antecedentes que de-
ben presentarse con la demanda sirvan para demostrar la verdad de los hechos en
que se funda, porque lo que se requiere es que esos datos o referencias los hagan
plausibles, esto es, admisibles o dignos de ser considerados; y desde este punto de
vista al Tribunal le parece que los antecedentes expuestos en la demanda hacen
dignos de considerarse los hechos en que se funda”.

129
SCHMIDT, Claudia y VELOSO, Paulina. La filiación en el nuevo Derecho de Familia,
Editorial ConoSur, Santiago, Chile, 2001, pp. 142-144.
130
INFORME CORPORACIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL. Cifras entre-
gadas por esta Corporación señalaron que entre el 27 de octubre de 1999 y el 31
de diciembre de 2001 ingresaron 6.346 demandas de reclamación de paternidad
y que de acuerdo al Registro Civil, hasta marzo del año 2002 sólo se había logrado
la determinación judicial de la paternidad en 2.072 casos.
131
RDJ, tomo XCVIII, sección 5ª, 1-06-2001. Recurso de Protección. Consi-
derando 3º: “Que haciéndose cargo de este reproche, la autoridad recurrida ha
señalado que las causas ingresadas en materia de filiación, como lo es aquella
iniciada por la recurrente, se identifican actualmente en la página web del Poder
Judicial, haciendo mención a la ley respectiva, esto es, Ley Nº 19.585”. Agrega que
las búsquedas que puede efectuar el usuario que recurre a ese sitito de internet
sólo están orientadas a proporcionar datos y a guiar a las partes concernidas en
el juicio respectivo, pero en ningún caso a dar a conocer información sustantiva
acerca del contenido del proceso que se encuentra en tramitación”.

77
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

deberá el juez ordenar que se den provisoriamente con el solo mérito de los
documentos y antecedentes presentados”.132
Por su parte, el artículo 197 inciso 2º del Código Civil establece
que “la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. Por tanto, para que
proceda esta acción de indemnización de perjuicios deberá acredi-
tarse que el demandante ha actuado de mala fe o con la finalidad
de lesionar la honra de la persona demandada (artículo 1698,
inciso 1º, Código Civil). Se ha justificado esta medida como una
forma de prevenir demandas temerarias, “sancionando el abuso
del derecho, cuando se ejerce con intención de dañar”.133

16. MEDIOS DE PRUEBA

La prueba en los juicios de filiación se rige por reglas especiales


(artículo 198 Código Civil). De partida, se admite toda clase de
pruebas, que pueden ser decretadas a petición de parte o de
oficio, lo que constituye una excepción a la regla general de que
en materia civil las pruebas las aportan las partes.134 No obstante,
la sola prueba de testigos es insuficiente. El juez, de oficio, podrá
ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba
de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario
producir (artículo 29 Ley Nº 19.968).
La frase “toda clase de pruebas” que utiliza el artículo 198 del
Código Civil crea dudas. ¿Se refiere a cualquier medio de prueba
de los establecidos en la ley o se ha querido ampliar la lista con los
llamados “medios representativos” (e-mail, grabaciones, videos)?
Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de An-
tofagasta sostiene que “en la frase toda clase de pruebas la ley ha
querido referirse a todas aquellas pruebas no contempladas expre-

132
El artículo 327 fue modificado por la Ley Nº 20.152 promulgada el 12 de
diciembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 2007.
133
COURT MURASSO, Eduardo. Nueva ley de filiación, Editorial Jurídica ConoSur,
Ltda., Santiago de Chile, 2000, p. 76.
134
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. “Las categorías de filiación y la investigación de
la paternidad. Modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por
causa de muerte”, ob. cit., p. 37, y RAMOS PAZOS, René.. Derecho de Familia, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 408.

78
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

samente en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de
Procedimiento Civil (CPC). En la actualidad cualquier medio lícito
que ayude a la obtención de la verdad es admisible en este tipo
especialísimo de controversias. La intención clara del legislador es
que el proceso esté orientado a descubrir la verdad”.135
Asimismo, hoy no existen situaciones excluidas de la investi-
gación de la paternidad y maternidad, como existían antes de la
ley. Se puede investigar una filiación en que uno de los padres
haya cometido adulterio. No se juzga la moralidad del padre o
de la madre, sino que se posibilita que un niño conozca quién es
su verdadero padre o madre.
En las presunciones judiciales se aplican los requisitos del
artículo 1712 (artículo 198, inciso 2º, parte final, del Código Ci-
vil). Es decir, que para tener valor probatorio deben ser graves,
precisas y concordantes.136

17. PRUEBA TESTIMONIAL

La sola prueba testimonial será insuficiente, prescribe el artículo 198,


inciso 2º, del Código Civil. Esto significa que la sola prueba de

135
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Rol Nº 16.357, 22-03-2004. Con-
siderando 2º; CORTE SUPREMA, Rol 1.521-04 de 9-09-04. Considerando 2º: “Que los
argumentos del recurso de casación no son atendibles, puesto que se construyen
sobre la base de hechos diversos a los asentados en la sentencia atacada. En efecto,
los jueces del fondo han establecido que el demandado fue citado en varias oportu-
nidades al Servicio Médico Legal, a fin de realizarse el examen de ADN, a las cuales
no asistió sin justificar sus inasistencias, por lo que ello constituirá una presunción
grave en su contra, a la que se le otorga el valor de plena prueba de la paternidad
demandada, hechos básicos que sustentan las conclusiones del fallo y que al no
haber sido impugnados denunciando infracción a leyes reguladoras de la prueba,
son inamovibles para este tribunal de casación, por ende, el recurso en estudio
adolece de manifiesta falta de fundamento, sin que sea obstáculo para esto que al
demandado se le haya individualizado erróneamente el apellido materno”.
136
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, Rol Nº 1.498-2002, 26-11-2002. Con-
siderando 4º: “Que a mayor abundamiento, aun cuando existiera en contra del
demandado la presunción grave del inciso 2º del artículo 199 del Código Civil,
igualmente el mérito probatorio de dicha presunción se aprecia de acuerdo al mis-
mo texto legal, de conformidad al artículo 426 del CPC y, al efecto, reiteradamente
se ha dicho por esta Corte que la facultad de atribuir a una sola presunción, aun
cuando los caracteres de gravedad y precisión sean suficientes, de conformidad con
el inciso 2º de la norma recién citada, es privativa de los jueces del fondo...”.

79
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

testigos no basta para la determinación de la filiación, pero puede


ser útil en el juicio. Por ejemplo, será útil para acreditar la relación
amorosa que existía entre el presunto padre y la madre durante
el período en que se produjo la concepción del menor.
La fecha de la concepción podrá determinarse por la fecha
del nacimiento, aplicando la presunción de derecho de la con-
cepción, del artículo 76 del Código Civil. En este caso, testigos y
presunciones –si no existe la prueba del peritaje biológico– serán
pruebas fundamentales para poder determinar la filiación.

18. PRUEBAS PERICIALES DE CARÁCTER BIOLÓGICO

Las pruebas biológicas constituyen una especie de prueba pericial


(artículo 199) y tienen una gran importancia por el grado de
certeza que otorgan. Entre estas pruebas se encuentra el análisis
de los grupos sanguíneos, la de antígenos HLA y la del examen
del ADN.

18.1. PRUEBA DE LOS GRUPOS SANGUÍNEOS

Los grupos sanguíneos son determinados por un tipo especial


de moléculas localizadas en los glóbulos rojos. Los grupos más
conocidos y estudiados son dos ABO y RH, siendo tipificados ruti-
nariamente por los bancos de sangre de todos los establecimientos
hospitalarios
Valor de esta prueba: el estudio de estos factores presentes en
el hijo y en cada uno de los padres no permite llegar a la conclu-
sión de si efectivamente existe la relación de filiación. En cambio,
puede determinar la imposibilidad de la relación de filiación por
incompatibilidad entre los grupos sanguíneos.

18.2. PRUEBA ANTROPOMÓRFICA

Mediante la prueba antropomórfica se comprueban las característi-


cas físicas del presunto padre o madre con las del hijo. Comprende
tanto los parecidos como diferencias físicas externas, las estructuras

80
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

orgánicas internas, especialmente ciertas características que se pue-


den encontrar en la columna vertebral (prueba de Kühne).137

18.3. PRUEBA DEL ADN

El examen del ADN es el método más seguro para el estableci-


miento de la filiación biológica, donde se compara el material
genético de los presuntos padre, madre e hijo.138 Permite obtener
un grado de certeza casi plena en la determinación positiva de
la paternidad/maternidad, con una probabilidad entre valores
del 98,36 al 99,99%.
Esta prueba se podrá llevar a cabo en el Servicio Médico Legal
o en laboratorios idóneos.139 La idoneidad del laboratorio privado
deberá ser establecida por el tribunal, en cada caso. Las partes,
por sólo una vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe
pericial (artículo 199 del Código Civil).
Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia extranjera
coinciden en estimar que el resultado de la prueba de ADN es
concluyente. Pero esta prueba requiere, por su naturaleza, la co-
operación del presunto padre/madre para llevarla a cabo y éstos
la han negado muchas veces. Al efecto, han invocado violación
de sus derechos de intimidad o privacidad140 y de la integridad

137
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 485.
138
JORQUERA GONZÁLEZ, Hugo. “Prueba de carácter biológico para la deter-
minación de la filiación”, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones del derecho
sucesorio a la luz de las normas y principios de la Ley Nº 19.585, publicado por SERNAM
y Fundación Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 1999, p. 179.
139
SERVICIO MÉDICO LEGAL. Resolución exenta Nº 1.450, de 8 de enero de 2000.
Instrucciones y normativa técnica sobre pruebas biológicas para la determinación
de la paternidad y/o maternidad.
140
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, Rol Nº 27.811, 10-07-2003. Conside-
rando 4º: “El texto definitivo de la ley, en cambio, le otorgó el valor de presunción
grave y además permite al juez, si la considera precisa, le otorgue el valor de plena
prueba, es decir, que con esta sola presunción grave se pueda determinar la filiación,
lo que demuestra que si bien es cierto no alcanza a constituir una presunción de
derecho, ya que admite prueba en contrario, no lo es menos que es más que una
presunción simplemente legal”.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 8.418-2003, 8-03-2004. Conside-
rando 3º: “Que, por lo demás, la reforma introducida por la Ley Nº 19.585 tiene
como finalidad posibilitar que la filiación de una persona pueda ser investigada y
establecida y produzca los efectos civiles a que se refiere el artículo 181 del Código

81
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

física,141 que constituyen garantías constitucionales. Aquí existi-


ría una colisión de derechos entre los del presunto padre, y el
derecho de identidad del hijo, que le permita materializar su
derecho humano de conocer quién es su padre y de pertenecer
a una familia. Ante esta confrontación de derechos, debe darse
preeminencia al derecho a la identidad y al interés del hijo.142
La Ley Nº 19.585 estableció que la negativa del presunto padre
o madre a someterse a los exámenes pertinentes configura “una
presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del
artículo 426 del Código de Procedimiento Civil” (artículo 199, inciso 2º,
Código Civil).
Al respecto, en un recurso de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad presentado ante la Corte Suprema, el recurrente
sostiene que los artículos 198 y 199 del Código Civil, en relación
con las pruebas necesarias para acreditar la filiación, la paterni-
dad y maternidad, “son manifiestamente inconstitucionales por
violar las normas del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política
de la República, el artículo 1º de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 3º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y el artículo 5º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”.
Agrega el recurrente que de los derechos relativos a la vida e
integridad física y psíquica se derivan los derechos personales de
disponer del propio cuerpo y de su propio cadáver, y por ello resulta
inaceptable que la negativa a ser objeto de un peritaje biológico
pueda tener como sanción la de configurar una presunción grave
en contra de quien se niega a practicarse el referido examen.143
La Corte Suprema rechazó el recurso de inaplicabilidad seña-
lando que los artículos 198 y 199 del Código Civil no son contrarios
a la garantía del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de

Civil, de modo que tal espíritu no puede admitir que la sola voluntad contraria del
demandado se yerga sin más en un impedimento a ese derecho”.

141
CORTE SUPREMA, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol
Nº 2.569-2004, 31-03-2006.
142
Lo señalado se encuentra en el artículo 7.1 de la Convención de los Dere-
chos del Niño, que establece que “el niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en
la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
143
CORTE SUPREMA, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol
Nº 2.569-2004, 31-03- 2006.

82
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

la República.144 Fundamentó el fallo señalando que de la lectura


del artículo 199 puede desprenderse que la negativa del padre o
madre para someterse a una prueba de carácter biológico, con las
consecuencias probatorias que ello podría causar, no es cualquier
negativa, sino que debe ser una negativa injustificada, que además,
por sí misma, no ocasiona un perjuicio probatorio definitivo, sino
que configura una presunción grave, que por sí sola no acredita
el hecho, sino que permite al juez, previa valoración, apreciarla
para formar su convencimiento. Agrega que hay que pensar en los
derechos de la criatura que necesita un nombre para identificarse
en la vida y para requerir auxilio de sus progenitores, derechos que
están ampliamente reconocidos en la legislación civil y tratados
internacionales aceptados en nuestro país.145
Por otra parte, la negativa injustificada a someterse a la prueba
de carácter biológico fue interpretada de distintas formas por los
tribunales, un sector entendió que la sola negativa injustificada
del padre a someterse al examen de ADN configuraba una pre-
sunción grave en su contra, lo que permitía la determinación
de la paternidad o maternidad.146 Otro sector, consideró que

144
CORTE SUPREMA, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol
Nº 2.569-2004, 31-03-2006. Considerando 17.
145
CORTE SUPREMA, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol
Nº 2.569-2004, 31-03-2006. Considerandos 14 y 15.
146
Sentencias que consideraron que la sola negativa injustificada a someterse
a la prueba tecnológica del ADN constituía una presunción grave en su contra,
lo que permitía determinar la filiación; CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, Rol
Nº 156-2002. Considerando 3º: “En consecuencia, y no habiendo acreditado el
requerido que su ausencia obedecía a causa justificada, opera en su contra una
presunción, que apreciada en los términos del artículo 426 del Código de Proce-
dimiento Civil, atendida su gravedad, precisión y concordancia con los referidos
testimonios, permiten a este tribunal formarse el pleno convencimiento de que es
verdadero el hecho imputado al demandado y, por tanto, que el demandado es el
padre biológico no matrimonial del individualizado menor”.
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Rol Nº 16.357, 22-03-2006. Se ha es-
tablecido que el demandado fue citado en varias oportunidades al Servicio Médico
Legal, a fin de realizarse el examen de ADN, a las cuales no asistió sin justificar sus
inasistencias, por lo que ello constituirá una presunción grave en su contra, a la
que se le otorga plena prueba a la paternidad demandada.
CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS, Rol Nº 915-03, 02-01-2003. Acoge la
demanda de reclamación, aplicando la presunción grave en contra del demandado
por no haberse realizado la prueba del ADN sin justificar.
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Rol Nº 14.680-03, 05-12-2003. Conside-
rando 5º: “La presunción en comento está establecida en la ley y es simplemente

83
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

la negativa injustificada del presunto padre o madre unida con


otras pruebas, servía para acreditar la filiación en contra de la
persona que se niega.147

legal, pero el legislador le dio el carácter de presunción grave, y la razón de darle a


una presunción simplemente legal, este carácter especial de grave, a juicio de estos
sentenciadores, está en que el legislador otorgó al juez la facultad de que con el
solo mérito de ella se acreditara la paternidad, si no estaba desvirtuada por prueba
en contrario, lo que no ocurre en el caso de autos”.
CORTE SUPREMA, Rol Nº 4.939-03, 11-12-2001. “Considerando 5º: “...los jueces
recurridos han incurrido en un error de derecho que es reparable por esta vía, al
restringir el alcance de la regla reguladora de la prueba del artículo 426 inciso 2º
del CPC, en cuanto estimaron que una presunción, que no se encuentra apoya-
da por los restantes elementos del proceso, no puede conducir por sí sola a que
reacceda a la demanda, en circunstancias que el precepto citado otorga al juez
de la instancia la facultad de tener por acreditado un hecho sobre la base de una
única presunción, con la sola condición de que revista las calidades de gravedad y
precisión suficientes para formar su convencimiento”.
CORTE SUPREMA, Rol Nº 3.256-03, 19-01-2004. Considerando 2º: “...que la ne-
gativa injustificada a someterse a peritaje biológico, presunción que ya es grave por
el solo mandato de la ley, apreciándola de acuerdo al artículo 426 del CPC, tiene
precisión suficiente para atribuirle el carácter de plena prueba y unida a aquella que
surge de su reconocimiento de haber mantenido relaciones con la actora, hecho
básico que sustenta la decisión y que no fue impugnado denunciando infracción
a las leyes reguladoras de la prueba que de ser efectivas permitan su modificación;
por ende el recurso de casación en el fondo deducido adolece de manifiesta falta
de fundamento”.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 10.455-2002, 18-06-2003. Confirma
sentencia que establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba del
ADN constituye una presunción grave de paternidad en su contra, de acuerdo al
artículo 199 del Código Civil en relación con el artículo 426 del CPC, presunción
que unida a otras pruebas constituyen un conjunto de antecedentes, que convencen
al sentenciador en cuanto a que la menor es hija biológica del demandado.

147
CORTE SUPREMA, Rol Nº 1.999-02, 01-08-2002. Considerando 2º. La Corte
Suprema ha señalado que “del análisis de la prueba testifical y documental los jueces
del fondo han extraído presunciones judiciales graves precisas y concordantes que
les permiten establecer que existió una relación amorosa entre las partes a la fecha
en que se produjo la concepción del hijo, lo que unido al informe de ADN, el que
se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditado
que el demandado es padre del menor”.
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Rol Nº 3.755-01, 20-03-2003. Confirma
sentencia del 1er Juzgado Civil de Valparaíso, Rol Nº 289-00. Considerando 16º:
“Que conforme a la existencia de prueba documental y testimonial configuran
presunciones que tienen el carácter de precisas y concordantes en cuanto estable-
cer la relación de pareja entre la demandante y el demandado durante el período
previo al embarazo y nacimiento del menor, como asimismo la posesión notoria
de la calidad de hijo respecto del demandado, a estas dos pruebas rendidas se le

84
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

La reforma incorporada por la Ley Nº 20.030 puso fin a esta


polémica al establecer, en el artículo 199 del Código Civil, que la

debe agregar la presunción legal contemplada en el citado artículo 199, inciso se-
gundo, que surge a raíz de la negativa injustificada del demandado a someterse a
la prueba biológica del ADN. Esta última presunción tiene el carácter de grave en
contra del demandado, y que unida a las otras pruebas, tiene la virtud de constituir
plena prueba, el sentenciador ha llegado a la convicción de la calidad de hijo del
menor respecto del demandado”.
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, Rol Nº 1.621-2002, 17-06- 2003. Confirma
sentencia de 1er Juzgado Civil de Angol, Rol Nº 47.865. Considerando 9º: “Habiendo
sido rechazadas las justificaciones en virtud de las cuales el demandado negó so-
meterse al examen de ADN, debe concluirse que opera en su contra la presunción
grave del artículo 199, inciso 2º, del Código Civil, la que apreciada en conformidad
del artículo 426 del CPC reúne los caracteres de gravedad y precisión suficientes
para constituir plena prueba a favor de las pretensiones del demandante, toda vez
que ella se encuentra reforzada de otros antecedentes que obran en la causa que
permiten llegar a establecer que el demandado es el padre del menor...”.
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Rol Nº 13.910-03, 27-03-2003. Conside-
rando 3º: “La renuencia del demandado para hacerse el examen de ADN será
considerada como una negativa sin justificación, pues fue notificado personalmente
y por medio de su apoderado y no lo hizo lo cual configura una presunción grave
en su contra, que unida a las presunciones judiciales referidas, permiten, por su
gravedad y precisión, otorgarles el valor de plena prueba y tener por acreditado
que el demandado es el padre del menor”.
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Rol Nº 14.419-03, 01-07-2003. “Que la pre-
sunción dada por establecida en el Considerando 10º de primera instancia, unida
a las restantes probanzas rendidas por la demandante, en particular documental y
testimonial, constituyen a juicio del tribunal una presunción grave, que de confor-
midad con el artículo 426 del CPC, es suficiente para formar plena convicción en
estos sentenciadores que en autos se estableció la paternidad del demandado”.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 10.455-2002, 18-06-2003. Confirma
sentencia que establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba del
ADN constituye una presunción grave de paternidad en su contra, de acuerdo al
artículo 199 del Código Civil en relación con el artículo 426 del CPC, presunción
que unida a otras pruebas constituyen un conjunto de antecedentes que convencen
al sentenciador en cuanto a que la menor es hija biológica del demandado.
CORTE SUPREMA, Rol Nº 145-03, 30-10-2003. Considerandos 4º y 5º: “Que en
consecuencia, de acuerdo al inciso 2º del artículo 199 del Código Civil, esta negativa
injustificada del demandado a someterse al peritaje biológico configura una pre-
sunción grave en su contra. Que dicha presunción, que ya es grave por mandato de
la ley, apreciándola de acuerdo al artículo 426 del CPC tiene, a juicio de esta Corte,
precisión suficiente para atribuirle el carácter de plena prueba para demostrar que
el demandado es el padre biológico del menor demandante... Además de ello, con-
tribuye a formar convicción de prueba completa la declaración de los testigos...”.
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, Rol Nº 1.498-2002, 26-11-2002. “Respecto
a su no concurrencia al examen de ADN decretado como medida para mejor re-
solver, deberá aplicarse en su contra la presunción grave de paternidad, contenida
en el artículo 199 inciso final Código Civil... Que debiendo apreciar la presunción

85
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

negativa injustificada del presunto padre o madre a someterse a las


pruebas periciales “hará presumir legalmente la paternidad o materni-
dad, o la ausencia de ella según corresponda” (artículo 199, inciso 2º,
Código Civil). Es decir, la negativa injustificada permite que el juez
le otorgue valor de plena prueba para determinar la filiación. Se
entenderá por negativa injustificada, si citado el demandado dos
veces a realizarse el examen no concurre a la realización de éste.
“Para este efecto las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior” (artículo 199,
inciso final, Código Civil).

19. PRUEBA POR CONCUBINATO

Otra prueba que sirve para determinar la reclamación de la filiación


se funda en la existencia de concubinato entre los padres durante
la época en que ha podido producirse legalmente la concepción.
Este hecho “servirá de base para una presunción judicial de pater-
nidad” (artículos 210 y 76 del Código Civil). Para ello se aplicará la
presunción del artículo 76, que permite determinar si en la época
de la convivencia pudo producirse la concepción del hijo.
¿Qué entiende la ley por concubinato? No hay definición al
respecto, pero durante la tramitación de la ley en el Congreso
se dijo que el concubinato constituye una convivencia duradera
y estable de dos personas que hacen vida marital.148

grave unida a las pruebas rendidas en autos resulta insuficiente para formar con-
vencimiento...”.
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Rol Nº 3.075-01, 20-10-2003. Conside-
rando 6º: “Que al respecto debe considerarse la eficacia que para el presente juicio
pueden producir las presunciones, que como medio probatorio a partir de un hecho
conocido, pueden producir plena prueba, conforme a las normas legales. En tal sen-
tido para que sea válidamente admisible esta prueba de presunciones, es menester
que en el expediente se encuentren acreditados, por otros medios de pruebas y no
por otras presunciones, los hechos que las constituyen, para que de este modo se
consigne, a modo de conclusión...no hay ninguna otra prueba que permita fundar
en sí la presunción de paternidad que se reclama, resultando contrario a todo razo-
namiento de lógica jurídica el establecer tal presunción en base únicamente a la no
concurrencia del demandado a practicarse el examen biológico de rigor”.

148
BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, p. 114.

86
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

El inciso 2º del artículo 210 del Código Civil establece que


el hecho de que la mujer haya cohabitado con otro, durante
el período legal de la concepción, no basta para desechar la
demanda, pero deberá ser emplazado el tercero que cohabitó
con la mujer. Sin embargo, no se entiende este emplazamiento
del tercero ni qué efectos produciría para él. ¿Significa que la
sentencia podría establecer la filiación respecto de él? Coincido
en este punto con el profesor Ramos Pazos, quien señala que
esto no corresponde, “dado que el emplazamiento no se hace
al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó
con otro se rendirá durante el probatorio”.149 Por lo tanto, el
tercero quedaría en total indefensión y la norma estaría vul-
nerando el debido proceso (artículo 19 Nº 3, inciso 5º, de la
Constitución).

20. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO DE HIJO

El artículo 200 establece como un medio de prueba de la filiación


la posesión notoria del estado de hijo. Tal posesión notoria, res-
pecto de determinada persona, servirá también para que el juez
tenga como acreditada la filiación.
La posesión notoria del estado de hijo constituye una especie
de reconocimiento de hecho o social de la paternidad o materni-
dad. Se da cuando al hijo se le nombra, se le trata y se le conoce
como tal, durante un tiempo prolongado. Puede que biológica
o genéticamente no lo sea, pero socialmente lo aparenta. Al
respecto, el artículo 200, inciso 2º, del Código Civil señala que
posesión notoria “consiste en que su padre, madre o ambos le han
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un
modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos;
y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado
y reconocido como tal”.
Para probar la posesión notoria se deben reunir los siguientes
requisitos:
– Debe haber durado más de 5 años.
– El plazo debe ser continuo.

149
RAMOS PAZOS, René.. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 412.

87
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

– Debe acreditarse por un conjunto de testimonios y ante-


cedentes o circunstancias fidedignos, que se establezcan de un
modo irrefragable (artículo 200 Código Civil).
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, ésta
constituye una prueba que prefiere a las pruebas periciales.
En aquellos casos en que hubiere contradicción entre la ver-
dad biológica y la posesión notoria del estado de hijo prevalece
esta última, salvo que el juez estimare que hubiere graves razones
que demuestren la inconveniencia para el niño, en cuyo caso
prevalecerá la verdad biológica (artículo 201). ¿Cuáles podrían
ser estas graves razones? En la discusión del proyecto de ley en
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado se señalaron algunos casos que estarían dentro de las
graves razones. Ejemplo: cuando la posesión notoria de dicho
estado derive de la perpetración de un delito, como la sustitución
de un niño por otro o la sustracción de menores.150
También puede ocurrir que el hijo, que ya tiene determinada
una filiación, pretenda impugnar esa filiación porque no coincide
con la verdad biológica y reclamar otra. El padre puede intentar
hacer valer la posesión del estado de hijo, para impedir que se
deje sin efecto la filiación ya determinada. Dicha posesión no va
a impedir el ejercicio de la acción, la cual debe acreditarse en el
juicio; pero el juez deberá evaluar si debe prevalecer la verdad
biológica o la posesión del estado de hijo, en función del princi-
pio del interés de éste.
El otorgar preferencia a los lazos de afecto por sobre la verdad
biológica parece lógico. El ejercer de padre, querer serlo y haberlo
sido por más de 5 años puede ser más relevante que la verdad
genética. Además, el padre social ha desarrollado lazos afectivos
con el menor, que le dan a éste estabilidad psicológica.
En síntesis, podemos sostener que la prueba biológica del ADN,
después de la derogación del artículo 196 y tras las modificacio-
nes a los artículos 188 y 199 del Código Civil, es la prueba por
antonomasia. Es tal su grado de certeza que hace perder fuerza
a las demás, salvo a la de posesión del estado de hijo.

150
BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, pp. 96-97.

88
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

21. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DEL ESTADO


DE HIJO

Esta acción es aquella que persigue determinar la filiación ma-


trimonial o no matrimonial, que no se posee, por parte del hijo
contra su padre o madre o ambos. O por parte de éstos contra el
hijo y sus padres aparentes, para determinar su verdadero estado,
dejando sin efecto el que mantiene aparentemente.
La acción comprende tanto la reclamación del estado civil
de hijo matrimonial, como la no matrimonial, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 204 y 205 del Código Civil.

22. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN


DE LA FILIACIÓN

La acción de reclamación de la filiación presenta las siguientes


características:
a) Es una acción imprescriptible.
b) Es una acción intransigible (artículo 2450 Código Civil).
c) Es una acción intransferible, no puede cederse ni traspa-
sarse a terceros.
d) Es una acción irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales
pueden renunciarse (artículo 195, inciso 2º, Código Civil).
Respecto a la característica de la letra a) para el hijo la acción
de reclamación de estado es imprescriptible (artículos 317 y 320
Código Civil). Pero para los herederos del hijo es prescriptible.
Si fallece el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por
sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde la
muerte (artículo 207 Código Civil). Si el hijo falleciere antes de
transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena capacidad,
la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo. El plazo o residuo comenzará
a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad (artículo 207 Código Civil).

89
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

23. TITULARES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN


DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Esta acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la


madre (artículo 204, inciso 1º, Código Civil). Cuando el hijo
impetra la acción debe entablarse conjuntamente contra ambos
padres, puesto que la filiación matrimonial requiere del recono-
cimiento de ambos.
Si la acción es ejercida por el padre o madre, deberá el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nu-
lidad (artículo 204, inciso 3º, Código Civil). Esta comparecencia
corresponde, porque es requisito de la filiación matrimonial que
los padres estén casados y, además, la sentencia que la declare
les afecta a ambos.

24. TITULARES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN


DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Cuando se trata de filiación no matrimonial, la acción corres-


ponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de
éstos, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente
(artículo 205 Código Civil). También podrá reclamar la filiación
el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.
Tanto en la filiación matrimonial como en la no matrimonial,
si estuviese determinada una filiación y quiere reclamarse otra
distinta, deberán ejercitarse simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación y de reclamación de la nueva filiación
(artículo 208 Código Civil).

25. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN CUANDO EL PADRE


HA MUERTO

La ley regula situaciones especiales, como las del hijo póstumo y


la que se produce cuando alguno de los padres fallece dentro de
los 180 días siguientes al parto. La acción de reclamación podrá
dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecidos en el
plazo de 3 años, contados desde la muerte del padre o madre, o,

90
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad


(artículo 206 Código Civil).
¿Qué ocurre en el caso que el padre haya muerto sin reco-
nocer al hijo?151
Hay dos interpretaciones al respecto. La opinión mayoritaria
señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del
supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del
Código Civil. En consecuencia, la legislación queda restringida al
caso del hijo póstumo o cuyo padre fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla efectiva.
Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla
general del artículo 317 del Código Civil.152
La otra interpretación estima que es posible demandar a los
herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que
la acción “le corresponde sólo al hijo contra su padre o madre”, lo
es en el presupuesto que el padre o madre se encuentren vivos.
La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del Có-
digo Civil, que dice: “Son también legítimos contradictores los herederos
del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir
o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando
éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla”.
Por tanto, este artículo es la regla general153 y el artículo 206 del

151
LA SEGUNDA, Santiago, Chile, 13-10-2006. En Argentina, ante la demanda
de paternidad de una presunta hija del general Perón, se autorizó que se abriera
su tumba para someter sus restos a un examen de ADN para determinar si es el
padre de la demandante.
152
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Rol Nº 1.806-2004, 04-11-2004.
Considerando 3º: “Que aclarado lo anterior, cabe entrar a resolver si los herederos
de una persona pueden ser legitimados pasivos en un juicio de reconocimiento de
paternidad. La respuesta es necesariamente negativa, puesto que en conformidad al
artículo 205 del Código Civil “la acción de reclamación de la filiación no matrimonial
corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, ...”; 4º. Que la norma recién citada
demuestra que la acción de reconocimiento de paternidad es personalísima, sólo
puede dirigirse en contra del supuesto padre, situación que no cambia si éste fallece
antes de ser emplazado. Esta regla no tiene más excepciones que las que indica el
artículo 206 del Código Civil, esto es, la situación del hijo póstumo o la de aquel hijo
cuyo padre fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto”.
153
CORTE SUPREMA, Rol Nº 2.820-3, 2-11-2004. Voto de minoría en causa sobre
reclamación de filiación, en que se indica que el inciso segundo del artículo 317
introducido por la propia ley de filiación establece en términos muy amplios la
legitimación de o en contra de los herederos. Dice el precepto: “son también
legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y también los herederos del hijo

91
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que


sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija: esto
es, en los dos casos antes señalados. En los demás casos, recupera
su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil.
Por su parte, el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585
indica “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la presente ley”. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en
la fecha de entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999)
a su muerte los herederos pueden ser demandados.154
Otros agregan que si ha muerto el presunto padre, tendríamos
que aplicar el artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que
los herederos representan al causante y en consecuencia debe
admitirse la demanda.155
Esta segunda interpretación está acorde con la Ley Nº 19.585,
que establece la libre investigación de la paternidad y la impres-
criptibilidad de la acción de reclamación.156 De lo contrario se
estaría privando del derecho a la identidad al hijo, con lo cual no
sólo se estaría infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7
de la Convención de los Derechos del Niño157 y el artículo 18 del
Pacto de San José de Costa Rica.

fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan
entablarla”. Es una regla general, de manera que todas las otras que se refieren a
la legitimación activa o pasiva de los herederos son de excepción. Sin perjuicio de
lo anterior, la correcta interpretación del artículo 206 es que esta norma establece
una excepción a la regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites
que ella misma fija, esto es, a dos casos, el del hijo póstumo y aquél cuyo padre o
madre fallece dentro de los ciento ochenta días después del parto. En los demás
casos, recupera su imperio la regla general del artículo 317.

154
RAMOS PAZOS, René.. Derecho de Familia, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
2005, p. 404.
155
RAMOS PAZOS, René.. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 402
156
DIARIO LA SEGUNDA, Santiago de Chile, 13-10-2006. En Buenos Aires ante
una demanda de reclamación de paternidad, de una presunta hija del general
Domingo Perón (fallecido hace más de 30 años), el juez autorizó que se extrajeran
muestras óseas del omóplato y del fémur para un análisis de ADN.
157
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7: “El niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre,
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos”.
PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA, artículo 18: “Toda persona tiene derecho a un
nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos...”.

92
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

26. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE


LA MATERNIDAD

El sistema filiativo establecido por el Código Civil chileno de


1855 no permitía la investigación de la paternidad, pero podía
probarse la maternidad ilegítima.
La primera gran reforma en materia de filiación es la produ-
cida por la Ley Nº 5.750, promulgada el 2 de diciembre de 1935,
que permite el reconocimiento voluntario del hijo por parte del
padre o de la madre, si en la inscripción de nacimiento del hijo
se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre o
de mandatario constituido para ese objeto por escritura pública
(artículo 280 Nº 2 del Código Civil).158 Esta declaración confiere
la calidad de hijo ilegítimo otorgándole únicamente derecho de
alimentos.
También la ley posibilita al hijo ilegítimo obtener el recono-
cimiento si se probare la maternidad de la supuesta madre con
testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la
identidad del hijo (artículo 280 Nº 3).159
La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo modifica-
ciones sustanciales al sistema filiativo al permitir a un hijo obtener
la calidad de natural, a través del reconocimiento forzado en un
juicio contradictorio, estableciendo un sistema de causales que
permitían el reconocimiento forzado de paternidad y materni-
dad. Así, se consideran hijos naturales no sólo los reconocidos
voluntariamente, sino también aquellos que obtuvieron recono-
cimiento judicial.

158
CÓDIGO CIVIL, artículo 280 Nº 2: “Si en la inscripción del nacimiento del hijo se
hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre a petición de ellos o de mandatario
constituido para ese objeto por escritura pública. En ese caso el oficial del Registro Civil
deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacer la
declaración”.
159
CÓDIGO CIVIL, artículo 280 Nº 3: “Si en un documento o de cualquier principio
de prueba por escrito emanados fehacientemente del supuesto padre, resultare la confesión
inequívoca de paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta madre con testimonio
fidedigno que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo”.

93
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

La ley determina los medios160 conforme a los cuales puede


comprobarse la maternidad. Una vez establecidos los hechos, es
la misma ley la que atribuye la calidad de hijo natural, como un
efecto de esa maternidad.161
También la Ley Nº 10.271, incorpora el reconocimiento forza-
do de la filiación. Es decir, se requiere de una sentencia judicial
que declare establecida la maternidad, debiendo el fallo fundarse
en que se encuentran probados dos hechos ciertos de que ella
resulta: el parto y la identidad del hijo.
Dice el artículo 271 Nº 4 del Código Civil: “Los que hubieren
obtenido declaración de maternidad fundada en las circunstancias precisas
de haberse establecido con testimonios fidedignos, el hecho del parto y la
identidad del hijo, le otorga la calidad de hijo natural”.
De esta disposición se desprende que la maternidad es un
hecho material que se descompone en dos hechos: el parto, esto
es, que una mujer dio a luz un hijo; y la identidad del hijo, es de-
cir, que quien pasa por hijo de tal mujer sea producto del parto.
Por tanto, la maternidad se acreditará probando la existencia de
estos hechos y puede recurrirse a todos los medios probatorios,
incluso la prueba de testigos.
La investigación de la maternidad tenía como límite que no
podía entablarse contra mujer casada en los casos de los números 3
y 4 del artículo 271 del Código Civil162 (artículo 272, inciso 2º,
Código Civil). Situación que cambia radicalmente con la Ley
Nº 19.585, hoy se puede presentar una acción de reclamación de
la maternidad a toda mujer, sea ésta soltera o casada.

160
CÓDIGO CIVIL, artículo 274: “El hijo natural sólo tendrá esta calidad respecto del
padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido en alguna de las formas
señaladas en el artículo 271”.
161
DE LA MAZA, Lorenzo y LARRAÍN, Hernán.. Reformas introducidas al Código
Civil, Editorial del Pacífico S.A., Santiago de Chile, 1953, p. 127.
162
CÓDIGO CIVIL, artículo 272, inciso 2º: “No podrá intentarse acción fundada en
los números 3º y 4º del artículo anterior en contra de persona casada no divorciada perpe-
tuamente, a menos que el hijo atribuyéndose a la vez la calidad de hijo natural de la mujer
y del marido, demandare a ambos a un mismo tiempo”.
Artículo 271: “Son hijos naturales:
3º. Los que hubieren poseído notoriamente, a lo menos durante diez años consecutivos,
la calidad de hijo respecto de determinada persona...
4º. Los que hubieren obtenido declaración de maternidad fundada en la circunstancia
precisa de haberse establecido, con testimonios fidedignos, el hecho del parto y la identidad
del hijo;”.

94
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

27. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN


DE LA FILIACIÓN

La acción debe entablarse ante el Tribunal de Familia (artículo 8º


Nº 9 Ley Nº 19.968) correspondiente al domicilio del demandado
o demandante, a elección de este último (artículo 147, inciso
final, Código Orgánico de Tribunales).
Entablada la acción de reclamación de la filiación, pueden
darse los siguientes supuestos:
– el presunto padre o madre comparece a la audiencia pre-
paratoria y reconoce al hijo;
– el presunto padre o madre no comparece a la audiencia
preparatoria, o
– comparece y niega su presunta paternidad o maternidad,
o manifiesta dudas al respecto.
Ante el primer supuesto, el reconocimiento se reducirá a acta
que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia
auténtica (artículo 199 bis, inciso 2º del Código Civil).
En los demás casos, el juez ordenará de inmediato que se
practique la prueba pericial del ADN, “la que se le notificará perso-
nalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado” (artículo 199 bis).
Si el presunto padre no asiste a la audiencia, el juez ordenará
que se le cite nuevamente, bajo apercibimiento que su no concu-
rrencia implicará presunción legal de paternidad (artículo 199,
incisos 4º y 5º Código Civil).
En el tercer y cuarto caso, si el demandado se realiza la prue-
ba del ADN y resulta ser el padre, el tribunal dictará sentencia
acogiendo la demanda.
Si citado el presunto padre dos veces e, injustificadamente,
no comparece, el tribunal podrá determinar la filiación.
Uno de los problemas que no resuelve la ley es cuando el
presunto padre reclama la paternidad del hijo y la madre del
niño no lo lleva al Servicio Médico Legal o a otra institución
ordenada por el juez para que se le practique la prueba del
ADN. No hay ninguna sanción para la no asistencia a realizarse
la prueba.

95
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

28. EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE ACOGE


LA RECLAMACIÓN

– Se determina legalmente la filiación matrimonial o no matri-


monial reclamada.
– Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo. Sin embargo, subsistirán los derechos adquiridos y las obli-
gaciones contraídas antes de su determinación. El hijo concurrirá
en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación
de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo
ello, sin perjuicio de la prescripción de los derechos y acciones
que tengan lugar, según las reglas generales (artículo 181 Código
Civil).
– En relación a la sentencia que declara falsa o verdadera la
paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale con respecto de
las personas que intervinieron en juicio, sino respecto de todas.
Se aplica a todas las personas que se consideran legítimos con-
tradictores, según el artículo 317 del Código Civil, hayan litigado
o no (artículo 315 Código Civil).
– En caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos
o pasivos de la acción, el fallo pronunciado a favor o en contra
de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los co-
herederos que, citados, no comparecieron.

29. EFECTOS DE LA SENTENCIA OBTENIDA


CON LA OPOSICIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE

El padre o madre conservará todas sus obligaciones legales cuyo


cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes
(artículo 203, inciso 2º, del Código Civil). La redacción de este
artículo es confusa. Por cierto, sería más correcto que aquí se dijera
“tendrá”, pues si el padre o la madre no tenían, antes del juicio,
obligaciones determinadas con respecto al hijo, no tendrían nada
que conservar. Es un caso de manifiesta equivocidad.
El padre o madre quedan privados de la patria potestad y de
todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se les con-
fieren, respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descen-
dientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará

96
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

constancia en la subinscripción, al margen de la inscripción de


nacimiento (artículo 203 Código Civil). Dentro de los derechos
que por el solo ministerio de la ley se pierden debe entenderse
el cuidado personal del hijo.
El padre también pierde el derecho a pedir alimentos al hijo
en la ancianidad, cuando la filiación haya sido establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposición (artículo 324,
inciso 2º, Código Civil).
Asimismo, queda privado de los derechos sucesorios en la
sucesión del hijo e inhabilitado para ejercer la tutela o curaduría
del hijo (artículos 357, inciso 2º, y 448 Nº 1 del Código Civil).
Pese a las sanciones establecidas, la ley permite restablecer
todos los derechos del padre o madre, si el hijo, al llegar a la
mayoría de edad, manifiesta por escritura pública o testamen-
to su voluntad en este sentido. Si es por testamento, producirá
efectos después de la muerte del causante (artículo 203, inciso
final, Código Civil).
¿Qué ocurre si entre el tiempo en que se entrega el resulta-
do de la prueba de ADN, que salió positiva, y la dictación de la
demanda, el demandado reconoce al hijo? ¿Es reconocimiento
forzado o voluntario? Importante es determinarlo, porque, de
ser el primero, al demandado se le aplicarán las sanciones del
artículo 203 del Código Civil y deberá pagar las costas del juicio;
en el segundo caso, tendrá todos los derechos y obligaciones
propios de los padres. Al respecto, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción estableció que el juez debe rechazar
la demanda de reconocimiento forzado de paternidad por haber
mediado reconocimiento voluntario. “De no ser así, conduciría
al absurdo jurídico de que una misma persona podría ser objeto
de un doble reconocimiento voluntario y forzado a la vez, lo que
contradiría la norma del artículo 186”.163

30. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN

La impugnación es el procedimiento que la ley establece para


dejar sin efecto una filiación determinada. El artículo 211 del

163
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, sentencia de 30 de abril de 2001.

97
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Código Civil señala que “la filiación queda sin efecto por impugna-
ción de la paternidad o de la maternidad conforme a los preceptos que
siguen”.
El fundamento de la acción de impugnación es el descono-
cimiento de la filiación por negación de la paternidad. Cuando
el hijo está amparado por la presunción de que determinada
persona es su padre, hay propiamente impugnación, pero si el
hijo no está amparado por tal presunción, hay desconocimiento
de la paternidad y no impugnación de la misma.164
La presunción de paternidad consiste en suponer que el ma-
rido de la mujer es el padre del hijo que la mujer parió (pater is
est), basado en dos supuestos: existencia de relaciones sexuales
entre los cónyuges y fidelidad de la mujer.165
En caso de impugnación es necesario destruir la presunción,
mientras que en el desconocimiento de la paternidad basta
con demostrar que el hijo no está amparado por la referida
presunción.
Son legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad
el padre contra el hijo o el hijo contra el padre,166 y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción, y también los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o
decidan entablarla (artículo 317 Código Civil).

164
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de Familia, ob. cit., p. 399.
165
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de Familia, ob. cit., pp. 397 y 398.
166
CORTE SUPREMA, Rol Nº 4.827-2005, 13-06-2005. Considerando 11º: “Se dirá
que los sentenciadores están en lo correcto al aplicar al caso en autos el artículo 317
del Código Civil, para argumentar el rechazo de la acción por falta de legitima-
ción pasiva, puesto que ella establece que legítimo contradictor en la cuestión de
paternidad es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, careciendo de todo
asidero legal la afirmación del actor en cuanto que correspondía dirigir la demanda
en contra de la madre de la menor incapaz, porque ésta se desempeña como cuida-
dora de su hija, toda vez que la ley prevé la forma y los trámites necesarios para la
representación judicial del incapaz, no siendo la calidad de cuidadora una figura
legal que habilite a la madre a comparecer por su hija menor de edad”.

98
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

31. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN PROPIAMENTE


TALES

Las disposiciones que contiene la ley amplían las acciones para


impugnar y no establecen causales taxativas, de manera que la
presunción de paternidad podrá ser destruida por cualquier prueba
en contrario que justifique que el marido no es padre. Se puede
impugnar (desconocer) la paternidad si se prueba separación de
hecho a la época de la concepción (artículo 212 Código Civil). Se
deroga la disposición anterior que establecía la exigencia de que
el marido hubiese tenido imposibilidad física de acceso a la mujer.
Igualmente es derogado el antiguo artículo 181 del Código Civil,
que permitía que el adulterio de la mujer, junto a otros medios,
pudiera servir para desconocer la paternidad.
En este juicio se alega y se prueba la verdadera paternidad
del hijo. Como se ha señalado, se puede recurrir a toda clase de
pruebas, con la salvedad de que la testimonial no es suficiente
por sí sola y las presunciones judiciales deben ser plurales, graves,
precisas y concordantes.
Para impugnar se requiere distinguir entre la impugnación
de la filiación matrimonial y no matrimonial; a su vez determinar
si se impugna la paternidad o la maternidad. Y en la filiación
matrimonial hay que distinguir entre la de origen o la adquirida
por reconocimiento.

32. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD


MATRIMONIAL

La impugnación de esta paternidad se rige por las disposiciones


de los Títulos VII y VIII del Libro I del Código Civil, que distin-
guen dos situaciones:
– Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio.
– Impugnación de la paternidad determinada por el reco-
nocimiento.

99
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

32.1. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO


O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO

Aquí encontramos dos situaciones distintas: la del hijo que es


concebido antes del matrimonio y que nace durante él y la del
hijo que nace durante el matrimonio de sus padres.
El primer caso se refiere al hijo que nace antes de los 180 días
siguientes al matrimonio de sus padres y, por aplicación del ar-
tículo 76 del Código Civil, se presume que fue concebido antes
del matrimonio. El artículo 184 del Código Civil permite al marido
desconocer judicialmente la paternidad cuando no tuvo conoci-
miento del embarazo (artículos 184, inciso 2º; 212 en relación con
el artículo 6º Nº 2 de la Ley Nº 4.808). La naturaleza jurídica de la
acción es de desconocimiento y no de impugnación, por lo cual el
marido pedirá al tribunal que verifique los supuestos del desconoci-
miento. Esto es, que él ignoraba el embarazo de la mujer al casarse
y que no reconoció al hijo por actos positivos. Corresponderá al
hijo probar lo contrario (artículo 1698 Código Civil).
El segundo caso corresponde al hijo concebido o nacido du-
rante el matrimonio de sus padres. Este hijo está amparado por la
presunción pater is est, por lo cual se requiere destruir la presunción
de paternidad. La prueba consiste en demostrar que el hijo que
pasa por ser del marido no lo es. El artículo 212 del Código Civil
establece plazos distintos para impugnar. Dice: “podrá ser impugnada
por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa
misma fecha, si prueba que a la época del parto, se encontraba separado
de hecho de la mujer”. En consecuencia, si los cónyuges viven juntos,
el marido podrá impugnar dentro de los ciento ochenta días si-
guientes al día que tuvo conocimiento del parto y si se encontraba
separado de hecho de la mujer, podrá impugnar dentro del plazo
de un año, contado desde la fecha en que tuvo conocimiento del
parto. Para saber cuándo el marido tuvo conocimiento del parto,
la ley establece presunciones legales:
a) Se entiende que lo supo inmediatamente cuando su resi-
dencia se encuentra en el lugar del nacimiento del hijo.
b) Si se encontraba ausente, se presumirá que lo supo in-
mediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer
(artículo 212, incisos 2º y 3º, Código Civil).

100
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

Ambas presunciones pueden destruirse probando ocultación


del parto por parte de la mujer.
Si el marido muere sin conocer el parto, la acción corresponderá
a los herederos del marido o a toda persona a la que la pretendida
paternidad causare perjuicio. Sólo pueden ejercer la acción de
impugnación si el marido muere sin conocer el parto o antes de
vencido el plazo que tenía para impugnar. El plazo es el mismo
que tenía el marido, si éste no hubiere comenzado a correr, o el
tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde su
muerte (artículo 213, inciso 1º, Código Civil).
Cesará el derecho de los herederos o terceros perjudicados si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento público (artículo 213, inciso 2º, Código Civil).
Si es el hijo quien impugna la paternidad, tiene un plazo de un
año contado desde que alcance su plena capacidad (artículo 214
Código Civil). Si es el representante legal, el plazo será de un
año contado desde el nacimiento del hijo. En ambos casos de-
berá demandarse al marido a quien se atribuye la paternidad y,
normalmente, el representante del hijo va a ser la madre.167 Ésta
tendrá que admitir que su marido no es el padre, reconociendo
que mantenía con una o más personas relaciones sexuales simul-
táneas. Esta situación no era admitida en la antigua ley, pero hoy
día se privilegia el derecho del hijo a saber quién es su padre y
no se cuestiona la conducta de la madre.168
Cuando se impugna la paternidad del hijo matrimonial, la
madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer (ar-
tículo 215 Código Civil).

167
GACETA JURÍDICA Nº 299, mayo 2005. Considerando 8º: Que las normas de
los artículos 212 y 214 del Código Civil “establecen la posibilidad de impugnarse la
filiación matrimonial por el hijo que en la situación de ser incapaz, como en la de
autos, debe actuar a través de su representante legal, que en este caso es su madre
doña I. V., a quien se le confirió la tuición del menor detentando la patria potestad
en conformidad a los artículos 225 y 245 del Código Civil”.
168
Este es el caso de una conocida animadora de televisión, que contrajo
matrimonio estando embarazada sin saber con exactitud quién era el padre del
hijo. Se casó con uno de los posibles padres, quien después de una prueba de
ADN resultó no ser el progenitor biológico. Cuando el niño tenía alrededor de
dos años, su madre como representante legal del hijo, impugnó la paternidad del
marido, diciendo que el hijo era de otro novio que ella había tenido. La acción
no prosperó, porque el plazo estaba prescrito. Posteriormente, el padre biológico
conjuntamente impugnó la paternidad y reclamó la filiación del hijo.

101
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

En el caso del hijo que ha nacido 300 días después de decre-


tada la separación judicial de sus padres, y se consignó el nombre
de su padre a petición de ambos cónyuges en la inscripción del
nacimiento (artículo 184, inciso 3º, Código Civil), el padre no
podrá impugnar la paternidad, porque hubo “una especie de
reconocimiento voluntario por parte de él”. Es decir, el hijo no
estaba amparado por la presunción pater is est y, pese a ello, lo
inscribió como suyo. En la especie se debe aplicar la misma nor-
mativa que hace irrevocable la impugnación del reconocimiento
voluntario, pero admite la acción de nulidad de éste comprobando
su invalidez.169

32.2. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA


POR EL RECONOCIMIENTO

La impugnación de la paternidad determinada por el reconoci-


miento procede en los casos de filiación matrimonial adquirida.
Es decir, cuando el hijo nació antes del matrimonio de sus padres,
pero fue reconocido por éstos, antes o en el acto del matrimonio o
en instrumento posterior. Aquí la paternidad podrá ser impugnada
por el hijo en el plazo de dos años, contado desde que supo del
reconocimiento o por su representante legal en interés de éste,
en el plazo de un año contado desde su nacimiento. En caso de
muerte del hijo, podrán impugnar sus herederos y toda persona
que pruebe interés (artículo 216, inciso 4º, Código Civil). Tam-
bién pueden impugnar los terceros perjudicados que prueben un
interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que
tuvo ese interés y pudo hacer valer ese derecho. Cuando la ley
dice “interés actual” se refiere al interés patrimonial (artículo 216,
inciso 5º, Código Civil).

169
CORTE DE APELACIONES DE ARICA, Rol Nº 1.154-2000, 24-10-2000. Conside-
rando 3º: “Esta irrevocabilidad tiene su origen en el hecho que la ley implícitamente
considera que el reconocimiento conlleva una renuncia al derecho de impugnar
la filiación...”. Considerando 5º: “Es incuestionable que la acción de impugnación
del artículo 211 del Código Civil, invocado como fundamento de la demanda, es
improcedente, ya que el acto de reconocimiento de paternidad realizado por el
actor en interés de los menores es de carácter irrevocable”.

102
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

Por su parte, el padre no es titular de la acción de impugna-


ción, porque el reconocimiento es irrevocable,170 pero sí puede
entablar la acción de nulidad del reconocimiento, comprobando
la invalidez de éste. Procede cuando el padre reconociente ha
sido víctima de error, fuerza o dolo; también corresponderá esta
acción a sus herederos, en conformidad con el artículo 1684
del Código Civil. La acción se intentará contra el reconocido,
aunque él no haya sido partícipe en el vicio del consentimiento.
La acción para impetrar la nulidad del acto prescribe en un año,
contado desde la fecha del reconocimiento en el caso del error
o dolo y en caso de fuerza, desde el día que ésta hubiere cesado
(artículo 202 del Código Civil).

33. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

Antes de que entrara a regir la Ley Nº 19.585, la legislación permitía


impugnar la maternidad, probándose falso parto o suplantación
del hijo. Eran legítimos contradictores el marido de la supuesta
madre; la madre supuesta para desconocer la legitimidad del hijo;
los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle
a él o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en
la suya y el propio hijo.
Se concedía también esta acción a toda persona a quien la
maternidad putativa perjudicara, actualmente, en sus derechos
sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos
padre y madre (artículo 295 Código Civil). Cabe agregar que, en
caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible
con la maternidad putativa, podía subsistir o revivir la acción por
un bienio, contado desde la revelación del hecho.
Como se ha señalado, la Ley Nº 19.585 establece que la ma-
ternidad queda legalmente determinada por el hecho del parto

170
CORTE SUPREMA, Rol Nº 1.994-03, 30-10-2003. Considerando 2º: “Que el re-
curso de casación en estudio se desarrolla sobre la base de un argumento erróneo,
cual es que el acto de reconocimiento de filiación puede impugnarse. Sin embargo
este derecho, que consagra el artículo 195 del Código Civil, lo es, sin perjuicio de
la irrevocabilidad a que se refiere el artículo 184, inciso 2º, en relación con los ar-
tículos 12 y 189 del citado cuerpo legal; por ende el recurso de casación en estudio
adolece de manifiesta falta de fundamento”.

103
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

y la identidad del hijo y que ambas identidades consten en las


partidas del Registro Civil (artículo 183).
En consecuencia, el elemento común de toda impugnación de
la maternidad es el falso parto o la suplantación del pretendido
hijo al verdadero.171
El falso parto se refiere a la inscripción de un nacimiento con
el nombre de una mujer que no ha parido a ese hijo o a ninguna
criatura que pasa por suya.
La suplantación del hijo es cuando el hijo nacido de una mujer
se ha cambiado por otro a cuyo nombre se hizo la inscripción
de nacimiento.
Por tanto, se puede impugnar la maternidad probándose que
no hubo realmente parto y que si lo hubo, el niño que nació de
la mujer fue reemplazado por otro. Para ello, podrán utilizarse
toda clase de pruebas. Pero es insuficiente la sola testimonial y
las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes (ar-
tículos 198, 199, 200 y 201 Código Civil).
La impugnación de la maternidad matrimonial se basa en la
negativa biológica de la filiación y, “si se ataca el título de estado
civil, la impugnación desconocerá el hecho que representa la
inscripción de nacimiento”,172 en la cual queda constancia del
hecho del parto y de las identidades del hijo y de la madre.
Si es la madre la que impugna, deberá alegar que es falso el
certificado de parto, probando que no tuvo participación en la
falsificación del certificado. O que su verdadero hijo le fue susti-
tuido o, el que se le atribuye como hijo, no es suyo, dando razones
que descarten su autoría o participación en los hechos.
Pueden entablar esta acción: el marido de la supuesta madre,
quien deberá impugnar la maternidad para dejar sin sustento la
presunción de paternidad matrimonial del hijo, que se basa en esa
maternidad dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento.
La acción deberá dirigirse contra el hijo y la pretendida madre.
Si la que impugna la maternidad es la mujer que figura inscrita
como madre, la acción se dirige contra el que aparece como hijo y

171
RDJ LXIII, 2ª parte, sección 2ª, 1966, p. 106. “La maternidad se impugna
probándose falso parto o suplantación, por un pretendido hijo al verdadero”.
172
ÁLVAREZ CRUZ, Raúl. La filiación y otras reformas al Código Civil, ob. cit.,
p. 105.

104
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

el pretendido padre, dentro del plazo de un año contado desde el


nacimiento del hijo (artículo 217, inciso 2º, del Código Civil).
La acción entablada por el hijo se dirige en contra de los ins-
critos como padres dentro del plazo de un año desde que alcance
la mayoría de edad (artículo 207 Código Civil). De no hacerlo en
este plazo, podrá entablarla conjuntamente con la de reclamación,
en cuyo caso es imprescriptible (artículo 208 Código Civil).
Podrá también impugnar toda otra persona a quien la ma-
ternidad aparente perjudica en sus derechos sobre la sucesión
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre,
dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de
dichos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria
(artículo 218 Código Civil). La acción se dirige contra el hijo y
ambos pretendidos padres, o sus herederos, a lo menos de uno,
pues la procedencia de la acción requiere la muerte del padre
o de la madre y para los efectos de establecer derechos sobre la
sucesión intestada y testada de ellos.
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, la
acción es imprescriptible si se entabla conjuntamente con la de
reclamación (artículo 208, inciso 2º, Código Civil).
Si habiendo prescrito los plazos para impugnar la maternidad
sale inopinadamente a la luz un hecho incompatible con la mater-
nidad173, la acción podrá subsistir o revivir por el plazo de un año,
contado desde la revelación justificada del hecho (artículo 217,
inciso 3º, Código Civil).

Límite a la acción de impugnación de la maternidad


La impugnación de maternidad tiene el límite general señalado
en el artículo 220 del Código Civil, según el cual no procederá la
impugnación de una filiación determinada por sentencia firme,
sin perjuicio de lo señalado en el artículo 320.
Sin embargo, el artículo 218 del Código Civil restringe la ti-
tularidad activa de la acción de impugnación de la maternidad,

173
CORTE SUPREMA, Rol Nº 5.393, 16-11-1988. “El hecho que inopinadamente
sale a la luz, incompatible con la maternidad impugnada, consistente en el conoci-
miento tardío que tuvo quien impugna la maternidad de una inscripción irregular
que da fe del nacimiento de una menor que no sería hija legítima de los cónyuges
litigantes porque no ha existido el parto que le dio origen”.

105
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

al señalar que “Se concederá también la acción de impugnación a toda


persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos
padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil”.
Esta restricción no afecta a los actores de la relación filiativa, sino
a terceros con interés patrimonial en la sucesión del supuesto
padre o madre. De manera que dándose curso a la demanda, el
demandado podrá hacer valer la falta de titularidad de la acción
a través de una excepción dilatoria.

Sanción a los que hayan tenido parte en el fraude de falso


parto y de suplantación del hijo
La impugnación de la maternidad presupone la existencia de
una acción dolosa o fraudulenta, porque su fundamentación tiene
lugar cuando se ha producido un falso parto o una suplantación
de hijo (artículos 183 y 217 del Código Civil). La ley se preocupa
de sancionar a los que hayan tenido parte en el fraude.
El artículo 219 del Código Civil establece que “a ninguno de
los que hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantación
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun
para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte”. Todos los
derechos anteriormente mencionados se pierden definitiva e
inexorablemente y por el solo ministerio de la ley. La sentencia
que sancione el fraude o suplantación deberá declarar expresa-
mente esta privación de derechos y subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo, de acuerdo a lo señalado
en el artículo 219 del Código Civil.
Por su parte, la impugnación de la maternidad no matrimonial
se rige por las mismas reglas de impugnación de la maternidad
matrimonial, con exclusión del marido, por cuanto en la filiación
no matrimonial no existe.

34. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD


NO MATRIMONIAL

La paternidad no matrimonial está determinada por el reconoci-


miento del padre, efectuado en alguna de las formas establecidas

106
Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

en el artículo 186 del Código Civil. No procederá la impugna-


ción de la filiación cuando ésta se encuentre determinada por
sentencia firme, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 320
del Código Civil.
Son titulares de la acción el propio hijo, cuando sea capaz,
dentro del plazo de 2 años contados desde que supo del reco-
nocimiento (artículo 216 Código Civil). Si el hijo es menor de
edad, podrá impugnar su representante legal en interés de éste
o ésta durante el año siguiente al reconocimiento (artículos 216,
inciso 2º, y 214 Código Civil). Si el hijo muere desconociendo el
reconocimiento o antes de vencido el plazo, sus herederos podrán
hacerlo dentro del mismo plazo o el que faltare para completarlo,
contado desde la muerte del hijo (artículo 216, inciso 3º, Código
Civil). También podrá impugnar la paternidad toda persona que
pruebe interés actual en la impugnación (artículo 216, inciso 5º,
Código Civil), en el plazo de 1 año contado desde que tuvo interés
y pudo hacer valer sus derechos.

35. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA


JUDICIALMENTE

El artículo 220 del Código Civil prescribe que “no procederá la


impugnación de una filiación determinada judicialmente por sentencia
firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320”. De este
modo, la no procedencia es producto de la cosa juzgada. En
cuanto al artículo 320, éste señala que “Ni prescripción ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce”.
De lo transcrito se colige que si se ha establecido judicialmente
que una persona es hijo de un determinado padre y una deter-
minada madre, no puede ni el hijo ni los padres impugnar dicha
filiación, porque ese fallo produjo cosa juzgada. Pero si un tercero
alega ser el verdadero padre o madre del hijo, podrá impugnar y
reclamar dicha filiación (artículo 208 Código Civil).
En consecuencia, la filiación determinada por sentencia firme
puede impugnarse si se cumplen los siguientes requisitos:

107
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

– que la impugnen, en su calidad de titulares de la acción de


reclamación los verdaderos padres (conjuntamente, si son casados,
e independientemente, si no lo son) o el verdadero hijo;
– que la filiación determinada por sentencia firme resulte
contradictoria con la que se pretende reclamar;
– que en el juicio de determinación de la filiación cuya sen-
tencia se impugna no hayan participado como partes los que
ahora impugnan;
– que se ejerzan conjuntamente las acciones de impugnación
y de reclamación, de acuerdo al artículo 208, y
– que se notifique la interposición conjunta de las acciones
de impugnación y reclamación a las personas que fueron parte en
el proceso anterior, las que podrán defender en el nuevo juicio
la filiación que se impugna.
Podemos concluir que las actuales acciones de filiación han
significado un gran avance para la libre investigación de la pater-
nidad y maternidad, sobre la base de velar por el interés superior
del niño y el derecho a la identidad.

108
Capítulo IV

LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE


LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Como hemos señalado, entre las fuentes de la filiación se en-


cuentra la que es producto de la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida (artículo 182 Código Civil), llamada también
filiación legal. Constituye una presunción de derecho por la cual
se presume padres a aquellos que se sometieron voluntariamente
a una técnica de reproducción asistida.

1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LAS TÉCNICAS


DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Las técnicas de reproducción asistida son aquellas que permiten


procrear a un ser humano por medios distintos de la relación
sexual. Ya no se requiere la relación sexual de un hombre y de
una mujer: sólo se necesita la unión de un óvulo y un espermato-
zoide en una placa de laboratorio. De este modo, se produce la
separación entre sexualidad y reproducción, y aún más, se puede
llegar a extremos como el del tenista Boris Becker, quien concibió
una hija174 sin que mediara relación sexual vía penetración ni
entregara su semen a un laboratorio para que se practicara una
inseminación artificial.
La fecundación in vitro es un término genérico utilizado
para designar varios métodos médicos destinados originalmente

174
DIARIO EL PAÍS, Madrid, España, 18 de enero de 2001. Boris Becker concibió
a una hija después de una felación, en la cual la mujer retuvo el semen en la boca
para ser inseminada artificialmente sin consentimiento de Becker.

109
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

a superar algunos tipos de infertilidad. En los últimos 30 años


viene experimentando un desarrollo muy rápido en su campo
de aplicación, con la introducción de nuevos elementos que
han modificado su objetivo original. En efecto, pasó de ser un
tratamiento que tenía como finalidad ayudar a superar los pro-
blemas de esterilidad de la pareja y/o prevenir enfermedades
de origen genético-hereditario al existir riesgo de transmisión
al hijo, hasta convertirse hoy día en un un método alternativo
de reproducción.
En la actualidad, para realizar una inseminación artificial con
donante, se busca un semen que reúna las mejores condiciones
de seguridad, evitando el riesgo de transmisión de enfermedades
como el sida.
Por ello, existe un nuevo producto de exportación no tradi-
cional en el mercado. En Chile, por ejemplo, se utiliza semen
importado de Suiza y de Estados Unidos,175 por la rigurosidad
que allí emplean en su selección y análisis. En los Estados Unidos,
a su vez, se importa semen desde Dinamarca.176
Esta situación plantea el problema de si la criatura que nace,
producto de esa donación, tiene derecho a saber quién es su
padre; al parecer, va a ser muy difícil poder pesquisarlo, pues se
está importando semen de un país extranjero. Con esta medida
no sólo se evita el riesgo de la transmisión sexual, sino también
se disminuye significativamente la posibilidad de conocer la iden-
tidad del donante.
La utilización de estas técnicas provoca un remezón en el
derecho de familia y sucesorio, especialmente en el ámbito de
la filiación. En efecto, la regulación de la filiación partía de la
premisa de que, para procrear, se requería de relaciones sexuales
entre un hombre y una mujer. Se regulaba la determinación de la
paternidad/maternidad y sus acciones, partiendo de la premisa
señalada. Hoy día, la actividad sexual del hombre es sustituible
en la procreación (lo que se necesita es su semen) y se puede ser
madre sin que medie relación sexual. Sólo se requiere que a la

175
DIARIO LA TERCERA, “Revista de Mujer a Mujer”, Santiago de Chile, 23 de
marzo de 2002.
176
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003.

110
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

mujer le realicen una inseminación artificial, se le transfiera un


embrión mediante una fecundación in vitro con transferencia
de embriones o se le realice una transferencia intratubárica de
gametos. También puede contratarse a una segunda mujer para
que lleve a cabo el embarazo y el parto, entregando al recién
nacido a la pareja contratante (maternidad subrogada). Por úl-
timo, se puede procrear un hijo después de muerto, mediante
una fecundación post mortem.177
Para justificar éticamente la utilización de estas técnicas como
un método alternativo de reproducción, se dice que las personas
tienen un derecho fundamental a procrear, derivado de otros
derechos fundamentales: los derechos a la vida, a la integridad
física y a la libertad. Tal derecho no está ligado con la familia,
sino con la persona.
Esta cuestión es importante, porque si se deriva el derecho a
procrear del derecho a la libertad personal, a la autodetermina-
ción reproductiva, toda mujer podría ser usuaria de las técnicas
de reproducción asistida.178

2. ¿EXISTE UN DERECHO A PROCREAR?

En los Estados Unidos de Norteamérica se reconoce el derecho


a procrear como un derecho fundamental. La Corte Suprema
de ese país ha indicado que “si el derecho a la intimidad quiere
decir algo, significa el derecho del individuo a tomar decisiones
sobre sustentar o engendrar una criatura”.179 En el año 1942 la
Corte Suprema abolió el estatuto de Oklahoma que permitía la
esterilización de determinados criminales, declarando que el de-

177
FECUNDACIÓN POST MORTEM: se entiende por fecundación post mortem aquellos
casos en que se practica a una mujer una IA, GIFT o ICSE con semen del hombre
de la pareja fallecido y la implantación en una mujer de un embrión formado con
su óvulo y el semen del marido o varón fallecido.
178
En España, la Ley Nº 35/88, de 22 de noviembre, sobre “Técnicas de Re-
producción Asistida” dispone en su artículo 6.1 que “Toda mujer podrá ser receptora o
usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento
a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito”.
179
ROBERTSON, J. A. “Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Repro-
duction: A Legal Perspective”, ponencia presentada al Colloquim de Derecho
Comparado en Cambridge, Reino Unido, 15-17 de septiembre de 1987, p. 1.

111
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

recho a procrear se encontraba comprendido entre los derechos


civiles básicos del hombre.180
Resumiendo, en este país existe un derecho constitucional
que protege los derechos individuales a la procreación y a la
crianza. Habría que preguntarse, entonces, si dentro de este
derecho constitucional que protege el derecho a la procreación
está comprendida la procreación por medio de las técnicas de
reproducción asistida. La doctrina americana entiende que este
derecho a la procreación comprende tanto los métodos natu-
rales como los alternativos de reproducción.181 Así, Robertson
manifiesta estar de acuerdo en incluir dentro del derecho del
matrimonio a procrear, el de hacerlo por los medios necesarios
para obtener la procreación, sea a través de donantes o de ma-
ternidad subrogada.182
En el plano europeo este derecho se discute frente a una
consulta a la Comisión Europea de Derechos del Hombre, res-
pecto a si existía un derecho a procrear. La Comisión entendió
que el reconocimiento del derecho a la vida del artículo 2.1 de
la Convención Europea de Derechos del Hombre debe ser inter-
pretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier
atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a
crear vida. Asimismo, advertía que un derecho absoluto de toda
persona a procrear no puede ser deducido de los artículos 8º y
12 de la Convención.183
En Chile no hay ningún pronunciamiento judicial al respecto.
Personalmente no creo que exista un derecho a la procreación.
Lo que existe es un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y
en este ejercicio concreto cabe o no la posibilidad de procrear.
El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra com-
prendido dentro del derecho que tiene toda persona al libre
desarrollo de su personalidad, que a su vez deriva del derecho

180
SKINNER versus OKLAHOMA 316 U.S., 1942.
181
GREENBERG, J. D., y HIRSH, H. “Surrogate Motherhood and artificial in-
semination: Contractual implication”, en Medical Trial Technique Quartely V: 49,
USA, 1983, p. 151.
182
ROBERTSON, J. A. “Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Repro-
duction: A Legal Perspective”, ob. cit., p. 2.
183
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación,
ob. cit., p. 39.

112
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

fundamental a la vida privada, que se encuentra amparado por


nuestra Constitución en el artículo 19 Nº 4.
El deseo de una pareja de procrear no trae aparejado el derecho
a tener un hijo. Animadas las parejas estériles por los progresos
médicos en la fecundación asistida, éstos inician un periplo “de
médico en médico”, buscando un hijo biológico. El deseo del hijo
se convierte así en una suerte de exigencia, incluso en la reivindi-
cación de un derecho al hijo. Cuando los intentos traen fracasos,
la decepción es muy dolorosa y muchas veces termina con serios
problemas de estrés o depresión por no haberlo conseguido.184

3. REGULACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS QUE


NACEN POR APLICACIÓN DE ESTAS TÉCNICAS

El artículo 182 del Código Civil es la única norma legal que regula
los efectos filiativos que son producto de la aplicación de alguna
técnica de reproducción humana asistida. Dice el artículo 182:
“el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se some-
tieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a
la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.
La ley no se pronuncia sobre la admisibilidad o no admisibilidad
de estas técnicas, sólo entra a reglar una situación ya producida,
de hechos consumados. En este país han nacido más de 4.500
niños por IA, FIVTE, GIFT e ICSI.185

4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El proyecto de ley original que regula el sistema filiativo no


contenía el artículo 182 del Código Civil. Éste fue incorporado

184
COSTA-LASCOUX, Jacqueline. “Mujer, procreación y bioética” en Historia de
las Mujeres. Siglo XX, Grupo Santillana de Ediciones, S.A., Madrid, España, 2000,
p. 658.
185
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 2 de abril de 2006, p. 20. Hasta esta
fecha han nacido en Chile 4.500 niños por aplicación de estas técnicas.

113
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

durante la discusión en el Senado, cuando los senadores se pre-


ocuparon respecto de si la pareja podría desconocer la filiación
cuando se aplicaban estas técnicas utilizando una donación y
la pareja se arrepentía o el hijo nacía enfermo. Para evitar esta
situación fue que se incorporó el artículo 182, que prohíbe la
impugnación de la filiación cuando los padres han consentido
en su utilización.
Se debe indicar que en la Comisión de Constitución, Legis-
lación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que esta ley
sólo se ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya con-
sumadas186 y no anticipa criterios sobre la regulación sustantiva
de estas técnicas. Esto corresponderá a un proyecto específico
de ley. Cabe agregar que el senador Viera-Gallo expuso que “la
iniciativa en debate no entra en el análisis de los temas de fondo
atinentes a la fertilización asistida, sino que se refiere a una sola
hipótesis que se está dando en la sociedad chilena”.187
De lo señalado podemos verificar que las intervenciones de
los senadores giraban en torno a un presupuesto básico y común,
cual era que la temática de la reproducción humana asistida
se encontraba circunscrita a un cierto tipo de técnicas: la IA, la
FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con la utilización de gametos propios
o de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado
practicar en Chile. Por tanto, no se encuentran incluidas otras
prácticas reproductivas, como son la inseminación artificial de la
mujer sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem,
ni la maternidad subrogada.
En consecuencia, se puede concluir que se están legitimando
los procedimientos de técnicas de reproducción asistida que, en
la actualidad, se llevan a cabo en nuestro país y son autorizados
por los comités de ética de los hospitales y clínicas donde se
practican.188

186
BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.080-07, Informe Complementario de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
187
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Discusión Parlamentaria, agosto 1998,
p. 2043.
188
La normativa que hay respecto a la fecundación in vitro es la Resolución
Exenta del Ministerio de Salud Nº 1.072 de 1985 sobre Normas aplicables a la
fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria.

114
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN ESTE TIPO


DE FILIACIÓN

Principio de igualdad
La Ley Nº 19.585 no hace ninguna diferenciación respecto
de los hijos que nacen por filiación biológica, adoptiva o por
técnicas de reproducción asistida. Otorga el estado civil de hijo
a toda criatura que nazca producto de una IA, FIVTE, GIFT o ICSI
en que se haya utilizado algún tipo de donación, siempre que
ambos padres hayan consentido en la aplicación de las técnicas
(artículos 33 y 182 del Código Civil).

Principio del interés superior del niño


Si bien estas técnicas están pensadas, fundamentalmente,
en interés de la pareja con problemas de fertilidad, los equipos
médicos antes de aplicarlas deben resguardar el interés del niño
que va a nacer. El hijo no es un bien útil que esté al servicio de los
deseos o intereses del progenitor, por el contrario, es un valor en
sí mismo y la paternidad/maternidad está en función de él.189
¿Cómo resguardar este interés? Practicando las técnicas sólo
en parejas190 –tal cual lo señala la ley– que estén en edad fértil,191

189
VIDAL GARCÍA, M. Bioética. Estudios de Bioética Racional, Tecnos, Madrid,
1989, p. 122.
190
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. “Aspectos que debe contemplar
una ley que regule las técnicas de fecundación asistida, en relación con la pareja
usuaria”, en Instituciones Modernas del Derecho Civil (Libro homenaje al Profesor
Fernando Fueyo), Editorial ConoSur, Santiago, 1996, pp. 156.
191
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 24-10-2006. En varios países donde
se practican estas técnicas pareciera que no hay límite en la edad de las mujeres para
someterse a estas técnicas. La ley española no contiene límite de edad, Inglaterra
tampoco, pero la Seguridad Social no la financia en mujeres mayores de 40 años. Un
ejemplo es el de la profesora universitaria rumana Adriana Illiescu, quien tuvo a su
hija Eliza María a los 67 años, gracias a un tratamiento de inseminación artificial.
DIARIO EL MUNDO, Madrid, España, 02-01-2007. En Barcelona una mujer de
67 años, Carmela Bousadas, dio a luz a gemelos producto de un tratamiento de
fecundación in vitro.
DIARIO EL PAÍS, Montevideo, Uruguay, 31-02-2007. El médico que practicó la
fecundación in vitro a la Sra. Bousadas, “se sorprendió al conocer que su paciente
tenía en realidad 67 años y no 55 como figuraba en todos los documentos e historias
clínicas que la mujer había presentado. Me siento engañado y utilizado”, manifestó
el doctor. “Esto podría haber acabado mal”, señaló el médico. “Ella podría haber

115
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

que tengan estabilidad psicológica y que entiendan la respon-


sabilidad que asumen, para que el niño acceda a una situación
familiar lo más estable posible.

Principio de la libre investigación de la paternidad/mater-


nidad
El inciso 2º del artículo 182 del Código Civil señala que “No
podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente,
ni reclamarse una distinta”. Por tanto, la ley no permite que ni los
padres que consintieron en la aplicación de estas técnicas ni el
hijo que nace producto de ellas puedan investigar la paternidad
o maternidad o ambas.
Aquí surge una interrogante, ¿es necesario que una persona
que ha sido concebida por medio de una donación conozca la
verdad? Toda persona tiene derecho a saber la verdad respecto a
su origen, si lo desea.192 La duda tiene que ver con cuándo es el
momento oportuno y la forma adecuada para proporcionar esta
información. A mi juicio, una buena solución es la que se utiliza
en la adopción (artículo 27 Ley Nº 19.620).193 Es decir, toda per-
sona cuando llegue a la mayoría de edad y quiera saber quién es

muerto, los bebés también podrían haber muerto. No pedimos el pasaporte ni


certificado de nacimiento a los pacientes, pero cuando uno acude al médico se
supone que cuenta la verdad”, declaró el doctor.
El médico reconoció que en ciertos casos ofrece tratamiento a mujeres con más
de 55 años, pero sólo cuando cuentan con una pareja más joven. “Doy tratamiento
a una mujer cuando las edades de la madre y del padre no suman más de 110 años”,
explicó. “Pero para las mujeres solteras mi límite es 55 años”.
Creo que la edad de la mujer para poder utilizar las técnicas de reproducción
asistida debe ser establecida pensando en que la criatura que nace tenga la posi-
bilidad de tener una madre en la etapa que se es dependiente, es decir, hasta los
18 años. De lo contrario estamos facilitando el nacimiento de niños que a muy
temprana edad van a quedar huérfanos de madre o con una madre que ellos van
a tener que cuidar.

192
En Austria, la Ley de 1 de julio de 1992 reconoce el derecho del hijo o hija
a tomar conocimiento de su padre biológico desde los 14 años de edad. En Suecia,
la Ley Nº 1.140 sobre Inseminación Artificial permite al hijo que nace producto de
una donación acceder al conocimiento de la identidad genética.
193
LEY Nº 19.620, inciso 3º: “Cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz, que
tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al
Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene su origen...”.

116
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

el o los donantes, podría tener acceso al expediente clínico que


debe guardar la clínica u hospital donde se practicó la técnica.
A su vez todo donante debería ser informado de esta posibilidad
al realizar la donación.194
En la práctica, si se está utilizando semen importado para
utilizar en una IA o una FIVTE, no va a ser posible saber quién es
el donante y podría estarse privando del derecho a la identidad
que tiene toda persona.

6. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Al prescribir el artículo 182 del Código Civil que “el padre y la ma-
dre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas...”,
está señalando que el ámbito de aplicación de estas técnicas es la
pareja humana, sea matrimonial o no matrimonial. Además, al
utilizar la conjunción “y” está indicando que, para recurrir a las
técnicas, se requiere de un hombre y una mujer. En consecuencia,
no se puede aplicar a mujeres solas.195

194
La ley sueca sobre Inseminación Artificial permite al hijo nacido producto
de una donación de esperma conocer quién es el donante cuando se haya alcan-
zado la madurez suficiente. Dice el 4º “Un niño que ha sido concebido mediante
inseminación, según lo estipulado en 3º, tiene derecho, una vez alcanzada madurez
suficiente, a conocer los detalles sobre el donante de esperma registrado o en el
diario especial del hospital. La Comisión de Asuntos Sociales está obligada, si se le
solicita, a ayudar al niño a conseguir esos datos”.
195
La legislación comparada no sigue un criterio uniforme. En Alemania, la
Ley de Protección de Embriones del año 1990 sólo regula prohibiciones tendientes
a evitar la manipulación de embriones, no contiene normas referentes a quienes
pueden ser usuarias de las técnicas de reproducción asistida, quedando sujeta esta
decisión al equipo médico que realice la técnica. En Francia, la Ley Nº 94-653, que
se encuentra vigente desde el 29 de julio de 1994, sólo permite a los matrimonios
y a las uniones de hecho heterosexuales tener acceso a la técnica. En Italia, la Ley
Nº 40 señala que sólo tiene acceso a las técnicas de procreación asistida la pareja de
diverso sexo, unida en matrimonio o bajo convivencia estable. En esta misma línea
las leyes de Austria, Noruega, Suecia, y Suiza. En otros países encontramos legisla-
ciones que adoptan leyes permisivas, como la española. En Bélgica, la inseminación
de parejas lesbianas queda a criterio del equipo médico. En Islandia, en el año 2000
una modificación a la ley vigente permite a las parejas registradas tener acceso a las
técnicas. En el Reino Unido, la Ley de Fertilización Humana y Embriología del año
1990 deja al criterio del equipo médico la decisión de que una persona sola o parejas
homosexuales tengan acceso a las técnicas. Holanda aprobó el año 2000 una ley que

117
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

7. ELEMENTO DETERMINANTE DE LA FILIACIÓN

Al establecer el artículo 182 del Código Civil que el padre y la


madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas...” está indicando que el elemento determinante
de la filiación es el consentimiento de ambos.
El contenido de ese consentimiento es la expresa voluntad del
hombre, para que a su mujer le practiquen una IA o una FIVTE o
una GIFT o una ICSI, y de la mujer para someterse a estas técnicas.
Este consentimiento será el elemento decisivo de superación de
la realidad biológica, para mantener, de modo irrevocable, todos
los efectos básicos en la atribución de la paternidad/maternidad.
Puede observarse que aquí hay un reconocimiento adelantado de
paternidad/maternidad. El nexo biológico deja de ser el sustento
presuntivo del vínculo jurídico paterno/materno-filial y aparece como
un elemento más importante la voluntad procreacional del hombre
y de la mujer, incluso por sobre la intervención de un donante.
Lo que nadie puede suplir, en definitiva, es el acto de voluntad
de la pareja. El hijo nace por su exclusiva decisión, convertida en
causa eficiente e insustituible y, por tanto, decisiva: sin ella, ese
hijo no hubiera nacido.196
El artículo 182 no se refiere a los requisitos que debe reunir
el consentimiento. La forma de realizarlo queda a la discreciona-
lidad de los médicos.197 En una futura ley se debería establecer la

permite a las parejas homosexuales contraer matrimonio con los mismos derechos
que los heterosexuales, entre ellos el poder recurrir a estas técnicas. En los Estados
Unidos, las leyes varían entre los estados; Minnesota y Chicago permiten que las
parejas homosexuales puedan tener hijos por medio de estas técnicas.

196
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco.. “La investigación de la mera relación bioló-
gica en la filiación derivada de la fecundación artificial”, en vol. La filiación a finales
del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción
humana. II Congreso Vasco. Editorial Trivium S.A., Madrid, España, p. 146.
197
Al respecto la ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida señala
en su artículo 5º, Nº 4: “El contrato se formalizará por escrito entre el donante y
el centro autorizado. Antes de la formalización el donante habrá de ser informa-
do de los fines y consecuencias del acto”. Y la ley sueca establece en el 2º: “Para
la inseminación se exige consentimiento escrito del marido o del hombre con el
que la mujer convive”.

118
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

formalidad que debe reunir, puesto que constituye, de una parte,


una forma de reconocimiento de paternidad o maternidad, y, de
otra, un medio de prueba.198
En consecuencia, lo esencial de la procreación a través de
estas técnicas, cuando hay donación de gametos o embrión, se
encuentra en la voluntad del que quiere ser y sentirse padre o
madre a pesar de sus impedimentos o carencias fisiológicas.

8. SITUACIÓN DEL DONANTE

Se infiere del artículo 182 del Código Civil que, en algunos casos,
en la aplicación de estas técnicas se utilizan donantes, sean de
gametos o de embrión, al establecer en su inciso 2º: “No podrá
impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta”.
Al decir la ley “ni reclamarse una distinta”, está reconociendo
la existencia de un tercero/a en la fecundación, puesto que a
este donante habría que reclamarle la filiación. Se entiende por
donante aquella persona –hombre o mujer– que proporciona
el material genético necesario para llevar a cabo una IA, FIVTE,
GIFT o ICSE.
El artículo 182, inciso 2º, del Código Civil libera al donante de
todo vínculo de filiación con la criatura producto de su donación
y le impide demandar la paternidad/maternidad.
Con la existencia de un donante se produce una diferenciación
entre padre y progenitor. Padre es el hombre que aceptó que su
mujer se sometiera a estas técnicas y que se utilizara un donante
de semen o embrión. Progenitor es el que aportó el material
genético. Es decir, el donante.199

198
Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida, artículo 2º: “El con-
sentimiento del varón prestado antes de la utilización de las técnicas a los efectos
previstos en el artículo 8º, deberá reunir requisitos de expresión libre, consciente y
formal”. La formalidad del consentimiento consiste en la firma de un “formulario
de contenido uniforme en el que se expresarán todas las circunstancias que definan
la aplicación de aquélla” (inciso 3º).
199
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. “La determinación de la filiación
y las técnicas de reproducción asistida”, en El nuevo estatuto de filiación en el Código
Civil chileno, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1991, p. 191.

119
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Cuando se habla de donante, se supone que la obtención


de gametos y embriones es gratuita.200 No existe una regula-
ción específica al respecto, sólo la Ley de Trasplantes de Ór-
ganos, que regula la donación de órganos y tejidos, pero no es
aplicable a óvulos que no son órganos, sino gametos o células
germinales.
Sin embargo, los equipos médicos que realizan inseminación
reconocen que los usuarios de las técnicas compran semen en
el extranjero vía Internet.201 Además, se ha descubierto que
por este medio se ofrece la venta de óvulos por tres millones de
pesos.202
En Estados Unidos, la venta de óvulos está autorizada, pudiendo
llegar el precio por un óvulo a once millones de pesos.203
A mayor abundamiento y con respecto a la donación de óvulos
o embriones, la ley no establece ninguna relación de filiación en-
tre el donante y la criatura que nace producto de la donación, al
prohibir la acción de reclamación y al establecer en el artículo 183
del Código Civil que “la maternidad queda determinada por el parto,
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha
dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”. En consecuencia,
es madre la mujer que lleva a cabo el embarazo y parto.
La ley no se pronuncia sobre el carácter de la donación y
pareciera que sería secreta,204 al impedirse la acción de recla-

200
Ley española Nº 35/1988, de 22 de noviembre de 1988, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, artículo 1º: “La donación de gametos y preembriones para
las finalidades autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto
concertado entre el donante y el centro autorizado”. La ley sueca sobre Insemina-
ción Artificial de 29 de diciembre de 1984, en el 7º: “El que por costumbre o con
motivos de lucro realice prácticas de inseminación artificial contrarias a esta ley, o
en circunstancias mencionadas manipule con esperma para tal inseminación será
castigado con multa o pena de cárcel por un período máximo de seis meses”.
201
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003.
202
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 22 de octubre de 2006.
203
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 22 de octubre de 2006.
DIARIO CLARÍN DE BUENOS AIRES, 19-02-2007. La Sociedad de Medicina Re-
productiva de los Estados Unidos informó que la demanda por óvulos se ha incre-
mentado a medida que las mujeres maduras buscan ayuda para embarazarse. En
el año 2004, se realizaron 10.000 “donaciones de óvulos”, alcanzando un valor de
US$ 8.000 cada “donación”. (A esta venta de óvulos le llaman donación.)
204
La ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida en su artículo 5.1
dice: “La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas
por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante

120
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

mación de la paternidad. Se ha justificado que el donante esté


exento de toda responsabilidad paterno/materno-filial frente
al hijo que nace producto de una donación y que la donación
sea secreta,205 señalando que si se conociera y permitiera una
relación entre hijo y donante existiría una interferencia de una
tercera persona en algo que debe ser una relación interpersonal,
exclusiva de pareja, e impediría una efectiva integración del hijo
en la familia.206 Es decir, se quiere que la pareja que recurre a
una técnica de reproducción humana asistida con donante no
vea perturbada su estabilidad familiar y psíquica ante eventuales
pretensiones posteriores del donante mediante el ejercicio de las
acciones de estado, fundadas precisamente en la existencia de
un vínculo biológico con el menor concebido.207
En la discusión del proyecto, el senador Pizarro expresó que
“si no existiera una norma como la propuesta, podría suceder que
un donador de gametos tenga la intención de dar un mal uso a la
acción de filiación y al examen biológico, dejando desprotegidos
a los padres que optaron por la reproducción asistida”.208 Esta
posición fue compartida por varios senadores, que señalaron

y el centro autorizado”. El Código Civil de Grecia en su artículo 1460 establece el


anonimato del donante. La información médica de éste es conservada en archivos
secretos sin indicación de identidad. Sólo se permitirá a los hijos tener acceso a los
archivos por motivo de salud.

205
Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida, artículo 2.5: “Todos
los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias
clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las reservas exigibles, y con es-
tricto secreto de la identidad de los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de
las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos”.
206
RUBIO CARDIEL, J. “Contestación a las cuestiones formuladas por el Ilmo. Sr.
Presidente de la Comisión Parlamentaria en la Sesión de 23 de octubre de 1985”.
Informe presentado a la Comisión especial de estudio de la fecundación in vitro
y de la inseminación artificial humanas del Congreso de los Diputados, Cortes
Generales, Madrid, 1985, p. 5.
207
LÓPEZ RIVERA, Gissela.. Nuevo Estatuto de Filiación y los Derechos Esenciales,
Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2001, p. 197, manifiesta que “puede ser
que esta norma tenga como fundamento jurídico el valor que tiene el hecho de
hacerse cargo de un niño y tratarlo como tal, ya que más padre y madre han sido
las personas que, decidiendo someterse a estas técnicas utilizando donantes de
gametos, han concebido un hijo, y se han comportado como tales”.
208
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO. Legislatura 338ª Ordinaria. Discusión
Parlamentaria, agosto 1998, p. 2045.

121
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

la necesidad de aclarar el texto de la norma, para evitar que se


prestara a interpretaciones abusivas.209
Si bien es atendible que los padres sociales no quieran verse
perturbados por un tercero extraño (donante), durante la etapa de
la crianza del hijo, no puede negarse la posibilidad de que, cuando
éstos alcancen la mayoría de edad deseen saber quién es la persona
que aportó sus gametos para que pudieran ser concebidos.
Por otra parte, en la reproducción humana asistida, el acto
de dación de semen no es suficiente para provocar la efectiva
fecundación, porque ésta depende de la voluntariedad y el de-
terminismo de un tercero (médico o equipo especialista), de
quien se hace depender la potencialidad fecundante del gameto
donado, escogiendo la receptora idónea.
Además, se considera que el concepto de paternidad es algo
más rico y complejo que la mera aportación de semen anónima
para una IA, FIVTE, GIFT, ICSE, en un centro especializado, donde
se aplica a una mujer, desconocida para el donante, quien no sabe
si llegará a usarse, que no desea ser padre y se desentiende del
destino del semen. Al estar ajeno el donante al empleo que se
hace de su semen, jurídicamente no debe ser responsable de la
paternidad, porque falta el elemento de la autorresponsabilidad de
los actos socialmente responsables. Otra cosa sería si el productor
de semen lo hubiera dirigido a una mujer determinada.210

209
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO. Legislatura 338ª Ordinaria. Discusión
Parlamentaria, agosto 1998, p. 2042. El senador Viera-Gallo dice que “cuando hay
donación de gametos no pertenecientes a los padres o a la pareja que se somete
al sistema, los donantes no pueden reclamar la paternidad. O sea, lo único que
la norma establece es que la acción de filiación no rige en este caso”. El senador
Boeninger expresa que “el argumento de que se puede hacer mal uso de la acción
de filiación y reclamar una pretendida calidad de padre biológico, quedando, en
consecuencia, desprotegida la pareja que optó por la fertilización asistida, consti-
tuye un riesgo real”. El senador Urenda expresa que “el objetivo que se persigue
es resguardar la posición de quienes han escogido ese sistema y, realmente, lo han
empleado, frente a quien pudiera hacer un mal uso de derechos, pretendiendo los
gametos”. El senador Diez señaló que “aquella pareja que ha decidido someterse
al procedimiento para lograr un descendiente consanguíneo de acuerdo con la
legislación vigente, tiene la certeza de crear una filiación que no puede ser pertur-
bada por terceros extraños a ambos, bajo ningún pretexto”.
210
TRABUCCHI, A. “Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva
del giurista”, Comunicación al Congreso de Verona, octubre, 1986, en Procreazione
artificiale e interventi nella genetica umana, Padova, 1987, pp. 497 y ss.

122
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

9. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS


NACIDOS POR ESTAS TÉCNICAS

Para determinar la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas


vamos a distinguir según se trate de criaturas nacidas producto
de la utilización de gametos de la pareja o de aquellas en que
hay donante.
Determinación de la filiación cuando se utilizan los gametos
de los cónyuges en aplicación de las técnicas (homólogas). Lo que
diferencia la utilización de estas técnicas de una fecundación vía
cópula es que se prescinde de la relación sexual para la concepción
del hijo. Por tanto, el hijo que nace es portador de la herencia de
sus padres; luego, la filiación del hijo será matrimonial si los padres
están casados, y si no lo están, será no matrimonial, de acuerdo a
lo prescrito en los artículos 180 y 186 del Código Civil.
Se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Si el hijo es concebido o nacido por aplicación de las técnicas
de fecundación asistida, durante el matrimonio de sus padres, el
hijo será matrimonial (artículo 182, inciso 1º, relacionado con el
artículo 180, inciso 1º, del Código Civil).
b) Si el hijo nace antes del matrimonio de sus padres, pero
éstos lo contraen con posterioridad a su nacimiento, el hijo será
matrimonial, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado determinadas previamente (artículo 182, inciso 1º, rela-
cionado con el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil).
c) Si el someterse a estas técnicas se realizó durante el matri-
monio y el hijo nace dentro de los 300 días siguientes a su separa-
ción, disolución o divorcio de los padres, el hijo es matrimonial,
de acuerdo al artículo 184 del Código Civil.
Caso de aplicación de las técnicas a la pareja no matrimonial
con sus propios gametos u homólogas
Si la pareja no está casada y se somete a estas técnicas, el hijo será
no matrimonial de ambos, según el artículo 186 del Código Civil.
Caso de aplicación a los cónyuges de técnicas con donante o
heterólogas
Se refieren a los siguientes casos:
a) Cuando las técnicas se practican con el óvulo de la mujer
y el semen de un donante, se produce la identificación entre la

123
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

maternidad genética o biológica y la de gestación. Pero surge el


problema de la doble paternidad: la genética o biológica, determi-
nada por la procedencia del semen que corresponde al donante,
y la derivada de la relación matrimonial.
b) Cuando el marido aporta su semen y la mujer recibe la
donación de un óvulo. Se produce una disociación entre la ma-
ternidad genética o biológica y la gestacional.
c) La mujer recibe la donación de un embrión. Aquí surge el
problema de la doble paternidad y maternidad.
En los casos señalados, la determinación de la paternidad y
maternidad va a depender de si la pareja está casada o no. Es
decir, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de
estas técnicas será matrimonial, si existe matrimonio entre los
padres al tiempo de la concepción o a la época del nacimiento,
en las mismas hipótesis que se señalaron al referirnos a la filia-
ción del concebido mediante técnicas homólogas, siempre que
los cónyuges hayan dado previamente su consentimiento a su
aplicación.
Es en estas situaciones donde tiene pleno efecto el artículo 182
del Código Civil, ya que tanto el marido u hombre de la pareja
como la mujer, que no aportaron sus propios gametos, se en-
cuentran privados de impugnar esa paternidad o maternidad o
ambas, siempre que hayan consentido a la aplicación de la técnica
con donante.
Por otra parte y en principio, se trate de una filiación matri-
monial o no matrimonial, en que haya intervenido donante o no,
resulta mucho más firme que la filiación natural, debido a que
la presunción de paternidad o maternidad puede demostrarse
con el historial clínico de los padres. Éste permite constituir una
prueba directa de la generación, de los sujetos participantes en
ella y de los consentimientos prescriptivos.

10. ACCIONES DE FILIACIÓN

Tanto las acciones de reclamación como la de impugnación


están prohibidas expresamente en el artículo 182 del Código
Civil. Dice el inciso 2º del artículo 182: “No podrá impugnarse la

124
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse


una distinta”.
El principio en que se fundan las acciones de filiación por
naturaleza es que el padre legal debe coincidir con el padre
genético o biológico y que la relación que proclama el Registro
Civil debe ser la relación biológica, pues de lo contrario pros-
pera la acción de impugnación. En cambio, en la filiación por
fecundación asistida se parte del principio de que el padre legal
no es el padre genético, ya que se basa en una relación social, no
biológica. Por tanto, esta falta de consanguinidad no da lugar a
la acción de impugnación.211
La jurista española Carmen Hernández considera que el hombre
que consintió en someterse a estas técnicas no puede ejercitar la
acción de impugnación, porque en esta acción lo que se pretende
es probar la no paternidad genética. Entre las razones para ne-
gar esta acción se encuentra “que no media ningún engaño por
parte de la mujer, se va contra la doctrina de los propios actos y
se destruirá una posesión de estado”.212
Con respecto a la acción de reclamación, si se aceptara que
el donante pudiera reclamar su paternidad o el hijo producto
de esa donación pudiera reclamar la paternidad, se permitiría la
intromisión de un tercero en una relación de familia, donde el
padre legal se ha comportado como tal, aunque biológicamente
no lo sea. Quien de manera continua e ininterrumpida ha acre-
ditado públicamente su condición de padre debe ser mantenido
y protegido en esta situación. La posesión de estado debe consi-
211
En España, la Ley Nº 35/88 establece en su artículo 8.1: “Ni el marido ni la
mujer, cuando hayan dado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada
fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”. En Grecia, el
artículo 147.2 del Código Civil prohíbe la impugnación de la paternidad a los que
consintieron válidamente que su mujer se someta a una inseminación artificial con
material reproductor de un tercero dador. En Holanda, el artículo 20.1 del Código
Civil prohíbe la acción de impugnación de la paternidad, si el marido ha prestado
su consentimiento para que se lleve a cabo la técnica. En Suiza, el artículo 256.2 del
Código Civil dispone que el marido no puede intentar la acción de impugnación
de la paternidad si ha consentido la concepción por obra de un tercero.
212
HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Carmen.. “La filiación en la fecundación asistida: con-
secuencias jurídicas en torno a la misma”, en vol. La filiación a finales del siglo XX.
Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana.
II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium S. A, Madrid, 1988, p. 262.

125
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

derarse como una razón legitimadora para impedir la acción de


reclamación.213
Estas limitaciones se establecen sobre la base que tanto el
hombre como la mujer, al dar su consentimiento para someterse
a las técnicas, están haciendo un reconocimiento adelantado de
filiación. Por tanto, el someterse a las técnicas no sólo constituye
un requisito esencial para que nazcan relaciones paterno/mater-
no-filiales; además constituye una limitante para el ejercicio de
las acciones de filiación.
Si bien estoy de acuerdo con las limitaciones establecidas, con-
sidero que el hijo que nace producto de la aplicación de una TRA
con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido
por este procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuan-
do alcance la mayoría de edad, estableciendo un sistema similar
a la Ley de Adopción, que permite al adoptado cuando llega a la
mayoría de edad saber quién es su progenitor biológico.

11. SITUACIONES QUE NO COMPRENDE


EL ARTÍCULO 182

El artículo 182 del Código Civil contiene una presunción de dere-


cho para la determinación de la filiación cuando se han aplicado
las TRA, pero hay situaciones en las cuales tal presunción no se
puede aplicar, porque no se dan sus bases.214 Así sucede en los
siguientes casos:
a) Si el marido alega que no ha otorgado su consentimiento
para que a su mujer se le practique alguna TRA, no procede aplicar
el artículo 182 del Código Civil por falta de un elemento funda-
mental. No obstante, el hijo será matrimonial, porque nace durante
el matrimonio de sus padres y está amparado por la presunción
pater is est. Pero el marido podrá impugnar la filiación dado que
no le sería aplicable el artículo 182 del Código Civil, ya que no

213
CORTES GENERALES, “Informe de la Comisión Especial de Estudio de la fe-
cundación in vitro y la inseminación artificial humanas”, aprobado por el Pleno del
Congreso de los Diputados en su Sesión de 10 de abril de 1986, Madrid, p. 46.
214
TURNER SAELZER, Susan.. “La impugnación de la paternidad por parte del
marido”, en Nuevas tendencias del Derecho, varios autores, Editorial LexisNexis, 2004,
p. 235.

126
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

se ha sometido en forma libre y voluntaria a los procedimientos


de reproducción humana asistida, por lo que cabría aplicar en
este caso las reglas generales sobre impugnación de la paternidad
contempladas en los artículos 211 y siguientes del Código Civil.215
Lo mismo sucede si el marido probase que, habiéndose sometido
su mujer a alguna TRA con donante y consentimiento de él, el
hijo que nace es producto de una relación sexual con un tercero.
Creo que debe permitirse al marido impugnar esa paternidad,
porque otorgó su consentimiento para que fuera inseminada
con un semen de un donante y no para que tuviera una relación
sexual con dicho tercero.216
b) Si la mujer es soltera o divorciada y se somete a las TRA
con donante, el hijo tiene determinada su filiación respecto a su
madre, en conformidad al artículo 183 del Código Civil, pero no
tiene determinada su paternidad. Por tanto, podrá entablar una
acción de reclamación de la paternidad al hombre que donó su
semen (artículo 205 del Código Civil).
c) Si la mujer casada no puede llevar a cabo un embarazo y,
junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada
con el semen de éste y lleve a cabo la gestación,217 será madre de la

215
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. “Las Categorías de Filiación y la Investigación
de la Paternidad”, ob. cit., p. 30. En este mismo sentido se manifiesta este autor al
señalar que “cada vez que el padre o madre estime que no se ha ‘sometido’ a estas
técnicas, podría impugnar”.
216
TURNER SAELZER, Susan.. “La impugnación de la paternidad por parte del
marido”, ob. cit., p. 235. En este mismo sentido opina la autora.
217
La tendencia que predomina en la legislación comparada es la prohibición
de la maternidad subrogada y la correspondiente nulidad del contrato que le da
origen. La ley española Nº 35/1988, de 22 de noviembre, en su artículo 10.1 establece
que es “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o un tercero”. En Francia, el artículo 16.7 del Código Civil, incorporado
por la Ley Nº 94-653, declara nula toda convención sobre procreación o gestación
por cuenta de otro. En Suecia, la Ley Nº 711, vigente desde el 1º de enero de 1989,
prohíbe la maternidad subrogada. En Australia, la Infertility Act del año 1984 del
estado de Victoria establece la nulidad del contrato de maternidad subrogada. En
Alemania, la ley sobre Protección de Embriones en su artículo 1º establece que
“Se castigará hasta con 3 años de privación de libertad o con sanción pecuniaria a
quien... 7) Intente fecundar artificialmente a una mujer que esté dispuesta, tras el
nacimiento del niño, a cederlo para siempre a una tercera, o pretenda implantarle
un embrión humano. En Italia, la Ley Nº 40 establece que quien realice, organice
o publicite la maternidad subrogada será sancionado penal y pecuniariamente. En
Suiza, la ley del año 2001 prohibió la maternidad subrogada. Países que aceptan

127
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código


Civil, y padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá
una situación preferente para adoptar a esta criatura, por ser hijo
de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar el
hijo en adopción (artículo 11, inciso 2º, de la Ley Nº 19.620).218
d) Si ni el marido ni la mujer pueden procrear y contratan
a una mujer para que se le transfiera un embrión donado, será
madre la mujer que llevó a cabo el embarazo y parió a la criatura
(artículo 183 del Código Civil). El hijo producto de esta mater-
nidad subrogada podrá entablar una acción de reclamación de
paternidad al hombre que aportó su semen (artículo 205 del
Código Civil). Asimismo, el padre genético podrá reclamar la
filiación del hijo. Lo mismo puede decirse del caso en que la
pareja contratante no esté casada.
e) Si el hombre de la pareja, sea casado o soltero, congela su
semen o un embrión y fallece antes de que se haya practicado
una TRA y después de su muerte su mujer es inseminada o se le
transfiere el embrión, la criatura que nace será hijo de la mujer,
pero sin filiación determinada respecto de su padre. Un proble-
ma que se presenta es si, habiéndose otorgado el consentimiento
para que se practique una TRA y estando congelado un embrión,
fallece el padre219 y, posteriormente, a la madre se le transfiere

la maternidad subrogada: Grecia en el año 2002 incorporó al Código Civil la Ley


Nº 3.089 sobre Fecundación Asistida, que permite la transferencia al cuerpo de
la mujer de óvulos fecundados extraños a ella y la gestación por esta última. En
estos casos se exige un acuerdo escrito entre las personas que deseen procrear, la
mujer que llevará adelante el embarazo y el marido de esta última, si es casada.
Otros países que la admiten son la mayoría de los estados de Estados Unidos de
Norteamérica, Israel, Korea y Finlandia.

218
Debo señalar que soy contraria a la maternidad subrogada, pero la falta de
ley sobre esta materia permite fácilmente adoptar al hijo que nace por encargo.
219
No existe un criterio uniforme en la legislación extranjera respecto a la
regulación de la fecundación post mortem. En Alemania, la Ley de Protección del
Embrión, en su artículo 4º: “Será castigado hasta con 3 años de privación de libertad
o sanción pecuniaria, quien... 3) conscientemente y mediante un procedimiento
artificial, fecunde un óvulo con el espermatozoide de un hombre tras la muerte
de éste”. En Dinamarca, la Ley Nº 460, de 1997, dispone que en el caso que muere
el hombre, el esperma que ha sido conservado para practicar una inseminación
artificial a la mujer o compañera, debe ser destruido. En Francia, el artículo 311.20
del Código Civil establece que el consentimiento a la fecundación asistida deja de

128
Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

el embrión, ¿consideramos al hijo como póstumo o no? Podría


serlo si consideramos que, al otorgar el padre su consentimiento
para que a su mujer se le practicara una TRA, hubo un recono-
cimiento adelantado de paternidad. Es una solución similar a la
que se da en la Ley de Adopción, donde si el cónyuge difunto
hubiere manifestado su voluntad de adoptar, conjuntamente con
el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo
o viuda (artículo 22 de la Ley Nº 19.620).220
Como ya se ha señalado, el artículo 182 del Código Civil
sólo regula una situación de hechos consumados, dejando de
tratar temas importantísimos con respecto a las técnicas y su
aplicación.
Se requiere una ley que regule las técnicas de reproducción
humana asistida, que asuma materias tales como la admisibilidad

producir efectos en el supuesto de la defunción. En Italia, la Ley Nº 40 excluye las


viudas como destinatarias de las técnicas de reproducción asistida. En Noruega, la
Ley del año 1994 no permite la inseminación post mortem al exigir que el hombre
y la mujer entreguen su consentimiento al comienzo del tratamiento. En Suiza, la
Ley Federal sobre Procreación Asistida de 1998 prohíbe la utilización de gametos
de una persona después de su muerte. En España, la Ley Nº 35/88 establece un
sistema mixto. En su artículo 9.1: “No podrá determinarse legalmente la filiación
ni reconocerse efecto o relación jurídica entre el hijo nacido por la aplicación de
las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material genético
de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. Sin
embargo, en el mismo en los Nos 2 y 3 del mismo artículo se da cabida a la fecun-
dación post mortem. Dice el 9.2: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior,
el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material
reproductor pueda ser utilizado, en los 6 meses siguientes a su fallecimiento, para
fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan
de la filiación matrimonial”. En el caso de la filiación no matrimonial, el 9.3 dice:
“El varón no unido por vínculo matrimonial, podrá hacer uso de la posibilidad
contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título
para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio
de la acción judicial de reclamación de la paternidad”. La Ley del Reino Unido
sobre Fecundación y Embriología humana del año 1990, modificada el año 1992,
autoriza la fecundación post mortem.

220
LEY Nº 19.620, artículo 22: “Siempre que concurran los demás requisitos legales,
podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere inicia-
do la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la
adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere
el inciso 2º del artículo 37”.

129
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

o no de las distintas técnicas, los requisitos que deben reunir


las parejas para someterse a ellas, las formas de otorgar el con-
sentimiento, la aceptación o no de los donantes y los requisitos
para ser donantes, el carácter de la donación, la regulación de
la congelación de embriones, el derecho del hijo de conocer o
no quién es su padre biológico al llegar a la mayoría de edad y
la autorización o prohibición de técnicas como la maternidad
subrogada y la fecundación post mortem.

130
Capítulo V

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

1. CONCEPTOS GENERALES

La filiación importa relaciones jurídicas entre padres e hijos que,


en el ámbito de la familia, satisfacen requerimientos de asisten-
cia, protección y representación jurídica de éstos, mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado. Esta relación existe
desde el momento en que la paternidad y la maternidad quedan
establecidas legalmente.
Los efectos de la filiación comprenden la “autoridad paterna”,
que la Nueva Ley de Matrimonio Civil (NLMC) incluye dentro de
las “relaciones de filiación” (artículo 3º, inciso 3º),221 la patria
potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.
Las relaciones de filiación deben ser aplicadas tomando en
cuenta el nuevo derecho de la niñez, que se construye a partir
de tres pilares fundamentales: el interés superior del niño, el
menor como sujeto de derecho y el ejercicio de los derechos
fundamentales de los niños y su vínculo con la autoridad de los
padres.222
Nuestra legislación, alejándose de lo prescrito en la mayoría
de las legislaciones extranjeras,223 separa las relaciones jurídicas

221
Ley Nº 19.947, artículo 3º, inciso 3º: “Asimismo, el juez resolverá las cuestiones
atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes
provenientes de las relaciones de filiación...”.
222
Se desprende de los artículos, 3º, 5º y 12 de la CDN.
223
Las legislaciones española, argentina, peruana, uruguaya, entre otras, tra-
tan conjuntamente la relación personal con la patrimonial, englobándolas en el
concepto de patria potestad.

131
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

relativas a la persona de los hijos de las relativas a los bienes y a


su representación en el concepto de “patria potestad”.
El cuidado personal de la crianza,224 la educación y la facultad
de corrección a los hijos por sus padres determinan la adscripción
de aquellos al núcleo familiar y el reconocimiento de relaciones
jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna, cuyo ejer-
cicio tiende a su formación integral.225
La autoridad parental tiene como fin procurar al niño la pro-
tección y los cuidados indispensables para garantizar su desarro-
llo espiritual y material. Constituyen una responsabilidad y un
derecho para los padres, pero también un derecho fundamental
para los niños de ser protegidos y orientados hasta alcanzar su
plena autonomía.
No se trata de relaciones que presupongan la igualdad jurídica
de los sujetos, sino que de una potestad reconocida por la ley,

CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 154: “Los hijos no emancipados están bajo la
potestad del padre y de la madre.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo a su persona-
lidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral.
2º. Representarlos y administrar sus bienes...”.
CÓDIGO CIVIL DE ARGENTINA, artículo 264: “La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos, para su
protección y formación integral desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad
y no se hayan emancipado”.
CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ, artículo 418: “Por la patria potestad los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de los hijos menores”.
CÓDIGO CIVIL DEL URUGUAY, artículo 252: “La patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos
menores de edad”.

224
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA. Rol Nº 3.069, 03-11-1989. No
habiéndose planteado en forma alguna que la madre sea depravada, procede
examinar si el mérito de autos acredita inhabilidad que afecte a la madre para
privarla de la tuición de sus hijas. Para ello debe tenerse presente que, conforme
lo dispone el artículo 42 de la Ley de Menores, para los efectos del artículo 225 del
Código Civil (inhabilidad física o moral) se entenderá que uno o ambos padres se
encuentra en tal caso cuando “1º estuvieren incapacitados mentalmente...”. En el
caso de autos, la circunstancia de que la madre necesite apoyo psicoterapéutico
no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuición de sus hijas
(considerando 7º).
225
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, ob. cit., p. 679.

132
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

que tienen los padres, como medio de actuar. Esa potestad debe
ser ejercida en función del interés del hijo.
En otras palabras, la autoridad paterna es un complejo de fun-
ciones y responsabilidades encomendadas a los padres en interés
del propio hijo,226 cuyo ejercicio debe disminuir en relación con
la autonomía progresiva.
En el Título IX, denominado “De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos”, el artículo 222 del Código Civil establece
que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres y que “la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible...”. En consecuencia, toda disposición en materia de
cuidado personal de la crianza y educación debe ser estableci-
da en beneficio del hijo, debiendo prevalecer los derechos de
éstos respecto a los de los padres. Este artículo 222 del Código
Civil está en armonía con el artículo 18 de la Convención de los
Derechos del Niño, según el cual corresponde a los padres la
crianza y el desarrollo del niño velando siempre por su interés.
Dice el artículo 18 de la Convención: “Los Estados Partes pondrán
el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza
y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño”.
Es así como el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada
a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.

2. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES

Así como los padres tienen derechos, deberes y responsabilidades


para con los hijos, éstos también los tienen respecto de sus padres,
les deben respeto y obediencia. Asimismo deben cuidar de ellos
y demás ascendientes en la ancianidad, demencia o cualquier
otra circunstancia.

226
DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio.. Sistema de Derecho Civil, vol. IV, ob.
cit., p. 357.

133
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

2.1. DEBERES DE RESPETO Y DE OBEDIENCIA

El artículo 222, inciso 1º, del Código Civil establece que “los hijos
deben respeto y obediencia a sus padres”. Los hijos están sometidos a
la autoridad de sus padres y en consecuencia deben respetarlos y
obedecerlos. El ejercicio de la autoridad debe disminuir, conforme
avanza la edad del niño, lo mismo que la obediencia de éstos va
disminuyendo hasta alcanzar la emancipación. En cambio el deber
de respeto lo trasciende y dura lo mismo que la relación de hijo
con el padre y madre. Esto indica que el respeto y la obediencia
son dos deberes relacionados, pero divisibles.

2.2. DEBER DE CUIDADO

Dice el artículo 223 del Código Civil que aunque la emancipación


confiere al hijo el derecho de obrar libremente, éste queda siempre
“obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”.
Al igual como los hijos fueron cuidados por sus padres, éstos
tienen el deber de corresponder a los cuidados recibidos cuando
cambian las circunstancias. El no cumplimiento de esta obligación
hace al hijo indigno de suceder a su padre o madre (artículo 968
Nº 3 Código Civil) y, además, puede ser desheredado (artículo 1208
Nº 2 del Código Civil).
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascen-
dientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos
descendientes (artículo 223, inciso 2º, del Código Civil).

3. DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

El hijo tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer


sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. La convivencia
entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la
vida de familia.
El cuidado, la crianza y educación de los hijos son elementos
de las relaciones filiales y el Código Civil las entiende como un
derecho-deber, que importa la obligación de los padres de pro-

134
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

porcionar a sus hijos todo lo necesario para su desarrollo material,


moral e intelectual.

3.1. CUIDADO PERSONAL

El cuidado personal de los hijos es “el derecho de los padres a


tener a sus hijos en su compañía”,227 proporcionándoles residen-
cia, alimento y educación. Desde la perspectiva de los derechos
del hijo, éste tiene derecho a vivir con sus padres, a no ser sepa-
rado de ellos y a crecer en el seno de una familia (preámbulo y
artículo 7 de la CDN).228
La ley establece que el cuidado personal de la crianza y edu-
cación de un hijo toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente. Dice el artículo 224 del Código Civil: “Toca
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de los hijos”. Esta disposición no
establece diferencias respecto a si la filiación es matrimonial o no
matrimonial y no presenta ningún problema cuando los padres
viven juntos.
Las dificultades surgen cuando los padres viven separados, tanto
en el caso de la filiación matrimonial como no matrimonial y hay
que determinar a quién corresponde el cuidado personal.229

3.2. CUIDADO PERSONAL SI UNO DE LOS PADRES FALTARE

Si uno de los padres faltare, sea por fallecimiento u otro motivo,


corresponderá al sobreviviente el cuidado personal (artículo 224

227
SCHMIDT HOLT, Claudia y VELOSO VALENZUELA, Paulina. La filiación en el
nuevo derecho de familia, Editorial ConoSur, Santiago de Chile, 2001, p. 273.
228
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, preámbulo: “Reconociendo que el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7.1: “El niño será inscrito después
de su nacimiento y tendrá derecho... A conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
229
Hay que señalar que la Ley de Menores llama “tuición” al cuidado personal
del hijo (artículo 43). De ahí que en la doctrina y en algunas sentencias se utilice
indistintamente el término tuición y cuidado personal. Este último término lo
establecen tanto el Código Civil como la Nueva Ley de Matrimonio Civil.

135
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Código Civil). De surgir algún conflicto en la determinación


del cuidado personal, debe prevalecer lo más ventajoso para el
niño.
Al respecto, en el caso de un niño de cuatro años de filiación
no matrimonial, en que la madre que tenía su cuidado personal
falleció, los abuelos maternos, que vivían con él desde los ocho
meses, se hicieron cargo del cuidado personal del nieto. El padre
demandó la tuición del hijo, de acuerdo a los artículos 224 y 225
del Código Civil. La Corte de Apelaciones de Valparaíso, infor-
mando el recurso de queja presentado por el padre del menor,
contra la sentencia de dicha Corte, consideró que para decidir el
cambio del cuidado personal de un niño debe prevalecer el interés
superior del menor. Por tanto, el cambio del cuidado personal de
los abuelos al padre debe organizarse “para un tiempo posterior,
permitiendo la preparación emocional del niño y privilegiándose
el buen desarrollo emocional del menor”.230

3.3. CUIDADO PERSONAL CUANDO LOS PADRES


VIVEN SEPARADOS

La convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fun-


damental en la vida de familia y, aunque los padres estén sepa-
rados de sus hijos, debe estar garantizada (artículo 3º, inciso 3º,
NLMC).231 Por esto, la ley permite que sean los padres quienes
adopten la decisión de con quién se quedan los hijos.
Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago ha señalado que “El legislador consideró, primeramente,
como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonomía de
los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Son los
padres los que están en mejor situación para adoptar las decisio-

230
CORTE SUPREMA, Recurso de Queja, Rol Nº 1.215-01, 12-06-2001, rechazó
la queja presentada contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
Rol 793-2000.
231
LEY DE MATRIMONIO CIVIL, artículo 3º, inciso 3º: “Asimismo, el juez resolverá las
cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos
y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar
compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges”.

136
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

nes que permitan asegurar el ejercicio –al hijo– de sus derechos


esenciales que emanan de la naturaleza humana”. 232
Para ello, podrán celebrar un acuerdo donde se determine a
quién le corresponderá el cuidado personal, por un lado, y, por
otro, los alimentos y la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquel padre que no los tuviere bajo su cuidado
(artículos 21, 55 NLMC). El juez deberá evaluar si el convenio
presentado por los cónyuges es completo y velar si cumple los
criterios de suficiencia establecidos en el artículo 27 NLMC. Es
decir, si resguarda el interés superior de los hijos. Asimismo, el
juez deberá escuchar y tomar en cuenta la opinión de los hijos de
acuerdo a su edad y grado de madurez (artículo 85 NLMC).
En aquellos casos en que los cónyuges no alcanzaren un acuerdo
o si el alcanzado no es completo y suficiente, el juez les hará saber
la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de
mediación233 (artículos 70 y 71 NLMC). La ley incorpora la posibi-
lidad de que, en los acuerdos a que se llegue en mediación con
respecto a los hijos, se escuche la opinión de ellos, dependiendo
de su edad y grado de madurez.234
Por otra parte, el Código Civil permite que los cónyuges ce-
lebren un acuerdo mediante el cual el cuidado personal se en-
tregue al padre.235 Este acuerdo debe cumplir con determinadas
solemnidades y formalidades, por vía de publicidad y de prueba
(artículo 225, inciso 2º, del Código Civil).
La solemnidad consiste en que el acuerdo debe realizarse
mediante escritura pública o en acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil. De omitirse esta formalidad, la sanción
es la nulidad absoluta, porque es una formalidad establecida para
232
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 4.105/2004, 01-09-2004. Con-
siderando 3º.
233
LEY QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA, artículo 103: “Para los efectos de
esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero
imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas
una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”.
234
NLMC, artículo 74, inciso 3º: “El mediador velará, además, porque en el curso de
la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos que no hubieren sido citados
a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas formalidades de los cónyuges”.
235
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 4.105-2004, 01-09-2004. Conside-
rando 4º: “... Y, recogiendo la idea de primacía de la autonomía de los padres, la
ley, en el inciso 2º del mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos de común
acuerdo pueden determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre”.

137
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

el valor del acuerdo (artículos 1681 y 1682 Código Civil). Asimis-


mo, el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo, dentro del plazo de 30 días siguientes a
su otorgamiento. La subinscripción es una formalidad de publi-
cidad, porque permite que sea oponible a terceros y es por vía
de prueba, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º
Nº 4 y 8º de la Ley del Registro Civil.236
Cabe señalar que el plazo es fatal, porque la ley dice “dentro
de” y también de días corridos (artículos 49 y 50 Código Civil).
Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solem-
nidades por las cuales se estableció (artículo 225, inciso 2º, parte
final Código Civil).

3.4. CUIDADO PERSONAL EN CASO DE DESACUERDO


DE LOS PADRES

Si los padres no llegaren a ningún acuerdo, o en silencio de ellos,


el artículo 225, inciso 1º, del Código Civil establece que toca a la
madre el cuidado personal de los hijos.237 Al respecto, el Código
Civil de 1855 otorgaba a la madre el cuidado de los hijos meno-
res de cinco años e hijas de toda edad, y al padre, el cuidado de
los hijos mayores de cinco años. Por su parte, la Ley Nº 10.271
del año 1952 estableció la tuición de la madre sobre los hijos sin
distinción de sexo, hasta los catorce años; luego el cuidado de
los varones pasaba al padre. La Ley Nº 18.802 del año 1989, en
su artículo 223, otorgó a la madre el cuidado de todos los hijos
menores, cualquiera sea su sexo, salvo en caso de depravación

236
LEY SOBRE REGISTRO CIVIL, artículo 6º: “Se subinscribirán al margen de la ins-
cripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos:
5º. Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la
suspensión de la patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial...”.
Artículo 8º: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad a esta
ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que
haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda”.
237
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 4.105/2004, 24-05-2004. Conside-
rando 4º: “... El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve supletoria-
mente, ya sea en el silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no
se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados,
a la madre toca el cuidado personal de los hijos”.

138
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

que haga temer que los hijos se perviertan. Con esta disposición
comenzó a imperar la idea que el cuidado personal de los hijos
pertenece “naturalmente” a la madre, idea que fue modificada
por el artículo 225 de la Ley Nº 19.585.
Dice el artículo 225, inciso 3º, del Código Civil que “En todo
caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal
al otro de los padres”. De acuerdo a esta norma, el interés superior
del niño hará indispensable que la radicación del cuidado per-
sonal en la madre sea alterada.
Si analizamos esta disposición, podemos verificar que el cui-
dado personal dejó de ser un derecho de la madre, del que sólo
podía ser privada por depravación. Ahora se establecen nuevas
causales que constituyen conductas menos graves que la deprava-
ción, con su amenaza intrínseca de perversión del hijo. Un punto
fundamental, en esta materia, es la interpretación que realicen
los jueces del concepto no determinado “otra causa calificada”,
que permite, en razón del interés del niño, alterar la norma que
otorga el cuidado personal a la madre.
Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago ha señalado que la determinación del sentido del interés
superior del niño se resuelve en cada caso concreto y que permite
alterar la norma cuando se den los siguientes factores:
a) que exista la probabilidad de que las necesidades materia-
les, educativas y emocionales del menor sean cubiertas por quien
pretende la tuición;
b) que la solicitante tenga la capacidad y las condiciones para
asumir la tuición;
c) que el efecto probable de cualquier cambio de situación
en la vida actual del menor; y
d) que si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo como
consecuencia de la tuición.238
Si se siguiera entendiendo que el cuidado personal pertenece
naturalmente a la madre,239 sólo podría entregarse el cuidado

238
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 4.105-2004, 01-09-2004. Con-
siderando 6º.
239
SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTI-
CIA Y REGLAMENTO. Anexo Documentos sesión 12. En la Comisión se estimó que,

139
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

personal al padre previo juzgamiento, desde un punto de vista


moral, de la conducta de la madre.240
En la realidad, puede que, en razón del mejor interés del
niño, el cuidado personal sea más conveniente entregarlo al pa-
dre, lo cual convierta la opción por la madre en mera materia de
presunción. Al respecto, señala Enrique Barros, “una regla que
opta por la madre como titular de la tuición, sin consideración
ex ante del interés del niño, otorga a la madre una ventaja táctica
decisiva en caso de conflicto con el padre”.241
Un sector de la doctrina ha entendido en forma restrictiva
el artículo 225 del Código Civil, interpretando que al establecer
una preferencia legal respecto de la madre en la atribución del
cuidado personal de los hijos, se ha hecho primar el principio
del interés superior del menor por sobre el principio de igual-
dad. Disiento de esta posición por cuanto se olvida que tanto el
padre como la madre deben tener los mismos derechos frente
al cuidado de los hijos, pensando en lo más conveniente para
éstos y no partiendo del supuesto de que siempre será el cuidado
personal de la madre lo más conveniente. Ello no impide que la
edad del menor se considere como elemento relevante a la hora
de decidir con quién convivirá.

en principio, el cuidado personal de los hijos pertenece a la madre, por ser más
idónea.
CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 26.882, 26-11-2003. Consideran-
do 7º: “Que, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 225
del Código Civil, si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos, norma que se debe principalmente a que a ella le corresponde este
cuidado personal, ya que, por lógica y por obra de la naturaleza, los hijos deben
estar al lado de la madre”.

240
JUZGADO DE LETRAS DE CHILLÁN, Rol Nº 26.693, 30-07-2003. Considerando 21:
“Que el artículo 225 incisos primero y tercero del Código Civil dispone: que si los
padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos y por causa
calificada el juez puede otorgar el cuidado al otro de los padres, estimándose en la
especie como causa calificada el dicho de los menores, quienes fueron oídos conforme
lo ordena la Ley y han manifestado su voluntad de continuar viviendo con su padre,
por lo que se dará lugar a la demanda de fojas 5, manteniéndose la más amplia rela-
ción directa y regular de la madre con los menores, como ha venido dándose hasta
ahora, por ser conveniente para el desarrollo integral de los mismos”.
241
BARROS, Enrique. “Notas históricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento
legal de la familia”, en El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno, Fundación
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1999, p. 46.

140
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Además, esta interpretación restrictiva del artículo 225 del


Código Civil es inconstitucional, porque transgrede la garantía
de la igualdad (artículo 19 Nº 1 Constitución), al discriminar ar-
bitrariamente al padre. Al mismo tiempo, viola los artículos 17.4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,242 y ar-
tículo 16, d y f, de la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación de la Mujer.243
Si el juez que conoce el asunto o cualquiera de las partes
considera que esta disposición es inconstitucional, porque esta-
blece una discriminación arbitraria en contra del padre, podrá
solicitar al Tribunal Constitucional que declare la inaplicabilidad
del precepto legal (artículo 93 Nº 6 Constitución).244
Antes de la modificación señalada ya existía jurisprudencia
que consideraba que al momento de discernir la tuición era ne-
cesario velar por el interés del hijo, sin necesidad de inhabilitar a
ninguno de los padres. Una sentencia de la Corte de Antofagasta
señala que “si ninguno de los padres tiene inhabilidad moral que
le impida ejercer la tuición de los hijos menores, corresponde
atender para discernirla al interés de los propios menores”.245

242
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, artículo 17.4: “Los Es-
tados Partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adop-
tarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos”.
243
CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMI-
NACIÓN DE LA MUJER, artículo 16: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres:
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su
estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos
serán considerados primordialmente.
f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adop-
ción...”.
244
CONSTITUCIÓN, artículo 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6º. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial,
resulte contraria a la Constitución.
... En el caso del Nº 6º la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o
por el juez que conoce del asunto”.
245
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Rol Nº 4.442, 27-05-1996. Conside-
rando 4º: “Que, en consecuencia, ante la imposibilidad de reconstituir la situación

141
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

En síntesis, el artículo 225 del Código Civil debió establecer


que, en caso de que los padres vivan separados, el hijo quedará a
cargo del padre o madre que mejor pueda otorgarle el cuidado
personal y que facilite de manera óptima la vinculación con el otro
padre. En la mayoría de los casos será la madre quien califique,
pero no siempre es así. A veces será el padre quien permita un
mejor desarrollo físico, moral y psíquico del hijo. En igualdad de
condiciones de los padres, el hijo deberá permanecer con aquel
que mejor asegure su bienestar físico y espiritual, y al mismo
tiempo facilite su vinculación con el otro padre.

3.5. SANCIÓN PARA EL PADRE QUE NO CONTRIBUYE


A LA MANTENCIÓN DEL HIJO

La ley establece una sanción para el padre o madre que pu-


diendo hacerlo, no contribuyó a la mantención del hijo. Esta
norma impide que el juez le otorgue el cuidado personal al
padre o madre cuando no contribuyó económicamente a la
mantención del hijo que se encontraba bajo el cuidado del
otro padre246 (artículo 225, inciso 3º, del Código Civil).

que siempre será la mejor para ellos, esto es, la convivencia directa y permanente
con sus padres, debe concluirse que la actual, tal como se ha dejado dicho, resulta
ser la menos desfavorable.
Alterar tal estado de cosas, con lo que ello implica (un cambio físico de hogar
y la pérdida del contacto diario, por breve que sea, que tienen con padre y madre)
significaría un nuevo impacto emocional para ellos, en un momento en que, tal
vez, ni siquiera han asimilado la primera situación traumática vivida”.

246
CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS, Rol Nº 23.811, 27-07-1993. Consi-
derando 5º: “... Cabe tener presente que el buen o mal ejemplo para el menor o el
peligro para la moralidad de éste no depende de las circunstancias de encontrarse
sus progenitores unidos o no por vínculos matrimoniales, sino de los atributos y
cualidades o defectos que posean por su calidad de persona, por su desempeño
en el medio ambiente que los rodea, sus costumbres, trabajo y por el respeto, la
armonía y la preocupación constante por los integrantes del grupo que cobija bajo
un mismo techo, todo lo cual sí influirá decisivamente en la vida de un menor”.
CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 26.882, 26-11-2003. Considerando 9º:
“... que no se dan los presupuestos antes referidos para privarle a la madre del
cuidado personal de sus hijos y otorgárselo al padre, toda vez que él no ha contri-
buido plenamente a la mantención de los menores mientras estaban al cuidado
de la madre, como fluye del mérito del expediente sobre alimentos rol Nº 20.035,

142
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

3.6. INHABILIDAD DE LOS PADRES

En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (artículo 226


Código Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley de Meno-
res), el juez tiene la facultad de otorgar el cuidado personal del
niño a una tercera persona, en cuya elección deberá preferir a
los consanguíneos más próximos, sobre todo a los ascendientes
(artículo 226 Código Civil).247 Si el tercero elegido no es consan-
guíneo, será designado como tutor o curador, dependiendo de
la edad del menor.
La separación del niño de sus padres debe adoptarse bajo las
debidas garantías judiciales, privilegiando siempre el interés supe-
rior de éstos. Este interés no debe verse menoscabado por la falta
de condiciones para su debido desarrollo integral y, por ello, los
tribunales sólo pueden disponer esa separación ante circunstan-
cias que coloquen al niño en riesgo de sufrir violencia, maltrato
y abuso.248 Como cualquier decisión debe estar justificada por su
interés, el artículo 9º de la CDN establece que la separación del

del mismo juzgado, traído a la vista, en el que consta que el alimentario adeuda la
suma de $ 7.500.000 por concepto de pensiones alimenticias...”.
CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, Rol Nº 308-2005, 19-07-2005. Consideran-
do 4º: “Que, en lo tocante a la inhabilidad, tal como ya se ha señalado, la decisión
que se tome sobre el destino de un menor frente a la separación de sus padres, ha
de fundarse siempre en el interés del hijo, siendo la inhabilidad moral o física de
aquéllos, ciertamente, un antecedente, la mayor parte de las veces decisivo, no sólo
para confiar el cuidado personal al otro padre que carezca de cualquiera de tales
inhabilidades, sino que incluso dar pie para que el tribunal confíe dicho cuidado
a otra u otras personas competentes, como expresa el artículo 226”.

247
RDJ, tomo XXXVIII, sección 1ª, 1941, p. 382. Se otorgó la tuición a la
abuela por considerar que ambos padres no reunían todas las condiciones que los
habilitan para tener la tuición de sus hijos menores.
248
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 7.019-2003. Considerando 8º:
“Que apreciados en la forma que la ley permite todos los antecedentes relaciona-
dos precedentemente, esta Corte concluye que la madre si bien no se encuentra
inhabilitada física o moralmente para tener el cuidado personal de su hija, previa-
mente para ejercer la tuición debe someterse a una terapia psicológica, como ha
sido recomendada por especialistas que la han examinado.
9º: Que sin embargo, y atendiendo al interés superior de la menor, y a las es-
peciales características de las situaciones de hecho descritas en los considerandos
precedentes, esta Corte estima conveniente mantener la medida de protección que
otorga provisoriamente a la abuela paterna el cuidado de la menor”.

143
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

niño de su familia debe ser excepcional, limitándose a los casos


de maltrato o descuido.249
El Código no define qué debe entenderse por inhabilidad
física o moral, lo que fue suplido por el artículo 42 de la Ley
sobre Protección de Menores, que establece que “para los efectos
del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres
se encuentran en caso de inhabilidad física o moral:
1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación
del hijo;
4º. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública
o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o
abandono de menores;
6º. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuan-
do la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad;
7º. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material”.
De las causales establecidas en este artículo, la de mayor apli-
cación es la que se refiere al abandono físico o al peligro moral.
Una sentencia del tribunal consideró que se configuraba abandono
cuando la mala alimentación y desnutrición del hijo se debía a
descuido de la madre.250
También estimó que se configuraba abandono en el caso de
la madre que se fue del hogar, dejando a sus dos hijas pequeñas,
a las que sólo después de dos años volvió a visitar.251 Y “cuando no

249
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 9.1.: “...Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoptarse
una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
250
REVISTA DE DERECHO, tomo III, sección 1ª, 1906, p. 352.
251
FALLOS DEL MES Nº 376, 1990, p. 46: “La madre no obstante la edad de sus
hijas (2 y 5 años) abandonó el hogar común y sólo pidió regulación de visitas después
de más de dos años. Y en un período de más de tres años sólo en dos oportunida-
des se contactó con el colegio de las menores, demostrando una absoluta falta de
interés por ellas, existiendo antecedentes de que ha llevado una vida irregular y
que emocionalmente es inestable”.

144
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

velaren por la crianza, cuidado personal o educación y cuando


cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral
o material”.252
Frente a la inhabilidad de los padres, el juez otorgará el cui-
dado personal del menor preferentemente a los abuelos. El que
alegue la inhabilidad física o moral, deberá probarla.253
La resolución que declara la inhabilidad de los padres y de-
termina la persona que tiene el cuidado personal del menor
debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, porque así lo establecen el artículo 6º Nº 5 de la Ley de
Registro Civil y el artículo 227, inciso final, del Código Civil, que
es común para todas las resoluciones judiciales que se dicten en
esta materia.

3.7. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA MADRE O PADRE


CONTRAE MATRIMONIO

El artículo 228 del Código Civil señala que “la persona casada a
quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de
ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consenti-
miento de su cónyuge”. Esta disposición es contradictoria con el
artículo 222, inciso 2º, del Código Civil, que establece que “la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo...”.
En efecto, al establecerse la facultad discrecional del nuevo cón-
yuge, quien no debe expresar la causa de su negativa, se privilegia
el interés de éste por sobre el del hijo. Si no fuera conveniente
para el hijo vivir con la nueva familia, debió haberse entregado
esta facultad a la justicia y no a la simple discrecionalidad del
cónyuge.

252
CORTE SUPREMA. Recurso de Queja. 19-03-1990. Considerando 8º: “Que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, se entenderá que uno
o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral cuando no
velaren por la crianza, cuidado personal o educación y cuando cualesquiera otras
causas coloquen al menor en peligro moral o material”.
253
RDJ, tomo XXXVIII, sección 1ª, 1941, p. 382: “Si del examen de la prueba
se llega a la convicción que tanto el padre como la madre no reúnen todas las con-
diciones que los habilitan para tener la tuición de sus menores hijos, es equitativo
y razonable dar la tuición, cuidado y educación de los mismos a la abuela”.

145
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Al respecto el profesor Álvarez dice: “más lógico y humano y


acorde con la sociedad moderna en que vivimos, y con la reforma
establecida, habría sido que la regla permitiera que el hijo de una
persona casada pueda vivir en el hogar común, salvo acuerdo
contrario de los cónyuges o resolución judicial”.254
También cabe señalar que este artículo 228 no cumple con lo
establecido en la CDN, en su artículo 9º,255 que señala que cuando
los padres viven separados debe adoptarse una decisión de con
quién vivirán los hijos, tomando en cuenta lo más conveniente
para éstos.

3.8. CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O TUICIÓN


COMPARTIDA

La ley no planteó la posibilidad de que el cuidado del niño sea


ejercido, en forma alternativa o rotativa, por los padres en igual-
dad de condiciones, en lo que se llama “tuición compartida” o
“guarda alternada”.256

254
ÁLVAREZ CRUZ, Raúl. La filiación y otras reformas del Código Civil, ob. cit.,
p. 155.
255
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 9.1: “Los Estados Partes
velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, en confor-
midad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño...”.
256
En España, la Ley Nº 15/2005, de 8 de julio de 2005, modificó el artículo 92
del Código Civil. Estableció que se acordará el ejercicio de la guarda y custodia
de los hijos cuando así lo soliciten los padres. No se admitirá la guarda conjunta
cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad sexual
del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá
cuando el juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas,
la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (inciso 7). Asimismo
se establece que, aun cuando los padres no pidan el ejercicio compartido de la
guarda de los hijos, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable
del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda compartida fundamentándola en
que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del niño
(inciso 8). En Francia, el artículo 373.2 del Código Civil establece que la residencia
del niño puede ser fijada en forma alternada en el domicilio de cada uno de los
padres, o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante la solicitud de uno de
los progenitores, o en caso de desacuerdo entre ellos sobre el modo de determi-
nar el lugar que habitará el niño, el juez puede ordenar a título provisorio una

146
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Ésta puede tener dos modalidades. “Cuidado alternado”, cuando


el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los padres, según
la organización y posibilidades de cada familia singular.257 En este
caso, la convivencia del hijo en los dos hogares va naturalmente
acompañada de todas las acciones que requiere su formación.258
En la otra modalidad, el niño reside de manera principal en el
domicilio de uno de los padres, pero ambos comparten las de-
cisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores relativas
al cuidado del hijo (atención de la salud, ayuda de las tareas
escolares, recreación, etcétera).259
La primera opción permite que el hijo viva un tiempo con
el padre y otro con la madre, como una manera de que conviva
con ambos. Este criterio responsabiliza a los dos padres de la
educación del hijo y no rompe el vínculo del niño con ninguno
de ellos.260 Es una situación que privilegia la conveniencia del hijo
por sobre las disputas de los padres. Con la tuición compartida
se cumple el derecho del niño a mantener una relación parental
con ambos padres, sin perjuicio de la responsabilidad de ambos
en la crianza, formación y educación, aun cuando estén separados
o divorciados.

residencia alternada, fijándose su duración, al término de la cual decidirá el sitio


en que vivirá el niño de manera definitiva, ya sea optando por una residencia
del niño en forma alternada en el domicilio de cada uno de los padres o en el
domicilio de uno de ellos. En Suecia, la guarda después del divorcio puede ser
conjunta, en desacuerdo será confiada a uno de los padres. En varios estados de
los Estados Unidos de Norteamérica se otorga la guarda conjunta, siempre que
exista acuerdo de los padres.

257
GROSMAN, Cecilia P. La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias
en la materia, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 806.
258
HOLLWECK, Mariana - MEDINA, Graciela. Importante precedente que acepta el
régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos fa-
miliares. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 1425, citado por GROSMAN,
Cecilia, en ponencia presentada al segundo Congreso de Derecho de Familia del
MERCOSUR, 25 de agosto de 2006.
259
GROSMAN, Cecilia P. “La guarda de los hijos después de la separación o
divorcio de los padres”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de
Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.
260
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “Análisis crítico de las reformas del derecho de
familia chileno”, Gaceta Jurídica Nº 242, agosto 2000, p. 25.

147
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

El que los padres compartan el cuidado personal de los hijos


requiere que ambos tengan una buena relación entre sí y una
situación económica que permita tener un espacio y sus cosas en
casas distintas. La idea es que el hijo sienta que tanto la casa de
su padre como la de su madre son también suyas.
De otra parte, los países europeos organizaron la Conferencia
Internacional sobre la Igualdad Parental (conocida como Decla-
ración de Langedac), celebrada entre el 25 y 31 de julio de 1999,
en Langedac (Francia), donde se reunieron especialistas en la
materia y se establecieron principios básicos relativos al cuidado
de los hijos después de una separación o divorcio. Si se analizan
las conclusiones a que llegaron, se puede constatar que algunas
son similares a las normas establecidas en la Convención sobre
la Eliminación de Todas Formas de Discriminación de la Mujer
(CEDAW).
Algunas de ellas son:
1. Se recomienda el establecimiento de la custodia compartida,
porque representa lo más beneficioso para los niños, los padres
y la sociedad en general.
2. Se debe otorgar tanto a los padres como a las madres
el mismo status en relación con la crianza de los hijos. Con-
secuentemente, deben tener igualdad de responsabilidades y
derechos.
3. El contexto político-legal en el cual se deciden los temas
de familia y de género debe ser claro e igualitario para los sexos,
sin que los sujetos sufran discriminación positiva o negativa con
relación a la pertenencia a un sexo.
4. El alejamiento parental daña la relación padre-hijo y lesiona
el interés de éste, por lo tanto, debe ser visto como una forma de
maltrato infantil.

3.9. CUIDADO DEL NIÑO QUE TIENE LA FILIACIÓN DETERMINADA


RESPECTO DE LA MADRE O DEL PADRE

En el caso de un niño con filiación no matrimonial determinada


respecto de la madre o del padre y sin reconocimiento del otro, el
cuidado personal toca al padre o madre que lo haya reconocido
(artículo 224, parte primera, Código Civil).

148
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

3.10. SANCIONES PARA EL PADRE O MADRE QUE RECONOCE


FORZOSAMENTE AL HIJO

Si se determina la filiación judicialmente contra la oposición del


padre o madre, se establecerán sanciones: “... aquél o ésta quedará
privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo
o de sus descendientes”. Este artículo 203 del Código Civil no hace
referencia directa al cuidado personal, pero, al decir “de todos
los derechos que se le confieren”, se entiende comprendido el
derecho de convivir con el hijo.
La ley ordena que el juez declare en la sentencia la pérdida
de derechos respecto del hijo y que deje constancia en la sub-
inscripción correspondiente. El padre o madre conservará, en
cambio, todas sus obligaciones legales en beneficio del hijo o
sus descendientes (artículo 203, incisos 2º y 3º, del Código Civil).
No obstante, cuando el hijo alcance la mayoría de edad, podrá
restituir al padre o madre todos los derechos de los que está pri-
vado, mediante escritura pública o por testamento (artículo 203,
inciso 3º, Código Civil). El restablecimiento por escritura pública
producirá efectos desde su subinscripción al margen de la ins-
cripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. En cambio el
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde
la muerte del causante.

3.11. CUIDADO DEL NIÑO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA

Si el niño no ha sido reconocido por ninguno de los padres, el


juez será el llamado a determinar quién se hará cargo de él. La
persona designada asumirá la función de tutor o curador (ar-
tículo 224, inciso 2º, Código Civil).

3.12. TUICIÓN DECLARATIVA

Cuando los padres se separan sin celebrar pacto o acuerdo alguno


respecto del cuidado personal o patria potestad del hijo, la ley
no establece la forma de acreditar que la madre tiene el cuida-

149
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

do personal, lo que dificulta una serie de trámites que ella debe


realizar. Para resolver esta situación, la práctica de los tribunales
ha creado la “tuición declarativa”. Ésta consiste en una declara-
ción pronunciada por el tribunal, a solicitud de la madre, previa
acreditación de la separación de hecho, que señala que la madre
tiene el cuidado personal del hijo y, por consiguiente, la patria
potestad. No es una figura regulada por la ley, pero tampoco
prohibida y viene a solucionar un vacío legal.

4. REGULACIÓN DEL DERECHO Y DEBER DE MANTENER


UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO

El artículo 229 del Código Civil prescribe: “El padre o madre que no
tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y
regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo...”.
De la lectura de este artículo se constata que la nueva legisla-
ción eliminó la denominación “derecho de visitas”, que establecía
el modificado artículo 227,261 reemplazándolo por el deber de
mantener con sus hijos una relación directa y regular. A pesar de
la nueva nomenclatura, la ley continúa considerando a la relación
directa y regular entre padre e hijo como un derecho/deber del
padre o de la madre que no tiene el cuidado del hijo, alejándose
de la concepción de la CDN, que lo ve como un derecho tanto
del hijo como del padre. Así lo establece en el artículo 9.3 al
prescribir: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y con-
tacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño”.
El derecho/deber de comunicación se basa en el principio de
que el niño es sujeto de derecho y, en consecuencia, titular del
derecho de relacionarse en forma regular y permanente con su
padre o madre que no vive con él. Todas las orientaciones más

261
Artículo 227: “Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no
por eso se prohibirá visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez juzgara conveniente”.

150
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

modernas en materia de familia privilegian el vínculo de los niños


con ambos padres y señalan que el padre más apto para ejercer
el cuidado personal del hijo es aquel que facilita la vinculación
con el otro padre.262 El único límite que reconoce el derecho de
los hijos a mantener contacto con sus padres es cuando peligre
su seguridad física, psíquica o moral.
Estudios recientes de la UNICEF sobre desarrollo infantil
temprano señalan que “un padre afectivamente cercano y dis-
ponible es un factor protector y promotor de la autoestima y
de la confianza personal para los niños. Además favorece el
desarrollo psicomotor. Su inserción en mundos extra-familiares
representa una figura de apego y modelo conductual. Más aún,
se ha relacionado la vinculación afectiva temprana del padre con
su hijo a menores índices de maltrato y abuso sexual”.263 De lo
señalado se confirma la necesidad de que los hijos tengan una
relación directa y regular con aquel de los padres que no tiene
el cuidado personal.
Esta relación directa y regular puede ser acordada por los
padres mediante un convenio regulador, sin necesidad de llegar
a los tribunales. Dice el artículo 229 del Código Civil: “El padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho
ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación
directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo...”.
Al respecto, la ley no establece la forma en que puede es-
tructurarse el acuerdo. Por esto, considero que habría sido con-
veniente exigir que fuera por instrumento privado, autorizado
ante notario.
Por su parte, la NLMC permite que los padres celebren un
acuerdo respecto de quién va a tener el cuidado personal de los
hijos y sobre la relación directa y regular que van a tener con el

262
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. Rol Nº 8.451-2004. Considerando 6º:
“Que es beneficioso para todo menor tener un contacto permanente con ambos
padres a fin de garantizar su futura salud mental y desarrollo personal”.
263
UNICEF, Documento de Trabajo Nº 4 sobre Infancia, mayo 2004, Chile,
citado por GROSMAN, Cecilia en “La guarda de los hijos después de la separación
o divorcio de los padres”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho
de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.

151
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

padre que no lo tiene. Este acuerdo debe ser revisado por el juez,
para ver si cumple con los requisitos de ser completo y suficiente.
Si el juez no aprueba dicho convenio o no hay acuerdo sobre
alguna materia, podrá señalar a los cónyuges la posibilidad de
someterse a un proceso de mediación.
Creo que la mediación es recomendable para determinar el
régimen comunicacional con los hijos sin necesidad de judicia-
lizar el tema.
Respecto al contenido de la relación directa y regular, con-
siste en que el padre o madre que no tiene el cuidado personal
del hijo pueda tenerlo consigo en determinados días y horarios,
conforme a lo que por convenio acuerden los padres o a lo que
judicialmente se establezca.
Ya no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el
domicilio donde convive con la madre, en el supuesto de que
ésta tenga el cuidado personal. Se trata, por el contrario, de re-
tirarlo de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar
su vínculo afectivo y su comunicación con él con espontaneidad,
intensidad y la privacidad que desee, como, por ejemplo, en su
domicilio.264
Este derecho también comprende mantener comunicación
telefónica, por cartas o por e-mail con el hijo. Telecomunicación
que no puede ser prohibida o controlada por el padre que ejerce
el cuidado personal, salvo por graves y justificadas razones, en
atención al interés del hijo.
En cuanto a la forma en que debe establecerse la relación
directa y regular, se ha entendido que debe contemplar tanto el
interés del hijo como el de los padres, en lo referente a los horarios,
al traslado del hijo, tiempo de vacaciones, etc. Debe atenderse a
los horarios de trabajo de los padres, al del colegio de los niños,
ambos en adecuado equilibrio, pero siempre prevaleciendo el
interés del menor.
En todo caso el principio del interés superior del niño debe
prevalecer frente a cualquier otro interés y no puede ser nega-
do, salvo en caso de gravísimas circunstancias. Es que no se trata
sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre, a través de
su comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste

264
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 719.

152
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

a mantener esa comunicación, indispensable para su buena for-


mación.265
En la nueva concepción sobre el derecho de comunicación se
señala que cuando los hijos manifiesten su negativa de mantener
comunicación con el padre que no tiene el cuidado personal,
debe realizarse un análisis crítico para verificar si la negativa es
espontánea, inducida o justificada. En el último caso, hay que
ver si los motivos alegados se refieren a pura subjetividad o si
conectan con hechos cuya entidad alcanza para dar respaldo a
la suspensión o restricción del régimen comunicacional.
Aquellos casos de obstrucción del régimen directo y regular
de comunicación por el padre o madre que no ejerce el cui-
dado personal, como las negativas de los hijos a mantener una
comunicación con aquél, evidencian la existencia de una grave
crisis familiar, que demanda la intervención interdisciplinaria de
auxilio terapéutico, con la finalidad de tomar una decisión que
represente el ejercicio de la jurisdicción en las condiciones que
requieren las cuestiones de familia.266
El único límite que reconoce el derecho de los hijos a man-
tener contacto con sus padres es que peligre su seguridad física,
psíquica o moral.
El padre o madre podrá ver suspendido o restringido su de-
recho cuando perjudique el bienestar del hijo. Al respecto, dice
el inciso 2º del artículo 229 del Código Civil: “Se suspenderá o res-
tringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.
El juez tiene una amplia discrecionalidad para suspender o
restringir el ejercicio del derecho-deber; pero considerando lo
más conveniente para el niño y teniendo “debidamente en cuenta
sus opiniones, en función de su edad y madurez” (artículo 242 Código
Civil).
En caso de desacuerdo entre los padres respecto a la forma en
que ha de ejercerse este derecho/facultad, corresponde al juez
de letras de familia establecerla, así como suspender o restringir

265
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 711.
266
POLIAKIEWCIZ, Marta. “El derecho de los hijos a una plena relación con
ambos padres” en Los derechos del niño en la familia, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1998, pp. 180-191.

153
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

el propio ejercicio del derecho parental (artículo 8º Nº 2 Ley


Nº 19.968).
Por otra parte, este derecho-deber del padre que no tiene
el cuidado del hijo, de mantener con él una relación directa y
regular, ha sido modificado por los cambios que introdujo la Ley
Nº 19.711, publicada en el Diario Oficial del 18 de enero de 2001.
Ésta señala un procedimiento distinto al que regía los juicios de
menores, en las causas que tienen que ver con el derecho-deber del
padre de mantener una relación directa y regular con el hijo.
Posteriormente, la Ley Nº 19.968 también introdujo modi-
ficaciones en la tramitación de la relación directa y regular del
padre con el hijo.
De acuerdo al artículo 48 de la Ley Nº 16.618 (establecido por
la Ley Nº 19.711), quienes primero deben determinar la forma
como se ejerce este “derecho-deber” son los padres. Si no hubiere
acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que
la regule. También se podrá pedir al tribunal que “modifique la
regulación que se haya establecido de común acuerdo o por reso-
lución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor”.
Agrega que “si se sometiere a decisión judicial la determinación de la
persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y
no se debatiere la forma en que éste se relacionará con el padre o madre
que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará
de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en
el proceso” (inciso 2º).
Esta norma trata varias situaciones distintas:
– Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor se frustra, retarda o entorpece, de cualquier
manera, la relación en los términos en que ha sido establecida,
el padre o madre afectado puede solicitar la recuperación del
tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente
(inciso 3º).
– En caso de que el padre o madre a quien corresponda man-
tener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente,
la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida
por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo aper-
cibimiento de decretar la suspensión o restricción. Esto no obstará
a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad
al inciso 3º del artículo 66, esto es, de acuerdo al artículo 543 del

154
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o multa


proporcional, que se puede repetir) (inciso 3º).
– Si el ejercicio del derecho perjudica manifiestamente el
bienestar del hijo y ello se comprueba con antecedentes graves
y calificados que lo justifiquen, el tribunal puede disponer su
suspensión o restricción. La resolución del tribunal debe ser
fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de los
terceros que puedan resultar involucrados, como sería el caso de
los encargados del establecimiento educacional en que estudie
el hijo (inciso 5º).
– En caso de que el menor esté al cuidado de una persona
distinta a sus padres, la situación anterior presenta la siguiente
variable: el tribunal, “luego de oír a los padres y a la persona que tenga
el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los
parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine,
cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podrá,
asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienes-
tar” (inciso 6º).
Las facultades que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 otorga al
Tribunal de Familia, en sus incisos 5º y 6º, constituyen una apli-
cación del principio de que, en lo relativo a la relación directa y
regular entre el padre que no tiene el cuidado personal y el hijo
y en la relación entre éste y otros parientes, debe prevalecer el
interés del niño.
Asimismo, el artículo 48 de la Ley de Menores hay que relacio-
narlo con los artículos 8º Nos 1 y 2 267 y 17 de la Ley Nº 19.968.

5. DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO

El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño esta-


blece que debe garantizarse al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión

267
LEY Nº 19.968, artículo 8º: “Corresponderá a los juzgados de familia conocer y
resolver las siguientes materias:
1. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adoles-
centes;
Las causas relativas al derecho y deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular...”.

155
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

libremente en todos los asuntos que lo afectan, en aplicación de


su autonomía progresiva (artículo 5º CDN).
Estamos ante un sujeto de derecho que, en consonancia con
la evolución de sus facultades, adquiere paulatinamente el ejer-
cicio de sus derechos. Esto significa admitir que este niño tiene
la facultad de expresar sus deseos y sentimientos frente a una
situación concreta.
El Código Civil establece este derecho en los artículos 227 y 242,
inciso 2º. El artículo 227 dice que, en los juicios sobre el cuidado
personal e inhabilidades de los padres para tener el cuidado de
los hijos, debe oírse a éstos y a los parientes.
Por su parte, el inciso 2º del artículo 242 prescribe que en
caso de adoptar resoluciones, “el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta
sus opiniones, en función de su edad y madurez”, esto quiere decir que
tal opinión deberá tener un peso especial a la hora de adoptar
una decisión.268
En consecuencia, las resoluciones judiciales deben valorar la
opinión de los niños en los juicios en que se determine el cuidado
personal y cuando se decrete la relación directa y regular.
La NLMC permite que cuando los cónyuges se separen o divor-
cien determinen, mediante un acuerdo, a quién corresponderá
el cuidado personal de los hijos y la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el otro cónyuge (artículos 21 y 55 NLMC).
El juez deberá evaluar si el acuerdo es completo y velar si cumple
los criterios de suficiencia establecidos en el artículo 27. Espe-
cialmente, debe considerar si el acuerdo resguarda el interés
superior de los hijos (artículo 27 NLMC) y oír a aquel que esté
en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debida-
mente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez
(artículo 85 NLMC).
En opinión consultiva, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos señala que “el aplicador del derecho, sea en el ámbito
administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración
las condiciones específicas del menor y su interés superior para
acordar la participación de éste, según corresponda, en la de-

268
PÉREZ MANRIQUE, Ricardo. Ponencia presentada al Segundo Congreso de
Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.

156
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

terminación de sus derechos. En la ponderación se procurará el


mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen
de su propio caso”.269
Se impone el deber de informar a los niños “su derecho de
participación, se los debe invitar a hacerlo y explicar los medios
y facilidades que el sistema jurídico les ofrece para cumplir con
tal participación”.270
Una resolución judicial contraria a la opinión del niño de-
berá señalar las razones por las que resulta perjudicial para sus
derechos, circunstancia que debe acreditarse mediante prueba
rendida en la causa.271

6. DERECHO DE DIRIGIR LA EDUCACIÓN


DE LOS HIJOS

Así como los padres tienen la obligación de cuidar a sus hijos,


tienen el derecho y el deber de educarlos, orientándolos hacia su
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (artículo 236 del
Código Civil). Los padres, en el ejercicio de este derecho, pueden
elegir el colegio al que vayan sus hijos, la educación religiosa o
moral que reciban, siempre que se oriente al pleno desarrollo
de su personalidad.
El artículo 224 del Código Civil establece que “Toca de consuno
a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos”, y el artículo 236 dice: “Los padres
tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia
su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”.
Por su parte, la Constitución Política, en el artículo 19 Nº 10,
señala que “la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de su vida”. Y la Ley Orgánica Constitucional
de Enseñanza Nº 18.962, de 10 de marzo de 1990, en su artículo 2º,

269
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva
17/2002, párrafo 102.
270
PÉREZ MANRIQUE, Ricardo. Ponencia presentada al Segundo Congreso de
Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.
271
En esta misma perspectiva es la conclusión a que se llegó en el Segundo
Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR.

157
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

establece que “la educación es el proceso permanente que abarca las


distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad
alcanzar un desarrollo moral, intelectual, artístico, espiritual y físico
mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas,
enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir
y participar en forma responsable y activa en la comunidad”.
Los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos;
al Estado le corresponde el deber de otorgar especial protección
al ejercicio de este derecho, y, en general, cabe a la comunidad
el deber de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educación.
El Estado reconoce el derecho y el deber de los padres de
educar a los hijos (artículo 19.10, inciso 3º, de la Constitución),
reconocimiento que coincide con lo establecido en el artículo 28
de la Convención de los Derechos del Niño.272
Si bien la Constitución reconoce el derecho-deber de los padres
a educar a sus hijos, no lo deja entregado a su sola discrecionalidad,
sino que se reserva una serie de potestades a fin de velar por el
fomento y protección de la educación, además de cumplir con un
rol de supervisión de la misma. El Estado debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional alcanzar una educación
que permita el pleno desarrollo de la persona.
Los padres tienen el derecho de decidir sobre la educación
de los hijos, también están obligados a proporcionársela y el
incumplimiento genera sanciones de diversa índole. Además,
pueden dirigir y orientar esa educación, para que esté en estre-
cha vinculación con sus propias creencias, valores, ideologías y
credos religiosos.
Concordante con este mandato de educar a los hijos, el Código
Civil señala en el artículo 236 que “Los padres tendrán el derecho y

272
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 28.1: “Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente
y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos.
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida
la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso
a ella y adoptar medidas apropiadas, tales como la implantación de la enseñanza gratuita y
la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad”.

158
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en


las distintas etapas de su vida”.
Este derecho corresponde conjuntamente a ambos padres,
aun cuando se encuentren separados de hecho o bien no vivan
juntos. Por ello, en caso de suscitarse discrepancias insalvables,
en cuanto al ejercicio concreto del derecho-deber, corresponderá
al juez de familia dirimir las controversias.
En caso de faltar alguno de los padres por estar inhabilitado
física o moralmente para hacerse cargo de su cuidado personal o
por haber muerto, corresponderá al cónyuge hábil o sobreviviente
el ejercicio de este derecho.
Si ambos padres faltaren, el derecho de dirigir la educación
corresponderá al tutor o curador que fuere nombrado, siempre
que tenga el cuidado personal del niño (artículo 237 Código
Civil). Si el guardador no tiene el cuidado personal, el derecho
de educar al menor corresponde a la persona que lo tenga. En
tal caso, debe ejercerse este derecho con la anuencia del tutor o
curador (artículo 237 Código Civil).

6.1. EXTENSIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN

La educación básica y media son obligatorias en nuestro país, como


lo prescribe el artículo 19 Nº 10, inciso 5º, de la Constitución: “la
educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso
a ella de toda la población”.273 En el caso de la educación media, este
sistema se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
El incumplimiento por parte de los padres, tutores o guar-
dadores de la obligación de educar al menor trae aparejada una
serie de sanciones de distinta índole. En materia civil, constituye
una causal que priva a los padres de la tuición o cuidado personal
de los hijos, según lo dispuesto en el artículo 42 Nº 3 de la Ley
Nº 16.618.
Los artículos 17 y 18 de la ley de Educación Primaria Obli-
gatoria Nº 3.654 establecen sanciones para los padres que no

273
Ley Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, que modifica el artículo 19, Nº 10,
inciso 5º.

159
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

permiten a sus hijos asistir a los establecimientos que imparten


enseñanza básica.
El Código Penal, en su artículo 494 Nº 15, señala que sufrirán
la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales
“los padres de familia o los que legalmente hagan sus veces que abandonen
a sus hijos, no procurándoles la educación que permiten y requieren su
clase y facultades”.
Siempre en materia penal, el padre o madre que hubiere sido
condenado por un delito sexual cometido en la persona del hijo,
quedará privado de la patria potestad, si la tuviere, o inhabilitado
para obtenerla, si no la tuviere, y, además, de todos los derechos
que por el solo ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo. El juez deberá así declararlo en la sentencia
condenatoria, la que ordenará que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del menor (artículo 370 bis Código Penal,
incorporado por la Ley Nº 19.617, del 12 de julio de 1999).
En materia civil, la ley priva a los padres de educar a sus hijos
cuando:
– La filiación del hijo haya sido determinada judicialmente con-
tra la oposición del padre o madre (artículo 237 Código Civil).
– El cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso
en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (artículo 237 Código
Civil).
– El padre hubiere abandonado a su hijo (artículo 238 Código
Civil) y
– El hijo haya sido separado de su padre por inhabilidad moral
de éste, a menos que la medida haya sido revocada (artículo 239
Código Civil).
Después del análisis de nuestra legislación en materia de ense-
ñanza, podemos concluir que no sólo cumple con el artículo 28 de
la Convención, sino que lo amplía, al establecer la obligatoriedad
tanto de la enseñanza primaria como la media y sancionar a los
padres o guardadores que no envíen a sus hijos o pupilos al cole-
gio. Asimismo, cabe considerar que contempla la obligación de
proporcionar alimentos hasta los 21 años, cuando el alimentario
estudia la enseñanza básica y media y hasta los veintiocho, cuando
cursa alguna profesión u oficio (artículo 323 Código Civil).

160
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

7. GASTOS DE CRIANZA, EDUCACIÓN


Y ESTABLECIMIENTO

Dentro de las relaciones filiales también se encuentra el deber


de los padres de asumir los gastos de crianza, educación y esta-
blecimiento.
La ley establece detalladamente diversas reglas de cómo deben
repartirse los gastos provenientes de la crianza, educación y estable-
cimiento. Para ello obliga distinguir bajo qué régimen patrimonial
están casados los padres y si el hijo tiene bienes propios.
Si se trata de un hijo de padres casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, los gastos serán asumidos por la sociedad con-
yugal, contabilizados más específicamente en el pasivo absoluto
(artículos 230, inciso 1º, 1749 Nº 5 y 1744 del Código Civil). Dice
el artículo 230: “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los
hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando
de ella se dirán...”.
Si los padres están casados bajo el régimen de separación total
de bienes o de participación en los gananciales, los padres con-
tribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas
(artículo 230, inciso primero, Código Civil).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corres-
ponden al padre o madre sobreviviente (artículo 230, inciso 2º,
Código Civil).
Pero si el hijo menor tuviere bienes propios, el artículo 231
del Código Civil autoriza que “los gastos de su establecimiento, y en
caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible”.
Si los padres no pueden asumir los gastos de educación, esta
obligación pasa a los abuelos. Dice el artículo 232 del Código
Civil: “La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes
pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y
otra línea conjuntamente”.
Si se produce un desacuerdo entre los obligados a la contribu-
ción de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo,
ésta será determinada por el juez en conformidad a sus facultades
económicas, pudiendo modificarla de tiempo en tiempo, según
las circunstancias sobrevinientes (artículo 233 Código Civil).

161
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

7.1. SITUACIÓN DEL HIJO ABANDONADO

Cuando el hijo es abandonado por sus padres y hubiere sido


alimentado y criado por otra persona, puede suceder que poste-
riormente el padre o madre se arrepienta y quiera recuperarlo.
En tal caso, deberá ser autorizado por el juez, previo pago de los
gastos de crianza y educación del hijo. El propio juez debe hacer
la correspondiente tasación (artículo 240 Código Civil).
El juez sólo concederá autorización si estima que por razones
graves, que son de conveniencia del hijo, corresponde el retiro.
“Queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la
prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución
fundada” (artículo 47 Ley de Menores). La ley omitió establecer
que el juez debía escuchar la opinión del menor atendidos su
edad y grado de madurez, antes de autorizar el retiro.
Por su parte, el artículo 47 de la Ley de Menores señala que “el
solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del artículo 240 del Código Civil”.

7.2. C ASO DEL HIJO AUSENTE

Si el hijo menor se ausenta de su casa y se halla en urgente ne-


cesidad, sin poder ser asistido por el padre o la madre que tiene
su cuidado personal o por quien, ante muerte o inhabilidad de
los padres, lo sustenta, se presumirá la autorización de aquéllos
para las suministraciones que se le hagan por cualquier persona,
en razón de alimentos, de acuerdo a su posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar aviso de ellas al
padre o madre lo más pronto posible y toda omisión voluntaria
en este punto hará cesar la responsabilidad (artículo 241 Código
Civil).

8. DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES

“Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello
no menoscabe su salud ni desarrollo personal”, prescribe el artículo 234,
inciso 1º, del Código Civil, con lo que se suprimió la facultad de

162
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

castigar moderadamente a los hijos, que establecía el derogado


artículo 233.
La facultad de corregir, que tienen los padres, debe ser ejercida
de tal forma que no menoscabe la salud ni el desarrollo personal del
hijo. De lo contrario, estaremos frente a una situación de maltrato
y violencia. Aquí se presenta un problema cultural, porque, para
un gran sector de la población, una forma de educar y corregir a
los hijos es a través del castigo corporal o psicológico.274 Si bien
hoy se rechazan estas prácticas, por considerarse violatorias de
los derechos del niño, todavía opera en algunas personas la idea
de que es indispensable y beneficioso para ellos ejercer violencia
como un instrumento educativo.275 Éste es visto como una forma
legítima de corrección.
En un estudio de la UNICEF sobre maltrato se indica que el
75,3% de los niños chilenos recibe algún tipo de violencia de parte
de sus padres: física grave, física leve o psicológica. Se comparó
la evolución de la violencia con estudios realizados en los años
1994 y 2000, verificándose que hay un aumento sostenido de la
violencia sicológica y un descenso de la violencia física grave,
sobre todo en los estratos socioeconómicos bajos. Esto se podría
explicar porque los padres han tendido a controlar el maltrato
físico, que tiene una fuerte sanción social, pero esto no se ha
traducido en un buen trato. Se ha cambiado la violencia física
grave por los insultos y las descalificaciones.276
El estudio mostró que el maltrato infantil en sus distintas ma-
nifestaciones afecta a todos los sectores socioeconómicos y que
hay una correlación entre la violencia que se da entre el padre y
la madre y la que se ejerce sobre los niños.
Lo más complejo del tema es que la agresión contra los meno-
res termina por menoscabar su autoestima, crecen dudando de
274
ASOCIACIÓN CHILENA PRO NACIONES UNIDAS (ACHNU). Esta asociación
con el apoyo de Save the Children realizó un estudio denominado “Estilos de
crianza y cuidado infantil en Santiago”, donde se constata que los estilos de crianza
y el uso de métodos disciplinarios violentos están presentes en todos los estratos
socioeconómicos. Una práctica arraigada en los entrevistados son las palmadas
(que no se incluirían por alguno de los entrevistados en la categoría de golpe), los
mechoneos y los gritos.
275
FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF), Tercer Estudio
de Maltrato Infantil, 2006.
276
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 28-09-2006, entrevista a Soledad
Larraín, autora de los estudios de Maltrato Infantil de UNICEF.

163
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

sus capacidades y aprenden a relacionarse con los otros a través


de la violencia. Anula sus capacidades creativas, su manera de
enfrentar las dificultades y el aprendizaje a partir de los errores.
Además, terminan por justificar el castigo para resolver los con-
flictos, ello explicaría que los agredidos no denuncien la agresión
por considerarla natural y adopten el maltrato como método para
educar a sus hijos posteriormente.277
Por su parte, el artículo 5º de la Ley Nº 20.066, de 7 de octubre
de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, define cuándo se entiende
que hay violencia física y psíquica. Dice: “Será constitutivo de violen-
cia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad
o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en
el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado
o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
Se establecen sanciones para los padres o guardadores que ejerzan
violencia en los niños. Incluso hay una acción popular para concu-
rrir ante el juez competente, en el supuesto de que se produjese un
menoscabo o se temiese, fundadamente, que ocurra (artículo 84 Ley
Nº 19.968).278 Esto se reitera en el artículo 7º de la Ley Nº 20.066,
que establece que con el solo mérito de una denuncia, el tribunal
deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que corres-
pondan, cuando exista una situación de riesgo inminente, para
una o más personas, de sufrir un maltrato constitutivo de violencia
intrafamiliar, aun cuando no se haya llevado a cabo.
Se presumirá que existe riesgo inminente cuando haya pre-
cedido intimidación de causar daño, por parte del ofensor o

277
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, Editorial, 02-10-2006.
278
Ley Nº 19.968, artículo 84: “Las personas señaladas en el artículo 175 del Código
Procesal Penal estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia
intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de su cargos, lo que deberán efectuar en
conformidad a dicha norma.
Igual obligación recae sobre quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón
de su edad, incapacidad u otra condición similar, no pudieren formular por sí mismos la
respectiva denuncia”.

164
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

cuando concurran respecto de éste circunstancias o antecedentes


tales como: drogadicción, alcoholismo, una o más denuncias por
violencia intrafamiliar, condena previa por ésta, procesos pen-
dientes o condenas previas por crimen o simple delito contra las
personas o antecedentes psiquiátricos o psicológicos que denoten
características de personalidad violenta (artículo 7º, inciso 2º,
Ley Nº 20.066).
El juez, a petición de cualquier persona o de oficio, decretará
medidas de resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
corresponda aplicar por la infracción (artículo 234, inciso 2º,
Código Civil). El artículo 235 del Código Civil señala que las dis-
posiciones contenidas en el artículo 234 se extienden en ausencia,
inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona
a quien corresponda el cuidado personal del hijo.

9. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA


SALIR AL EXTRANJERO

La autorización para que un menor pueda viajar al extranjero está


regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618. Esta disposición
establece que “la salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las
normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la
Ley Nº 18.703” (inciso 1º). Cabe señalar que hoy día se encuentra
derogada la Ley Nº 18.703.
Si el cuidado personal del hijo es compartido por ambos pa-
dres, se requiere la autorización de los dos padres para salir del
país. El artículo 49, inciso 2º, señala que “si la tuición del hijo no ha
sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no
podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere
reconocido en su caso”.
Cuando el juez entrega el cuidado personal a uno de los padres
o a un tercero, el niño no podrá salir sino con la autorización de
aquel a quien se hubiere confiado (inciso 3º).
Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Có-
digo Civil –derecho a tener una relación directa y regular con el
hijo– por sentencia judicial o acuerdo o avenimiento aprobado
por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o
madre a cuyo favor se estableció (inciso 4º).

165
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

La autorización o permiso deberá prestarse por escritura pú-


blica o por escritura privada, autorizada por un notario público.
Este permiso no será necesario si el niño viaja en compañía de
las personas que deben prestarlo.
En caso que el padre que debe otorgar la autorización no
pudiera prestarla o en caso de negativa injustificada, podrá soli-
citarse la autorización al juez de familia del lugar en que tenga
residencia el niño (artículo 8º Nº 11 de la Ley Nº 19.968).
Cuando el padre se oponga a la salida del hijo, deberá acredi-
tar justificadamente su negativa, y el otro padre el beneficio que
pueda obtener del viaje. Si el juez estima conveniente el viaje para
el niño, autorizará su salida del país, señalando el provecho que
va a obtener con el viaje. Además fijará fecha de regreso y debe
indicar que la autorización no habilita para la adopción del niño
en el extranjero.
Expirado el plazo señalado por el juez para su regreso, sin
que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez
decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hu-
bieren decretado.
Desde otra perspectiva, en el caso de que el niño no regrese,
injustificadamente, en el plazo acordado en la autorización –sea
del padre o madre que no tiene el cuidado personal o del juez–,
el padre o madre podrá recurrir a la Convención sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, publicado en el
Diario Oficial el 17 de junio de 1994, según Decreto Nº 386 del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Uno de los objetivos de esta Convención es proteger al niño,
en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales de un
traslado o retención ilícitos.279 Al efecto, establece procedimientos
para garantizar su regreso inmediato al Estado de su residencia
habitual, asegurando así la protección del derecho de visitas.
La Convención se aplica a los menores de dieciséis años, “pues
se entiende que después de esa edad la persona tiene el derecho

279
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Rol 117-2004, 31-05-2004. Conside-
rando 4º Nº 1: “Son los intereses de los niños de importancia primordial en materia
de tuición, por lo que deben ser protegidos en el plano internacional contra los
efectos perjudiciales de un traslado o retención ilícitos, debiendo establecerse
procedimientos que garanticen, tanto el regreso inmediato del niño al Estado de
su residencia habitual, como la protección del derecho de visitas”.

166
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

y la capacidad de elegir libremente con qué padre vivir y en qué


ciudad y país hacerlo”.280
Esta Convención tiene por objeto:
a) “Asegurar el inmediato regreso de los niños trasladados o
retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante;
b) Hacer respetar efectivamente, en los demás Estados, los
derechos de tuición y de visitas existentes en un Estado contra-
tante” (artículo 1º).
De acuerdo a lo establecido en la Convención, “el derecho
de tuición” comprenderá el derecho relativo a los cuidados de
la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su
lugar de residencia. “El derecho de visita” comprende el derecho
de llevar al niño por un período limitado a un lugar que no sea
su lugar de residencia habitual (artículo 5º).
La Convención establece que cada Estado contratante designará
a una Autoridad Central encargada de cumplir con las obligaciones
que impone. En el caso chileno, la Autoridad Central es la Cor-
poración de Asistencia Judicial. Todo procedimiento encaminado
al regreso de los niños a su lugar de origen debe hacerse a través
de esta corporación. El artículo 11 agrega que se establecerán
procedimientos de urgencia para el regreso de los niños.
Para ello, el artículo 16 del Convenio dispone que las au-
toridades judiciales o administrativas del Estado adonde haya
sido trasladado el niño o donde esté retenido ilícitamente, no
podrán resolver sobre los méritos del derecho de tuición “hasta
que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del
Convenio para el regreso del niño, o hasta que haya transcurrido
un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una
solicitud en aplicación de este Convenio”.
La restitución del niño podrá negarse por parte de la autoridad
judicial o administrativa:
a) Cuando hubiere transcurrido más de un año desde el mo-
mento que se produjo el traslado o retención ilícita y el menor
ya se encuentre arraigado en el nuevo ambiente (artículo 12).

280
PÉREZ MANRIQUE, Ricardo. “Participación judicial de los niños, niñas y
adolescentes”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia
del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.

167
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

b) Si el padre o madre o institución o el organismo que lo


solicita no ejercía el derecho de tuición en el momento del tras-
lado o retención o había consentido o accedido posteriormente
a éste (artículo 13 a).
c) Cuando existe grave riesgo que el regreso del niño lo ex-
ponga a un peligro físico o psicológico o de otro modo lo ponga
en una situación intolerable (artículo 13 b).
d) Si se comprueba que el niño se opone a su regreso, y tiene
una edad y un grado de madurez en las que su opinión merece
tenerse en cuenta (artículo 13 b, inciso 2º).
e) Si el regreso del niño no estuviera permitido por los prin-
cipios fundamentales del Estado requerido en materia de protec-
ción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
(artículo 29).
Por su parte, la Corte Suprema dictó un auto acordado, publi-
cado en el Diario Oficial el 3 de noviembre de 1998, que establece
el procedimiento aplicable a esta Convención. Fue modificado,
con publicación en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2002.
Será competente para conocer la solicitud respectiva el Tri-
bunal de Familia.
Ingresada la solicitud, el Tribunal deberá emitir las órdenes
necesarias a las distintas instituciones del país para la localización
del niño en el territorio, sin que se exija solemnidad alguna como
no sea que se acompañe a la misma informaciones relativas a la
identidad del niño afectado, de la persona que lo solicita y de la
que supuestamente se lo llevó o lo retuvo (artículo 2º).
También deberá decretarse de inmediato la orden de arraigo
del niño (artículo 4º).
La solicitud deberá ser proveída dentro del plazo de veinticua-
tro horas siguientes a su interposición, fijándose un comparendo
para dentro de quinto día entre la persona que ha trasladado
o retenido ilícitamente al niño y el solicitante con su abogado,
plazo que deberá contarse desde la última notificación. El menor
también deberá ser oído en la misma audiencia.
La audiencia respectiva tendrá por objeto establecer si el me-
nor se encuentra en el país y si concurre alguna de las causales
de oposición a la entrega autorizadas por la Convención. Si fuere
necesario rendir prueba, ella deberá producirse en la misma

168
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

audiencia, sin perjuicio de la facultad del tribunal para decretar


medidas para mejor resolver, dentro del plazo de quince días, al
cabo del cual las no cumplidas se tendrán por no decretadas. La
prueba se apreciará en conciencia (artículo 7º).
La sentencia definitiva deberá dictarse dentro del plazo de
cinco días, contados desde la terminación del comparendo o del
cumplimiento o caducidad de las medidas para mejor resolver
(artículo 8º). Esta sentencia sólo será impugnable a través del
recurso de apelación, el que deberá interponerse dentro del
plazo de cinco días contados desde que ingresen los autos en la
secretaría sin esperar la comparecencia de las partes.

10. PATRIA POTESTAD

Como se ha señalado, nuestra legislación separa la autoridad pa-


terna de la patria potestad. Esta última era concebida por nuestro
Código Civil como una institución exclusiva de la filiación legíti-
ma, debiéndose nombrar un guardador para que administre los
bienes y represente al hijo natural o simplemente ilegítimo. Con
la nueva ley se amplía a toda clase de hijos, independiente de que
su filiación sea matrimonial o no matrimonial.
Dice el artículo 243 del Código Civil: “La patria potestad es el
conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados...”.
El concepto de patria potestad deja de ser sólo un derecho
del padre sobre los bienes del hijo para ser un derecho-deber
que tiene el padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados. Es decir, hoy es una facultad que tiene el padre o
la madre o ambos en su caso, la que debe ejercerse en beneficio
del hijo. Sin embargo, en la definición del artículo 243 no se in-
cluyó que es deber de los padres ejercerla privilegiando el interés
superior del hijo.
El contenido de la patria potestad recae sobre los bienes de los
hijos no emancipados, es decir, de los hijos menores de 18 años
y sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer... “La
patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del que
está por nacer” (artículo 243, inciso 2º, Código Civil).

169
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

11. ¿A QUIÉN CORRESPONDE EJERCER


LA PATRIA POTESTAD?

Para determinar el ejercicio de la patria potestad la ley distin-


gue si los padres viven juntos o separados, al margen de si están
casados o no. Si los padres viven juntos, la ley atribuye la patria
potestad al padre, o a la madre o a ambos, conjuntamente, según
lo acuerden (artículo 244 Código Civil).
A falta de acuerdo, el ejercicio de la patria potestad corresponde
al padre (artículo 244, inciso 2º, Código Civil). A diferencia de la
tendencia que existe en el derecho comparado, la ley no aplicó el
principio de igualdad entre los cónyuges, al otorgar su ejercicio
al padre a falta de acuerdo. Cuando se trata de determinar el
cuidado personal, se discrimina a favor de la madre, y cuando se
determina la patria potestad, a favor del padre.
En consecuencia, esta disposición es inconstitucional, porque
viola el principio de igualdad entre los cónyuges, al discriminar
arbitrariamente a la madre (artículo 19 Nº 1 Constitución). Asi-
mismo, contraviene el artículo 17.4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos281 y el artículo 16, d y f, de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer.282
Si los padres están separados de hecho, serán ellos quienes
determinen el que va a ejercer la patria potestad o si lo harán
conjuntamente. Este acuerdo debe cumplir con determinadas

281
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, artículo 17.4: “Los Es-
tados Partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos”.
282
CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINA-
CIÓN CONTRA LA MUJER, artículo 16: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres:
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado
civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán
considerados primordialmente.
f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adop-
ción...”.

170
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

solemnidades y formalidades, por vía de publicidad y por vía de


prueba (artículo 244, inciso 1º, Código Civil).
La solemnidad consiste en que el acuerdo debe realizarse
mediante escritura pública o en acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil. De omitirse esta formalidad, la sanción
es la nulidad absoluta, por ser una formalidad establecida para
el valor del acuerdo (artículos 1681 y 1682 Código Civil). Asimis-
mo, el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo, dentro del plazo de 30 días siguientes a
su otorgamiento. La subinscripción es una formalidad de publi-
cidad, porque permite que sea oponible a terceros y tiene valor
de prueba, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º
Nº 4 y 8º de la Ley del Registro Civil.
El plazo es fatal, porque la ley dice “dentro de” y es también
de días corridos (artículos 49 y 50 Código Civil).
Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las
mismas formalidades que el acuerdo primitivo, según lo señalado
en el artículo 246 del Código Civil: “Mientras una subinscripción
relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.
Por su parte, la NLMC permite a los padres, cuando se separen
o divorcien, acordar quién va a tener el ejercicio de la patria po-
testad o si la van a ejercer conjuntamente. Para ello se realizará
un acuerdo donde se determinará a quién le corresponderá el
cuidado personal, el ejercicio de la patria potestad, los alimentos,
la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
padre que no los tuviere bajo su cuidado (artículos 21 y 55 NLMC).
El juez evaluará el acuerdo presentado por los cónyuges y velará
porque sea completo y cumpla los criterios de suficiencia esta-
blecidos en el artículo 27 NLMC. Es decir, si resguarda el interés
superior de los hijos.
Si no hubiera acuerdo, la patria potestad será ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo (artícu-
los 245 y 225 Código Civil).283

283
Artículo 245 Código Civil: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejer-
cida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés
del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad...”.

171
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Asimismo, el juez, por resolución fundada en el interés del hijo


o cuando este interés “lo haga indispensable” y sea demandado por
uno de los padres, podrá otorgar la patria potestad al padre que
no la tiene o que no tiene el cuidado personal del hijo o radicarla
en un solo padre, cuando la patria potestad era compartida. Esta
resolución se subinscribirá, dentro de los treinta días siguientes,
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículos 244
inciso 3º y 245 inciso 2º Código Civil).
En el caso de que faltare el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, ésta pasará al otro padre.
Se entiende que el padre o madre falta:
1º. Cuando concurra una causal de suspensión respecto de uno
de los padres, en cuyo caso corresponderá al otro (artículo 267
Código Civil).
2º. Cuando concurra respecto de uno de los padres una causal
de emancipación judicial, de acuerdo al artículo 271 del Código
Civil.
3º. Cuando concurra respecto de uno de los padres una de
las causales de emancipación legal de la patria potestad, en con-
formidad al artículo 270 Nos 1 y 2 del Código Civil.
Los padres no podrán ejercer la patria potestad de los hijos y
se les nombrará un tutor o curador cuando:
– El hijo ha establecido judicialmente su filiación con opo-
sición del padre o madre.
– Los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad
respecto del hijo por alguno de los supuestos que dan lugar a la
emancipación legal, en conformidad al artículo 271.
– El menor no tenga una filiación legalmente determinada
(artículo 248 Código Civil).

12. DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA


POTESTAD

Los derechos que otorga la patria potestad son:


1. Derecho legal de goce.
2. Administración de los bienes del hijo.
3. Representación legal de éstos.

172
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

12.1. DERECHO LEGAL DE GOCE

El artículo 250 y siguientes del Código Civil regulan el derecho


legal de goce que tiene el padre o madre o ambos sobre los bie-
nes de sus hijos no emancipados. Este derecho recibe también
la denominación de “usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo” (artículo 252, inciso 5º, Código Civil).
El derecho legal de goce se caracteriza por ser personalísi-
mo. Concede las facultades de usar los bienes del hijo y percibir
sus frutos, pero con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y restituirlos si son fungibles, o restituir igual can-
tidad y calidad del mismo género o de pagar su valor en dinero
(artículo 252 Código Civil).

12.2. C ARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE

Por su origen legal, es uno de los atributos de la patria potestad284


(artículos 252, 766 Nº 1 y 810 Código Civil).285 Por ser un derecho
personalísimo, no puede transmitirse (artículo 1097 Código Civil),
transferirse (artículo 1464 Nº 2 Código Civil); es inembargable
(artículo 2466, inciso final, Código Civil) e imprescriptible (ar-
tículo 2498 Código Civil).
Es un derecho de duración limitada y subsiste hasta la eman-
cipación del hijo. Sin embargo, puede perderse antes, cuando
el padre o madre o ambos son privados por sentencia judicial de
la administración de los bienes del hijo, por haber actuado con
culpa, dolo o grave negligencia habitual (artículo 257 Código
Civil). Si es privado uno de los padres, le corresponderá al otro la
administración de los bienes; si ninguno de ellos la tuviese, se le
nombrará al hijo un curador para la administración (artículo 258
Código Civil).

284
SCHMIDT HOTT, Claudia.. “De las relaciones parentales conforme al nuevo
estatuto filiativo”, en Instituciones del Derecho de Familia, Editorial LexisNexis, 2004,
p. 95.
285
Artículo 766: “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:
1º por la ley...”.
Artículo 810: “El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del
hijo,...están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad...”.

173
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

El padre o madre que ejerce la patria potestad no está obligado,


en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución
de conservación y restitución, ni tampoco a hacer inventario
solemne. Pero, si no hace inventario solemne, deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar
de ellos (artículo 252, inciso 2º, Código Civil).
Si el padre o madre que ejerce la patria potestad enviuda y
quisiera volver a casarse, deberá realizar un inventario solemne de
los bienes de sus hijos que esté administrando y sobre los cuales
tiene el derecho legal de goce. Para su confección se dará a los
hijos un curador especial (artículo 124 Código Civil).
Cuando el derecho legal de goce corresponda a la madre
casada bajo sociedad conyugal, se la considerará como separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en
él obtenga. Esta administración se regirá por las normas del ar-
tículo 150 del Código Civil.
Si la patria potestad es ejercida conjuntamente por ambos
padres, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes
iguales, salvo que hayan acordado otra distribución (artículo 252,
inciso 4º, Código Civil).

12.3. BIENES DEL HIJO SUJETO A PATRIA


POTESTAD

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los


bienes del hijo (artículo 250 Código Civil) con excepción de:
a) Los bienes adquiridos en el ejercicio de todo empleo, ofi-
cio, profesión o industria, es decir, los que integran el peculio
profesional o industrial (artículo 250 Nº 1 Código Civil). En este
peculio, los hijos tienen la propiedad, administración y los frutos
de los bienes adquiridos. Lo integran también los sueldos, hono-
rarios u otra remuneración que perciba.
El hijo se mirará como mayor de edad para la administración
y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 254 (artículo 251 Código Civil).
En razón de la edad, la ley establece limitaciones para ejercer
determinados trabajos. De acuerdo a la legislación laboral, los

174
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

menores adultos entre los 15 y 18 años, para celebrar contratos


de trabajo, requieren de la autorización expresa del padre o de
la madre (artículo 13 Código del Trabajo).286
Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño señala la
obligación de los Estados de fijar una edad mínima para trabajar,
horarios y condiciones de trabajo.287
b) Los bienes adquiridos a título de donación, herencia o
legado, cuando el donante o el testador han estipulado que el
goce o administración no lo tenga quien ejerza la patria potestad,
imponiendo la condición de que el hijo obtenga la emancipación
o disponga expresamente que el goce de los bienes le corresponda
(artículo 250 Nº 2 Código Civil).
c) Los legados o herencias que hayan pasado al hijo por inca-
pacidad, indignidad o desheredamiento del padre que ejerza la
patria potestad, en cuyo caso pasará al otro padre (artículo 250,
inciso 3º, Código Civil).
d) El goce sobre las minas. En este caso, la excepción se limita
a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad
responderá al hijo por la otra mitad. La razón de esta norma es
que las minas pueden agotarse y, en consecuencia, el hijo podría
no recibir nada al emanciparse.288

286
CÓDIGO DEL TRABAJO: artículo 13 “...Los menores de dieciocho años y mayores de
quince pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o
madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores,
personas o instituciones que hayan tomado a cargo al menor, a falta de todos los anteriores,
del inspector del trabajo respectivo...”.
287
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 32.1: “Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el
desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea
nocivo para la salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y edu-
cacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con este propósito y teniendo
en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados
Partes, en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de tra-
bajo...”.
288
ABELIUK MANASEVICH, René. La filiación y sus efectos, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, 2000, p. 457.

175
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

13. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo implica la ad-
ministración de los mismos (artículo 253 Código Civil), con las
limitaciones de que no se podrán enajenar ni gravar los bienes
raíces sin autorización judicial (artículo 254 Código Civil). La ley
omitió establecer que tanto la enajenación como el gravamen
de bienes raíces deben ser autorizados por el juez, en razón del
interés del hijo y que, además, antes de otorgarse la autorización
debe escucharse la opinión del hijo dueño del inmueble, si tiene
la edad y el grado de madurez para ello.
Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce,
pasará al otro. Si ambos estuvieran impedidos, la propiedad plena
pasará al hijo, al que se le dará un curador para la administración
(artículo 253, inciso 2º, Código Civil).
El padre o madre que tiene el ejercicio de la patria potestad
responde por esta administración hasta de culpa leve (artículo 256
Código Civil), que es la misma de los guardadores (artículo 391
Código Civil), albaceas (artículo 1299 Código Civil) y mandata-
rios (artículo 2129 Código Civil), y, en general, de todos los que
administran bienes ajenos.
Respecto a los bienes por los cuales el padre o madre o ambos
responden, el artículo 256, inciso 2º, del Código Civil hace una
distinción entre los que tienen la administración y el goce o so-
lamente el goce. En el primer caso, se responde de la propiedad
y los frutos, y en el segundo, sólo de la propiedad.
Al término de la patria potestad, los padres darán a su hijo,
conocimiento de la administración ejercida sobre sus bienes (ar-
tículo 259 Código Civil).

13.1. EXTINCIÓN DE LA FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN

Termina la administración por la emancipación del hijo, que


puede ser legal o judicial. También se pone fin a la administra-
ción cuando se suspende la patria potestad, en conformidad
con el artículo 267 del Código Civil y cuando el padre o madre

176
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

o ambos que tienen la administración de los bienes del hijo han


sido culpables de dolo o grave negligencia habitual, la que debe-
rá establecerse por sentencia judicial y subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 257, inciso 1º,
Código Civil).
El hijo podrá recurrir a los tribunales y solicitar la remoción
del o de los administradores. Privado uno de los padres de la
administración de los bienes, la tendrá el otro. Si ninguno de
ellos la tuviera, pasará al hijo, y se le dará un curador para la
administración (artículo 258 Código Civil).

14. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS

En cuanto a la representación legal de los hijos, corresponde al


padre que sea titular de la patria potestad, sea el padre o madre
o ambos (artículo 244 Código Civil).
Hay que distinguir entre la representación legal en los actos
extrajudiciales y en los actos judiciales.

14.1. R EPRESENTACIÓN LEGAL EN LOS ACTOS


EXTRAJUDICIALES

Si el hijo es incapaz absoluto, el padre o la madre o ambos lo


representarán, dependiendo de quien ejerce la patria potestad.
Si el hijo es menor adulto, en todo lo referente con sus bienes,
a excepción de los que conformen su peculio profesional, será
representado o autorizado en la celebración de actos o contratos
por ambos padres o por el padre que ejerce la patria potestad.
Si el hijo celebra actos o contratos sin la autorización del padre
o madre que ejerce la patria potestad o por el curador adjunto,
sólo obligará su peculio profesional o industrial (artículo 260,
inciso 1º, Código Civil). No podrá tomar dinero a interés ni com-
prar al fiado sin autorización escrita de quien ejerce la patria
potestad, y si lo hiciera no estará obligado por estos contratos
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos (artículo 260, inciso 2º, Código Civil).

177
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

14.2. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN, RATIFICACIÓN


O REPRESENTACIÓN LEGAL

Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos


que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y
que sean autorizados o ratificados por escrito o los que efectúe
en representación de éste, obligan al padre o madre que ejerce
la patria potestad en conformidad del régimen de bienes, y subsi-
diariamente al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que éste
le hubiere reportado (artículo 261, inciso 1º, Código Civil).
Si los padres estuvieren casados bajo régimen de separación
de bienes o de participación de gananciales o no estuvieran casa-
dos, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio
profesional y que el padre que ejerce la patria potestad autorice
o ratifique, sólo obligan al padre o madre que haya intervenido y,
subsidiariamente, al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que
éste hubiere reportado. Esto no obsta a que pueda repetir contra
el otro padre, en la parte en que, de derecho, haya debido proveer
a las necesidades del hijo (artículo 261, inciso 2º, Código Civil).
El menor adulto no requiere de autorización de sus padres
para testar ni para reconocer hijos (artículo 262 Código Civil).

15. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS


PARA ACTOS JUDICIALES

En los juicios civiles, el hijo, para comparecer en juicio contra un


tercero, debe ser autorizado o representado por el padre o madre
o por ambos, si ejercen la patria potestad conjuntamente. Si el
padre o la madre o ambos niegan su consentimiento o si están
inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo dando al hijo
un curador para la litis (artículo 264, inciso 2º, Código Civil).
En las acciones civiles contra el hijo, deberá el actor dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que lo auto-
rice o represente en la litis. Si ambos ejercen la patria potestad,
bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o
madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o repre-
sentación, podrá el juez suplirla y dará al hijo un curador ad litem
(artículo 265 Código Civil).

178
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

16. JUICIOS CRIMINALES SEGUIDOS POR


O CONTRA EL HIJO

No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder


criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene
la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que
necesite para su defensa (artículo 266 Código Civil).
En cambio, en el caso que sea el hijo quien actúa como que-
rellante, se rige por la norma del artículo 264 del Código Civil
y debe ser representado o autorizado por el padre que ejerce la
patria potestad. En caso de negativa o imposibilidad del o de los
padres para autorizar o representar al hijo, no puede suplirse por
la del juez, porque el inciso 2º del artículo 264 del Código Civil
se refiere sólo a la “acción civil”.

17. JUICIOS ENTRE PADRE E HIJO

Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre
o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener
autorización del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para
la litis (artículo 263, inciso 1º, Código Civil).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue
con el hijo, sea como demandante o demandado, le proveerá de
expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribu-
nal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes (artículo 263,
inciso 2º, Código Civil).

18. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La suspensión de la patria potestad interrumpe por un período


su ejercicio. La ley establece las causales de suspensión en los
artículos 267 y 268 del Código Civil.
Se suspende la patria potestad:
– Por demencia del padre o madre que la ejerce; se prueba
con un diagnóstico de demencia o por interdicción.

179
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

– Por ser menor de edad el padre o madre que ejerce la


patria potestad.
– Por encontrarse el padre que ejerce la patria potestad bajo
interdicción para administrar sus propios bienes.
– Por larga ausencia del padre que ejerce la patria potestad.
– Por impedimento físico que conlleve grave perjuicio a los
intereses del hijo.

19. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN


DE LA PATRIA POTESTAD

Suspendida la patria potestad, ella pasará al otro padre. Si también


el otro padre incurre en alguna de las causales de suspensión,
deberá nombrarse un tutor al hijo. Será el juez quien, en función
de lo más conveniente para él, decrete la suspensión de la patria
potestad (artículo 267, inciso 2º, Código Civil).

20. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN


DE LA PATRIA POTESTAD

Hay que distinguir entre la causal de minoría de edad y las de-


más. La primera opera de pleno derecho, las otras requieren de
resolución judicial.
Corresponde al juez de familia declarar la suspensión de la
patria potestad (artículo 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618).
Constituye trámite esencial oír a los parientes y al defensor
de menores (artículo 268, inciso 1º, Código Civil). También debe
ser oído el menor y tomada en cuenta su opinión de acuerdo
a su edad y grado de madurez por aplicación del artículo 267,
inciso 2º, del Código Civil.

21. RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La suspensión de la patria potestad es transitoria, por lo cual si


cesa la causal que la motivó, el juez, en interés del hijo, podrá
decretar que el padre o madre la recupere (artículo 268, inciso 2º,
Código Civil).

180
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión


deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo (artículo 268, inciso 3º, Código Civil), “mientras una
subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución
será inoponible a terceros” (artículo 246 Código Civil). Pero, en
el caso de la recuperación, cuando la patria potestad ha estado
suspendida, la ley no estableció un plazo para la subinscripción
y tampoco lo ordenó en la Ley sobre Registro Civil.289

22. EMANCIPACIÓN

La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad


del padre, de la madre o de ambos (artículo 269 Código Civil).
Puede ser legal o judicial.
La emancipación difiere de la suspensión de la patria potestad
por su carácter irrevocable. Ni siquiera el juez puede dejarla sin
efecto, salvo casos excepcionales.

22.1. EMANCIPACIÓN LEGAL

La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al


configurarse alguna de las causales establecidas en el artículo 270
del Código Civil.290 Son las siguientes:
1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro.
2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desapareci-
da (o) (artículo 82 Código Civil), salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad.
3º. Por el matrimonio del hijo, y
4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años,
esto es, por haber llegado a la mayoría de edad.

289
SCHMIDT HOTT, Claudia.. “De las relaciones parentales conforme al nuevo
estatuto filiativo”, ob. cit., p. 126.
290
SCHMIDT HOTT, Claudia.. “De las relaciones parentales conforme al nuevo
estatuto filiativo”, ob. cit., p. 127.

181
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

22.2. EMANCIPACIÓN JUDICIAL

La ley sanciona a los padres poniendo fin a la patria potestad


cuando han incurrido en alguna de las causales establecidas en
el artículo 271 del Código Civil.
La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:
1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo,
salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro padre.
Este numeral está en congruencia con la causal de privación del
cuidado personal a la madre establecida en el artículo 225, y con
el artículo 234 del Código Civil, que señala que la facultad de
corregir al hijo debe ejercerse cuidando que ello no menoscabe
su salud ni su desarrollo personal.
2º. Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo,
salvo el caso de excepción del número precedente. El abando-
no del hijo puede ser causal de pérdida de los derechos de los
padres (artículo 238 Código Civil), llevar a la adopción de éste
(artículo 8º letra c Ley Nº 19.620) y constituir una causal de in-
dignidad para suceder (artículo 968 Nº 3 Código Civil). Además,
esta causal de abandono debe relacionarse con la Ley Nº 14.908,
que, en su artículo 19, inciso 2º, dice: “Para los efectos del número 2
del artículo 271 del Código Civil, se entenderá que hay abandono por
parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma
señalada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma
obligación alimenticia”.291
3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre
ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena. El juez podrá hacer una excepción
a esta causal si estima que por la naturaleza del delito no está en
riesgo el interés del hijo. Será el juez el que determine si esta
condena da lugar a la emancipación.
4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre,
si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Esta causal

291
RDJ, tomo LVI, sección 1ª, 1959, p. 225. Se ha fallado que el apremio de la
Ley de Abandono de Familia al deudor de pensiones alimenticias por dos veces es
una de las situaciones en que hay abandono del hijo para los efectos de la eman-
cipación, pero no el único. El mismo fallo agregó que este caso constituye una
presunción de abandono del hijo.

182
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

tenemos que relacionarla con el artículo 226 del Código Civil y


con el artículo 42 de la Ley de Menores,292 que establecen las
conductas que la ley entiende como causal de inhabilidad física
o moral.

23. PROCEDIMIENTO

A los jueces de familia corresponderá declarar la pérdida de la


patria potestad (artículo 8º Nº 3 Ley Nº 19.968).
La resolución judicial que decrete la emancipación debe-
rá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo (artículo 271, inciso final, Código Civil). Agregan los
artículos 6º Nº 5 y 8º de la Ley Nº 4.808 que no podrán hacerse
valer en juicio, sin que haya precedido la subinscripción que
corresponda.293

24. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

Tanto la emancipación legal como la judicial ponen fin a la pa-


tria potestad. Si el hijo es menor de edad, queda sujeto a guarda

292
LEY Nº 16.618 SOBRE PROTECCIÓN DE MENORES, artículo 42, establece que
“para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en caso de inhabilidad física o moral:
1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4º. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos
a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de me-
nores;
6º. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7º. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
293
LEY SOBRE REGISTRO CIVIL, artículo 6º: “Se subinscribirán al margen de la ins-
cripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos:
5º. Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la
suspensión de la patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial”.
Artículo 8º: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad a esta ley,
deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que
haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda”.

183
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

(artículo 273 Código Civil), por lo que se le aplicarán las normas


de las Tutelas y Curadurías en general (artículos 338 y siguientes
del Código Civil).

25. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN

Una vez declarada, toda emancipación es irrevocable. Sin embar-


go, la ley permite al juez dejarla sin efecto en dos casos, siempre
que se cumplan algunos requisitos. Éstos son:
a) en la emancipación legal por muerte presunta del padre
o de la madre, la que podrá ser revocada cuando reaparezca el
presunto padre o madre, se acredite fehacientemente su existencia
y sea demandada por el padre o madre reaparecido.
b) La emancipación judicial fundada en la inhabilidad moral
del padre o madre cuando se acredite fehacientemente que ha
cesado esta inhabilidad y además conste que la recuperación de
la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo produ-
cirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo (artículo 272, inciso 2º, del Código Civil
y artículos 5º Nº 7 y 8º de la Ley Nº 4.808).
La revocación de la emancipación sólo procederá por una
vez, según el artículo 272, inciso 3º, del Código Civil, introducida
por la Ley Nº 19.585. Anteriormente, el artículo 269 prescribía:
“toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, aun por
causa de ingratitud”.

26. LOS ALIMENTOS

Uno de los efectos más importantes que emanan de las relaciones


de filiación es el derecho de alimentos.
La ley distingue entre alimentos legales o forzosos y volunta-
rios, atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley
o de la voluntad del alimentante. A su vez, los alimentos legales
se subclasificaban en congruos y necesarios. La Ley Nº 19.585
suprimió esta subclasificación, quedando sólo una sola clase de
alimentos: los congruos (artículo 323 Código Civil).

184
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Por tanto, todos los hijos de filiación determinada tienen de-


recho a alimentos congruos, así como los tienen los ascendientes
que hayan reconocido voluntariamente a sus hijos (artículo 321
Nos 2 y 3 del Código Civil).
¿Qué es el derecho de alimentos? En sentido amplio, puede
definirse como “el derecho que tienen determinadas personas
en estado de necesidad, de exigir alimentos a otras también de-
terminadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por
mandato de la ley o acuerdo de las partes o por un tercero, como
el testador que instituye un legado de alimentos”.294 Alimentante
es la persona que otorga los alimentos y alimentado o alimentario
la persona a la cual se le otorgan.

27. CONTENIDO DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Se entiende por alimentos, en cuanto a su contenido conceptual,


los que habilitan al alimentario para subsistir modestamente, de
un modo correspondiente a su posición social. Comprenden los
medios necesarios para alimentación, vivienda, vestuario, salud,
movilización, recreación, enseñanza básica y media, aprendizaje
de alguna profesión u oficio.
La determinación concreta de lo que comprenden los alimen-
tos es variable, pues éstos han experimentado una evolución en
la jurisprudencia acorde con la evolución de lo que se entiende
por necesidades básicas o fundamentales de una persona.295
Con los alimentos se persigue que la separación de los padres
no provoque más perjuicios de los que por sí provoca esta situa-
ción y que pueda mantener el alimentario “su status de vida sin
verse obligado a enfrentar mayores cambios”.296

294
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio.. Derecho de Alimentos, Editorial LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, p. 4.
295
GACETA JURÍDICA Nº 84, 1987 p. 50: “Alimentos son las subsistencias que
se dan a ciertas personas para su mantenimiento, o sea para su comida, vestido,
habitación y aun, en algunos casos, para su educación, a lo cual habría que agregar
salud y movilización”.
296
ETCHEBERRY COURT, Leonor.. “Los derechos y obligaciones entre padres e
hijos y la patria potestad”, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho
sucesorio, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1999, p. 121.

185
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

28. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

Los alimentos se clasifican en legales o forzosos y voluntarios.


Legales son aquellos que se deben por el solo ministerio de
la ley, a favor de las personas que en ella se señalan. La norma
principal es el artículo 321 del Código Civil, también se otorgan
en el artículo 1º, inciso final de la Ley Nº 14.908297 y en el 64 de
la Ley de Quiebras.
Voluntarios son los que se originan en un acuerdo de las partes
o emanan de la voluntad unilateral del alimentante. El artículo 337
del Código Civil señala que “Las disposiciones de este título no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en tes-
tamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse
a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo”.
Otra clasificación de los alimentos es en provisorios y defini-
tivos.
Alimentos provisorios son los que el juez deberá298 ordenar
mientras se ventila el juicio “con el solo mérito de los documen-
tos y antecedentes presentados” (artículo 327 del Código Civil,
modificado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.152).
En el caso de que el demandado obtenga sentencia absolu-
toria, el demandante deberá devolver los alimentos provisorios
que haya recibido, a menos que los haya demandado de buena
fe y con algún fundamento plausible (artículo 327, inciso 2º,
Código Civil).
Si los alimentos se han obtenido con dolo, el demandante
y todos los que hayan participado en él quedan obligados soli-
dariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios
(artículo 328 Código Civil).

297
La Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimen-
ticias fue modificada en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 8º, 9º, 13, 14, 16, 18 y 19 por la
Ley Nº 20.152.
La Ley Nº 20.152 fue promulgada el 12 de diciembre de 2006 y publicada en
el Diario Oficial el 9 de enero de 2007. Esta ley también modifica el artículo 327
del Código Civil, el Código Orgánico de Tribunales y la Ley Nº 19.968.
298
La Ley Nº 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, sus-
tituyó en el artículo 327 del Código Civil, la forma verbal “podrá” por “deberá”.

186
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Alimentos definitivos son aquellos que se fijan en una sen-


tencia definitiva firme.299
Una tercera clasificación es la que se refiere a las pensiones ali-
menticias, éstas se clasifican en pensiones futuras y devengadas.
Pensiones futuras son aquellas que se fijan hacia el futuro.
No pueden renunciarse con anticipación (artículo 334 Código
Civil).
Pensiones devengadas son aquellas que se han fijado por el
juez, pero que el alimentario no ha pagado.
Esta clasificación es importante, porque ambas pensiones
presentan características diferentes, las que serán analizadas más
adelante.

29. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo.


De esto deriva una serie de consecuencias:
a) Es intransferible, intransmisible e irrenunciable (artículo 334
del Código Civil).
b) Es inembargable (artículo 1618 Nº 9 Código Civil).
c) Es imprescriptible (artículo 2498 Código Civil). Se pueden
demandar alimentos en cualquier tiempo, siempre que se cum-
plan las exigencias legales.
d) La transacción sobre alimentos futuros debe ser aprobada
judicialmente (artículo 2451 Código Civil).

30. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Tres son los requisitos: existencia de un título legal, estado de


necesidad del alimentario y que el alimentante tenga los medios
necesarios para otorgarlos.

299
RDJ, tomo XLIX, segunda parte, sección primera, 1952, p. 164. Consideran-
do 5º: “Que el artículo 331 del Código Civil, al expresar que ‘los alimentos se deben
desde la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas,’ no hace distinción
entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este precepto legal es
el único que fija el momento preciso en que ellos comienzan a devengarse”.

187
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

a) Existencia de un título legal: tiene que existir una disposi-


ción legal que obligue a pagar alimentos. La norma fundamental
es el artículo 321 del Código Civil, pero también el artículo 2º
de la Ley Nº 14.908 300, que otorga alimentos al hijo que está por
nacer, y el artículo 64, inciso 4º, de la Ley de Quiebras.
b) Estado de necesidad del alimentario. El artículo 330 del Có-
digo Civil prescribe que los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.
Esta disposición nos señala que aunque el alimentante tenga
una situación económica próspera, no está obligado a pagar una
pensión alimenticia si el alimentario no la necesita “para subsistir
de un modo correspondiente a su posición social”.
Visto desde la perspectiva del alimentario, el estado de nece-
sidad implica no sólo que la persona carece absolutamente de
medios económicos para subsistir, también comprende al que
tiene algunos, pero no le alcanzan para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posición social.301
¿Quién debe probar el estado de necesidad? No hay unani-
midad en la respuesta de la doctrina ni de la jurisprudencia. Al
respecto, Barros Errázuriz señala que la prueba de necesidad del
alimentario “correspondería en estricto rigor a éste, como deman-
dante, debiendo justificar su título legal para pedirlos y su falta
de medios de subsistencia”. Agrega que “siendo este último un
hecho negativo, que no puede transformarse en la afirmación de
un hecho positivo contrario, no es susceptible de prueba directa,
y por esta razón será el demandado quien deba justificar que el
demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a él le
será fácil la demostración del hecho positivo de los recursos con
que cuenta el alimentario para subsistir”. Estima el autor que de
otra manera se burlaría el hecho de pedir alimentos.302
Opinión contraria es la de Claro Solar, quien considera que
no hay razón alguna para no aplicar en esta materia la regla del

300
LEY Nº 14.908, artículo 2º, inciso 3º: “La madre podrá solicitar alimentos para
el hijo que está por nacer...”.
301
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio.. Derecho de Alimentos, ob. cit., p. 52.
302
BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil, 3er año, 1ª parte, volumen IV,
Editorial Nascimiento, Santiago, 1931, p. 320; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio..
Derecho de Alimentos, ob. cit., p. 53.

188
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

artículo 1698 del Código Civil, según la cual “incumbe probar


las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
En consecuencia, es el alimentario quien debe probar que no
cuenta con medios económicos para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social y “la importan-
cia de los recursos de que puede disponer el demandado para
socorrerlo.”303
En la jurisprudencia encontramos sentencias que acogen am-
bas posiciones. Algunas han fallado que si el demandante alega
que no tiene medios económicos suficientes para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social, el demandado deberá
probar que sí los tiene. Otras sentencias han establecido que la
prueba en cuestión es de cargo del demandante de alimentos.
c) Capacidad económica del alimentante para proporcionar
alimentos. De acuerdo con este tercer requisito, el deudor debe
tener medios económicos suficientes para otorgar alimentos a
quien los demanda. El artículo 329 del Código Civil señala que
“en la tasación de alimentos deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.
Por facultades del deudor se entiende los recursos económicos
de que dispone. Estos recursos se compondrían de rentas y ganan-
cias que percibe el alimentante.304 Las circunstancias domésticas
del deudor se refieren a los gastos y cargas que el demandado
tiene que soportar para la satisfacción de sus propias necesidades
y de su familia.305
El nuevo artículo 5º de la Ley Nº 14.908306 establece que
el juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado
acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de
sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año
precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el
año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar
su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no

303
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo
III, De las Personas, Nº 1825, Editorial Jurídica de Chile, 1944, p. 463.
304
ALFONSO, Paulino. Explicaciones del Código Civil, Editorial Jurídica de Chile,
1982, p. 611; RDJ, vol. LXXXIV, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1987, p. 4.
305
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio.. Derecho de Alimentos, ob. cit., p. 61.
306
LEY Nº 20.512 modifica el artículo 5º de la Ley Nº 14.908 y lo reemplaza
por uno nuevo.

189
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

disponga de tales documentos, acompañará, o extenderá en


la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará
constancia de su patrimonio y capacidad económica. La decla-
ración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de
sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo
más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como
bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades
o sociedades.
Para efecto de lo anterior, el tribunal citará al demandado a
la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo
apercibimiento del apremio establecido en el artículo 543 del
Código de Procedimiento Civil.
Si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado por el
tribunal o si éste lo estima necesario, deberá solicitar de oficio
al Servicio de Impuestos Internos, a las Instituciones de Salud
Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a
cualquier otro organismo público o privado, los antecedentes
que permitan acreditar la capacidad económica y el patrimonio
del demandado.
El ocultamiento de cualesquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimien-
to de la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de
prisión en cualesquiera de sus grados.
El demandado que no acompañe todos o algunos de los docu-
mentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como
el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que
le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o
en que se omitan datos relevantes con la finalidad de facilitarle
el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad eco-
nómica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del
Código Penal.
La inclusión de datos inexactos y la omisión de información
relevante en la declaración jurada que el demandado extienda
conforme a este artículo, será sancionada con las penas del ar-
tículo 212 del Código Penal.
Por su parte, la Ley Nº 14.908 en su artículo 3º establece una
presunción a favor del hijo menor: cuando solicita alimentos de
su padre o madre “se presumirá que el alimentante tiene los medios
para otorgarlos”. En virtud de esta presunción, el monto mínimo

190
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un hijo menor


no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo
remuneracional que corresponde, según la edad del alimentante.
Si se tratare de dos o más hijos, dicho monto no podrá ser inferior
al treinta por ciento por cada uno de ellos.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
medios para pagar el monto mínimo establecido, el juez podrá
rebajarlos prudencialmente.307 Además, el artículo 7º de la mis-
ma ley señala que el tribunal no podrá fijar como monto de la
pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por
ciento de las rentas del alimentante.

31. ¿A QUIÉN SE DEBEN ALIMENTOS?

El artículo 321 del Código Civil establece que se deben alimentos


al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos
y al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescin-
dida o revocada.
Cuando la ley habla de descendientes se refiere a los hijos,
nietos, bisnietos o cualquiera persona que descienda de ellos.
En consecuencia, el hijo puede demandar alimentos a su padre
o madre y viceversa.
Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, éste quedará privado de todos
los derechos que por el solo ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo, o sus descendientes
(artículo 203, inciso 1º, Código Civil). Por tanto, el hijo puede
demandar alimentos a su padre o madre, pero éstos no pueden
hacerlo respecto del hijo.

307
RDJ, tomo LXXXIV, segunda parte, sección segunda, 1987, p. 5. Conside-
rando 10: “Que deriva de lo antes dicho que el deudor debió probar el cambio de
circunstancias que le permitiera impetrar su absoluta imposibilidad de subvenir a
los gastos de la familia, toda vez que en el caso sub lite él formuló un acuerdo para
el pago, encontrándose, pues, no sólo obligado por la ley, sino por las circunstancias
de hecho que hacen posible la concreción de la obligación legal y que plasmaron
en la transacción de autos, no bastando para ello la sola pérdida de su empleo,
por cuanto ella fue producida por renuncia voluntaria sin que haya justificado
causa a su favor”.

191
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

32. ¿A QUIÉN DEBE RECURRIR EL ALIMENTARIO


CUANDO TIENE VARIOS DESCENDIENTES O
ASCENDIENTES?

El artículo 326 del Código Civil señala que si la persona que va


a pedir alimentos reúne varios títulos de los enumerados en el
artículo 321 del Código Civil, sólo podrá hacer uso de uno de
ellos.308 De tal forma que, entre varios ascendientes o descendien-
tes, debe recurrirse a los del próximo grado. Entre los del mismo
grado, como también entre varios obligados por un mismo título,
el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.309
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el
juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades
de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el
título preferente, podrá recurrirse a otro.

33. PERSONAS OBLIGADAS A PROPORCIONAR


ALIMENTOS A LOS DESCENDIENTES

Son obligados a proporcionar alimentos a los descendientes, el


padre y/o madre y los abuelos.
a) Obligación del padre y/o madre de proporcionar ali-
mentos.
Para determinar sobre quién recae la obligación alimenticia
tenemos que distinguir si los padres están casados o no. Para ello

308
RDJ, volumen LXXVIII, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1981. Considerando 9º:
“Que de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 326 en relación con el artículo 321
del Código Civil, aquellas personas que tienen derecho a pedir alimentos podrán
hacer valer para ello el título enumerado en el artículo 321 de ese cuerpo legal, en
el orden que establece la primera disposición citada y sólo en el caso de insuficiencia
del título preferente podrá recurrirse a otro”.
309
FALLOS DEL MES Nº 157, p. 310. “Demandado uno de los abuelos para que
proporcione alimentos a un nieto suyo, no puede pretender que por estar conjun-
tamente obligados todos los abuelos, debe paralizarse o suspenderse el juicio hasta
que la demanda se dirija simultáneamente en contra de todos ellos; sin perjuicio
del derecho del alimentante para alegar que existen otros ascendientes de su grado
y que deben regularse los alimentos que se exigen en relación a las facultades de
todos los obligados conjuntos”.

192
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

debemos distinguir bajo qué régimen matrimonial están casados


los padres y si el hijo tiene bienes propios.
Si se trata de un hijo de padres casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, los gastos de educación, crianza y socorro
son de cargo de ella, aunque los padres se encuentren separados
de hecho (artículos 230, inciso 1º, 1740 Nº 5 y 1744 del Código
Civil).
Si los padres están casados bajo el régimen de separación
total de bienes o de participación en los gananciales, los padres
contribuirán en proporción de sus respectivas facultades econó-
micas, sea que vivan juntos o separados310 (artículo 230, inciso 1º,
Código Civil).
Si los padres no están casados, ambos deben contribuir a pagar
dichos gastos, sea que vivan juntos o separados.
Si la filiación del hijo ha sido determinada judicialmente con-
tra la oposición del padre o madre, el opositor debe alimentos al
hijo (artículo 203 del Código Civil).
Para el caso de los hijos que tenían alimentos necesarios deter-
minados (por aplicación del hoy derogado artículo 280 del Código
Civil), la Ley Nº 19.585 en su artículo 3º, transitorio, señaló que
las personas que bajo la antigua legislación “tengan determinado
por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el derecho
a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pen-
sión alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 323 del
Código Civil que esta ley establece. Pero no se alterarán en caso alguno
las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de
la presente ley”.
El artículo 323 del Código Civil establece que “los alimentos
deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social”.
b) Obligación de los abuelos de proporcionar alimentos.
En caso de que los padres no puedan asumir los gastos
de alimentación, la obligación pasará, en primer lugar, a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y, en

310
RDJ, volumen LXXVIII, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1981, p. 73. Conside-
rando 5º: “Que dichas necesidades alimenticias deben ser satisfechas por ambos
padres de acuerdo y a prorrata de las facultades económicas que ellos posean”.

193
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.311 Debe seguir-


se el orden de prelación312 establecido en el artículo 321 del
Código Civil.313 El artículo 232 del Código Civil señala que la
obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por
falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra
línea, conjuntamente.
Por su parte, el artículo 3º, inciso 5º, de la Ley Nº 14.908314
establece que “cuando los alimentos decretados no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a
los abuelos, de conformidad a lo que establece el artículo 232 del Código
Civil”.
Si relacionamos el artículo 3º de la Ley Nº 14.408 con el ar-
tículo 232, podemos concluir que:
– Los abuelos no pueden ser demandados directamente sino
cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes (artículo 3º, inciso 5º, Ley Nº 14.908).
– Cada abuelo responde de la obligación que no está cum-
pliendo o que cumple insuficientemente su hijo (artículo 232,
inciso 2º, del Código Civil).
– La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, porque
corresponde en primer lugar a los padres.
– Si el abuelo no cumple o cumple insuficientemente con la
obligación alimenticia o no tiene los medios para proporcionar

311
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, 19 de abril de 1991. Considerando 3º:
“Que se estableció una obligación de alimentos para los abuelos paternos de los
menores sin establecer la capacidad económica y la imposibilidad de servicio del
demandado principal”.
312
FALLOS DEL MES Nº 324, p. 742. Considerando 4º: “Para el cumplimiento
de la obligación de prestar alimentos al hijo legítimo ha debido recurrir primero
en contra de su padre legítimo como lo ordena la norma aludida, habiendo co-
rrespondido a la demandante en su caso, y en conformidad a las reglas generales
sobre la prueba de las obligaciones, acreditar que éste carece de bienes o que es
insuficiente dicho título preferente; solo acreditada tal insuficiencia, habrá lugar
al llamamiento del ascendiente inmediatamente más próximo”.
313
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 353-2003, 23-10-2003. Conside-
rando 7º: “Que para solicitar alimentos de los abuelos se requiere la concurrencia
copulativa de los siguientes requisitos: a) Texto legal que otorga a la persona que
los pide el derecho de exigirlos; b) Que el alimentario o persona que solicita los
alimentos se encuentre en un estado de indigencia; c) Que la persona de quien
se requiere la prestación alimenticia tenga facultades económicas para subvenir a
esta obligación y d) falta o insuficiencia del título preferente”.
314
Artículo reemplazado por la Ley Nº 19.741 de 24 de julio de 2001.

194
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

alimentos a su nieto, la obligación pasará a los abuelos de la otra


línea.315
c) La Ley Nº 20.152, en su artículo 1º Nº 10, inciso 1º suprimió
la responsabilidad solidaria del pago de la pensión alimenticia
a quien viviere en concubinato con el padre o madre o cónyuge
alimentante. Pero, dejó vigente la disposición que establece que
“serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia
los que, sin derecho a ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligación” (artículo 18 Ley Nº 14.908). Se
refiere al caso de que el empleador no retenga la parte destinada
al pago de la pensión alimenticia de la remuneración del alimen-
tante, pese a que existe orden judicial de retener.

34. ALIMENTOS QUE SE DEBEN A LOS ASCENDIENTES

Así como los ascendientes están obligados a otorgar alimentos a


sus descendientes, éstos lo están respecto de sus padres o abuelos
–ascendientes– (artículo 321 Nº 3 del Código Civil). No obstante,
los padres que hayan reconocido forzosamente a sus hijos no tie-
nen derecho a demandar alimentos de ellos (artículo 203 Código
Civil).316 Sin embargo, si el hijo perdonare al padre o madre por
escritura pública o testamento, se restituirán todos los derechos
de que esté privado respecto del hijo. Esta restitución restablece
el derecho a demandar alimentos al hijo si los necesitare.
El artículo 324, inciso 3º, del Código Civil señala que también
quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre
o madre que “le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición”. Esta disposición es más exigente que el artículo 203
del Código Civil, porque exige que concurran copulativamente

315
RAMOS PAZOS, René.. Derecho de familia, ob. cit., pp. 513 y 514.
316
ARTÍCULO 203: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes...
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado,
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento
su voluntad de restablecerle en ellos...”.

195
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

dos requisitos, que la filiación haya sido establecida contra la


voluntad del padre o madre y que haya abandonado al hijo en
su infancia.
En relación a la situación de los abuelos, éstos tienen derecho
a demandar alimentos a los nietos cualquiera sea la forma en
que se haya determinado la filiación de aquéllos, puesto que el
artículo 321 Nº 3 del Código Civil no hace ninguna distinción.

35. ¿DESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS?

El artículo 4º de la Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º Nº 3


de la Ley Nº 20.152, prescribe que “en los juicios en que se demanden
alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto
con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos
y antecedentes presentados”. El demandado tendrá cinco días para
oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la
demanda deberá informársele sobre esta facultad.
Por su parte, el artículo 331 del Código Civil establece que
los alimentos “se deben desde la primera demanda y se pagarán por
mesadas anticipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones
que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido”.
Al respecto, se ha fallado que esa primera demanda se cuenta
desde la fecha de su notificación y no desde que se presentó ante
el juzgado correspondiente.317

36. DURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

El artículo 332 del Código Civil dispone que “los alimentos que se
deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”.318

317
RDJ, tomo LX, primera parte, sección 1ª, 1963, p. 298.
318
RDJ, vol. XLVIII, segunda parte, sección 1ª, 1946, p. 321. “El artículo 302
dispone que los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimenta-
rio, pero que no deba existir un fallo que los dé por terminados, pues establecen
que las obligaciones alimenticias subsisten mientras existan las circunstancias que
legitiman la demanda.

196
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Esta norma presenta una excepción, los alimentos concedidos


a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión
u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años. Estos ali-
mentos continuarán en caso que a los descendientes o hermanos
les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsis-
tir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez
los considere indispensables para su subsistencia (artículo 332,
inciso 2º del Código Civil).

37. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Para conocer las demandas de aumento de la pensión de ali-


mentos será competente el mismo juez que la decretó o el del
nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste (artículo 2º,
inciso 2º, Ley Nº 14.908, modificado por el artículo 1º, letra b de
la Ley Nº 20.152).
De las demandas de rebaja o cese de la pensión de alimentos
conocerá el tribunal del domicilio del alimentario.
El juez podrá acceder provisionalmente a la solicitud de au-
mento, rebaja o cese de la pensión alimenticia, cuando estime
que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen.319

Por consiguiente, desaparecidas esas circunstancias, cesa la obligación de seguir


dando alimentos, sin necesidad de un fallo previo”.
RDJ, tomo LXXVIII, segunda parte, sección 2ª, 1981, p. 35. Considerando 5º:
Como regla general el artículo 327 del Código Civil “faculta al juez para ordenar
que se den provisionalmente alimentos al demandante, mientras se ventila la obli-
gación de prestarlos y desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento
plausible, esto es, antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto
de que podrá prosperar la demanda principal”.

319
FALLOS DEL MES Nº 441, p. 943. “Subsiste la obligación de pagar la pensión
alimenticia convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el alimen-
tante percibía entonces de un empleador al que más tarde dejó de prestar servicios,
sin perjuicio del derecho a solicitar la variación que procediere”.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 7.789-2003, 17-06-2004. “Que la prueba
instrumental rendida en esta instancia no altera las conclusiones arribadas por el
juez a quo, en el sentido de que no han variado las circunstancias que se tuvieron
en vista al regular la pensión alimenticia de la menor alimentaria, por lo que resulta
procedente el rechazo a la demanda de rebaja de la pensión alimenticia”.

197
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

La resolución que decrete el aumento o rebaja de la pen-


sión alimenticia será susceptible del recurso de reposición con
apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto de-
volutivo y gozará de preferencia para la vista y fallo (artículo 4º,
inciso 6º, Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º Nº 3 de
la Ley Nº 20.152).

38. SITUACIÓN DE LAS PENSIONES ATRASADAS

Pensión alimenticia atrasada es aquella a la cual se ha adquirido


el derecho de percibirla y, sin embargo, el alimentante no la ha
pagado en las épocas señaladas en la sentencia que lo condena
o en la fecha fijada en el convenio que celebraron alimentante y
alimentario o bien el alimentario no la ha cobrado por cualquier
motivo.320
Estas pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse,
compensarse, cederse, demandarse y transmitirse por causa de
muerte. Al respecto, un fallo de la Corte de Apelaciones de San-
tiago señaló que el derecho de pedir alimentos no puede trans-
mitirse por causa de muerte, pero sí el derecho de demandar las
pensiones alimenticias atrasadas.
También los alimentos atrasados pueden transigirse, porque la
necesidad de aprobación judicial sólo se exige para los alimentos
futuros.
Si las pensiones alimenticias no se cobran, el derecho a cobrar-
las prescribe de conformidad a las reglas generales (artículo 2515
del Código Civil).

39. OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

La obligación alimenticia no se puede extinguir por compensa-


ción, lo señalan tanto el artículo 335 como el 1662, inciso 2º del
Código Civil. El artículo 335 prescribe que “el que debe alimentos

320
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio.. Derecho de alimentos, ob. cit., p. 211 y CLARO
SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, ob. cit., p. 484.

198
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante


le deba a él”.
Otra característica de la obligación alimenticia es su intrans-
misibilidad.321 Si fallece el alimentante, la obligación alimenticia
no pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio
del causante como baja general de la herencia (artículo 959 Nº 4
Código Civil). En el caso que el testador haya dispuesto que uno
de los herederos pague alimentos, será una deuda hereditaria.

40. TRIBUNAL COMPETENTE

De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio


del alimentante o del alimentario a elección de este último, “los
que se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones
establecidas en este cuerpo legal” (artículo 1º de la Ley Nº 14.908,
incorporado por el artículo 1º de la Ley Nº 20.152).
La demanda podrá omitir la indicación del domicilio del
demandado si éste no se conociera. En este caso, el tribunal
procederá en conformidad a lo previsto en el artículo 23 de la
Ley Nº 19.968.
En el caso de que el demandado no fuera habido en el do-
micilio señalado en la demanda, el juez podrá adoptar todas las
medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su
domicilio actual (artículo 2º, inciso 1º, Ley Nº 14.908, reformado
por la Ley Nº 20.152).
El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del
demandado para efectos de impedir su notificación podrá ser
sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días (artículo 18, inciso 2º de la Ley Nº 14.908, incorpo-
rado por la Ley Nº 20.152).
El demandado deberá informar al tribunal todo cambio de
domicilio, de empleador y de lugar en que labore o preste servicios,

321
La intransmisibilidad de la obligación alimenticia es discutida doctrinaria-
mente. Ver SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de Familia, ob. cit., Nº 655,
p. 625; CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, ob. cit.,
vol. VII, p. 262.

199
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

dentro de treinta días contados desde que el cambio se haya pro-


ducido. El demandado que no dé cumplimiento a esta obligación
se le impondrá, a solicitud de parte, una multa de 1 a 15 unidades
tributarias mensuales, a beneficio fiscal (artículo 2º, incisos 2º y
3º de la Ley Nº 14.908 incorporado por la Ley Nº 20.152).
La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos
para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquella es menor,
el juez deberá velar porque el interés de la madre se encuentre
debidamente representado y para ello le designará un curador
ad litem (artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908, agregado por
el artículo 1º Nº 1, letra c de la Ley Nº 20.152).322

41. PROCEDIMIENTO

En los juicios en que se solicitan alimentos a favor de hijos menores


del demandado, el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el
solo mérito de los documentos y antecedentes presentados.
La Ley Nº 20.152 incorpora un inciso final al artículo 19 de
la Ley Nº 19.968, que establece que en los casos del inciso 2º del
artículo 332 del Código Civil en que el alimentario mayor de edad
vive con uno de los padres, se entenderá a este último “legitimado,
por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos
de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de
éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario

322
LEY Nº 14.908, artículo 1º, inciso final: “La madre, cualquiera sea su edad, podrá
solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer.
Si aquélla es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley
Nº 19.968, en interés de la madre”.
LEY Nº 19.968, artículo 19: “En todos los asuntos de competencia de los juzgados de
familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes o incapaces, el
juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados.
El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia
Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción
o protección de sus derechos, en los casos que carezcan de representante legal o cuando, por
motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con
los de aquél a quien corresponda legalmente su representación.
La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz,
por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del
juicio”.

200
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa


del padre o madre junto a quien vive”.
El juez que no se pronuncie sobre los alimentos provisorios
incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir
conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales
(artículo 4º, inciso 7º de la Ley Nº 14.908, incorporado por el
artículo 1º Nº 3 de la Ley Nº 20.152).323
Dentro del término de los cinco días, el demandado podrá
oponerse al monto provisorio decretado con los argumentos que
estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos
provisionales, y acompañar los antecedentes en que se fundare. Esta
facultad deberá informarse en la notificación de la demanda.
Si en el plazo de cinco días no existe oposición, “la resolución
que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria” (artículo 4º de la
Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152).
Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que
del mérito de los antecedentes presentados estime necesario citar
a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días
siguientes.
La resolución que decreta alimentos provisorios será suscep-
tible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que
se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia
para la vista y fallo.

42. FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS, CUANTÍA,


REAJUSTABILIDAD

El artículo 333 del Código Civil señala que “el juez reglará la forma
y la cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que
se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en
una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al
alimentante o sus herederos luego que cese la obligación”. Lo común es

323
CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES, artículo 536: “En virtud de la atribución de
que habla el artículo anterior, las Cortes de Apelaciones oirán y despacharán sumariamente
y sin forma de juicio las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de
letras por cualesquiera faltas y abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dic-
tarán, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto
remedio al mal que motiva la queja”.

201
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

que el juez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero.


Pero podrá decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmen-
te, al pago de la pensión alimenticia “los gastos útiles que efectúe el
alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud
o vivienda del alimentario” (artículo 9º, inciso 1º, Ley Nº 14.908).
Agrega el inciso 2º, que “el juez podrá también fijar o aprobar que
la pensión alimenticia se impute, total o parcialmente, a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no
podrá gravarlos ni enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare
de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas
inscripciones el propio alimentario”.324
Además el inciso 4º señala que “la constitución de los menciona-
dos derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos
créditos tengan una causa anterior a su inscripción”.
En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del
derecho de habitación estarán exentos de establecer una caución
y de confeccionar un inventario solemne (artículos 775 y 813
del Código Civil), bastando con el inventario simple. Se aplica-
rán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso 1º, y

324
RDJ LXXXII, segunda parte, sección 1ª, 1985, p. 71. “El demandado en
el juicio de alimentos que otorga a su cónyuge e hijos, como parte de la pen-
sión alimenticia, el usufructo sobre un inmueble de su propiedad, conviniendo
la prohibición de celebrar actos y contratos, no obstante que con anterioridad
había otorgado hipotecas a favor de un banco para garantizar ciertas deudas, tales
usufructos y prohibiciones, por ser posteriores, no afectan a la hipoteca, porque
ésta abarcó la plena propiedad, siéndole inoponible al acreedor hipotecario, no
estando éste obligado a soportar esos gravámenes y limitaciones, lo que se traduce
en el derecho de pedir su alzamiento y cancelación”.
RDJ LX, segunda parte, sección 1ª, 1963, p. 299. Considerando 5º: “El artículo 333
del Código Civil faculta al juez y consecuencialmente al tribunal de alzada para
regular la forma y la cuantía en que hayan de prestarse los alimentos pero lo uno
y lo otro debe ajustarse a las normas legales y a las circunstancias que suministre el
proceso a fin de determinar justa y equitativamente el monto de aquéllos y la manera
cómo deben proporcionarse a los alimentarios para subvenir a sus necesidades,
consultando al mismo tiempo las facultades económicas del deudor”.
RDJ, segunda parte, sección 1ª, 1987, p. 106. “Resulta inoponible al acreedor
hipotecario el usufructo que imponga el juez de menores, ya que la acción hipo-
tecaria ejercida por el acreedor afectada por la decisión de dicho juez, impide
proseguir la subasta del inmueble con prescindencia de la limitación al dominio,
siendo necesario alzarlo”.

202
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

2466, inciso 3º, del Código Civil (artículo 9º, inciso 4º de la Ley
Nº 14.908).
Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para
sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso
o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir que
también se constituyan sobre un bien familiar (artículo 9º Nº 5
de la Ley Nº 14.908).
Agrega este artículo 9º que “el no pago de la pensión así decretada
o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en
la ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre in-
muebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado
la inscripción a que se refiere el inciso 2º”.
Respecto a la cuantía de los alimentos, será el juez quien la
fije o apruebe de acuerdo a los medios económicos que tenga
el alimentante y las necesidades del alimentario. En todo caso
existe un límite: dicha cuantía no podrá exceder del cincuenta
por ciento de las rentas del alimentante (artículo 333 del Código
Civil y artículo 7º de la Ley Nº 14.908).
Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para
los efectos de calcular la renta y corresponderán, en todo caso,
a la persona que causa la asignación y serán inembargables por
terceros.
“Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los
ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores
reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semes-
tralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios
del Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadística (INE), o
el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquel en que
quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión”
(artículo 7º, inciso 3º de la Ley Nº 14.908).

43. MECANISMOS QUE LA LEY OTORGA PARA OBTENER


EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ
EL PAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

La ley entrega distintos mecanismos para obtener el cumpli-


miento de la resolución que ordenó el pago de la pensión de
alimentos.

203
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

a) Por retención. En caso de que el demandado sea un trabaja-


dor dependiente, el artículo 8º de la Ley Nº 14.908 establece que
las resoluciones que ordenen el pago de una pensión alimenticia
establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte
del empleador. Esta resolución “se notificará a la persona natural o
jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo
o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra
prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas
periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante
legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.
La notificación de las resoluciones se efectuará por carta certificada,
dejándose testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por
este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la
individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido
por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La
notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la
fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina
de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al
expediente”.
El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por solo
una vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra mo-
dalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre
que dé garantías de pago íntegro y oportuno.
La solicitud se tramitará como incidente. En caso de ser acogi-
da, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición
de su íntegro y oportuno cumplimiento.
De existir incumplimiento, el juez de oficio y sin perjuicio de
las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en
lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague mediante
retención por parte del empleador.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley Nº 14.908 establece sancio-
nes para el empleador que no cumpla con la retención ordenada.
Dice la citada disposición: “Si la persona natural o jurídica que deba
hacer la retención a que se refieren los artículos 8º y 13, desobedeciere la
respectiva orden judicial, incurrirá en multa a beneficio fiscal, equiva-
lente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que
se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de
ejecución que corresponda.

204
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez


ejecutoriada”.
El inciso 3º de esta norma obliga al empleador a dar cuenta
al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante.
“En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la
sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se
refiere el artículo 8º deberá expresar dichas circunstancias” (inciso 3º).
“En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva
del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del
Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la
relación laboral, para su pago al alimentario.
Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio
a que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare
ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de
dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión
de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de reali-
zar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar
el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen”
(incisos 4º y 5º).
“El no cumplimiento de las retenciones establecidas en los dos inci-
sos precedentes hará aplicable al empleador la multa establecida en el
inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad civil
y penal que corresponda” (inciso final del artículo 13 de la Ley
Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º, Nº 7, letra d) de la
Ley Nº 20.512).
b) Por juicio ejecutivo. El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 señala
que toda resolución que fijare una pensión de alimentos tendrá
mérito ejecutivo. Será competente para conocer la ejecución el
tribunal que la dictó en única o primera instancia o el del nuevo
domicilio del alimentario. El artículo 12 establece la tramitación
de este juicio ejecutivo.
c) Medidas de apremio. El artículo 14 de la Ley Nº 14.908 señala
que “si decretados los alimentos por resolución que causa ejecutoria en favor
del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no
hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere
dejado de pagar las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolu-
ción deberá, a petición de parte, o de oficio y sin necesidad de audiencia,

205
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

imponer al deudor como medida de apremio,325 el arresto nocturno entre


las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente,
hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el
íntegro pago de la obligación (inciso 1º, modificado por el artículo 1º,
Nº 8, letra a de la Ley Nº 20.512). Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia
después de dos períodos de arresto nocturno, podrá apremiarlo con arresto
hasta quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá am-
pliar el arresto hasta por treinta días”. Agrega el nuevo inciso 3º de esta
disposición: “que el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente
necesario, podrá facultar a la policía allanar y descerrajar el domicilio
del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gen-
darmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación
a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en
lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio
que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar
su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo
el apremio”. “En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en
cualquier lugar en que éste se encuentre” (inciso 4º incorporado por
el artículo 1º Nº 8, letra c de la ley Nº 20.152).
“En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la
falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasa-
das devengarán el interés corriente entre la fecha del vencimiento de la
respectiva cuota y la del pago efectivo” (inciso 5º).
Hay que señalar que la posibilidad de apremiar mediante el
arresto al alimentante que no paga los alimentos es una excepción
a la norma que no permite la detención por deudas, establecida en

325
FALLOS DEL MES Nº 377, p. 113. Considerando 3º: Que en consecuencia la
orden de arresto despachada, “en los autos anteriormente referidos, ha sido expedida
en un caso previsto por la ley, por cuanto no obsta a ello la circunstancia de que
la Caja de Previsión de la Defensa Nacional no hubiere efectuado los descuentos
dispuestos por orden judicial al respecto, sin perjuicio de incurrir aquella en la
sanción que la ley señala al efecto”.
FALLOS DEL MES Nº 441, p. 943. “La Corte hace lugar al recurso de queja y
mantiene el apremio considerando que por la orientación y sentido del ordena-
miento jurídico relativo a los alimentos, ha de concluir que persiste la obligación
del alimentante de proporcionar a su cónyuge y sus dos hijos la pensión alimentaria
convenida en el avenimiento aprobado por el tribunal, sin perjuicio del derecho
a solicitar las variaciones que procedieren por cambios en las circunstancias que
llevaron a fijar aquella pensión. En la especie habiendo pensiones insolutas, debió
mantenerse la medida de apremio para obtener el pago de las mismas...”.

206
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

el Pacto de San José de Costa Rica. Al respecto, el artículo 7 Nº 7


señala que “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios”.
También podrá el juez dictar “orden de arraigo en contra del
alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago
de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo
expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la
unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante
al deudor” (inciso 6º).
El juez podrá suspender el apremio, el cobro de intereses
corrientes y el arraigo si el alimentante justificare ante el tribunal
que carece de los medios necesarios para el pago de la obligación
alimenticia.326 “Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a
petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraor-
dinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren
en extremadamente grave” (inciso 7º).
En caso de que el alimentante ponga fin a la relación laboral
por renuncia voluntaria o de común acuerdo con el empleador
sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y
carezca de rentas que sean suficientes para cumplir la obligación
alimenticia, se aplicará el apremio regulado en el artículo 14
(artículo 15).
Por su parte, la Ley Nº 20.152 incorporó una sanción para
el tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del
demandado para efectos de impedir el cumplimiento de alguna
de las medidas de apremio establecidas en la ley. Será sancionado
con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de
cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince
días (artículo 18, inciso 2º de la Ley Nº 14.908).

326
RDJ, volumen LXXXIV, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1987, p. 4. “Correspon-
de al deudor de la pensión alimenticia probar el cambio de circunstancias que le
permite impetrar su absoluta imposibilidad de subvenir a los gastos de familia, no
bastando para ello la sola pérdida del empleo, sobre todo cuando ella se produce
por renuncia voluntaria, debiendo aquél probar también la causa que legitime su
renuncia”.

207
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

44. MEDIOS PARA ASEGURAR EL PAGO


DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS

La ley establece distintos medios para asegurar el pago oportuno


de las pensiones alimenticias:
a) Constitución de caución para asegurar el cumplimiento de
la obligación alimenticia. El juez podrá ordenar que el deudor
garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma
de caución327 (artículo 10 de la Ley Nº 14.908). También lo orde-
nará si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentará del país. “Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá
considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del
alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución,
debiendo el juez comunicar este hecho a la misma autoridad judicial a
quien impartió la orden, sin más trámite” (artículo 10, inciso 2º).
b) Apremios personales. Si el alimentante no hubiere cum-
plido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere
dejado de pagar las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la
resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad
de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el
arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis
horas del día siguiente hasta por quince días. El juez podrá repetir
esta medida hasta obtener el pago de la obligación (artículo 14
de la Ley Nº 14.908, modificado por la Ley Nº 20.512).
También podrá imponer apremio cuando el alimentante pone
término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo
acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la no-
tificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes
para poder cumplir con la pensión de alimentos (artículo 15 de
la Ley Nº 14.908).
c) Separación judicial de bienes. Si constare en el proceso
que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces
alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, ante

327
RDJ, volumen LXXXII, 2ª parte, sección 2ª, 1985, p. 30. Considerando 4º:
“Que habiéndose establecido sobre el inmueble referido en el motivo precedente
un usufructo a favor de los alimentarios, tal beneficio, por su carácter patrimonial,
debe ser considerado para los efectos de determinar el monto de la pensión ali-
menticia que debe pagar el demandado”.

208
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

el tribunal que corresponda y siempre a petición de la cónyuge,


el juez podrá decretar la separación de bienes y autorizar a la
mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 138 del Código Civil, “sin que sea necesario acreditar
el perjuicio a que se refiere dicho inciso” (artículo 19 Nº 2 de la Ley
Nº 14.908). También agrega que la circunstancia señalada en el
inciso anterior será especialmente considerada para resolver sobre
la falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del
Código Civil y la emancipación judicial por abandono del hijo a
que se refiere el artículo 271 Nº 2 del Código Civil.
El juez podrá autorizar la salida del país de los hijos menores
de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en
cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso 6º
del artículo 49 de la Ley Nº 16.618 (artículo 19 Nº 3, incorporado
por la Ley Nº 20.512).
d) Denegación del divorcio unilateral. Procede cuando, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el deman-
dante, durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge de-
mandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (artículo 55,
inciso 3º, Ley Nº 19.947).328
e) Orden de arraigo. Procede cuando no se cumple con el pago
de los alimentos decretados a favor del cónyuge, de los padres, de
los hijos. Entonces, el juez dictará orden de arraigo en contra del
alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el
pago de lo adeudado (situación analizada en el Nº 43, letra c).
f) Retención de la devolución anual de impuestos a la renta.
Procede cuando existiendo una o más pensiones impagas, el ali-
mentario solicite la retención. Verificado el no pago de pensiones
el juez ordenará, en el mes de marzo, a la Tesorería General de
la República, que retenga de la devolución anual de impuestos
a la renta que corresponda percibir al alimentante, los montos
insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que
debió haberse verificado la devolución.

328
Artículo 55 inciso 3º de la Ley Nº 19.947: “Habrá lugar también al divorcio cuando
se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos,
tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.

209
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho


de la retención y el monto de la misma (artículo 16 Nº 1 de la
Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152).
g) Suspensión de la licencia para conducir vehículos moto-
rizados por un plazo de hasta seis meses prorrogables hasta por
igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento
de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga
a disposición del administrador del Tribunal la licencia respec-
tiva.
Si la licencia de conducir es necesaria para el ejercicio de la
actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá
solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice
el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un
plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad
que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios
y extraordinarios que perciba el alimentante (artículo 16 Nº 2 de
la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152).
h) Revocación de los actos celebrados para disminuir el pa-
trimonio del alimentante así como los simulados o aparentes
ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario. Los
actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con
la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario,
así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el pro-
pósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme
al artículo 2468 del Código Civil. Para estos efectos, se entenderá
que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer
la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es
sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
acción se tramitará como incidente, ante el juez de familia. La
resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en
el solo efecto devolutivo (artículo 4º, inciso 7º de la Ley Nº 14.908,
incorporado por la Ley Nº 20.512).

45. TRANSACCIÓN EN MATERIA


DE ALIMENTOS FUTUROS

El artículo 2451 del Código Civil señala que “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin

210
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene


a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”.329
Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que
toda resolución judicial que aprobare una transacción sobre ali-
mentos futuros tendrá mérito ejecutivo. “El juez sólo podrá dar su
aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros, a que hace referencia
el artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y
lugar de pago de la pensión y el monto acordado no sea inferior al estable-
cido en el artículo 3º de la ley” (es decir, el cuarenta por ciento del
ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad
del alimentante). Tratándose de dos o más menores, dicho monto
no podrá ser inferior al treinta por ciento, por cada uno de ellos,
respetándose la norma que establece que la pensión no puede
exceder al cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
Agrega la ley que “en las transacciones sobre alimentos futuros ten-
drán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios
de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el solo efecto de
autorizar las firmas que se estamparen en su presencia” (inciso 2º).

46. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

La sentencia que establece una pensión alimenticia es inmodifi-


cable mientras las circunstancias que dieron lugar a la pensión de
alimentos, se mantengan igual. Puede modificarse por acuerdo
entre alimentante y alimentario. Unilateralmente, cualquiera de
ellos podrá demandarlo si han cambiado las circunstancias que
legitimaron la primera demanda (artículo 332 del Código Civil).330

329
CORTE SUPREMA. Recurso de Queja Rol 1792-04, 27-09-2004. Considerando 4º:
“Asimismo, ni el Código Civil, ni la Ley Nº 14.908 fijan plazo para pedir aprobación
judicial, ni sujetan esta aprobación sino al cumplimiento de los requisitos fijados
en el artículo 11. Por ello la calidad de futuros de los alimentos se determina en
relación a la fecha de la transacción, y no de su aprobación, como lo entendieron
en autos los sentenciadores”.
330
RDJ, tomo LXXXI, segunda parte, sección 1ª, 1984, p. 40. “Teniendo pre-
sente que si bien es efectivo que las partes pusieron término a la tramitación de los
mismos por avenimiento que fue aprobado judicialmente, ello no se opone a que
el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión de alimentos
convenida”.

211
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Por esto se señala que las sentencias en materia de alimentos no


producen cosa juzgada.
Respecto a si los avenimientos aprobados judicialmente pueden
modificarse, se ha fallado que el alimentante puede solicitar la
rebaja de la pensión convenida si las circunstancias cambian.331
Aquí surgiría una duda, porque el avenimiento por medio de
transacción produce cosa juzgada (artículo 2460 Código Civil).
Sin embargo, cuando la transacción es en materia de alimentos
prima el artículo 332, inciso 1º, del Código Civil, que permite
modificar la pensión de alimentos cuando las circunstancias
han cambiado. Al respecto, se ha establecido en un fallo que
“las sentencias en materia de alimentos, y por ende las transac-
ciones sobre alimentos, sólo producen cosa juzgada provisional,
de manera que la pensión alimenticia y su monto están siempre
sujetos a variación de las circunstancias del alimentante y del
alimentario”.332
Respecto a la tramitación de la demanda por aumento de la
pensión alimenticia, será competente para conocer el mismo
juez que la decretó (artículo 1º, inciso 2º, de la Ley Nº 14.408,
modificado por la Ley Nº 20.152). Cuando se trate de rebaja
o cese de la pensión “conocerá el mismo domicilio del alimentario”
(artículo 1º, inciso 3º, de la Ley Nº 14.908, modificado por la
Ley Nº 20.152).

47. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR


EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ

Constituyen injuria atroz las conductas que hacen indigno de


suceder a una persona, descritas en el artículo 968 del Código
Civil (artículo 324, inciso 2º, del Código Civil). Con esta disposi-
ción, que fue incorporada por la Ley Nº 19.585, se puso fin a la
discusión doctrinaria sobre qué se entendía por injuria atroz.
El artículo 324 prescribe que “en caso de injuria atroz cesará
la obligación de prestar alimentos”. Pero si la conducta del alimen-

331
RDJ, tomo LXXXI, segunda parte, sección 1ª, 1984, p. 49.
332
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Rol 308-2000, 13-03-2002. Consi-
derando 18.

212
Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

tario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta


del alimentante, “podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”
(artículo 324, inciso 1º, del Código Civil).

48. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR


ALIMENTOS

El carácter personal del derecho a demandar alimentos tiene


como consecuencia su intransmisibilidad. Muerto el titular del
derecho de alimentos (alimentario), se extingue la obligación del
alimentante de seguir pagando alimentos (artículo 332).
Con respecto a las pensiones alimenticias devengadas y no
cobradas antes de la muerte del alimentario, éstas se transmiten
por causa de muerte, porque forman parte del patrimonio de éste
y pueden ser demandadas por sus herederos (artículo 336).

213
Capítulo VI

LA FILIACIÓN ADOPTIVA

1. ANTECEDENTES

Como ya se ha señalado, la tercera fuente de la filiación es la adop-


ción. El artículo 179333 del Código Civil prescribe que la adopción
se regirá por la ley respectiva, es decir, por la Ley Nº 19.620.
El Código Civil de don Andrés Bello no reguló la adopción,
situación que sorprende, porque la adopción es una institución
que arranca del derecho romano.
La primera ley que se dictó fue la Nº 5.343, que entró en vi-
gencia el 6 de enero de 1934, estableciendo una adopción que no
constituía estado civil y que se prestó para abusos, como señalan
comentaristas de la época, “porque personas que estaban impedidas
de contraer matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopción
para en definitiva tener una forma de convivencia”.334
Esta ley tuvo una corta vida, porque fue sustituida por la Nº 7.613,
de 21 de octubre de 1943. En ella se establece que la adopción se
realiza mediante un contrato solemne entre adoptante y adoptado,
que debe ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Servicio
del Registro Civil y que sólo produce efectos entre ellos. Además,
no constituye estado civil y el adoptado continúa perteneciendo
a su familia de origen.335

333
Artículo 179, inciso 2º: “La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”.
334
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio. “Nuevo régimen de adopción”, Revista Ac-
tualidad Jurídica Nº 1, enero de 2000, p. 285.
335
La adopción está constituida en beneficio del adoptado. Adopta una sola
persona, si es casada necesita la autorización del cónyuge. Puede adoptarse mayo-

215
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no


constituía una real solución para los matrimonios sin hijos que,
normalmente, aspiraban a constituir una familia con hijos propios.
Ello motivó que, en muchos casos, en vez de adoptar se siguiera el
camino fraudulento de inscribir como propios a hijos ajenos.
Para resolver esta situación se dictó la Ley Nº 16.346, de 20 de
octubre de 1965, que, sin derogar la Ley Nº 7.613, incorporó la
legitimación adoptiva. Esta institución “tenía por objeto conceder el
estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus derechos
y obligaciones” (artículo 1º). Los vínculos de la filiación anterior
para el adoptado caducaban en todos sus efectos, con excepción
de los impedimentos para contraer matrimonio.
Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas,
eran absolutamente secretas. Una vez que por sentencia judicial
se otorgaba la adopción, se ordenaba destruir el expediente y
cualquier otro antecedente que permitiera la identificación del
adoptado.
Asimismo, esta ley estableció una amnistía para los que hubie-
ren inscrito como propios, hijos ajenos336 (artículo 2º transitorio
de la Ley Nº 16.346).
Posteriormente, se dictó la Ley Nº 18.703, que derogó la 16.346,
pero mantuvo vigente la 7.613.
La Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, contempló dos tipos
de adopción: la simple y la plena.

res de 18 años. Se prohíbe contraer matrimonio entre adoptante y adoptado. En


materia sucesoria, el adoptado tiene iguales derechos que un hijo natural.

336
Sólo se puede adoptar legítimamente a los menores de 18 años que estén
abandonados, huérfanos de padre y madre, los que fueren hijos de padre descono-
cido y los hijos de cualquiera de los cónyuges. Se constituye por sentencia judicial.
La sentencia que conceda la legitimación adoptiva ordenará que el legitimado
adoptivamente se inscriba en el Registro de Nacimientos de la Oficina del Regis-
tro Civil que corresponda al domicilio de los legitimantes adoptivos como hijo de
éstos, sin dejar constancia de la resolución en cuya virtud se practica, y ordenará
la destrucción de la ficha individual del menor y de todo otro antecedente que
permita su identificación.
Ejecutoriada la sentencia que resuelve sobre la legitimación adoptiva, el tribunal
oficiará a quien corresponda, ordenando el envío de la ficha individual del legiti-
mado adoptivamente y de cualquier otro antecedente que permita la identificación
de éste. Los que serán destruidos por el secretario junto con los de igual naturaleza
agregados a los autos. La legitimación adoptiva es irrevocable.

216
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

La adopción simple concede una protección a menores de


18 años que carecen de bienes. Permite a los adoptantes tener
al adoptado en su hogar, bajo su cuidado, con obligación de
criarlo, alimentarlo y educarlo, por lo menos hasta que termine
la educación primaria o una profesión u oficio. Es una especie
de tuición que se extingue una vez que el adoptado cumple la
mayoría de edad. También la ley le otorga los derechos y obli-
gaciones que establece el Código Civil respecto de los hijos,
entre otros, el de consentir en el matrimonio, pero no confiere
derechos sucesorios.
El adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y a la patria
potestad, si es que no está sujeto a otra.
En la adopción plena sólo pueden adoptar matrimonios y
pueden hacerlo respecto de ciertos menores que se encuentren
en alguna de las situaciones de hecho que la ley tipifica: huérfa-
no de padre y madre; ser de filiación desconocida; encontrarse
abandonado o ser hijo de cualquiera de los adoptantes.
Se constituye por sentencia judicial y otorga la calidad de hijo
legítimo de los adoptantes.
La adopción plena es irrevocable y exige una diferencia de
20 años o más entre adoptante y adoptado. Como crea un estado
civil, hace desaparecer los vínculos con la familia de origen del
adoptado, salvo en los impedimentos para contraer matrimonio
y en ciertos tipos penales, como el parricidio.
Respecto a la adopción de niños por matrimonios extranje-
ros, se establece que la intervención jurisdiccional nacional sólo
se limita a autorizar la salida del menor, porque la adopción se
rige, en lo sustantivo, por la ley del país extranjero en que se va
a verificar, pero controlando la idoneidad de los adoptantes y la
ventaja de la adopción para el menor.
La CDN señala, expresamente, en los artículos 11 y 20 que todo
país debe adoptar medidas efectivas de resguardo para impedir
la salida ilegal de menores hacia el extranjero.337 También el

337
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 11:
1. “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de
niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales
o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”.

217
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Estado debe otorgar protección y asistencia a los niños que sean


privados de su hogar temporal o permanente o que, en razón de
su interés, no puedan permanecer en él.
Entre las posibles formas de cuidado se establece la colocación
en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico,338 la adop-
ción, o la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores. Para elegir estas soluciones, se prestará particular aten-
ción a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.339
De otra parte, la lenta y engorrosa tramitación de las adopcio-
nes, así como el descubrimiento de irregularidades en personas
vinculadas a la adopción, en profesionales que lucraban con éstas
y en juzgados comprometidos en situaciones fraudulentas, llevaron
al gobierno del Presidente Patricio Aylwin a elaborar un proyecto
de ley que agilizara la tramitación y diera una mayor protección
a los niños adoptados por residentes en el extranjero.

2. PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA ADOPCIÓN

En el año 1993, el gobierno del Presidente Aylwin presentó una


moción que modificaba la adopción común y la plena, reguladas
en las Leyes Nº 7.613 y Nº 18.873, y establecía la figura del aco-
gimiento familiar (Boletín Nº 899-07).

338
Los sistemas jurídicos inspirados en el Corán no contemplan la institución
de la adopción. La legislación islámica prevé otras instituciones, como la kafala,
para la atención de los niños que, por distintas circunstancias, tienen necesidad
de ser atendidas por una familia sustituta.
Kafala: acogimiento en una familia de un menor indigente, con el fin de edu-
carlo y de ocuparse de él material y moralmente como si fuera su propio hijo, sin
que ello produzca efectos sobre su filiación.
339
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 20:
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otro tipo
de cuidado para esos niños.
3. Entre estos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda,
la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones
adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular
atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen
étnico, religioso, cultural y lingüístico.

218
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Posteriormente, el 21 de marzo de 1995, durante el gobierno


del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se presentó una indicación
sustitutiva que derogaba la Ley Nº 7.613 y establecía una adopción
simple y plena. Esta indicación fue objeto de dos informes de la
Comisión de Familia, para su aprobación en general.340
Las indicaciones incorporadas con posterioridad a la aprobación
en general fueron objeto de un segundo informe de la Comisión
de Familia,341 siendo aprobado el proyecto en particular por la
Cámara de Diputados el 30 de julio de 1996.
En el Senado, el proyecto ingresó a la Comisión de Consti-
tución, Legislación, Justicia y Reglamento, y antes de que ésta
informara, el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva total,
donde se establece un régimen de adopción único con efecto
filiativo. El 4 de noviembre de 1998 la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento emitió su primer informe,342
que fue aprobado en forma general por la Sala. Las indicaciones
que se presentaron fueron analizadas en un segundo informe de
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamen-
to.343 El proyecto fue aprobado por el Senado el 22 de diciembre
de 1998.
Entre el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados y
el Senado surgieron diferencias, lo que dio lugar a un tercer
trámite constitucional. La Comisión de Familia de la Cámara
de Diputados emitió dos informes, rechazando algunas de las
enmiendas aprobadas en el Senado,344 lo que obligó a formar
una Comisión Mixta de Diputados y Senadores. Esta acordó un

340
CÁMARA DE DIPUTADOS, Informe Comisión de Familia, 31-07-1995; Sesión
41, de 11-01-1996, Legislatura 332 Extraordinaria, pp. 36-39.
341
CÁMARA DE DIPUTADOS, Segundo Informe Comisión de Familia, 31-05-1996,
Sesión 5ª, 11-06-1996. Legislatura ordinaria 333, pp. 59-81.
342
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Sesión 5ª, Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, Primer Informe, 21-10-1998 y 04-11-1998. Le-
gislatura extraordinaria 339, pp. 506-579.
343
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Segundo Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, de 15-12-1998, Sesión 12, de
16-12-1998, Legislatura extraordinaria 339, pp. 1336-1374.
344
CÁMARA DE DIPUTADOS, Comisión de Familia, Informe de 14 de enero de
1999, Sesión 34, de 19 de enero de 1999. Legislatura extraordinaria 339, pp. 88-108;
Informe Comisión de Familia de la Cámara de Diputados de 17-03-1999, Sesión 46,
de 30-03-1999. Legislatura extraordinaria 339, pp. 43-60.

219
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

texto mediante informe del 1 de junio de 1999,345 que se aprobó


por ambas cámaras.
El 25 de junio de 1999 se promulga la Ley Nº 19.620 y el 5 de
agosto de 1999 se publica en el Diario Oficial. No obstante, sólo
entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, conjuntamente con
la Ley Nº 19.585, que reformó el estatuto de filiación que existía
en Chile.
La Ley Nº 19.620 derogó las Leyes Nos 7.613 y 18.703, pero la
derogación es relativa, porque, de acuerdo al artículo 45, “los que
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613
o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703,
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria”.
Por otra parte, la aplicación de la nueva ley de adopción ha
requerido de permanentes modificaciones. En 7 años se ha mo-
dificado 5 veces.
Un primer problema surgió con la aplicación de esta ley:
dado que el legislador no precisó lo que ocurría con las causas
sobre adopción que, a la fecha de su entrada de vigencia, se en-
contraban en tramitación, se generó un caos en los tribunales.
Algunos estimaron que se debía aplicar, íntegramente, la ley con
la cual se inició el procedimiento; otros comenzaron a utilizar la
normativa vigente a la fecha, es decir, las normas contempladas
en la Ley Nº 19.620.
La mayor fuente de confusión se produjo con la declaración
de abandono del menor, y en cuanto a la normativa aplicable.
Situación que se resolvió por la Ley Nº 19.658, que se publicó en
el Diario Oficial el 20 de diciembre de 1999, la que agregó un
artículo transitorio a la Ley Nº 19.620 y estableció que los procesos
de adopción iniciados con anterioridad al 26 de octubre de 1999
se continuarían tramitando íntegramente conforme a la ley vigente
al inicio del procedimiento. Así puso fin a la incertidumbre.
Asimismo, el 18 de marzo de 2000 se publica en el Diario Ofi-
cial el Decreto Nº 944, del Ministerio de Justicia, que constituye
el Reglamento de la Ley de Adopción y que viene a completar la
regulación de la adopción.

345
Informe Comisión Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesión 3ª de 02-06-1999,
Legislatura ordinaria 340, pp. 13-48.

220
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Posteriormente, por medio de la Ley Nº 19.910, de 28 de octubre


de 2003, se modificaron algunas de las normas referentes al pro-
cedimiento previo de adopción del menor.346 Son las que siguen:
1. Modifica los procedimientos previos de adopción, estable-
ciendo la obligación del juez de citar al padre que no ha compa-
recido a entregar al menor en adopción y de notificarle mediante
aviso en el Diario Oficial, si corresponde.
2. El tribunal deberá comprobar que los padres no se encuen-
tran capacitados o en condiciones para hacerse cargo responsa-
blemente del menor.
3. Modifica los plazos para determinar si existe abandono.
4. Se especifican los parientes que deben ser citados para el
proceso de susceptibilidad de adopción.
5. Establece la forma de notificar a los padres o parientes, en
caso de proceso de susceptibilidad de adopción.
6. Altera la regla de la competencia relativa de los jueces que
deberán conocer de los procesos previos a la adopción y de la
adopción propiamente tal.
7. Reduce los plazos para dictar sentencia.
8. El juez podrá confiar el cuidado del menor a los solicitantes de
adopción, sólo una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución
que declare que el menor es susceptible de ser adoptado. También
puede hacerlo, excepcionalmente, en los casos en que no esté eje-
cutoriada, pero donde no exista posibilidad de oposición.347
9. Establece que todas las adopciones solicitadas por matri-
monios no residentes deberán ser patrocinadas por el Servicio
Nacional del Menor (SENAME).
10. Modifica algunos de los documentos que deben acompañar
los matrimonios no residentes al solicitar la adopción.
Por su parte, la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, derogó
la Ley de Matrimonio Civil y estableció una nueva, que modificó
la Ley Nº 19.620, adecuándola a las nuevas situaciones que se
producen respecto a las personas que pueden adoptar cuando

346
Se modifican los artículos 10, 11 inciso 4º; 12 Nos 2 y 3; 13 inciso 3º; 19
inciso 5º; 23 Nº 2 e inciso 3º del Nº 3; 26 Nº 5; 31 inciso 2º; 32 Nos 4, 9 y 10; 45
letra c e inciso final.
347
Esta norma se dictó para evitar que una vez entregados los menores al cui-
dado de sus padres fueran recuperados por sus padres de origen.

221
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

los cónyuges se separan judicialmente o divorcian.348 Al efecto


establece que:
1. Además de los solteros o viudos, también los divorciados
podrán solicitar, individualmente, la adopción de menores.
2. No se podrá conceder la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial.
3. En caso de que los cónyuges hubieren iniciado la trami-
tación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del menor.
La Ley Nº 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los tri-
bunales de familia, modificó la Ley de la Adopción para estable-
cer un procedimiento acorde con la nueva tramitación en esos
tribunales. Para ese efecto, entrega competencia para conocer
de los procedimientos previos de la adopción al juez de familia.
Asimismo, modificó algunas de las normas que regulan los pro-
cedimientos previos y el propiamente tal de adopción.349
Por último, la Ley Nº 20.203, de 3 de agosto de 2007, modificó
el artículo 12 Nº 2 de la Ley de Adopción, rebajando de cuatro
a dos meses el plazo para declarar susceptible de adopción a un
menor, cuando los padres o la persona que lo tenga bajo su cui-
dado no le proporcionen atención personal o económica.

3. CONCEPTO DE ADOPCIÓN

Doctrinariamente, podemos señalar que hay varios conceptos


de adopción, que la entienden como una ficción legal dirigida a
considerar como hijo a quien no lo es biológicamente.
Así, se la ha definido como “una filiación exclusivamente
jurídica, que descansa no sobre una verdad biológica, sino sobre
una realidad afectiva”350 o “como el acto jurídico en cuya virtud

348
Se modifican los artículos 20 inciso 4º; 21 inciso 1º; 22 inciso 3º.
349
Se modifican los artículos 2º; 9º; 10 inciso 4º; 14; 15; 16; 18 inciso 1º, 4º parte
final; 18 inciso 1º, letra a; 20 inciso 5º; 21 inciso 1º; 23, incisos 1º y 2º; 24, inciso 1º; 25
inciso 1º; 26 Nº 2; 27 incisos 1º y 2º; 29; 38 inciso 3º; 47 artículos transitorios 1 y 2.
350
RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline.. Droit de la famille, Dalloz, París, 1996,
p. 493.

222
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

se establece entre adoptante y adoptado una relación semejante


a la paternidad-filial”.351
También se señala que la adopción es una medida social y
legal de protección del menor.352
Por su parte, la Ley Nº 19.620 no define la adopción. En la dis-
cusión de la ley, los parlamentarios señalaron que no era necesario
dar una definición, porque el vocablo adopción se entiende en su
sentido natural y obvio, que, según el Diccionario de la Real Academia
Española, es “recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades
que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente”.
El artículo 1º de la ley dice: “La adopción tiene por objeto velar por
el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse
en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes en los casos y con los requisitos de la presente ley”.
De la lectura de este artículo 1º y del Reglamento de la Ley353
podemos extraer el siguiente concepto de adopción: es la relación
jurídica que se establece entre adoptante y adoptado, constituida
por sentencia judicial, cuya finalidad es proporcionar al segundo
una familia que le brinde afecto, le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales, materiales y el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cuando
ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen.

4. FINALIDAD DE LA LEY

De la lectura del artículo 1º podemos concluir que esta ley tiene


como finalidad que toda adopción sea otorgada en beneficio del
niño que va a ser adoptado y no en el de los posibles adoptantes,

351
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco en LACRUZ, José Luis y otros, Elementos de
Derecho Civil I. Derecho de Familia, Bosch, 4ª edic., Barcelona, 1997, p. 539.
352
CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO
EN LA ADOPCIÓN, Secretariado General del Servicio Social Internacional (SSI),
Ginebra, noviembre de 1999.
353
REGLAMENTO DE LA LEY Nº 19.620 artículo 1º: “Dicho interés superior considerará
su realización personal, espiritual y material, y el respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

223
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

por lo cual debe proporcionarle a éste una familia que lo cuide,


proteja, otorgue cariño y donde pueda alcanzar un desarrollo
integral. Y que le otorgue la calidad de hijo de los adoptantes.

5. PRINCIPIOS INFORMADORES DE
LA LEY Nº 19.620

La ley que regula la adopción tiene como principios informa-


dores:354
– la subsidiariedad,
– el interés superior del adoptado,
– el derecho a la identidad del adoptado,
– el derecho del niño a dar su opinión y a otorgar su con-
sentimiento respecto a su adopción,
– preferencia de la familia matrimonial,
– preferencia de la adopción nacional.

5.1. SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIÓN

De acuerdo a lo prescrito en el artículo 1º de la Ley Nº 19.620,


“La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado,
y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia
que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser propor-
cionado por su familia de origen”. De esta norma se extrae el carácter
subsidiario de la adopción, porque sólo se admite cuando la familia
de origen del menor no está en condiciones de proporcionarle
el afecto y los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales.355

354
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005. Consideran-
do 6º: La adopción “siendo una figura de excepción, que rompe el lazo biológico
inicial y por lo mismo priva de un elemento esencial de la identidad del menor, en
su otorgamiento, se deben respetar ciertos principios que resultan fundamentales,
los que están consagrados en la legislación nacional y en la Convención de los
Derechos del Niño, texto vigente en Chile”.
355
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005. Conside-
rando 6º: “Que esta Corte considera que las disposiciones legales citadas deben

224
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

El juez, ante la disyuntiva de separar o no a un niño de su


familia biológica, deberá preferir que éste permanezca con su
familia de origen, a menos que el interés del niño señale que le
es más beneficioso ser entregado en adopción.356
Para decretar que un niño puede ser adoptado, el juez to-
mará en cuenta la imposibilidad de que éste permanezca en su
familia de origen y las ventajas que la adopción representa para
él (artículo 15, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
Por su parte, el Reglamento reitera la preferencia de la ley
por que el menor se mantenga con su familia biológica y sólo
debe otorgarse la adopción cuando se haya verificado que la
familia no puede procurarle los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades espirituales y materiales (artículo 8º del Regla-
mento).357
En este sentido la CDN establece como obligación el que se
hagan todos los esfuerzos pertinentes para brindar apoyo a las
familias biológicas, de modo que sean capaces de mantener a sus
hijos. En su artículo 21 señala que “los Estados Partes, que reconocen
o permiten el sistema de adopción, cuidarán porque el interés superior sea
la consideración primordial” y agrega que “la adopción es admisible
en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, pa-
rientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a
la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

interpretarse con armonía, desde luego, con el fundamento de la adopción, el que


reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que
sea capaz de darle lo necesario para desenvolverse en su vida. Es decir, es preciso
tener presente que la justificación de este instituto es la desprotección inicial del
adoptado y la privación de su medio familiar original”.

356
CORTE SUPREMA, Recurso de Queja, Rol 2.705-04, 30-08-2004. Considerando 9º:
“Que la ley y la Convención Internacional del Niño reconocen, expresamente, el
derecho del menor a vivir y desarrollarse en un grupo familiar, vale decir, cada niño
tiene derecho a pertenecer a un grupo familiar que constituya el marco sociocul-
tural esencialmente formativo que lo ampare y proteja, siendo éste el interés que
los sentenciadores deben atender”.
357
REGLAMENTO, artículo 8º: “El Programa de Apoyo y orientación a la familia de
origen del menor tendrá como objetivo fundamental constatar si ésta no podría procurarle los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, de modo que, de no
ser así, sus padres o aquel que lo haya reconocido en su caso preste su consentimiento...”.

225
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

5.2. INTERÉS SUPERIOR DEL ADOPTADO

Una de las características principales de la normativa sobre adop-


ción es que tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado, lo que significa amparar su derecho a vivir y desarro-
llarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales
y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.
Lo que se persigue a través de la adopción es que el menor
encuentre una familia en la que pueda desarrollarse plenamen-
te, como si se tratase de su familia biológica (artículo 1º, inciso
primero, de la Ley Nº 19.620). Asimismo, el Reglamento de la
ley agrega que el “interés superior considerará su realización personal,
espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades”
(artículo 1º, inciso segundo).
El mismo Reglamento indica que en todo proceso de adopción
debe primar el beneficio del adoptado, por encima del interés de
los adoptantes (artículo 10)358 y de su familia biológica. Que en
las decisiones que tome el juez que afecten al menor deben pri-
vilegiar el provecho tanto material como espiritual de éste.359
Por su parte, la Ley Nº 19.968 establece que el interés superior
del niño es un principio rector, que el juez de familia siempre
debe tener como consideración principal en la resolución de todo
asunto sometido a su conocimiento (artículo 16, inciso 2º).
Otra manifestación de la aplicación del interés superior del
niño en materia de adopción, radica en la elección del matrimo-

358
Artículo 10: “El proceso de evaluación para determinar la idoneidad física, mental,
psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá privilegiar el interés
superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar...”.
359
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol Nº 2.705-04, 2-08-2004. Consi-
derando 11: “Que de lo expuesto resulta que los sentenciadores al decidir como
lo hicieron, desatendieron el interés superior del niño al privilegiar la pretensión
de la madre, que no es otra que obtener la permanencia de éste en un Centro
de Protección, en la ciudad de Rancagua, a fin de mantener contacto con él. La
internación es una medida de carácter transitoria que no soluciona la necesidad
del niño de lograr una protección especial, y por ello la garantía efectiva de sus
derechos debe prevalecer por sobre otro en cualquier conflicto de intereses, en
este caso, en relación a sus progenitores”.

226
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

nio adoptante. Cuando un matrimonio no residente en Chile


presenta solicitud de adopción de un menor, existiendo también
matrimonios con residencia permanente en el país, interesados
en adoptarlo, el juez, por razones de mayor conveniencia para
el interés del menor, podrá acoger a tramitación la solicitud de
adopción del matrimonio con residencia en el extranjero, lo
que expondrá fundadamente en la resolución que la concede
(artículo 30 inciso 2º).
En consecuencia, el interés del menor va a consistir en que
la evaluación de la familia adoptiva se haga pensando cuál le es
más beneficiosa, en materia de afecto, cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades (espirituales y materiales) y respeto de
sus derechos esenciales.
La ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de la CDN,360
que establece: “Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema
de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la conside-
ración primordial”.
Por su parte, el artículo 20 Nº 1 de la CDN señala que “Los niños
que temporalmente o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán de-

360
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 21: “Los Estados Partes
que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño
sea la consideración primordial y:
a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades com-
petentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y
sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en
vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento
de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio
de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en su país
de origen;
c) Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias
y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adop-
ción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella;
Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concer-
tación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco,
por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades
u organismos competentes.

227
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

recho a la protección y asistencia especiales del Estado”. Como se puede


verificar, la Convención se preocupa de que la adopción tenga
como principio rector velar por el interés superior del niño y res-
tablezca su derecho esencial a vivir en el seno de una familia que
le permita su desarrollo integral como ser humano. Esto supone
que debe considerarse, conjuntamente, que haya continuidad en
la educación del niño y en su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico (artículo 20).361

5.3. DERECHO A LA IDENTIDAD

Durante mucho tiempo la adopción tuvo un carácter secreto.


Los adoptantes no informaban a sus hijos que eran adoptados,
haciéndoles creer que eran hijos biológicos. La propia legisla-
ción protegía el secreto y es así como la Ley Nº 16.346 establecía
que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administra-
tivas, eran absolutamente secretas y una vez que se otorgaba
la adopción por sentencia judicial, se destruía el expediente
y cualquier otro antecedente que permitiera la identificación
del adoptado.
El carácter secreto de la adopción causó serios problemas en
algunos de los adoptados, cuando conocían la verdad: no eran
hijos biológicos de los que aparecían como padres y eso les pro-
dujo problemas de identidad. Por lo general, se les planteaba una
serie de interrogantes respecto de quiénes eran sus padres y por
qué lo entregaron en adopción, etc.362

361
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 20.3: “Entre estos cuidados
figurarán, entre otras cosas, la colación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico,
la adopción, o, de ser necesaria, la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de
que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico”.
362
DIARIO CLARÍN, Buenos Aires, Argentina, 29-01-2007. Periodistas de este
diario hicieron una investigación en Argentina respecto de personas que fueron
adoptadas producto del tráfico de niños. Tienen una edad entre 21 y 77 años. “Los
adoptados señalan que las consecuencias prácticas para sus vidas son muchas. No
saben quiénes son sus padres, no saben cuál es su herencia genética, ni si se tiene
riesgo de contraer enfermedades. Agregan que les queda un rompecabezas que
no pueden armar. Todos coinciden en que no sienten rencor con sus padres de

228
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Aquí surge una interrogante, ¿es necesario que una persona


que ha sido adoptada conozca la verdad? Toda persona tiene de-
recho a saber la verdad respecto a su origen, si lo desea. La duda
tiene que ver con el momento oportuno y la forma adecuada
para proporcionar la información.
La Ley Nº 19.620 incorporó como uno de sus principios el per-
mitir al adoptado conocer su historia personal. Es decir, establece
el derecho a la identidad, que consiste, en materia de adopción,
en el derecho a saber quiénes son sus padres y a qué familia se
perteneció. El adoptado, cuando alcance la mayoría de edad,
podrá averiguar quiénes son sus padres biológicos, solicitando
personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su
filiación tiene ese origen (artículo 27, inciso 3º).
Al respecto, la ley argentina prescribe que en la sentencia que
concede la adopción se deje constancia que el adoptante se ha
comprometido a informar al adoptado su realidad biológica.363
Por su parte, el Reglamento se preocupa porque se entregue
asesoría psicosocial a la familia que va a dar un hijo en adopción
para prepararla para cuando el hijo adulto quiera conocer a su
familia biológica (artículo 8º, inciso 2º).364
Aquí radica una gran diferencia con lo establecido en la Ley
Nº 18.703, la cual establecía, como principio, la reserva del pro-
ceso. Sólo se podía tener acceso a él cuando se invocaban motivos
calificados, entre los cuales estaba el interés de pedir la nulidad
de la adopción fraudulenta.
Ahora conocer la verdad es un derecho para el adoptado. Si es
él quien solicita al tribunal el acceso al expediente, no necesitará
probar ningún motivo especial para conocer quiénes fueron sus
padres biológicos.

crianza. Pero las mejores intenciones, se sabe, pueden tener las consecuencias
más terribles”.

363
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, artículo 321: “En el juicio de adopción deberán ob-
servarse las siguientes reglas:
h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer
al adoptado su realidad biológica”.
364
REGLAMENTO, artículo 8, inciso 2º: “La asesoría psicosocial que se brinde a la
familia que decide entregar a su hijo en adopción, deberá incluir su preparación para la
búsqueda que a su respecto puede emprender el menor en una edad futura”.

229
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

5.4. DERECHO DEL NIÑO A DAR SU OPINIÓN Y A OTORGAR


SU CONSENTIMIENTO RESPECTO DE SU ADOPCIÓN

Otro principio informador de esta ley es el derecho del menor


en función de su edad y grado de madurez y del menor adulto a
dar su opinión respecto a su adopción (artículo 3º).
La ley no determina a partir de qué edad debe ser consulta-
do ni cuándo se tiene madurez. Para determinarlo, es necesario
distinguir si se trata de un menor adulto o de un niño.
Si estamos frente a un niño, será necesario hacer una valoración
psicológica. Si se trata de un menor adulto, es necesario contar con
su consentimiento, que se manifestará, expresamente, en forma
personal ante el juez durante el respectivo procedimiento previo
a la adopción y en el curso del procedimiento de la adopción.
La ley establece una excepción, al permitir que pese a la negativa
del menor adulto a la adopción, el juez la considere conveniente
y la otorgue. En tal caso, deberá dejar constancia de las razones
que invoque el menor y fundamentará los motivos por los que la
otorga365 (artículo 3º, inciso 2º).
Mediante esta norma no se estaría vulnerando la CDN, por
cuanto ésta no obliga al juez a seguir la opinión del menor, sino
solamente a escucharla y tenerla en consideración al momento
de resolver (artículo 12.1 CDN).
Aquí nos encontramos frente a dos posibles situaciones. Una
sería que el menor adulto se niegue a ser adoptado pero el juez
otorgue la adopción en razón del interés de éste, asumiendo que
la opinión del menor no es una opinión válida, porque le faltaría
experiencia.
Sin duda, aquí hay un problema límite, pues también parece
contradictorio que la ley otorgue al menor el derecho a expre-
sar su opinión para después no tomarla en cuenta. Se prescinde
de la voluntad de éste para romper los vínculos con su familia
biológica y se le obliga a crearlos con una familia que no desea,

365
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005, Conside-
rando 8º: “Que si bien, en todas las decisiones que incumben al menor es nece-
sario oírlo y tener en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, no
corresponde resolver teniendo en cuenta únicamente su opinión, particularmente
si los dichos del menor sólo expresan un querer no sustentado en antecedentes
que hagan plausible la necesidad de acoger tal drástica decisión”.

230
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

teniendo, según la ley, voluntad para expresar y faltándole sólo la


experiencia. Además, cabe imaginar lo que va a ser para la familia
adoptante recibir como hijo a un adolescente o menor adulto
que no quiere ser adoptado. Las relaciones entre ellos pueden
ser sumamente conflictivas.
La otra situación se produce cuando el niño quiere ser adoptado
por el marido de la madre o por la mujer del padre y la familia
biológica del menor se opone a la adopción. Podemos estar en
una situación en que la voluntad del menor esté influenciada
por la madre o el padre.
Por su parte, la Ley Nº 19.968 en su artículo 16, inciso 2º,
señala que el derecho del niño a ser oído es un principio rector
“que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal
en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”.
La CDN en su artículo 12366 consagra el derecho de los niños,
que estén en condiciones de formarse un juicio propio, a expresar
su opinión libremente en los asuntos que los afecten y a que se
tenga debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez.
El Estado deberá garantizar al niño la realización de este derecho y
darle oportunidad de ser escuchado en procedimientos judiciales
o administrativos que lo afecten, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia
con las normas de procedimiento de la ley nacional.

5.5. PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL

La Ley Nº 19.620 da preferencia para adoptar a los matrimonios


con residencia permanente en el país. No obstante, también
permite la adopción por personas individuales viudas, solteras
o divorciadas cuando no haya matrimonios con residencia en

366
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 12º: 1. “Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afectan el niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional”.

231
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Chile interesados en adoptar, si es que a juicio del juez pueden


proporcionar al niño, afecto y los cuidados necesarios para satis-
facer sus necesidades espirituales y materiales. Esta adopción sólo
procederá respecto de adoptantes residentes en Chile y siempre
que no existan cónyuges interesados en adoptar (artículo 21).
En lo referente a la adopción internacional, la ley sólo permite
que adopten matrimonios. Con esto se establece una discriminación
para los adoptantes extranjeros, que se justifica señalando que
este tipo de adopción requiere de un mayor grado de exigencias,
porque el menor sale del país de origen.

5.6. PREFERENCIA POR LA ADOPCIÓN NACIONAL

Se establece preferencia para los matrimonios que tengan residen-


cia en el país. Sin embargo, se permite, en forma subsidiaria, que
personas sin residencia permanente puedan adoptar un niño. Se
entiende que es subsidiaria, porque, al buscar una familia, debe
ser en lo posible de la misma nacionalidad, raza, cultura y religión,
con la finalidad de que el niño pueda mantener sus raíces, en
conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la CDN.367
También, el artículo 30 de la ley establece que la adopción
internacional sólo procederá cuando no existan matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile inte-
resados en adoptar y que cumplan los requisitos legales.
Debemos señalar que el requisito establecido para diferenciar
entre adopción nacional e internacional no es la nacionalidad
de adoptantes y adoptado, sino su residencia permanente. Lo
que se pretende es evitar o al menos disminuir el problema del
tráfico de menores entre distintos países, además de adecuar la
legislación nacional con lo planteado en las diversas convencio-
nes internacionales sobre la materia. En éstas se considera más
beneficioso para el menor crecer en su ambiente, es decir, con

367
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 21: “Los Estados Partes
que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño
sea la consideración primordial.
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado
a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen”.

232
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

gente de su raza, de su religión y que tenga costumbres similares


a las de su familia de origen.
Por su parte, la nueva ley estableció un nuevo procedimiento
respecto de los niños que van a ser adoptados por matrimonios
con residencia en el extranjero. Ya no se permite, como se ad-
mitía en la Ley Nº 18.703, la salida de menores del país para ser
adoptados conforme a la legislación del país donde va a residir
el menor. Ahora la adopción se realiza en Chile.

6. CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN

La adopción se sujetará en cuanto a su tramitación a las normas


establecidas en la Ley Nº 19.620 y, en lo no previsto por ella, a
las del Título III de la Ley Nº 19.618, que crea los Tribunales de
Familia (artículo 2º Ley Nº 19.620 y artículo 8 Nos 13 y 14 Ley
Nº 19.968).
La adopción presenta las siguientes características:

6.1. ES UNA INSTITUCIÓN DE ORDEN PÚBLICO PROPIA


DEL DERECHO DE FAMILIA

Las normas que regulan la adopción son de orden público, porque


implica un interés público comprometido, que es el cuidado de
la niñez vulnerable. Esto explicaría la importante intervención
que la ley otorga al Servicio Nacional de Menores (SENAME) en
todo lo referente a la adopción, pues es el órgano encargado de
velar porque se cumplan los objetivos que lleva consigo ese interés
público comprometido.
Asimismo, las normas que establecen los requisitos para el
adoptado y para los adoptantes son normas de carácter imperativo
tanto para éstos como para el juez.

6.2. ESTABLECE UN RÉGIMEN ÚNICO DE FILIACIÓN ADOPTIVA

Se eliminó la adopción contractual de la Ley Nº 7.613 y la clasifi-


cación de adopción simple y plena de la Ley Nº 18.703, para dejar

233
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

vigente un solo sistema de adopción, generador de vínculos de


filiación, que siempre origina el estado civil de hijo de los adoptan-
tes. Esto en armonía con la Ley Nº 19.585, que vino a reformar el
estatuto de filiación existente en Chile, eliminando las diferencias
entre hijos legítimos e ilegítimos. Hoy día, todos los que tienen su
filiación determinada son hijos (artículo 33 Código Civil).
Si bien la Ley Nº 19.620 derogó en forma expresa las Leyes
Nº 7.613 y Nº 18.703, las dejó con vigencia relativa, ya que los que
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley
Nº 7.613 y los que se acogieron al régimen de adopción simple
de la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos propios de
dichas normativas (artículo 45, incisos 1º y 2º). No obstante, se
da derecho a optar, para acogerse a todos los efectos de la Ley
Nº 19.620, mediante la celebración de un pacto por escritura
pública, en el cual conste el consentimiento de adoptantes y
adoptado o el representante de éste, según sea el caso. Este pacto
debe ser aprobado por el juez competente. Tanto el pacto como la
resolución judicial que lo aprueba deben ser enviados al Registro
Civil para la confección de la nueva inscripción de nacimiento
del adoptado (artículo 45).

6.3. SÓLO PERMITE LA ADOPCIÓN DE MENORES DE EDAD

Con la derogación de la Ley Nº 7.613, que permitía la adopción


de mayores de edad, hoy sólo son susceptibles de adopción los
menores de dieciocho años.
Se presenta el problema de determinar cuándo debe el adop-
tado ser menor de 18 años: si al momento de la declaración de
adopción, al momento de la declaración de ser susceptible de
adopción o al momento de iniciarse los trámites de cualquier
clase, tendientes a la futura adopción del menor.
No existe un criterio oficial para dirimir este conflicto, pero,
en función de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 19.620,
que obliga al juez a verificar el cumplimiento de los requisitos
legales al recibir la solicitud de adopción, se estima368 que el me-

368
CORRAL TALCIANI, Hernán.. Adopción y filiación adoptiva, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 135.

234
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

nor debe serlo cuando ésta se presenta, puesto que la sentencia


que la declara no tiene efecto retroactivo (artículo 37, inciso fi-
nal).369 Cabe señalar que en la legislación argentina la sentencia
que otorga la adopción sí tiene efecto retroactivo.370

6.4. ES UNA FICCIÓN LEGAL

La adopción se otorga a través de una sentencia judicial y se asi-


mila completamente a la filiación por naturaleza, en cuanto a sus
efectos. Al respecto, la Ley Nº 19.620, en su artículo 26, establece
que “La sentencia que acoja la adopción, ordenará: ... 2. Que se remitan
los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domi-
cilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción
de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes...”.
Por su parte, el artículo 37 del mismo texto legal dice que “La
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue
sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de
la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán”.
Estos impedimentos para contraer matrimonio subsisten en
atención a razones de índole biológica y ética. En consecuencia, a
pesar de existir una ficción legal, no se puede llegar a desconocer
o borrar los vínculos de sangre existentes entre el adoptado y su
familia biológica.

6.5. DEBE OTORGARSE POR SENTENCIA JUDICIAL

La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un


procedimiento no contencioso y requiere de una instancia de
preparación previa (artículo 25).

369
Artículo 37, inciso final: “La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha
de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye”.
370
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, artículo 322: “La sentencia que acuerde la adopción
tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda”.

235
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.620 existían tres cla-


ses de adopción: la adopción “contractual”, prescrita por la Ley
Nº 7.613, la “simple” y la “plena”, ambas contempladas por la
Ley Nº 18.703.
La adopción contractual se constituía por medio de una previa
autorización judicial, que luego se reducía a escritura pública,
donde debía constar la aceptación del adoptado o, si éste era
incapaz, la de su representante legal, lo que llevaba a una con-
cepción contractualista de la adopción.
En cuanto a la adopción simple y a la plena, ambas se consti-
tuían por sentencia judicial en un proceso en que se escuchaba
a los padres del menor, siempre que ello fuese posible.
A partir de la Ley Nº 19.620, la única manera de constituir
una adopción es a través de una sentencia judicial, ya que el
artículo 45 de esta ley derogó expresamente las Leyes Nº 7.613
y Nº 18.703.

6.6. CONSTITUYE ESTADO CIVIL

Es el efecto más importante de la adopción, pues otorga al adop-


tado la calidad de hijo de los adoptantes. El artículo 1º de la Ley
Nº 19.620 establece que “...La adopción confiere al adoptado el estado
civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos
que la presente ley establece”.
Este nuevo estado civil hace nacer entre adoptante y adopta-
do, los mismos derechos y obligaciones que establece la ley entre
padres e hijos (artículo 37). Así nacerá el derecho del adoptado a
ser cuidado, protegido, educado y alimentado por los adoptantes
y de sucederlos. Asimismo, los adoptantes tendrán los mismos
derechos que los padres biológicos en la relación con sus hijos
y en el derecho a ser cuidado en la ancianidad, en el estado de
demencia y en todas las circunstancias de la vida que necesiten
auxilios, a demandar alimentos cuando los requieran y en los
derechos en la sucesión del adoptado (artículos 223; 321 Nº 3;
989; 1182 y 1195 del Código Civil).
El estado civil de hijo de los adoptantes se obtiene a través
de la sentencia judicial que constituye la adopción y comenzará
a producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripción

236
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

de nacimiento, ordenada por la sentencia que la constituye (ar-


tículo 37, inciso segundo).371

6.7. ESTABLECE UNA SEPARACIÓN DE PROCEDIMIENTOS

Se elimina la figura de la declaración de abandono del menor, por


considerar que atentaba contra la dignidad del niño y, en cambio, se
crea la figura de la susceptibilidad de adopción, originando un pro-
cedimiento que puede ser contencioso. En cambio el procedimiento
de adopción propiamente tal no es contencioso (artículo 23).372
Luego, se separa el proceso de declaración o de susceptibilidad
de adopción, del proceso de adopción propiamente tal.
La separación de procesos subsanó las críticas que recibía la
Ley Nº 18.703, en orden a la confusión que generaba que en un
mismo procedimiento se declarara el abandono del menor y se
otorgara la adopción.

6.8. L A DECLARACIÓN DE ADOPCIÓN ES NO CONTENCIOSA

La Ley Nº 19.620 establece que el procedimiento de adopción


será no contencioso. La etapa de controversia se efectuará en
el procedimiento previo, en el cual se tramita la declaración de
adopción o de susceptibilidad del menor. Aquí hay o puede haber
oposición de legítimo contradictor. Ejecutoriada la resolución que
declara que un menor es apto o susceptible de ser adoptado, no
cabe oposición alguna.
Recibida la solicitud de declaración de adopción o de sus-
ceptibilidad del menor para ser adoptado, el juez, a la brevedad
posible, “citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor,
hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo

371
Ley Nº 19.620, artículo 37 inciso segundo: “La adopción producirá sus efec-
tos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye”.
372
Artículo 23, inciso 2º: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º de la presente
ley, la adopción tendrá el carácter de un procedimiento no contencioso, en el que no será
admisible oposición”.

237
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

que sea conveniente a los intereses de aquél..., bajo apercibimiento de que,


si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración
de que el menor es susceptible de ser adoptado” (artículo 14).
Este es uno de los cambios importantes que presenta la Ley
Nº 19.620, pues la legislación anterior permitía que, en el mismo
procedimiento de adopción, los parientes biológicos comparecieran
oponiéndose. Esto presentaba problemas humanos importantes.
Por ejemplo, podía darse el caso de que, tras un procedimiento
largo, luego de haber concluido gran parte de los trámites y haber
convivido con el menor por un largo período, produciéndose
una relación afectiva fuerte con los solicitantes, se presentaban
los padres biológicos reclamando a su hijo y oponiéndose a la
adopción.
Asimismo, la normativa anterior podía prestarse para que los
padres biológicos aceptaran dinero de parte de los solicitantes,
con el compromiso de no intervenir en el procedimiento de
adopción.

6.9. C ARÁCTER RESERVADO POR LO GENERAL

La ley establece que todas las tramitaciones, tanto judiciales como


administrativas, y la guarda de documentos a que dé lugar la
adopción serán reservadas, salvo que los interesados en la solici-
tud hayan requerido lo contrario (artículo 28). En consecuencia,
los adoptantes pueden renunciar a la reserva cuando lo estimen
conveniente. Pero si los adoptantes se acogen a la reserva y ésta es
infringida, la ley establece sanciones penales para los funcionarios
que violaron el secreto (artículos 39 y 40).373

373
LEY Nº 19.620, artículo 39: “El funcionario público que revele antecedentes de que
tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita
que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo
a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será la de
inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón
de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos”.
LEY Nº 19.620, artículo 40: “El que, sin hallarse comprendido en el artículo anterior,
revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados, será
castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”.

238
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Por su parte, el Reglamento establece que el carácter de re-


servado también comprenderá la información referente a los
niños que permanezcan en establecimientos de protección vin-
culados a Programas de Adopción y las gestiones que se realicen
para obtener la declaración de que un niño es susceptible de ser
adoptado (artículo 33 del Reglamento).374
En la adopción extranjera hay una evolución hacia la adop-
ción sin reserva. Es así como en el derecho norteamericano se
regula la “open adoption”, un tipo de adopción que permite que
los padres biológicos y el hijo puedan continuar teniendo algún
tipo de relación después de la adopción, como visitarse o inter-
cambiar correspondencia.

6.10. ES IRREVOCABLE

La adopción es irrevocable y sus efectos comienzan a regir desde


que se inscribe la sentencia. La única forma en que es posible
dejarla sin efecto es a través de la acción de nulidad, entablada
por el adoptado o por curador especial, cuando se haya obtenido
por medios ilícitos o fraudulentos (artículo 38).
El carácter irrevocable se explica porque se trata de un acto de
familia que crea un nuevo estado civil. Es decir, debe tratarse de una
institución que otorgue estabilidad a las relaciones que origina.

6.11. OTORGA UN IMPORTANTE ROL AL SENAME

La Ley Nº 19.620 otorga importantes atribuciones al SENAME en


la tramitación de los procedimientos de adopción (artículos 4º;
5º; 6º; 7º; 9º Nº 6 inciso 2º; 10; 13; 17; 18).
El SENAME y los organismos acreditados ante éste podrán
hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopción,

374
REGLAMENTO, artículo 33: “La reserva a que están sujetas las tramitaciones ad-
ministrativas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 28, inciso 1º, de la Ley Nº 19.620,
comprenderán asimismo la información concerniente a los niños que permanezcan en esta-
blecimiento de protección vinculados a Programas de Adopción y las gestiones que se realicen
para a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado”.

239
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

en defensa de los derechos del menor. “Esta facultad podrá ejercerse


hasta que surta efectos la adopción y, con posterioridad, sólo en relación
al juicio de adopción” (artículo 4º).
Dicho servicio debe llevar dos registros: uno de personas in-
teresadas en adoptar, en el cual se distinguirá entre aquellas que
tienen residencia en el país y las que residan en el extranjero, y
otro de personas que pueden ser adoptadas (artículo 5º de la Ley
Nº 19.620 y artículos 4º y 5º del Reglamento).
El artículo 4º del Reglamento reitera la obligación de llevar
dos registros, especificando que en el primero se distinguirá entre
los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia perma-
nente en Chile, así como las personas chilenas solteras o viudas
con residencia permanente en el país, y aquellos matrimonios
nacionales o extranjeros no residentes en Chile, que hayan sido
evaluados como idóneos por el SENAME o por otro organismo
acreditado.
El artículo 5º del Reglamento establece que el SENAME debe-
rá llevar un Registro de Menores susceptibles de ser adoptados.
Formado por:
a) las resoluciones o certificaciones respecto de aquellos me-
nores cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones
de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su
voluntad de entregarlos en adopción ante el juez competente, y
b) las sentencias que declaren que un menor es susceptible
de ser adoptado, de acuerdo al procedimiento contemplado en
los artículos 9, 13 y siguientes de la ley, según lo previsto por sus
artículos 9 y 17 inciso final.
Estas obligaciones permiten una mayor fiscalización, evitando
el tráfico de niños y el lucro por la adopción de menores, situa-
ciones que se dieron con frecuencia anteriormente.
También está entre las atribuciones del SENAME la de acredi-
tar a las corporaciones y fundaciones que otorguen asistencia o
protección a los menores de edad que se encuentren en situación
de vulnerabilidad (artículo 6º).
Para obtener la acreditación estos organismos deben estar
dirigidos por personas idóneas, competentes técnica y profesional-
mente para ejecutar los programas de adopción. La concesión o
denegación de la acreditación se otorgará por resolución fundada
del Director del SENAME.

240
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

El organismo al que se le deniegue, suspenda o revoque


la acreditación podrá solicitar reposición al mismo Director
e interponer, en subsidio, recurso jerárquico, por intermedio
del Ministerio de Justicia, ante el Presidente de la República,
dentro del plazo de treinta días, contados desde que le sea
notificada la resolución (artículos 6º de la ley; y 14 al 22 del
Reglamento).
El SENAME y los organismos acreditados ante él son los encar-
gados de llevar adelante el “Programa de Adopción”, que es el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable. Comprende, principalmente, el apoyo y la orienta-
ción a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado
de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación
de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá
acreditar su idoneidad (artículo 7º de la ley).
Con respecto a la adopción internacional, la solicitud de adop-
ción deberá ser patrocinada por el SENAME o un organismo acre-
ditado ante éste (artículo 31, inciso 3º). También se les otorga la
competencia para otorgar los certificados de idoneidad, que es
un requisito imprescindible que deben completar los postulantes
a adopción.
En los casos en que se presente una solicitud para declarar
a un niño apto para ser adoptado o susceptible de serlo sin el
patrocinio del SENAME u otro organismo acreditado, el tribunal
ordenará que uno de estos organismos emita un informe al res-
pecto (artículo 9º Nº 3).
Asimismo, toda manifestación de voluntad de entregar en
adopción al menor, antes del nacimiento, debe ser patrocinada
por el SENAME o un organismo acreditado (artículo 10).

6.12. R EGULA POR PRIMERA VEZ LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Las anteriores leyes no regularon específicamente la adopción


internacional, esto es, aquella que tiene por objeto la adopción
de menores chilenos por matrimonios que no tengan residencia
en el país.
Según la normativa establecida en la Ley Nº 18.703, referente
a la adopción por matrimonios extranjeros, a éstos se les permitía

241
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

obtener el cuidado personal de menores chilenos, para luego


obtener la adopción conforme a las reglas del país de origen de
los adoptantes.
La Ley Nº 19.620 establece un procedimiento más seguro
para los niños, al sólo permitir la adopción de éstos, por parte de
matrimonios no residentes, conforme al sistema de adopción na-
cional, con la exigencia de que sea gestionada en su totalidad con
el patrocinio del SENAME o por algún organismo acreditado.
De este modo, la nueva ley de adopción incorporó las directrices
internacionales establecidas en la Convención sobre Protección de
la Infancia y Cooperación en materia de Adopción Internacional
(Convención de La Haya). Con esto, se pretende evitar el tráfico
de niños, la explotación de menores y la venta de niños.

6.13. INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN


INTERNACIONAL DEL NIÑO

El artículo 29 de la ley establece que la adopción de un menor


por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo
al procedimiento de adopción nacional y “se sujetará, cuando
corresponda, a las Convenciones y Convenios Internacionales
que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”. En esta
materia han sido ratificadas por nuestro país la Convención de
los Derechos del Niño y la Convención de La Haya.

7. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIÓN
DE SUSCEPTIBILIDAD DE SER ADOPTADO

Ante la pregunta ¿quiénes pueden ser adoptados?, el artículo 8º


de la Ley Nº 19.620 prescribe que pueden serlo los menores de
18 años, en las siguientes situaciones:
1. Cuando los padres entregan voluntariamente al hijo porque
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él;
2. Cuando el menor es descendiente consanguíneo de uno
de los adoptantes;

242
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

3. Cuando el menor haya sido declarado susceptible de ser


adoptado (entre éstos se encuentran los menores abandonados,
en desprotección y sin filiación determinada).

7.1. MENORES QUE HAN SIDO ENTREGADOS VOLUNTARIAMENTE


POR SUS PADRES

Se trata de niños cuyos padres han manifestado su voluntad de


entregarlos en adopción, ante el juez competente, por no estar
capacitados o en condiciones de hacerse cargo, responsablemen-
te, de ellos.
Requisitos para que proceda este tipo de adopción
a) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo
responsablemente del hijo. La incapacidad es la falta de aptitud
para asumir su cuidado. Agrega la ley que la mala situación eco-
nómica de los padres no es impedimento para hacerse cargo del
cuidado de los hijos. En consecuencia, cuando la ley se refiere a
la falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del
menor, pareciera referirse a situaciones de extrema pobreza.
Cualquiera de estas dos situaciones debe ser acreditada. Para
ello, el tribunal deberá comprobarlo mediante un informe emi-
tido y presentado en la audiencia por el SENAME o un organismo
acreditado, que patrocine al padre o madre compareciente. Si no
existiere patrocinio del SENAME o de otro organismo acreditado,
el tribunal ordenará que uno de los organismos señalados emita
el informe (artículo 9º Nº 3).
b) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adop-
ción. Si la solicitud de entregar al hijo hubiere sido deducida por
uno de los padres, el juez debe ordenar que se cite a una audiencia
preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al
menor, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir
su voluntad de entregar al hijo en adopción.
Si el padre concurre al tribunal y declara su conformidad con
la entrega del hijo en adopción, el juez podrá continuar con el
procedimiento para acreditar la incapacidad o falta de condicio-
nes para hacerse cargo responsablemente del hijo y, si procede,
declararlo susceptible de ser adoptado por esta causal.

243
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Si el padre concurre al tribunal y declara su disconformidad


con la entrega del hijo en adopción, no se configura el supuesto
del artículo 8º, letra a. No obstante, ello no impide que se reinicie
el procedimiento por una causal distinta.
Si no comparece el padre en el plazo establecido en la cita-
ción, sin causa justificada, se presumirá su voluntad de entregar
al menor en adopción (artículo 9º Nº 2). En consecuencia, la no
comparecencia permitirá al juez continuar el procedimiento con
la sola voluntad del padre compareciente.
Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor:
– Cuando la paternidad o maternidad del otro padre no
estuviere determinada legalmente. La ley no lo señala en forma
expresa, pero el no reconocimiento implica no tener a quien
pedirlo.
– Cuando el padre o la madre estén muertos o estuvieren
imposibilitados de manifestar su voluntad, bastará la sola voluntad
del compareciente (artículo 9º Nº 4).

Adopción prenatal
La ley de adopción permite que la madre, antes del nacimien-
to del hijo, manifieste su intención de entregarlo en adopción.
Esta manifestación debe ser patrocinada obligatoriamente por
el SENAME o una institución acreditada, procediendo a efec-
tuarse los trámites que correspondan, quedando pendiente sólo
la ratificación para dictar sentencia (artículo 10).375 La ley no
especifica cuáles son los trámites que corresponden, pero se ha
entendido que son los informes que debe solicitar el tribunal,
que acrediten que la madre no se encuentra en condiciones o
en capacidad de hacerse cargo responsablemente del menor. Si
ella fuere casada, tendría que citarse al marido para que exprese
su voluntad.
Se establece un plazo de 30 días, contados desde el parto, para
que la madre ratifique ante el tribunal su voluntad de entregar

375
LEY Nº 19.620, artículo 10: “El procedimiento a que se refiere el artículo anterior
podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trá-
mites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación
de la sentencia...”.

244
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

al menor en adopción. No podrá ser objeto de apremios para


que ratifique y, si no lo hiciera, se la tendrá por desistida de su
decisión (artículo 10, inciso 2º).
Si la madre fallece dentro de los treinta días siguientes al parto,
se entiende como suficiente su primera manifestación de dar al
menor en adopción y el niño será declarado susceptible de ser
adoptado (artículo 10, inciso 3º).
La ley no se pronuncia sobre el rol del padre biológico; se
le supone no interesado en asumir su paternidad.376 Si el padre
reconociera al hijo, antes o después del nacimiento, debe re-
querirse su voluntad de entrega para decretar la declaración de
adoptabilidad del niño.
La incorporación de la adopción prenatal en la ley ha sido
ampliamente criticada. ¿Cómo aceptar el consentimiento de una
mujer embarazada, que en la mayoría de los casos se encuentra
sola y vulnerable, tanto sicológica como económicamente? Esta
situación puede llevarla a decisiones poco meditadas, de las que
puede arrepentirse, posteriormente.
Asimismo, es conocida la depresión postparto de algunas mu-
jeres, lo que las incapacita para tomar cualquier decisión sobre
su vida y, sobre todo, una tan importante como la de entregar a
su hijo en adopción.
Por otra parte, la Convención de La Haya377 no permite la
adopción prenatal, porque exige que el consentimiento de la
madre se otorgue únicamente después del nacimiento del niño.
Lo mismo exigen algunas legislaciones, entre ellas la argentina378
y la española.
El Código Civil argentino establece un plazo de 60 días para
que la madre entregue el consentimiento de la guarda (trámite

376
CORRAL TALCIANI, Hernán.. El nuevo régimen de la adopción, ob. cit., p. 29.
377
CONVENCIÓN DE LA HAYA, artículo 4º, letra C Nº 4: una adopción se llevará
dentro del ámbito de aplicación de la convención, “cuando se aseguren las autoridades
competentes: que el consentimiento de la madre, sea dado únicamente después del nacimiento
del niño”.
378
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO (modificado por la Ley Nº 24.779) artículo 317: “El
juez, deberá citar a los progenitores, para que consientan en el otorgamiento de la guarda del
menor (que es un requisito previo a la adopción), dentro del plazo de 60 días posteriores
a su nacimiento”. De lo anterior, se infiere que no es posible iniciar los trámites de
la adopción mientras el menor tenga el estado de feto.

245
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

previo a la adopción), y el español prescribe que el asentimiento


de la madre “no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido
treinta días después del parto” (artículo 177).
La incorporación de la adopción prenatal en la ley fue justifi-
cada como una forma de evitar el aborto y el abandono de niños
y niñas. Sin embargo, por las cifras actuales de aborto, en Chile
pareciera que no ha cumplido su objetivo. En una futura reforma
a la ley debería eliminarse esta posibilidad de entregar al hijo en
adopción antes del nacimiento.

7.2. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO


DE UNO DE LOS ADOPTANTES

Nos encontramos en la situación que el menor sea hijo de uno


de los cónyuges, o nieto del adoptante.

7.2. a) MENOR QUE HA SIDO RECONOCIDO POR UNO SOLO


DE SUS PADRES

Estamos en la situación en que el menor que se quiere adoptar es


hijo biológico, con filiación determinada de uno de los cónyuges
que inicia el procedimiento de adopción. En este caso, la ley no
exige que se realice el trámite previo de ser susceptible de adop-
ción y se aplicará directamente el procedimiento de adopción
consagrado en el título tercero (artículo 11, inciso 1º).379
En consecuencia, para que proceda la adopción del hijo de
uno de los cónyuges deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Que el niño que va a ser adoptado sea hijo biológico con
filiación determinada de uno de los cónyuges.
b) Que el menor no sea hijo biológico del otro cónyuge.
c) Que tanto el padre biológico como el otro cónyuge estén
casados (artículo 11).

379
Se desprende que deben estar casados, porque sólo se permite la adopción
conjunta cuando es solicitada por un matrimonio.

246
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

7.2. b) MENOR QUE HA SIDO RECONOCIDO POR AMBOS PADRES


O TIENE FILIACIÓN MATRIMONIAL

Se trata del caso en que uno de los padres biológicos del menor,
una vez separado o divorciado o anulado, contrae matrimonio y
el nuevo cónyuge quiere adoptar al hijo de la anterior relación.
La ley exige que el otro padre o madre consienta en la adopción;
para ello, deberá citársele personalmente y se aplicarán los plazos y
tramitación, en lo que corresponda, establecidos en el artículo 9º,
relativo a la obligación del juez de citar al otro padre o madre
(artículo 11, inciso 2º).380
En consecuencia, para que proceda la adopción del hijo de
uno de los cónyuges deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Que el niño haya sido reconocido por ambos padres o
tenga filiación matrimonial.
b) Que los padres ya no tengan relación amorosa o se hayan
divorciado o anulado.
c) Que uno de los padres se haya casado y que el otro cónyuge
quiera adoptar al hijo de su cónyuge.
d) Que el otro padre o madre biológica consienta en la
adopción.

7.2. c) MENOR QUE ES DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO


DE UNO DE LOS ADOPTANTES

La ley hace extensible la adopción a los otros ascendientes con-


sanguíneos de los padres, lo que en la práctica supone que se
adopte a un nieto o a un bisnieto biológico.
Los requisitos para que opere este tipo de adopción son:
a) Que el niño a adoptar tenga la calidad de descendiente
por consanguinidad, en segundo o más grados, respecto de uno
de los adoptantes;
b) Que el menor no sea descendiente biológico del otro adop-
tante.

380
LEY Nº 19.620, artículo 11, inciso 2º: “Si el hijo ha sido reconocido por ambos
padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre,
aplicándose en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9º”.

247
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

c) Que el ascendiente adoptante esté casado con un no ascen-


diente biológico, porque la ley habla “de uno de los adoptantes”
(por tanto, ambos abuelos no pueden adoptar).
El artículo 11, inciso 4º, prescribe que se aplicará el procedi-
miento señalado en los artículos 9º y 13, sin especificar cuándo
procede cada uno.
La posibilidad de que los abuelos puedan adoptar ha sido
criticada en la doctrina y no se permite en legislaciones como la
española y la argentina. Los abuelos cumplen un papel determinado
en la estructura de la familia. Si el abuelo quiere que el nieto viva
con él, educarlo y protegerlo, basta con que solicite su cuidado
personal (artículo 226 Código Civil). De lo contrario, se produce
una alteración en los roles: el abuelo pasa a ser el padre, el padre
biológico y los tíos pasan a ser hermanos del adoptado.

7.3. MENORES JUDICIALMENTE DECLARADOS SUSCEPTIBLES


DE SER ADOPTADOS

La mayor parte de los niños que son susceptibles de adoptarse


se encuentra en alguna de las situaciones que se señalan en el
artículo 12. Estos menores son aquellos que la antigua ley deno-
minaba abandonados.381 Esta denominación fue reemplazada
por la declaración judicial de susceptibilidad, de carácter menos
estigmatizador.382
La causal prescrita en el artículo 12 contempla varias situacio-
nes que tienen una base común: niños en situación de abandono,
falta de cuidado u orfandad.

7.3.1. Causales de declaración de susceptibilidad de ser adoptado

Procederá la declaración judicial de que el niño es susceptible de


ser adoptado, sea su filiación determinada o no determinada, cuan-

381
La Ley Nº 18.703 al regular la adopción plena establecía en el artículo 25.1
que “se entenderá por abandono, la exposición o desamparo permanente de un
menor, dejándole en situación de subsistir sólo auxiliado por terceros”.
382
CORRAL TALCIANI, Hernán.. Adopción y filiación adoptiva, ob. cit., p. 157.

248
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

do el padre o madre o las personas a quienes se haya confiado su


cuidado se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
a) Inhabilidad física o moral de los padres. Procederá la de-
claración de susceptibilidad cuando el padre, la madre o quienes
estén a su cuidado se encuentren inhabilitados física o moralmente
para ejercer el cuidado personal en conformidad al artículo 226
del Código Civil. Por su parte, el artículo 226 del Código Civil
señala que “podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de
ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o per-
sonas competentes”. Como se puede apreciar, la remisión al Código
Civil no aclara el precepto. Al parecer, lo que el legislador quiso
fue vincular el artículo 12 de la Ley Nº 16.620 al artículo 42 de
la Ley de Menores, que prescribe que “para efectos del artículo 226
del Código Civil se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en
el caso de inhabilidad física o moral en los casos que enumera”.383
Los casos enumerados por el artículo 42 de la Ley de Menores
se producen cuando: los padres estuvieren incapacitados men-
talmente; padecieren de alcoholismo crónico; no velaren por la
crianza, cuidado personal o educación del hijo; consintieren en
que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a
la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
de profesión u oficio; hubieren sido condenados por vagancia,
secuestro o abandono de menores; maltrataren o dieren malos
ejemplos al menor, o la permanencia de éste o ésta en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad y, cualesquiera otras
causas que coloquen al menor en peligro moral o material.
b) Cuando los padres o la persona que lo tengan bajo su cuida-
do, no le proporcionen al menor atención personal o económica
durante el plazo de dos meses.384 Si el menor tuviera una edad in-
ferior a un año, este plazo será de treinta días (artículo 12 Nº 2).
La falta de atención comprende el aspecto personal, afectivo
y económico, que debe ser imputable al padre o a los padres. No
obstante, la ley indica que la falta de recursos económicos para
atender al menor no es causal suficiente para decretar la declara-

383
CORRAL TALCIANI, Hernán.. Adopción y filiación adoptiva, ob. cit., pp. 158 y 159.
384
La Ley Nº 20.203, de 27 de julio de 2007, modificó el párrafo primero del
Nº 2 del artículo 12 de la Ley Nº 19.620, por el siguiente: “2. No le proporcionen
atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera
una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días”.

249
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

ción de susceptibilidad de ser adoptado. La situación de pobreza


no es una razón para declarar a un menor como susceptible de
ser adoptado, pues los padres de escasos recursos igual pueden
entregar afecto y cuidar de sus hijos.
La ley privilegia que el menor se mantenga con su familia bio-
lógica y sólo cuando la situación es muy precaria para mantener
al hijo se permite la adopción.
c) Cuando los padres o las personas a las que se les haya
confiado el cuidado del menor lo entregan a una institución de
protección de menores o a un tercero con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
Para que proceda la causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
– Que se entregue al menor a una institución de protección
de menores, a una persona natural o a un tribunal.
– Que la entrega sea llevada a cabo por el padre, la madre o
la persona a cuyo cuidado se encuentra.
– Que la entrega se haga con el ánimo de desligarse de sus
obligaciones legales para con el menor.
Se presume que hay ánimo de entrega cuando ésta no obedece
a una causa justificada, que la haga más conveniente para los in-
tereses del menor (artículo 12.3). También se presume cuando el
padre, la madre o los terceros, a quienes se confió el cuidado del
menor, no lo visitan, por lo menos por una vez, durante el plazo
de dos meses o en el plazo de treinta días, si el niño es menor de
un año (artículo 12.3).
Estas dos situaciones constituyen presunciones legales que
admiten prueba en contrario. En este caso, los padres deberán
probar que cuando dejaron a su hijo no tenían intención de
desligarse de sus obligaciones legales o que no pudieron visitarlo
por razones de fuerza mayor.
Asimismo, la ley indica que las visitas que realicen los padres
o sus cuidadores al menor deben registrarse. Es obligación que
estas instituciones informen “al juez competente del hecho de la entre-
ga y de lo expresado por el o los padres o las personas que lo tenían a su
cuidado” (artículo 12.3, inciso 4º).
d) Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar
solitario o en un recinto hospitalario se entenderán comprendi-
dos dentro de la causal del artículo 12. Se presumirá el ánimo

250
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

de entrega en adopción, por la sola circunstancia del abandono


(artículo 12 Nº 3, inciso 5º).

8. PROCEDIMIENTO ESPECIAL ESTABLECIDO


EN LA LEY Nº 19.620

En conformidad al artículo 2º de la Ley Nº 19.620, modificada


por la Ley Nº 19.968, la adopción se sujetará en cuanto a su tra-
mitación:
1. A las normas establecidas en la ley de adopción, procedi-
miento reformado por la Ley Nº 19.968.
2. En lo no previsto por la ley, a las normas del Título III de
la Ley Nº 19.968 (de los tribunales de familia).
3. En materia de recursos, rigen las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil.
4. En cuanto a los actos jurídicos no contenciosos, regirá lo
dispuesto en la Ley Nº 19.968 y, en lo no previsto, el Libro IV del
Código de Procedimiento Civil.
5. En lo no regulado por las Leyes Nos 19.620 y 19.968, serán
aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento esta-
blecidas en el Código de Procedimiento Civil.

8.1. PROCEDIMIENTO PREVIO DE ENTREGA DEL MENOR


EN ADOPCIÓN, CONFORME AL ARTÍCULO 8º LETRA A
DE LA LEY Nº 19.620

La entrega del menor en adopción se inicia mediante una soli-


citud ante el tribunal de familia competente de su domicilio o
residencia. Se entenderá por domicilio del menor el correspon-
diente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado
del SENAME o de un organismo acreditado ante éste.
La solicitud debe reunir los requisitos de la demanda establecidos
en el artículo 56 de la Ley Nº 19.968, es decir, podrá realizarse en
forma oral o escrita. Además, podrá efectuarse por el padre, la madre
o ambos, quienes tendrán un plazo de treinta días para retractarse,
contado desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante
el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar este derecho.

251
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Una vez recibida la solicitud de entrega del menor en adop-


ción, el juez deberá citar a una audiencia preparatoria que se
llevará a cabo entre el décimo y el decimoquinto día posterior a
su presentación. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez
deberá informar personalmente al padre, la madre o ambos, que
hayan comparecido, sobre la fecha en que vencerá el plazo para
retractarse (artículo 9º Nº 2).
Aquí se presenta una diferencia entre este procedimiento
especial de adopción y el procedimiento ordinario establecido
en la Ley Nº 19.968. En este último se citará a las partes a la au-
diencia preparatoria “en el más breve plazo posible”, mientras
que en el juicio de entrega del menor para ser adoptado, la ley
designa un plazo entre el décimo y decimoquinto día posterior a
la solicitud, para evitar dilaciones que atenten contra el espíritu
de la normativa de adopción.
Si la solicitud sólo hubiere sido presentada por uno de los
padres, el juez ordenará citar al otro padre que hubiere recono-
cido al niño, a la audiencia de preparación, bajo apercibimiento
de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al
menor en adopción. En esta audiencia podrán allanarse o deducir
oposición respecto de la solicitud.
La citación se notificará personalmente, si el padre o madre
tiene domicilio conocido. Si no lo tuviera, el juez al proveer la
solicitud deberá requerir al Registro Electoral y al Servicio de
Registro Civil e Identificación para que le informen, dentro del
quinto día, el último domicilio registrado del otro padre.
De no establecerse el domicilio, o no ser habido en el domi-
cilio informado, la notificación al padre se hará por medio de un
aviso en el Diario Oficial el día primero o quince de un mes o el
día hábil siguiente, si fuere feriado. El aviso deberá contener la
mayor cantidad de datos para la identificación del menor.
Surgen dudas respecto a si el juez, al proveer la solicitud
de entrega del menor solicitando información del padre no
compareciente, debe igualmente fijar la fecha de la audiencia
preparatoria en el plazo fijado o si debe esperar el resultado de
la búsqueda.

252
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

8.2. AUDIENCIA DE PREPARACIÓN

En la audiencia de preparación pueden presentarse distintas


situaciones:
a) Cuando los padres que asisten a entregar al menor en
adopción están patrocinados por el SENAME o una institución acre-
ditada por éste, el tribunal comprobará que no están capacitados
o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor
mediante un informe emitido por el organismo patrocinador
(artículo 9.3). Acompañándose el informe, el juez podrá resolver
la solicitud en la audiencia de preparación siempre que:
– se encuentre acreditada la falta de capacidad o de condi-
ciones de los padres para hacerse cargo del menor, y
– haya transcurrido el plazo de 30 días para retractarse.
b) Cuando el padre o madre compareciente no está patro-
cinado por el SENAME o una institución acreditada por éste, el
tribunal ordenará emitir el informe a cualquiera de estos orga-
nismos, para ser conocido en la audiencia de juicio (artículo 9º
Nº 3 inciso 2º).
c) Cuando sólo uno de los padres presentó la solicitud de
entrega del menor y el juez ordenó la citación del otro padre
y éste concurre al tribunal sin deducir oposición. Aquí, el juez
resolverá la solicitud en la audiencia preparatoria, en tanto se
encuentre acreditada la falta de capacidad o de condiciones de
los padres para hacerse cargo del menor. Para esto, bastará con
el informe que entrega el SENAME o la institución acreditada si
los patrocinare, o el que solicite el tribunal a aquellas institucio-
nes. Debe haber transcurrido el plazo para retractarse de 30 días
(artículo 9º Nº 4).
d) Si sólo uno de los padres hubiere manifestado su volun-
tad de entregar a su hijo en adopción y el otro padre hubiere
fallecido o se encontrare impedido de manifestar su voluntad,
bastará la sola declaración del recurrente. El tribunal resolverá
en la audiencia preparatoria siempre que:
– Haya un informe que acredite la falta de capacidad o de
condiciones del padre compareciente para hacerse cargo del
menor.

253
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

– Haya transcurrido el plazo de 30 días para retractarse (ar-


tículo 9º Nº 4).
En todas las demás situaciones procederá que se realice la
audiencia de juicio oral. Es decir:
– Cuando ambos padres asistieron al tribunal ratificando su
voluntad de entrega, pero no se acreditó mediante informe la falta
de capacidad o de condiciones para hacerse cargo del menor, o
no ha transcurrido el plazo de 30 días establecido para que los
padres se retracten de su decisión.
– Cuando asistió sólo uno de los padres y, citado el otro, no
se opone a la solicitud de entrega del menor, pero no acreditan
la falta de capacidad o de condiciones para poder hacerse cargo
de su hijo o no ha transcurrido el plazo legal para retractarse. Al
respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones estableció que
“la circunstancia de entregar un hijo en adopción a los 19 años
por sentirse la madre absolutamente confundida, por el temor a
la reacción de sus padres unido al hecho de provenir el hijo de
una relación aparentemente sin raíces y en todo caso fracasada,
no implica necesariamente incapacidad de la madre para asumir
ese rol”.385
– Cuando uno de los padres murió o no puede manifestar su
voluntad y el padre que deduce la solicitud no acredita mediante
informe su falta de capacidad o de condiciones para poder ha-
cerse cargo de su hijo o no han transcurrido los 30 días para la
retractación.
– Cuando asisten ambos padres al tribunal y uno de ellos
deduce oposición.

8.3. ACTUACIÓN DE OFICIO

Por aplicación del principio de la subsidiariedad, el juez tiene


la obligación de comprobar si los padres están o no capacitados
o en condiciones de hacerse cargo de su hijo. Para ello podrá
decretar todas las diligencias tendientes a comprobarlo.

385
Libro de Registro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, 15 de octubre
de 2002.

254
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Sin embargo, si el SENAME o una institución acreditada por


éste han emitido un informe, esto bastará para tener la circuns-
tancia por acreditada. Es por ello que, si el o los padres no están
patrocinados por el SENAME o una organización acreditada por
éste, el tribunal ordenará emitir dicho informe para ser visto en
la audiencia de juicio.

8.4. AUDIENCIA DE JUICIO

La audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días


siguientes a la audiencia preparatoria.
Si a esa fecha, no se ha verificado aún el plazo de 30 días para
retractarse, la audiencia del juicio se realizará dentro de los 5 días
siguientes a su vencimiento (artículo 9º Nº 5).
En el juicio se deberá rendir la prueba y el Juez deberá resolver
en la misma audiencia la solicitud de entrega del menor en adop-
ción. No podrá suspenderse ésta, ni continuarse en audiencias
posteriores, por faltar el informe u otras pruebas solicitadas por
el tribunal (artículo 9º Nº 5, inciso 2º).
En todos los casos en que el niño a adoptar pueda expresar
su opinión, de acuerdo a su edad y grado de madurez y en el del
menor adulto, el juez deberá tenerla en cuenta (artículo 3º).

8.5. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia definitiva deberá ser notificada por cédula a los


comparecientes, en el domicilio que tengan consignado en el
tribunal, salvo que sea posible hacerlo personalmente en la misma
audiencia (artículo 9º Nº 6).

8.6. OFICIO AL SENAME

Una vez ejecutoriada la sentencia, será puesta en conocimiento


del SENAME, para que ingrese al menor en el Registro Nacional
de Menores que se encuentran en condiciones de ser adoptados
(artículo 9º Nº 6, inciso 2º). El Reglamento, en su artículo 5º,

255
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

inciso 1º, establece que el Registro se forma de “las resoluciones


o certificaciones previstas en el artículo 9º inciso final de la ley, respecto
de aquellos menores cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su
voluntad de entregarlos en adopción al juez competente”.

8.7. R ECURSOS

Contra la sentencia que acoja o deniegue la declaración de sus-


ceptibilidad de ser adoptado del menor procede el recurso de
apelación, en el solo efecto devolutivo (artículo 17). Hasta la dic-
tación de la Ley Nº 19.968, en materia de adopción no procedía
el recurso de casación en el fondo.386 La nueva Ley de Tribunales
de Familia incorpora la casación en la forma, en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia y de las interlocutorias
de primera instancia que pongan término al juicio o hagan im-
posible su continuación (artículo 67 Nº 6).
Los especialistas en materia de adopción consideraban (antes
de la entrada en vigencia de la ley de Tribunales de Familia) que
el recurso de apelación dilataba excesivamente el proceso, porque
se debía realizar el procedimiento casi de nuevo, con rendición
de prueba inclusive.
Con la incorporación del recurso de casación en materia de
menores puede alargarse excesivamente el procedimiento, lo que
atentaría contra el principio de celeridad que informa el proceso
de adopción, no cumpliéndose la finalidad de la adopción, que
es proteger a un menor en situación de vulnerabilidad, otorgán-
dole una familia.

386
Libro de Registro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, 15 de octu-
bre de 2002. La Corte Suprema, antes de la dictación de la Ley de Tribunales de
Familia, rechazó un recurso de casación respecto a la adopción, señalando que el
juicio se tramita conforme el procedimiento establecido en la Ley Nº 19.620, el que
contempla reglas sobre los recursos que proceden en contra de las resoluciones que
en él se dictaren, entre las cuales no contempla el recurso de casación, y siendo un
recurso extraordinario, éste no es procedente en esta clase de asuntos.

256
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

8.8. ENTREGA DEL MENOR ANTES DE SU NACIMIENTO

De un modo excepcional la ley permite que pueda iniciarse el


procedimiento de entrega del menor antes de su nacimiento,
pero deberá cumplirse con los siguientes requisitos:
La solicitud deberá ser siempre patrocinada por el SENAME o
un organismo acreditado. Si no existiere patrocinio, el tribunal
suspenderá el procedimiento y remitirá los antecedentes al SENAME.
El objeto de esta remisión es evitar que existan intermediarios
que puedan aprovecharse de la situación de vulnerabilidad en
que puede encontrarse la mujer embarazada, para inducirla a
entregar a su hijo en adopción.

8.9. TRAMITACIÓN

Iniciado el procedimiento, deberá el juez iniciar los trámites


que correspondan; pero la ley no especifica cuáles son. En la
práctica, se decretarán informes que certifiquen que la madre
está incapacitada o no está en condiciones para hacerse cargo
responsablemente de su hijo, ya que se supone que la filiación
del hijo en gestación no está determinada. La ley parte del su-
puesto de que la madre que entrega al hijo antes del nacimiento
es soltera o no tiene pareja.
Sin embargo, en la práctica no siempre se da dicho supuesto.
En una visita que hice a una institución que recibe a mujeres que
desean entregar a su hijo en adopción, comprobé que muchas
eran casadas y que entregaban su hijo ya sea porque era producto
de una infidelidad o por mala situación económica. En conse-
cuencia, si se conociere quién es el padre, deberá ubicársele por
si quisiera hacerse cargo del menor. En caso de que la mujer
estuviere casada, tendría que requerirse necesariamente el con-
sentimiento del padre.

8.10. R ATIFICACIÓN

La madre tendrá un plazo de 30 días, contados desde la fecha del


parto, para ratificar su decisión de entregar a su hijo en adopción.

257
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo


hiciere, se la tendrá por desistida (artículo 10, inciso 2º). Si la
madre falleciere antes de ratificar, bastará su declaración inicial
(artículo 10, inciso 3º).
Ratificada por la madre su voluntad de entrega del hijo, el
juez citará a una audiencia de juicio para dentro de los cinco días
siguientes. No se contempla aquí la audiencia de preparación.

8.11. AUDIENCIA DE JUICIO

Se deben rendir las pruebas pertinentes en caso de haber oposi-


ción y el juez deberá dictar sentencia en la misma audiencia, la
que deberá ser notificada por cédula a las partes, si no fue posible
hacerlo en la misma audiencia.

8.12. R ECURSOS

Sobre los recursos que proceden contra la sentencia me remito


a lo señalado respecto del procedimiento de entrega del menor
en adopción.387

8.13. PROCEDIMIENTO CUANDO EL MENOR ES DESCENDIENTE


CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES
(artículo 8º letra b)

– Cuando el menor ha sido reconocido como hijo de uno de


los padres y el otro cónyuge solicita la adopción, se debe recurrir
directamente al proceso de adopción. No existe proceso previo
(artículo 11).

387
RECURSO DE QUEJA, 1.735-2006. Resolución 10.830. 22-05-2006. Consideran-
do 4: “Que, por consiguiente, en materia de familia, las sentencias definitivas pueden
ser impugnadas, salvo las limitaciones anotadas en el referido artículo 67, no sólo
a través del recurso de apelación –como se preveía en la antigua Ley de Menores
Nº 16.618 en su artículo 36–, sino también, mediante los recursos de casación en
la forma y en el fondo en contra del fallo de segundo grado”.

258
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

– Cuando el hijo ha sido reconocido por ambos padres o


tiene filiación matrimonial. Se encuentran en esta situación el
hijo que nace fuera del matrimonio, pero que ha sido recono-
cido por ambos padres, uno de los cuales contrae matrimonio y
cuyo cónyuge quiere adoptar al hijo. También se produce el caso
cuando los padres se anulan o divorcian y uno de ellos se casa
nuevamente y su cónyuge quiere adoptarlo.
El padre o madre deberá prestar su consentimiento y, para
este efecto, deberá el juez:
1. Citar al padre o madre, a menos que éste haya comparecido
en la solicitud original.
2. En caso de no señalarse el domicilio del padre o madre,
deberá ser notificado mediante un aviso en el Diario Oficial. Aquí
pueden darse las siguientes variantes:
– Si asiste el padre o madre y presta su consentimiento, se
aplica el Título III, es decir, se pasa directamente al procedimiento
de constitución de la adopción.
– Si no asiste el padre o madre o bien asistiendo se niega a
prestar su consentimiento, el juez deberá determinar si el menor
puede ser adoptado, conforme a las reglas pertinentes, estable-
cidas en el artículo 12 ya examinado.
– Cuando uno de los ascendientes consanguíneos del padre
o madre desea adoptar al menor. En estos casos, la ley dice que
se deberá aplicar el procedimiento previo señalado para la en-
trega del menor en adopción del artículo 9º, o el procedimiento
previo de susceptibilidad de ser adoptado del artículo 13, según
corresponda.
Esta disposición es ambigua, no señala expresamente cuándo
procede uno u otro artículo. Si el niño ha sido reconocido por uno
o ambos padres y éstos han prestado su consentimiento para la
adopción por el ascendiente, se debería aplicar el procedimiento
del artículo 9º.
Si el niño se encuentra a cargo del ascendiente, se debería
aplicar el procedimiento de los artículos 13 y siguientes.

259
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

8.14. PROCEDIMIENTO PREVIO DE DECLARACIÓN


DE SUSCEPTIBILIDAD DE SER ADOPTADO
(artículo 8º, letra c)

El procedimiento puede iniciarse de oficio por el juez a solicitud


del SENAME o de las personas naturales o jurídicas que tengan a
su cargo al menor (artículo 13, inciso 1º).
Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas
o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá
ser presentada por sus respectivos directores.
Si el procedimiento es iniciado por personas naturales, la
solicitud deberá ser acompañada de un certificado de idoneidad
que los habilite como padres adoptivos. Este informe deberá ser
emitido por el SENAME o uno de los organismos acreditados para
ello (artículos 13 inciso 3º de la ley y 9º del Reglamento).
En caso de que el menor no tenga filiación determinada res-
pecto de ninguno de los padres, el procedimiento sólo podrá
ser iniciado por el SENAME o el organismo acreditado bajo cuyo
cuidado se encuentre (artículo 13, inciso 4º).

8.15. TRAMITACIÓN

Recibida la solicitud, el juez de familia deberá, a la brevedad,


citar a los ascendientes y a otros consanguíneos del menor hasta
el tercer grado en la línea colateral, para una audiencia prepa-
ratoria. El trámite es obligatorio cuando se trata de niños de
filiación determinada.
La citación tiene por objeto que los ascendientes u otros con-
sanguíneos, hasta el tercer grado en la línea colateral, expongan
lo que sea más conveniente a los intereses del menor, pudiendo
oponerse a la solicitud.
La citación debe hacerse bajo apercibimiento de que, si no
concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la decla-
ración de susceptibilidad del menor.
Asimismo, el juez deberá citar al menor, de acuerdo a su edad
y grado de madurez, a las personas a cuyo cuidado esté y a todos
quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución
del asunto, que hubieren sido nombrados en la solicitud.

260
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

La citación se notificará personalmente a los padres del menor


y por carta certificada a los demás, en cuanto tuvieren domicilios
conocidos. De no tenerlo, el juez deberá dirigir oficios al Registro
Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación para que
informen, dentro de quinto día, el último domicilio que estas
personas tienen anotado en sus registros.
De no establecerse el domicilio o en caso de no ser habidos,
el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por
medio de un aviso en el Diario Oficial, el día 1º ó 15 de un mes
o el día hábil siguiente a aquél si fuese feriado.
De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos
del menor cuya filiación no está determinada. El aviso debe in-
cluir el máximo de datos disponibles para su identificación. La
notificación se entenderá practicada tres días después a su pu-
blicación en el diario.
Sanción para la no concurrencia a la audiencia:
– Se presume el consentimiento de los ascendientes y pa-
rientes consanguíneos hasta tercer grado para que el menor sea
declarado susceptible de ser adoptado, en caso de no asistir a la
audiencia (artículo 14, inciso 1º).
– Se les considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley
y todas las resoluciones les surtirán efectos, desde que se pronun-
cien (artículo 14, inciso final).

8.16. AUDIENCIA PREPARATORIA

Tanto la audiencia preparatoria como la de juicio se llevarán a cabo


en los términos que establecen los números 1 y 5 del artículo 9º,
respectivamente. La audiencia preparatoria tendrá lugar entre
el décimo y el decimoquinto día posterior a la presentación de
la solicitud, o desde el inicio del procedimiento de oficio. Si no
se tiene el domicilio de los padres, surge la duda de si se debe
respetar la fecha de las audiencias.
En la audiencia preparatoria deberán las partes aportar sus
pruebas si lo desean, asimismo se acompañarán los informes emi-
tidos por el SENAME u otro organismo acreditado, pudiendo el
tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias
por su sólo mérito (artículo 15, inciso 3º).

261
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos que


se invocan para la declaración de susceptibilidad de adopción,
en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas, que
permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las
ventajas que la adopción representa para él.
Si no se dedujere oposición, y se contare “con antecedentes de
prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sen-
tencia en la audiencia preparatoria” (artículo 15, inciso 4º). Dicha
sentencia será notificada personalmente a los consanguíneos
que hayan comparecido en el proceso. A los no presentes se
les notificará por carta certificada, en el domicilio que conste
en el proceso.
Ejecutoriada la sentencia, deberá ser puesta en conocimiento
del SENAME para que incluya al menor en el Registro Nacional
de Menores en condiciones de ser adoptados (artículos 16 de la
Ley y 5º del Reglamento).

8.17. AUDIENCIA DE JUICIO

Si existiere oposición o faltaren antecedentes que permitan for-


mar en el juez plena convicción, éste deberá citar a una audien-
cia de juicio dentro de los quince días siguientes a la audiencia
preparatoria y las partes quedarán citadas por el solo ministerio
de la ley.
En la audiencia de juicio oral se rendirán las pruebas ten-
dientes a acreditar los requisitos exigidos por la ley. El juez re-
solverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que
se invocan para solicitar la declaración de susceptibilidad del
menor, en especial la imposibilidad de que permanezca en su
familia de origen y las ventajas que la adopción representa para
él (artículo 15, inciso 2º).
No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni
decretarse su prolongación en otras sesiones porque no se hayan
recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal
(artículo 9º Nº 5, inciso 2º, por aplicación del artículo15). El juez
dictará la sentencia en la audiencia de juicio.

262
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

8.18. SENTENCIA

La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado de-


berá notificarse personalmente en la audiencia respectiva, a los
consanguíneos que hayan comparecido al proceso. A los que no
hayan comparecido se les notificará por carta certificada en el
domicilio que conste en el proceso.
Ejecutoriada la sentencia, deberá ser puesta en conocimiento
del SENAME para que incluya al menor en el Registro Nacional
de Menores en condiciones de ser adoptados.

8.19. R ECURSOS

Contra la sentencia que declare al menor susceptible de ser adop-


tado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de
apelación en el solo efecto devolutivo, el cual gozará de prefe-
rencia para su vista y fallo.
La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el SENAME
o un organismo acreditado por éste y que no se apelare, deberá ele-
varse en consulta al tribunal superior (artículo 17, inciso 1º).
Respecto al recurso de casación, me remito a lo señalado en
el procedimiento de entrega del menor en adopción.

9. CUIDADO PERSONAL DEL MENOR

El juez ante el que se siga un procedimiento de adopción podrá


confiar el cuidado personal del menor a la familia que haya ma-
nifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumpla con los
requisitos establecidos en los artículos 20, 21 y 22.
Para resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia
para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes
con los antecedentes que avalen su solicitud, procedimiento que
será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes
(artículo 19).
La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efec-
tos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare al menor
susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante re-

263
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

solución fundada podrá autorizarse el cumplimiento de dicha


resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en
los siguientes casos:
a) Cuando los padres hayan manifestado su voluntad de entre-
gar al menor en adopción porque no se encuentran capacitados
o en condiciones de hacerse cargo de él, una vez certificado el
vencimiento del plazo de treinta días, sin que se haya producido
la retractación de entrega y no se haya deducido oposición.
b) En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término
de la audiencia preparatoria, en caso de que no se haya deducido
oposición a que se declare al menor susceptible de ser adoptado.
Se considerará especialmente la concurrencia de alguna de las
presunciones que establece el artículo 12.
El juez informará personalmente a los interesados la eventua-
lidad de que se deniegue la declaración de susceptibilidad del
menor de ser adoptado.
El niño cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan ma-
nifestado su voluntad de adoptarlo, será causante de asignación
familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos
en las Leyes Nos 18.469 y 18.933.
Si hubiere procesos de protección incoados en relación con
el menor, el juez ordenará acumularlos a los autos.

10. LOS ADOPTANTES

La ley de adopción regula en sus artículos 20, 21 y 31 quiénes


pueden adoptar. Para ello distingue entre matrimonios con re-
sidencia permanente en Chile y matrimonios no residentes en
Chile, concediéndole preferencia a los matrimonios residentes
en el país.
Como excepción, admite la adopción por personas solteras,
viudas o divorciadas. La Ley Nº 19.620 presenta una innovación al
respecto, ya que, hasta antes de su entrada en vigencia, no estaba
permitido que personas solteras o viudas adoptaran a menores
de edad bajo la forma de la adopción plena. Sin embargo, de
acuerdo a lo expuesto en el artículo 21 del mismo cuerpo legal,
la adopción por personas individuales sólo procede respecto de
adoptantes residentes en Chile.

264
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

10.1. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS


CON RESIDENCIA PERMANENTE EN CHILE388

Los matrimonios con residencia en Chile que quieran adoptar


un menor deben reunir los siguientes requisitos:
a) Ser matrimonios de chilenos o extranjeros, con residencia
permanente en el país, quienes deben “actuar siempre de consuno en
las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”.
b) Tener más de dos años de matrimonio. En caso de infer-
tilidad de alguno de los cónyuges o de ambos, no se exige este
requisito (artículo 20, inciso 4º). Se estimó que la estabilidad ma-
trimonial puede quedar establecida por el informe de evaluación
de los adoptantes.389 La infertilidad deberá ser acreditada por el
correspondiente certificado o informe médico.
c) Tener idoneidad física, mental, psicológica y moral califi-
cada por el SENAME o por un organismo autorizado por éste.
d) Ser mayores de veinticinco, menores de sesenta años de
edad y tener una diferencia de edad de veinte años o más con el
menor. El juez puede rebajar, por resolución fundada, los límites
de edad o la diferencia de años, siempre que esta rebaja no exceda
de cinco años. Esta exigencia no rige si uno de los adoptantes
fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (artículos 20
incisos 2º y 3º de la Ley y 10 y 11 del Reglamento).
La Nueva Ley de Matrimonio Civil incorporó un inciso al ar-
tículo 20, señalando que no podrá concederse la adopción a los
padres respecto de los cuales se haya declarado una separación
judicial, mientras ésta subsista. Si los cónyuges se reconcilian,
deberán acreditarlo conforme lo dispone la Ley de Matrimonio
Civil.
Si no existieren matrimonios interesados en adoptar que cum-
plan con los requisitos legales o a los que sólo les falte la residencia
permanente en el país, se podrá entregar al menor en adopción
a una persona soltera, divorciada o viuda chilena, con residencia

388
Artículo 20: “Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con
residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido
evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones
a que se refiere el artículo 6º, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con
veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado...”.
389
Informe Comisión de Constitución H. Senado de 21 de octubre de 1998.

265
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

permanente en el país, siempre que cumpla con los requisitos


legales (idoneidad, diferencia de edad).
La persona soltera, viuda o divorciada debe haber participa-
do en alguno de los programas de adopción390 realizados por el
SENAME o por un organismo acreditado por éste (artículos 21,
inciso 2º de la Ley y 11 y 12 del Reglamento). Durante la trami-
tación de la ley se estableció que el objetivo de los Programas de
Adopción “apunta fundamentalmente a procurar la permanencia
del menor con sus padres o familiares biológicos, a cerciorarse de
la real voluntad de éstos de entregarlo en adopción y a cautelar
la seriedad y preparación de los solicitantes de la adopción”.391
Si hubiere varios interesados solteros, viudos o divorciados
que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor y, en su defecto, a quien
tenga el cuidado personal del niño (artículo 21, inciso final).

10.2. A DOPCIÓN POST MORTEM

Si en vida de ambos cónyuges se inició la tramitación de la adop-


ción, o no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubie-
re manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo
o viuda, siempre que cumpla con los demás requisitos legales
(artículo 22).
Los requisitos para que se otorgue la adopción al viudo o viuda
conjuntamente con el difunto son los siguientes:
a) Deben cumplir con los requisitos legales del artículo 20.
b) Que la tramitación de la adopción se haya iniciado en vida
de ambos cónyuges, o que el cónyuge difunto hubiere manifestado
su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente.
c) Si el cónyuge muere antes de iniciarse el proceso de adop-
ción, la voluntad del cónyuge deberá probarse por instrumento

390
REGLAMENTO DE LA LEY Nº 19.620, artículo 7º: “Programa de adopción es el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas acti-
vidades las realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste
a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende principalmente... la
evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva...”.
391
Informe Comisión de Constitución H. Senado de 21 de octubre de 1998.

266
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

público, por testamento o por un conjunto de testimonios fi-


dedignos que la establezcan de modo irrefragable, pero la sola
prueba de testigos no basta (artículo 22, inciso 2º).
A diferencia de lo establecido en la Ley Nº 18.703, según la
cual la tramitación debía iniciarse dentro del plazo de un año
contado desde la fecha de la muerte del cónyuge, en la nueva ley
no contempla un plazo.
Concedida la adopción, se entiende efectuada por ambos
cónyuges, desde el momento en que se practique la inscrip-
ción del nacimiento ordenada por la sentencia que la cons-
tituye (artículo 22, inciso 1º, parte final, en relación con el
artículo 37).
Esta adopción es post mortem, porque se efectúa después de
muerto uno de los adoptantes, cuando el matrimonio se encuentra
disuelto y no está amparado por la presunción del artículo 184.
Pese a ello, al adoptado la ley le otorga la calidad de hijo de am-
bos adoptantes, pero sin efecto retroactivo, de tal forma que no
participa en la sucesión del cónyuge fallecido.
La ley de adopción no incorporó la adopción de ex cónyuges
cuyo matrimonio es anulado durante el período en que el menor
fue entregado a su cuidado, situación contemplada por las Leyes
Nos 16.346 (artículo 2º, inciso 3º) y 18.703. No obstante, incorpo-
ró, un inciso final al artículo 22, concediendo la adopción a los
cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción
y durante ésta se hubiere declarado su separación judicial o di-
vorcio, “si conviene al interés superior del adoptado”. No se entiende
la discriminación que se produce para los matrimonios que se
anulan. Tal vez se pueda interpretar como un olvido del legislador
o como un incentivo para que los matrimonios en crisis terminal
se separen judicialmente o se divorcien.

11. PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN


DE LA ADOPCIÓN

Será competente para conocer el procedimiento de adopción


el juez de letras con competencia en materias de familia, del
domicilio del menor.

267
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Se establece que el procedimiento de adopción tendrá el ca-


rácter de no contencioso, en el que no será admisible oposición
(artículo 23).

11.1. R EQUISITOS DE LA SOLICITUD

La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas


cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto en los artículos 20,
21 y 22. Es decir, si la solicita un matrimonio, debe ser firmada
por ambos cónyuges; si la solicita una persona soltera, divorcia-
da o viuda, debe ser firmada por ésta, igual en el caso del o la
viuda que acredite la intención de adoptar que tenía su cónyuge
(artículo 22 de la Ley).
Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo niño,
las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una
sola sentencia.
Junto a la solicitud, se deben acompañar los documentos que
señala el artículo 23:
a) Copia íntegra, de la inscripción de nacimiento de la persona
que se pretende adoptar.
b) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que
el menor puede ser adoptado.
c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, sico-
lógica y moral de los solicitantes, emitido por el SENAME o una
institución autorizada por éste.
Si los solicitantes no tuvieren el cuidado personal del menor,
deberán pedirlo conjuntamente con la adopción, procediendo el
juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación
a su futura familia (artículo 24, inciso 3º).
No obstante, el juez, en cualquier etapa del procedimiento,
podrá poner fin al cuidado personal del menor por los solicitan-
tes, cuando así lo estime necesario en razón del interés superior
de éste o ésta.
En el caso en que los menores en situación de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes (artículo 23, inciso 5º).

268
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

11.2. TRAMITACIÓN

Recibida por el tribunal la solicitud de adopción y verificado el


cumplimiento de los requisitos legales, el juez acogerá a tramitación
la solicitud. En la misma resolución ordenará que se agreguen los
antecedentes del proceso previo de susceptibilidad de adopción
y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y
medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevará a
cabo entre los cinco y los diez días siguientes.
Se debe citar al menor, de acuerdo a su edad y grado de madu-
rez, para que preste su consentimiento y el juez tendrá en cuenta
sus opiniones en función de su edad y madurez (artículo 3º). Si
fuese menor adulto, se requiere consentimiento expreso ante el
juez, respecto de la solicitud presentada por “el o los interesados”.
Sólo por excepción el juez puede proseguir el procedimiento de
adopción contra la voluntad del menor adulto, si así lo resuelve
fundadamente y por motivos sustentados en el interés superior
de éste.

11.3. AUDIENCIA PREPARATORIA

Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y


beneficios que la adopción reporta al menor, el juez podrá resolver
la adopción en la misma audiencia, sin más trámite.
En caso contrario, el juez decretará las diligencias adicionales
que estime necesarias para que sean rendidas en la audiencia de
juicio, la que se realizará entre los 5 y 10 días siguientes. Se deberá
citar al menor en su caso.

11.4. AUDIENCIA DE JUICIO

En esta audiencia se rendirán las pruebas correspondientes y las


diligencias no rendidas a la fecha se tendrán por no decretadas.
El juez deberá dictar sentencia sin más trámite.
Si se denegare la solicitud de adopción, cesará de pleno dere-
cho el cuidado personal del menor, de lo que se dejará constancia
en la misma sentencia. El juez, además, dispondrá la entrega del

269
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo (artículo 24,


inciso 4º).
Se debe notificar por cédula a los solicitantes en el domicilio que
conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación
en forma personal en la audiencia respectiva (artículo 25).

11.5. R ECURSOS

En contra de la sentencia procede el recurso de apelación, el


que tendrá preferencia para su vista y fallo, y su tramitación se
realizará conforme a las reglas de los incidentes.
Sobre el recurso de casación, nos remitimos a lo anteriormente
expresado sobre su procedencia respecto a los procesos previos
de adopción.

11.6. SENTENCIA QUE CONCEDE LA ADOPCIÓN

Si se concede la adopción, la sentencia debe fijar la fecha de


nacimiento con la que se inscribirá al menor en el Registro Civil
(artículo 26, Nº 2º) y cancelar la anterior inscripción.
La sentencia que acoja la adopción ordenará:
a) Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e
Identificación y a cualquier otro organismo público o privado,
solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cual-
quier otro antecedente que permita su identificación, los que
serán agregados al proceso.
b) Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro
Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, para que
se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado
como hijo de los adoptantes. La inscripción deberá practicarse a
requerimiento de uno o de ambos adoptantes o por un tercero
a su nombre.
c) Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento to-
mándose las medidas administrativas conducentes a mantener en
reserva la anterior identidad (artículo 31 de la Ley Nº 4.808).
d) Que se oficie al SENAME para que se eliminen de los regis-
tros al adoptado y a los adoptantes, si figuran en ellos.

270
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

e) Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Edu-


cación, a fin de que se eliminen del registro curricular los ante-
cedentes del menor adoptado y se incorpore otro registro, de
acuerdo a su nueva identidad.
Cuando se acoja la adopción de dos o más menores y la dife-
rencia entre ellos fuere inferior a los doscientos setenta días:
a) la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de cada uno,
cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo de
doscientos setenta días.
b) Si se presenta igual situación entre el o los adoptados y los
hijos de los adoptantes, se procurará que exista la diferencia de
edad de los doscientos setenta días.
c) En los dos casos anteriores, si las fechas de nacimiento son
muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha de nacimiento
para los adoptados o para el adoptado y el hijo biológico de los
adoptantes.
d) Si el menor nació antes del matrimonio de los adoptantes, el
juez, prudencialmente, podrá establecer como fecha de nacimiento
una que concilie la edad que aparenta el menor con la posibilidad
de que hubiere sido concebido por los adoptantes. Estas normas
no se aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la
reserva en la tramitación de la adopción (artículo 26).
La Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación reci-
birá los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya prac-
ticado la inscripción de la adopción. La Dirección los enviará al
jefe del Archivo General del Servicio, quien los mantendrá bajo
su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por
resolución judicial.
Sólo por resolución judicial podrán otorgarse copias de la sen-
tencia o de los antecedentes de la adopción, a pedido del adoptado
o de sus ascendientes y descendientes. De no ser los peticionarios
los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa cita-
ción de éstos, salvo que se acredite su muerte (artículo 27).

12. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción produce efectos desde la fecha de la inscripción de


nacimiento en el Registro Civil, ordenada por la sentencia que

271
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

la constituye. Es al revés de lo que ocurre con la filiación por


naturaleza del artículo 181 del Código Civil.
Los efectos son:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes
o del adoptante. La adopción no sólo crea el estado civil de hijo
del o de los adoptantes, sino que además le atribuye el grado y
la relación parental que le corresponde con los demás parientes
consanguíneos. La atribución del estado civil de hijo y pariente
consanguíneo producirá los derechos y deberes recíprocos entre
padres, hijos y demás parientes que existirían de tratarse de una
filiación por naturaleza.
b) Extingue para todos los efectos civiles sus vínculos biológi-
cos de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Para
este efecto, cualesquiera de los parientes biológicos que menciona
esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento
al Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifesta-
ción del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho
Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción
(artículo 37, inciso 1º). La extinción de la filiación anterior opera
sólo para los efectos civiles, por consiguiente se mantiene para
los efectos penales.
c) La adopción tiene carácter irrevocable.

13. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN

La adopción tiene un carácter irrevocable. Sólo expira por sen-


tencia firme que declare su nulidad.
Conocerá de la acción de nulidad el juez con competencia en
materia de familia del domicilio o residencia del adoptado, en
conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que
crea los Tribunales de Familia (artículo 38, inciso 3º).
La acción sólo corresponde al adoptado, si es capaz. Si no lo
es, debe nombrársele un curador especial (artículo 38). Por con-
siguiente, no podrán entablarla ni los adoptantes ni los terceros
a quienes pudiere perjudicarles la adopción.
Procede la nulidad cuando la adopción ha sido obtenida por
“medios ilícitos o fraudulentos” (artículo 38).

272
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

La ley innova al añadir como causal de nulidad la obtención


de ésta por “medios ilícitos”. En consecuencia, no será necesario
acreditar dolo, bastando que se hayan vulnerado normas esen-
ciales de la regulación adoptiva, aun cuando no se logre probar
el fraude.
La acción de nulidad prescribe a los 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanza su plena capacidad y ha toma-
do conocimiento del vicio que afecta a la adopción (artículo 38,
inciso 2º).
De lo señalado se desprende que tanto la filiación adoptiva
como la por aplicación de las técnicas de fecundación asistida
otorgan una filiación más estable que la biológica, pues no pue-
den ser impugnadas ni reclamadas.

14. PACTO QUE PUEDEN CELEBRAR LOS ADOPTADOS


SEGÚN LAS LEYES Nos 7.613 Y 18.703

Aquellos adoptados según las Leyes Nos 7.613 y 18.703 podrán


celebrar un pacto con el o los adoptantes, para que los efectos de
la adopción sean los prescritos en la Ley Nº 19.620. Es decir, para
que el adoptado pase a ser hijo del adoptante o adoptantes.
Al respecto, el artículo 45 inciso 3º señala que “No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea
su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el ar-
tículo 37, inciso 1º, de esta ley si se cumplen los siguientes requisitos”:
a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribi-
rán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador
especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley
Nº 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras per-
sonas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple
establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas
requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente,
la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el
tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adopta-
do. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley
Nº 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de parientes a
que se refiere el inciso 1º de su artículo 12, si los hay; y, tratándose

273
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

de la adopción simple que norma la Ley Nº 18.703, la audiencia


de los padres del adoptado, siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pública y la resolución judicial que aprueben
el pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Ser-
vicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique
una nueva inscripción de nacimiento del adoptado, como hijo
del o de los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirán efecto
respecto de las partes y de terceros.
El artículo 38 de la ley se aplicará a la adopción constitutiva de es-
tado civil de hijo. Es decir, la que le da el carácter de irrevocable.
El adoptado por sí o por curador especial podrá pedir la nu-
lidad de la adopción cuando se ha obtenido por medios ilícitos o
fraudulentos. También podrán solicitar la declaración de nulidad,
en conformidad al inciso final del artículo 45, las personas que
tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a
computarse desde la inscripción practicada en el Registro Civil.

15. ADOPCIÓN INTERNACIONAL O POR MATRIMONIOS


NO RESIDENTES EN CHILE

Se llama adopción internacional a la adopción de un niño nacido


y residente en Chile, por parte de cónyuges no residentes en este
país, independiente de que sean chilenos. Esta adopción reviste las
mismas características y produce iguales efectos que la adopción
constituida por personas residentes en el territorio chileno.
El elemento de internacionalidad se produce por el hecho de
que el menor adoptado en su país de origen se traslada para ir a
vivir con sus padres adoptivos en el país de residencia permanente
de éstos. Este tipo de adopción viene a actuar subsidiariamente y
complementando la adopción interna, para aliviar el problema
de la niñez abandonada.392
La adopción internacional presenta dos facetas, una positiva,
que soluciona el problema de vulnerabilidad de los niños y otra

392
CORTÉS CAMUS, Macarena.. “La adopción internacional frente a la Ley
Nº 19.620”. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y So-
ciales. Profesora guía: Maricruz Gómez de la Torre Vargas, Universidad de Chile,
Santiago, 2004, p. 60.

274
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

negativa, que es el riesgo del tráfico y venta de menores. También


presenta el problema de determinar cuál es la ley aplicable a los
menores susceptibles de adopción y a los adoptantes.
Para regular estas situaciones se han celebrado convenciones
internacionales, tanto en Europa como en América Latina, entre
las cuales es importante mencionar:
– La Convención sobre los Derechos del Niño.
– La Convención de La Haya sobre Protección de Menores y
Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convención
de La Haya).
– La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes
en Materia de Adopción.393
A propósito de la adopción internacional, la CDN señala que
los Estados Partes reconocen que la adopción en otro país pue-
de ser considerada como un medio de cuidar al niño que se
encuentra privado de su medio familiar, en el caso de que no
pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada
en su país de origen.

15.1. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

a) Principio de subsidiariedad: este tipo de adopción tiene un


carácter subsidiario. Según se establece en el artículo 30 inciso 1º
de la Ley Nº 19.620, “la adopción de que trata este párrafo sólo procede-
rá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile, interesados en adoptar al menor y que cumplan los
requisitos legales”.
El legislador –como hemos señalado– considera que siempre
será más favorable para el menor ser adoptado por una familia que
resida en su país de origen, debido a que se producirá una mejor
adaptación y una continuidad en su educación, que preservará
las características propias de su cultura y origen étnico.
Pero si la nacionalidad del matrimonio no residente o de uno
de los cónyuges es la misma que la del menor que se pretende
adoptar, esto debiese considerarse como un elemento de impor-

393
Convención que no ha sido ratificada aún por Chile.

275
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

tancia por el juez al momento de decidir otorgar la adopción, ya


que a pesar de tener residencia en un país extranjero, igualmente
se conservarán cultura, tradiciones y religión.
No obstante, la subsidiariedad no es absoluta. El inciso 2º de la
misma norma permite al juez acoger a tramitación una solicitud
de adopción presentada por cónyuges no residentes en Chile, aun
cuando también estén interesados en adoptarlo matrimonios con
residencia permanente en el país, si existieran razones de mayor
conveniencia para el menor.
Lo señalado está en concordancia con lo establecido por la
CDN y la Convención de La Haya. La primera señala que los Es-
tados Partes reconocen que la adopción en otro país puede ser
considerada como un medio de cuidar al niño en caso de que
éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado
a una familia adoptiva o en instituciones de protección en el
país de origen (artículo 20 Nº 3). La segunda, en su preámbu-
lo, reconoce que la adopción internacional puede representar,
para un niño a quien no se le ha podido encontrar una familia
adecuada en su país de origen, la ventaja de tener una familia
estable.
b) Interés superior del niño: la adopción debe estar estable-
cida en beneficio del menor. Esto significa que los profesionales
que intervengan en el proceso de adopción deberán guiarse,
prioritariamente, por las necesidades del niño. A este efecto, de-
ben estar conscientes de que una adopción beneficiosa es aquella
que permite la creación de relaciones satisfactorias para todas las
personas involucradas, es decir, tanto para el menor como para
los adoptantes. Además, el niño, en función de su edad y grado de
madurez, y el adolescente deberán ser informados y consultados
sobre cualquier cambio de vida que les afecte.
c) Preferencia de la familia matrimonial: en lo referente a la
adopción internacional, la ley mantiene la exigencia de que se trate
de matrimonios, imponiendo así un mayor grado de exigencia
en este tipo de adopciones (artículo 30 de la Ley Nº 19.620).
d) Opinión y consentimiento del menor: el niño, en razón
de su edad y grado de madurez, debe ser escuchado en el pro-
cedimiento de adopción, con mayor razón porque significa un

276
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

cambio total en su vida. Este cambio puede significar aprender


otro idioma, nuevas costumbres, etc. Por su parte, el menor adulto
debe ser citado por el juez para conocer su opinión.
La Convención de La Haya establece que las adopciones con-
sideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando,
por parte de las autoridades competentes del Estado de origen,
se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño
y el consentimiento a la adopción, teniendo en cuenta su edad y
grado de madurez (artículo 4 d).394
e) Derecho a la identidad: el adoptado tiene derecho a co-
nocer su historia y, en particular, a saber quiénes son sus padres.
Es de la mayor importancia la conservación de la información
que permita este conocimiento. El artículo 27 establece que el
Archivo General del Servicio del Registro Civil mantendrá en
custodia toda la información.
Frente a la posibilidad de este conocimiento, se requiere que
se otorgue asesoría psicológica y apoyo al adoptado que quiere
información sobre sus padres biológicos (artículo 30 del Regla-
mento) y que los padres biológicos hayan sido preparados, para
el caso que el hijo que se entregó en adopción, decida conocerlos
(artículo 8º, inciso 2º Reglamento).
Por su parte, la Convención de La Haya entregó a la ley
nacional del país la regulación del derecho del adoptado a co-
nocer sus orígenes, pero exigió que la información sobre el
adoptado y su historia médica fuera guardada y custodiada. En
el artículo 30 se establece que las autoridades competentes de
un Estado contratante se asegurarán de que se conserve la in-
formación que tengan en su poder relativa al origen del niño,
especialmente la relacionada con la identidad de sus padres,

394
CONVENCIÓN DE LA HAYA, artículo 4: “Las adopciones consideradas por el Con-
venio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen... d)
se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y grado de madurez del niño, de que
1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias
de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando éste sea necesario,
2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,
3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente,
en la forma legal prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y
4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase
alguna”.

277
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

el historial médico del menor, y se asegurarán de que el niño


o sus representantes tengan acceso a dicha información con el
asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por
la ley de esos Estados.395
Como se puede apreciar, la información sobre el adoptado es
más exigente en la Convención que en la ley chilena. En nuestro
país no se requiere guardar el historial médico de los padres, me-
dida muy importante, puesto que permitiría detectar y conocer
enfermedades genéticas que pueden ser transmitidas al adoptado
y que, de conocerse, pueden ser prevenidas antes que lleguen a
desarrollarse.

15.2. PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY Nº 19.620

La adopción de menores por personas no residentes en Chile,


se realiza de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley de
Adopción en el Párrafo Segundo del Título Tercero (artículos 29
y siguientes) y se sujetará, cuando corresponda, a las convenciones
y convenios internacionales que la regulen y hayan sido ratificados
por el Estado chileno (artículo 29).
Se establece un procedimiento único de constitución de la
adopción por personas residentes y no residentes en Chile, lo-
grando así una mayor protección del menor, que sale del país
con una situación legal ya constituida, dando cumplimiento a
lo establecido en el artículo 21 Nº 3 de la CDN, que obliga a los
Estados Partes a velar porque el menor adoptado en país extran-
jero goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes
respecto de la adopción en el país de origen.
Es competente para conocer de esta adopción el juez de letras
con competencia en materias de familia del domicilio del menor
o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.396 Sin

395
CONVENCIÓN DE LA HAYA, artículo 30.1: “Las autoridades competentes de un
Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa
a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de su padres así
como la historia médica del niño y de su familia”.
396
Artículo 34: “Será competente para conocer de la adopción de que se trata en este
párrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o
entidad a cuyo cuidado se encuentre”.

278
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

embargo, la ley señala que será competente el juez de letras de


menores (artículo 34). Al parecer, el legislador olvidó modificar
este artículo cuando aprobó la ley que creó los Tribunales de
Familia y modificó varios artículos de esta ley.
Los matrimonios no residentes en Chile para poder adoptar
deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con re-
sidencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor;
b) Que cumplan con los requisitos legales, lo que deberá ser
certificado por el SENAME, que para ello cuenta con un registro
especial señalado en el artículo 5º (artículo 30). Sin embargo, la
ley admite que el juez acoja “a tramitación la solicitud de adop-
ción de un menor presentada por un matrimonio no residente
en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo
personas con residencia permanente en el país, si median razones
de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que
expondrá fundadamente en la misma resolución” (artículo 30,
inciso 2º). Un ejemplo sería cuando un niño requiera de cuida-
dos muy específicos (algún tipo de enfermedad) que pueden ser
llevados a cabo, de mejor forma, en el extranjero;
c) Que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20,
incisos 1º, 3º y 4º, y el artículo 22 (artículo 31). Al no aplicarse el
inciso 2º del artículo 20, no puede el tribunal rebajar los límites
de edad o la diferencia de años existente entre adoptantes y
adoptados ni tampoco pueden adoptar las personas solteras o
viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio
que en vida hubiere iniciado la tramitación del menor (por no
aplicarse el artículo 21).

Solicitud
Los matrimonios no residentes en Chile deberán presentar,
junto con la solicitud de adopción, los siguientes antecedentes
autenticados, autorizados, legalizados (cuando corresponda) y
traducidos al castellano:
1. Certificado de nacimiento de los solicitantes.
2. Certificado de matrimonio de los solicitantes.
3. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento del menor
que se pretende adoptar.

279
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

4. Copia autorizada de la resolución judicial que declara al


menor susceptible de adopción, en conformidad con el artículo 8º,
letras a o c; o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere el artículo 8º, letra b), en su caso.
5. Certificado otorgado por el Cónsul chileno en que conste
que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar, según
la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento
idóneo que permita al tribunal formarse esta convicción.
6. Certificado de la autoridad de inmigración del país de
residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que
el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo.
7. Certificado autorizado por el organismo gubernamen-
tal competente del país de residencia de los solicitantes, si lo
hubiere, o, en caso contrario, otro instrumento idóneo para
formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación
vigente en aquel país en relación con la adopción así como
acerca de la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro
adoptado.
8. Informe social favorable emitido por el organismo gu-
bernamental o privado acreditado que corresponda, del país
de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en su defecto,
otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del
tribunal.
9. Certificados que comprueben la salud física y mental de
los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país
de residencia de los solicitantes.
10. Informe psicológico otorgado por profesionales compe-
tentes del país de residencia de los solicitantes.
11. Antecedentes que acrediten la capacidad económica de
los solicitantes.
12. Fotografías recientes de los solicitantes, y
13. Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas
por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país
de residencia (artículo 32).
De no acompañarse estos documentos, el tribunal no acogerá
a trámite la solicitud (artículo 33).
Los solicitantes deben comparecer al tribunal personalmente
cuando el juez lo estime necesario, sea conjuntamente o por
separado. La ley ordena al juez disponer la comparecencia

280
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

personal al menos una vez, durante el proceso (artículo 35,


inciso 1º).
Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar en-
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir
del país sin autorización del tribunal (artículo 35, inciso 2º).
La tramitación de este tipo de adopción es la misma que la de
la adopción nacional, analizada en los números 11 y 12.
Declarada la adopción por sentencia judicial, se debe remitir
el expediente a la Oficina del Servicio del Registro Civil de la co-
muna de Santiago (artículo 36) y seguir el mismo procedimiento
que la adopción nacional (artículo 26).
El efecto de la adopción por adoptantes con residencia en el
extranjero es el mismo que el de la adopción por adoptantes con
residencia en el país.

15.3. SEGUIMIENTO DE LA ADOPCIÓN REALIZADA


POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES EN CHILE

El Reglamento, en su artículo 29, establece un seguimiento de


la familia adoptiva residente en el extranjero, una vez que el
menor ha sido adoptado, según lo dispuesto en el artículo 9 de
la Convención de La Haya:
a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo
extranjero acreditado, éste llevará a cabo el seguimiento por un
período no inferior a un año, de acuerdo a las pautas presentadas
al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el organis-
mo deberá efectuar a lo menos un informe semestral.
b) Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un orga-
nismo acreditado, el seguimiento será efectuado por el orga-
nismo gubernamental o privado acreditado que corresponda a
su país de residencia, que haya emitido su informe social, por
el mismo período, debiendo remitirse a lo menos un informe
semestral.
c) Si se trata de un matrimonio que fue patrocinado por una
autoridad central del Estado de residencia, el seguimiento será
efectuado por la referida autoridad central o por la entidad es-
pecializada, que ella determine, por un período no inferior a un
año, debiendo remitirse a lo menos un informe semestral.

281
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

16. SANCIONES RELACIONADAS CON LA ADOPCIÓN

El Título IV establece una serie de sanciones para los funciona-


rios públicos que incurran en conductas consideradas delitos. Al
efecto establece:
a) El funcionario público que revele antecedentes que conozca
en razón de su cargo y que, de acuerdo a la ley, son reservados
o permita que otro los revele, será sancionado con la pena de
suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa
de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 39).
b) En caso de reiteración de la conducta, la pena se eleva
a la inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si, en razón de
la revelación, se ocasionare grave daño al menor, o a sus padres
biológicos o adoptivos (artículo 39, inciso 2º).
c) El que sin ser empleado público, o siéndolo, tenía conoci-
miento en razón de su cargo, y revelare los antecedentes a sabien-
das de su carácter reservado, será castigado con pena de multa
de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 40).
d) El que con abuso de confianza, ardid, simulación o atri-
bución de identidad o estado civil u otra condición semejante,
obtuviera sacar al menor del país, con fines de adopción, será
sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales
(artículo 41). Esta pena se aumentará en un grado si el delito
fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, mé-
dico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a
cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las
conductas que allí se sancionan abusando de su oficio, cargo o
profesión (artículo 44).
e) El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contra-
prestación por facilitar la entrega de un menor en adopción397 será

397
En el programa “Aquí en vivo” de Megavisión se denunció un caso de trá-
fico de niños para entregarse en adopción. ¿Cómo funciona? Intermediarias que
muchas veces se hacen pasar por asistentes sociales y trabajan con abogados con-
tactan a mujeres embarazadas en problemas. Les ofrecen pagar los gastos médicos.
Cuando la criatura nace, la intermediaria lleva al Registro Civil a la mujer donde
el “adoptante” reconoce al niño. Luego la conducen a una notaría para que firme

282
Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo


a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales
(artículo 42, inciso 1º). Si quien comete este delito es un funcio-
nario público, será sancionado según lo previsto en este artículo,
si no le correspondiere una pena superior de conformidad con
lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del
Código Penal. También se aumentará esta pena en un grado
cuando quien comete el delito lo hace abusando de su oficio,
cargo o profesión (artículo 44)398.
No quedan comprendidas en estas conductas “aquellas personas
que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por
servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimien-
tos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico,
psiquiátrico, u otros semejantes” (artículo 43).
Frente a una denuncia del SENAME acerca de mujeres que
ofrecen vender a sus hijos antes de nacer, por internet, se cons-
tató que no existe una sanción expresa para esta situación por-
que la ley sólo regula la entrega de un menor nacido. Por ello,
los diputados Walker y Silber presentaron una modificación al
artículo 42 de la Ley de Adopciones, con el propósito de tipifi-
car como delito el ofrecimiento de comercializar la entrega de
menores en gestación.399

los documentos cediendo sus derechos al padre que ha reconocido a la criatura


en el Registro Civil.

398
Uno de los problemas que se presentan en la aplicación de este artículo es
que regula la entrega del menor nacido por contraprestación económica y no la
entrega prenatal de la criatura.
399
BOLETÍN CÁMARA DE DIPUTADOS, 17/10/2006. Proyecto de ley que modifica
la Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, tipificando como delito el ofreci-
miento de entrega de menores en gestación.

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LEY Nº 19.711 que regula el Derecho de Visitas a los hijos sometidos a la tui-
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LEY Nº 19.947. Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17
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LEY Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia, publicada en el Diario Oficial
el 30 de agosto de 2004.
LEY Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial el
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LEY Nº 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescen-
tes por Infracciones a la Ley Penal, publicada en el Diario Oficial el 7 de
diciembre de 2005.
LEY Nº Nº 20.152 que modifica la Ley sobre Abandono de Familia y pago de
Pensiones Alimenticias, promulgada el 12 de diciembre de 2006 y publicada
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CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN
CONTRA LA MUJER. Decreto Nº 789. Publicado en el Diario Oficial el 9 de
diciembre de 1989.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Decreto Nº 830. Publicado en
el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990.
CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE
NIÑOS. Decreto Nº 386. Publicado en el Diario Oficial el 17 de junio de
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CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y COOPERACIÓN EN MATERIA DE
ADOPCIÓN INTERNACIONAL. Decreto Nº 1.215. Publicado en el Diario Oficial
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NORMAS SOBRE ADOPCIÓN DE MENORES
Decreto Nº 944. Publicado en el Diario Oficial
de 18 de marzo de 2000

Visto: Lo dispuesto en el artículo 32, Nº 8 de la Constitución Po-


lítica de la República; lo prescrito en los artículos 5º, 6º, 7º, 12,
14, 19, 20, 21 y 29 al 36 de la Ley Nº 19.620, y lo contemplado
en los artículos 3º, 8º, 15 y 16 del Decreto Ley Nº 2.859, de 1979,
y artículos 9 y 12 de la Convención sobre Protección del Niño y
Cooperación en Materia de Adopción Internacional, y
Considerando:
1. Que teniendo en vista la necesidad de readecuar la legis-
lación nacional que regulaba la adopción en Chile, en atención
a las exigencias y concepciones que vienen señaladas en la Con-
vención Internacional de los Derechos del Niño, instrumento
que fuere ratificado por nuestro país con fecha 13 de agosto de
1990 y publicado en el Diario Oficial con fecha 27 de septiembre
de 1990, se ha reemplazado la legislación aplicable a la materia,
mediante la dictación de la Ley Nº 19.620;
2. Que dicha ley ha sido publicada en el Diario Oficial el 5
de agosto del mismo año;
3. Que el nuevo cuerpo legal habilita al Servicio Nacional de
Menores para desarrollar diversas funciones en carácter técni-
co y auxiliares a la labor que deben desempeñar los Tribunales
de Justicia en esta materia, particularmente en lo relativo a la
mantención de registros, desarrollo de programas de adopción,
patrocinio de solicitudes de adopción e intervención judicial de
carácter pericial;
4. Que se ha previsto que dichas funciones puedan ser de-
sarrolladas directamente por el Servicio Nacional de Menores

297
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

como también por instituciones especialmente acreditadas para


ello, y
5. Que diversas normas contenidas en la ley, referidas a las
funciones antes señaladas y al proceso de acreditación de institu-
ciones para el fin de desarrollar programas de adopción, requie-
ren de un adecuado complemento normativo en miras a precisar
aspectos puntuales de su aplicación y operatividad práctica,
Decreto:
Apruébase el siguiente texto del Reglamento de la Ley Nº 19.620
sobre adopción de menores de edad:

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1º. Las disposiciones del presente Reglamento se apli-


carán considerando siempre el interés superior del niño.
Dicho interés superior considerará su realización personal,
espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evo-
lución de sus facultades.
Artículo 2º. Para los efectos del desarrollo e intervención
en el programa de adopción previsto en el artículo 6º de la Ley
Nº 19.620, el Servicio Nacional de Menores actuará a través
de las Unidades de Adopción de sus Direcciones Regionales,
ejerciendo su Dirección Nacional la supervisión y fiscalización
de las mismas, así como las funciones a que dé lugar la acredi-
tación de los organismos interesados en desarrollar el referido
programa.
En el caso de los organismos acreditados, la supervisión de
los programas de adopción que éstos ejecuten, corresponderá a
las respectivas Direcciones Regionales del Servicio Nacional de
Menores, a través de un funcionario especializado en la mate-
ria, perteneciente a la Unidad de Adopción Regional respectiva,
quien quedará sujeto a las instrucciones emanadas de la Dirección
Nacional del Servicio, la que además ejercerá la fiscalización de
los mismos.

298
APÉNDICE

No obstante, la Dirección Nacional del Servicio Nacional de


Menores podrá mantener aquellas funciones que en la práctica
no sea posible cumplir a través de sus Direcciones Regionales.
Artículo 3º. Las Unidades de Adopción del Servicio Nacional
de Menores y los organismos acreditados pueden brindar asesoría
y apoyo al adoptado, los adoptantes, los ascendientes y descen-
dientes de éstos, que deseen iniciar un proceso de búsqueda de
sus orígenes.
En relación con las personas que deseen obtener informa-
ción sobre su adopción, en conformidad con lo dispuesto en
el artículo 27 de la Ley Nº 19.620 y obtengan autorización para
ello por resolución judicial, podrán ser asesoradas por el Servicio
Nacional de Menores o por el organismo acreditado que haya in-
tervenido en su proceso de adopción, a fin de evitar la ocurrencia
de conflictos emocionales o minimizar su impacto y colaborar en
el reencuentro con su familia biológica, considerando el derecho
de ésta a que se respete su privacidad.

TÍTULO II

DE LOS REGISTROS DE PERSONAS INTERESADAS


EN LA ADOPCIÓN DE UN MENOR DE EDAD
Y DE PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

Artículo 4º. El Servicio Nacional de Menores deberá llevar un


registro de personas postulantes a la adopción de un menor, en
el que se distinguirá entre matrimonios chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile; así como las personas chi-
lenas o extranjeras, solteras o viudas, con residencia permanente
en el país, y aquellos matrimonios nacionales o extranjeros no
residentes en Chile, que hayan sido evaluados como idóneos
por el aludido Servicio o por los organismos acreditados ante
aquél.
Para tales efectos, dentro de los cinco primeros días de cada
mes, los organismos acreditados y las Direcciones Regionales del
Servicio deberán remitir a la Dirección Nacional del mismo, la
información pertinente, conforme a las instrucciones que sobre
la materia determine dicho organismo.

299
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Los postulantes serán mantenidos en los registros hasta el


término del proceso de adopción, debiendo ser eliminados de los
mismos por orden judicial. Para estos efectos, las Direcciones Re-
gionales del Servicio remitirán dentro de quinto día a la Dirección
Nacional, los oficios que reciban de los tribunales en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 26 Nº 4 de la Ley Nº 19.620.
Por su parte, los organismos acreditados y las referidas Uni-
dades de Adopción deberán conservar información relativa a
aquellas personas que abandonen el proceso de postulación o
resulten desaprobadas, temporal o definitivamente, como even-
tuales padres adoptivos.
Artículo 5º. Asimismo, el Servicio Nacional de Menores de-
berá llevar un registro de menores que pueden ser adoptados,
el que se formará sobre la base de las sentencias que declaren
la susceptibilidad para la adopción de los mismos, de acuerdo
con los procedimientos contemplados en los artículos 9º y 13 y
siguientes de la Ley Nº 19.620, según lo previsto en los incisos
finales de los artículos 9º y 17 de dicho cuerpo legal.
A este registro le será aplicable lo dispuesto en el inciso tercero
del artículo precedente.

TÍTULO III

DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN

Artículo 6º. El programa de adopción es el conjunto de acti-


vidades tendientes a procurar al menor una familia responsable,
las que serán realizadas por el Servicio Nacional de Menores y
los organismos acreditados ante éste a través de profesionales
expertos y habilitados en esta área y deberán comprender, a lo
menos, las siguientes:
a) Apoyo y orientación a la familia de origen del menor;
b) Recepción y cuidado del menor;
c) Evaluación técnica de los solicitantes desde el punto de
vista físico, mental, psicológico y moral;
d) Certificación de la idoneidad de los postulantes, para los
efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 23 Nº 3
de la ley;

300
APÉNDICE

e) Preparación de los postulantes como padres adoptivos;


f) Propuesta de los postulantes al tribunal competente y ges-
tiones vinculadas al encuentro de aquellos que hayan sido se-
leccionados por éste como alternativa de familia con el niño de
quien se trate;
g) Seguimiento del caso y asesoría a la familia adoptiva cuando
lo requiera;
h) Asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antece-
dentes de su familia de origen, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 3º del presente Reglamento;
i) Cualquiera otra actividad relacionada con los objetivos del
organismo que desarrolle el aludido programa, previa autorización
de la entidad acreditadora.
Artículo 7º. Las Unidades de Adopción y los organismos acre-
ditados deberán disponer las medidas tendientes a velar por la
estricta separación de las actividades destinadas a brindar orien-
tación y apoyo a la familia de origen del menor, respecto de
aquellas vinculadas a la selección y preparación de postulantes a
adopción, así como de las actividades relacionadas con el cuidado
y protección del menor.
Artículo 8º. El programa de apoyo y orientación a la familia de
origen del menor tendrá como objetivo fundamental constatar
si ésta podría procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, de modo que, de no ser así,
sus padres o aquél que lo haya reconocido en su caso preste su
consentimiento en forma libre y responsable luego de haber sido
debidamente informado de las consecuencias de su decisión y,
en especial, de su irrevocabilidad, así como del procedimiento a
seguir, en conformidad con los objetivos definidos para la adopción
en el artículo 1º de la Ley Nº 19.620 y en el artículo 21 letra a) de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
La asesoría psicosocial que se brinde a la familia que decide
entregar a su hijo en adopción, deberá incluir su preparación
para la búsqueda que a su respecto pueda emprender el menor
en una edad futura.
Artículo 9º. Respecto de los menores que se confíen al cuidado
de cada organismo acreditado para su eventual adopción, se deberá

301
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

brindar la mayor colaboración posible al tribunal que deberá resolver


si se encuentran en situación de ser adoptados. Para tales efectos,
dichos organismos deberán solicitar ante el tribunal competente
la declaración de que un menor es susceptible de ser adoptado,
así como la práctica de toda diligencia conducente a acreditar tal
condición. El Servicio Nacional de Menores, a través de las Unida-
des de Adopción Regionales, velará por que tanto sus instituciones
coadyuvantes y colaboradoras, como los organismos acreditados ante
este Servicio, den especial cumplimiento a este precepto.
Para estos efectos deberá reunirse una completa información
que comprenda en la medida de lo posible, antecedentes psico-
sociales y de salud de los progenitores, antecedentes de gestación
y nacimiento del menor, así como aquella relativa a su historia
de vida, de salud, desarrollo psicomotor o informe psicológico,
según corresponda. Lo anterior, a objeto que si se determina que
el menor requiere efectivamente una familia adoptiva, se selec-
cione aquella que responda adecuadamente a sus características
y necesidades y sobre la base de estos antecedentes, dicha familia
decida sobre su adopción.
Artículo 10. El proceso de evaluación para determinar la ido-
neidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como
familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor
por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con
dicho objeto, la referida evaluación deberá realizarse conforme
a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del
Servicio Nacional de Menores.
Artículo 11. Para la evaluación a que se refiere el artículo pre-
cedente, las Unidades de Adopción Regionales y los organismos
acreditados deberán exigir al menos, tratándose de postulantes
residentes en Chile, los siguientes antecedentes:
a) Fotografías recientes de los solicitantes.
b) Certificados de nacimiento de el o los solicitantes y de
matrimonio cuando corresponda.
c) Informe de familia, destinado a evaluar las condiciones
socio-económicas y familiares de el o los solicitantes.
d) Informe psicológico destinado a evaluar la salud mental
de los postulantes y su capacidad para asumir funciones paren-
tales.

302
APÉNDICE

e) Certificados de salud física y antecedentes médicos relativos


a su infertilidad, cuando corresponda.
f) Antecedentes sobre la capacidad económica de el o los
postulantes.
g) Cartas de parientes y personas cercanas, que den cuenta
de su opinión respecto de la futura y eventual incorporación del
adoptado a la familia.
h) Autobiografía de el o los postulantes.
Tratándose de aquellos solicitantes evaluados como idóneos,
e incorporados en consecuencia al registro de postulantes a que
se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 19.620, los documentos con-
signados en las letras c) y d) del inciso precedente no podrán
tener una antigüedad superior a un año, al cabo del cual deberán
ser actualizados.
En el caso de las solicitudes provenientes de matrimonios
residentes en el extranjero, se deberá exigir la documentación
señalada en el artículo 32 de la Ley Nº 19.620.
Artículo 12. Los programas de adopción deben comprender
acciones de capacitación y asesoría a los postulantes durante
el proceso preadoptivo, que les permitan prepararse para ejer-
cer la paternidad adoptiva. Asimismo, deben brindar apoyo y
acompañamiento a las familias adoptivas durante el proceso de
integración del menor a su familia, o por el tiempo que ellos
lo requieran.
Artículo 13. Suprimido.

TÍTULO IV

DE LOS ORGANISMOS ACREDITADOS

Artículo 14. Se entenderá por organismo acreditado toda


corporación o fundación que haya sido reconocida como tal
por el Servicio Nacional de Menores para ejecutar un programa
de adopción, en el caso de procesos que involucren a personas
residentes en Chile o para actuar como intermediarios, de con-
formidad con sus proyectos de funcionamiento, en el caso de
entidades que actúen en el extranjero.

303
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Artículo 15. Deberá tratarse de corporaciones o fundaciones que


tengan dentro de su objeto la asistencia o protección de menores,
que demuestren de conformidad a la ley que tienen competencia
técnica y profesional que las habilite para desarrollar e implementar
programas de adopción. Dichas entidades deberán ser dirigidas
por profesionales cualificados por su formación y experiencia en
el tema de la adopción o en el trabajo con la infancia.
Los organismos que postulen a la acreditación deberán contar
con un equipo profesional multidisciplinario, de las áreas psico-
social y jurídica, con formación o experiencia en el tema de la
adopción o en el trabajo con la infancia.
Sin perjuicio de lo indicado en el inciso precedente, dichos
organismos, así como las Unidades de Adopción del Servicio
Nacional de Menores, podrán recurrir a los servicios de profesio-
nales externos especializados para el desarrollo de las funciones
propias de un programa de adopción, sólo cuando se trate de
aquellas enunciadas en las letras c) y e) del artículo 6º del pre-
sente Reglamento.
Artículo 16. El organismo nacional que postule a la acreditación
deberá presentar una solicitud por escrito en tal sentido ante el
Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, adjuntando
los siguientes documentos:
a) Copia autorizada de los Estatutos de la respectiva Corpo-
ración o Fundación y de sus modificaciones, si las hubieren.
b) Copia autorizada del decreto que concedió la personalidad
jurídica a la Corporación o Fundación de que se trate y certificado
de vigencia de ésta, emitido con no más de un mes de anterioridad
a la presentación.
c) Individualización completa de la(s) persona(s) que la di-
rigen y administran, a la cual deberán acompañarse los antece-
dentes que acrediten la formación o experiencia de cada una de
ellas, en el tema de la adopción o en el trabajo con la infancia,
tales como cédula de identidad, certificado de título, ambos en
copia autorizada, certificado de antecedentes y currículum vitae,
adjuntando a este último los certificados y documentos que den
cuenta de lo señalado en el mismo.
d) Proyecto de funcionamiento que contenga los programas
de adopción que desarrollarán y las actividades específicas que

304
APÉNDICE

ejecutarán, para el cumplimiento de los objetivos indicados en


el artículo 6º de este Reglamento.
e) Declaración jurada extendida ante notario, en que conste
el compromiso de la corporación o fundación respectiva, de dar
cumplimiento a las instrucciones generales o especiales que dicte
el Servicio Nacional de Menores en materia de adopción, firmado
por el presidente de su Directorio.
Artículo 17. La Dirección Nacional del Servicio Nacional de
Menores tendrá un plazo de 30 días, contado desde la recepción
de los documentos señalados en el artículo anterior, para estudiar
y resolver la solicitud de acreditación presentada por un orga-
nismo nacional y, en todo caso, tendrá la facultad de solicitar se
adjunten mayores antecedentes o se complemente la información
proporcionada, a fin de cautelar la seriedad y especialización de
los organismos postulantes.
De ser necesarios antecedentes complementarios, el Servicio
los solicitará por escrito y éstos deberán ser acompañados en un
plazo máximo de 30 días, contados desde la fecha en que fueron
requeridos. Si la documentación faltante o complementaria no es
presentada transcurrido dicho plazo, se tendrá por desistida la solici-
tud, lo que se certificará mediante oficio del Director Nacional.
Sin perjuicio de lo anterior, el Servicio Nacional de Menores
podrá complementar la información proporcionada, solicitando
los antecedentes que estime necesarios a otros organismos públi-
cos o privados, en relación a la entidad de que se trate, dentro
del plazo señalado en el inciso precedente.
En estas situaciones, el Servicio Nacional de Menores deberá
pronunciarse sobre la solicitud en un plazo no mayor a veinte
días, contados desde que se haya recepcionado la información
complementaria.
Artículo 18. Con el mérito de los antecedentes señalados, el
Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá conce-
der o denegar la acreditación al organismo solicitante, mediante
resolución fundada, la que deberá notificarse por carta certificada
remitida al domicilio del respectivo organismo. La notificación
se entenderá efectuada al tercer día siguiente a aquel en que
fue despachada la carta certificada por la oficina de correos que
corresponda.

305
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

Si se denegare dicha acreditación, el organismo correspondiente


podrá solicitar reposición ante el mismo Director, e interponer
en subsidio recurso jerárquico ante el Presidente de la República,
por intermedio del Ministerio de Justicia, dentro del plazo de
treinta días, contados desde que le fuera notificada la resolución
denegatoria. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando
los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten. La
reposición será resuelta por el Ministro de Justicia por orden del
Presidente de la República.
Artículo 19. Los organismos nacionales acreditados quedarán
bajo la supervisión técnica de la Dirección Regional del Servicio
Nacional de Menores que corresponda, en relación al cumpli-
miento de sus objetivos y procedimientos. A su vez, la Dirección
Nacional del Servicio ejercerá la supervisión y fiscalización técnica
de las Unidades de Adopción Regionales del mismo. Para tales
efectos, se deberá presentar anualmente a la Dirección Nacional
un informe de gestión por parte de los organismos acreditados y
de las Unidades de Adopción de las Direcciones Regionales, que
incluya, a lo menos, estadísticas sobre el número de postulantes,
con indicación de aquellos que recibieron un menor susceptible
de ser adoptado y de cuántos de ellos concluyeron su proceso de
adopción; número de menores acogidos por el organismo, indi-
cando sus edades; número de madres biológicas atendidas por
el organismo, señalando el porcentaje de ellas que entregó a su
hijo con fines de adopción y el porcentaje que se desistió de tal
decisión. Además, se deberá acompañar una evaluación integral
del proyecto de funcionamiento a que se refiere la letra d) del
artículo 16 de este Reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección Nacional del Servicio
Nacional de Menores podrá constituirse en los organismos acre-
ditados, así como en las Unidades de Adopción Regionales del
Servicio, cuando requiera supervisar y/o fiscalizar las actuaciones
que cualquiera de ellos realice.
Asimismo, los organismos nacionales acreditados deberán
informar al Servicio Nacional de Menores cualquier cambio en
las personas que los dirijan o administren, en sus equipos pro-
fesionales, en su domicilio o en cualquiera otra modificación
sustancial que afecte su estructura o funcionamiento, dentro del

306
APÉNDICE

plazo de 30 días de ocurrida ésta. Las personas que se integren


en reemplazo de aquellas que ejerzan labores profesionales o que
realicen funciones de dirección o administración en el organismo
acreditado, deberán cumplir con las exigencias previstas en la
letra c) del artículo 16 del Reglamento.
Artículo 20. El organismo acreditado que por causa sobrevi-
niente se vea privado de alguno de los requisitos establecidos en
el artículo 6º inciso segundo de la Ley Nº 19.620, que no lo inha-
bilite para continuar operando, será sancionado por el Director
Nacional del Servicio Nacional de Menores con la suspensión de
su acreditación por un plazo que no excederá de 90 días.
Durante dicho período, el organismo deberá corregir los
procedimientos o subsanar las irregularidades detectadas, en el
plazo fijado al efecto por la Dirección Nacional del Servicio.
Artículo 21. Si un organismo acreditado se viere privado de al-
guno de los requisitos establecidos en el artículo 6º inciso segundo
de la Ley Nº 19.620 en forma tal que lo inhabilite para continuar
operando, o, en caso de haberse aplicado la suspensión regulada
en el artículo anterior no subsanare las acciones u omisiones que
la motivaron en el plazo fijado para ello por la Dirección Nacio-
nal del Servicio o reincida en las mismas, el Director Nacional
del Servicio Nacional de Menores podrá revocar la acreditación
otorgada mediante resolución fundada.
Artículo 22. El organismo cuya acreditación sea suspendida o
revocada en virtud de lo dispuesto en los artículos precedentes,
podrá recurrir de dicha resolución, en la forma y plazo contem-
plados en el inciso 2º del artículo 18 del presente Reglamento.
Artículo 23. Tratándose de entidades extranjeras que deseen
obtener acreditación en Chile en conformidad con lo dispuesto
en el artículo 12 de la Convención Internacional de La Haya so-
bre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, para los efectos de actuar como intermediarios
en favor de matrimonios residentes en su país que postulen a
la adopción de menores residentes en Chile, deberá tratarse de
organismos sin fines de lucro, en las condiciones y dentro de los
límites fijados por las autoridades competentes del Estado que lo
haya reconocido o acreditado, que sean dirigidos y administrados

307
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

por personas cualificadas por su formación o experiencia para


actuar en el ámbito de la adopción internacional y que estén
sometidos al control de las autoridades competentes de dicho
Estado, en cuanto a su composición, funcionamiento y situación
financiera.
Para estos efectos deberá cumplirse con lo dispuesto en la
letra c) del artículo 16 de este Reglamento.
Artículo 24. Los organismos extranjeros a los que se refiere
el artículo precedente, deberán presentar solicitud escrita de
acreditación ante el Director Nacional del Servicio Nacional de
Menores, adjuntando los siguientes documentos, debidamente
legalizados y traducidos al español:
1. Certificación emitida por la autoridad central de su país, en
que conste su reconocimiento para operar en Chile, en materia
de adopción internacional.
2. Certificación emitida por la autoridad central de su país, en
la que se indiquen los criterios y requisitos considerados por esa
autoridad para acreditarlos en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 12 de la Convención de La Haya relativa a la Protección del
Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
3. Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión
u honorario, que indique que la entidad que ha otorgado el re-
conocimiento al organismo extranjero para operar en Chile, de
acuerdo a lo señalado en el numerando anterior, es la autoridad
competente conforme a su legislación.
4. Antecedentes que acrediten su formalización jurídica, es-
tatutos o normas que los regulen, su composición, objetivos y
domicilio del organismo en Chile.
5. Proyecto de funcionamiento que incluya procedimiento de
evaluación, selección y preparación de matrimonios postulantes a
adopción y criterios técnicos empleados al respecto; pautas para
el seguimiento de la familia en su país de residencia, una vez que
el menor ha sido adoptado por ésta, compromiso de efectuar di-
cho seguimiento y los criterios previstos para la asesoría y apoyo
al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de
origen.
Para los efectos de cumplir con las exigencias relativas al conte-
nido del proyecto de funcionamiento, los organismos extranjeros

308
APÉNDICE

acreditados deberán ceñirse estrictamente a las formalidades que


el Servicio Nacional de Menores indique para estos fines.
Artículo 25. En lo relativo al otorgamiento o denegación de la
acreditación a un organismo extranjero, se aplicará lo previsto en
los artículos 17 y 18 del presente Reglamento, con las siguientes
modificaciones:
1. El plazo previsto en el artículo 17 inciso 2º, en caso de
solicitar el Servicio antecedentes complementarios, será de 60
días.
2. En relación al inciso 3º del artículo 17, se entenderá
especialmente comprendida entre las entidades de quienes
puede requerir mayores antecedentes el Servicio, la Autoridad
central que otorgó reconocimiento al organismo en su país de
origen.
3. La resolución que conceda o deniegue la acreditación
solicitada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 inciso 1º,
deberá notificarse por carta certificada remitida al domicilio en
Chile del representante del respectivo organismo o al de éste en
su defecto.
Artículo 25 bis. Los organismos extranjeros acreditados por el
Servicio Nacional de Menores para actuar como intermediarios en
los procesos que involucren a personas residentes en el extranjero
con menores residentes en Chile, deberán presentar anualmente
a la Dirección Nacional del mismo, un informe de gestión, que
incluya a lo menos estadísticas sobre el número de matrimonios
postulantes, con indicación de cuántos de éstos recibieron un
menor en adopción, señalando la edad de los postulantes y de
los menores y el número de postulaciones desistidas. Además,
se deberá acompañar una evaluación integral del proyecto de
funcionamiento a que se refiere el número 4 del artículo 24 de
este Reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección Nacional del Servicio
Nacional de Menores podrá solicitar a los organismos acreditados,
cualquier antecedente o información que estime necesarios para
supervisar y/o fiscalizar las actuaciones que realicen.
Artículo 26. En el caso de que un organismo extranjero acredi-
tado incurra en alguna de las conductas previstas en el artículo 20

309
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

inciso 1º del presente Reglamento, el Director Nacional del Ser-


vicio Nacional de Menores comunicará formalmente los hechos
a la Autoridad competente que lo hubiese reconocido en su país
de origen y podrá suspender transitoriamente la acreditación
otorgada en Chile, por un plazo máximo de 90 días, si la gravedad
de las conductas así lo amerita.
Con el mérito de lo informado por la Autoridad competente de
su país de origen y especialmente en caso que las irregularidades
observadas no pudieren ser subsanadas, atendida su gravedad, o
que el organismo reincida en la ejecución de las conductas referi-
das, el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá
revocar la acreditación otorgada, mediante resolución fundada que
será notificada por carta certificada tanto al organismo afectado
como a la Autoridad acreditante en su país de origen.
El organismo cuya acreditación sea suspendida o revocada
podrá recurrir de la resolución que así lo disponga en la forma
y plazo previstos en el inciso 2º del artículo 18 del presente Re-
glamento.

TÍTULO V

DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES


EN CHILE

Artículo 27. Para los efectos de la certificación prevista en el


artículo 30 de la Ley Nº 19.620, la Dirección Nacional del Servicio
Nacional de Menores tendrá un plazo de 10 días contados desde
que se solicite dicho certificado. El ejercicio de esta obligación
corresponderá al Director Nacional del Servicio o a la persona
en quien éste delegue tal función.
En caso de ser necesarios antecedentes adicionales para ello,
la Dirección Nacional deberá solicitarlos dentro de tercero día
de recibida la petición, debiendo emitir el certificado correspon-
diente en un plazo no superior a 10 días contados desde que se
reciban los antecedentes requeridos.
Artículo 28. Con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto por
el artículo 31 de la Ley Nº 19.620, en lo que se refiere a la evaluación
física, mental, sicológica y moral de los solicitantes residentes en

310
APÉNDICE

el extranjero, y en la medida que la postulación de éstos no haya


sido patrocinada por un organismo extranjero acreditado, dichos
matrimonios deberán remitir previamente al Servicio Nacional de
Menores o a un organismo nacional acreditado, los antecedentes
previstos por el artículo 32 de la citada ley, debiendo aquél o éste
en su caso, pronunciarse dentro del plazo de 20 días, contado
desde la recepción de la respectiva solicitud.
En caso de ser necesaria información adicional, el organis-
mo que haya recibido la solicitud deberá requerirla dentro de
quinto día de efectuada la presentación, debiendo en todo caso
pronunciarse en un plazo no superior a 20 días contados desde
que se reciba la información.
Artículo 29. Para el seguimiento de la familia adoptiva residen-
te en el extranjero, una vez que el menor ha sido adoptado por
ésta, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención de La
Haya sobre la Protección del Niño y Cooperación en Materia de
Adopción Internacional, se distinguirá:
a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo
extranjero acreditado, éste llevará a cabo el seguimiento por un
período no inferior a un año de acuerdo a las pautas presentadas
al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el organis-
mo deberá efectuar a lo menos un informe semestral.
b) Si el matrimonio ha sido patrocinado por la autoridad cen-
tral del Estado de residencia de los postulantes, el seguimiento
será efectuado por la referida autoridad central o por la entidad
especializada que ella determine, por el mismo período, debiendo
remitirse a lo menos un informe semestral.
Artículo 30. La autoridad central del Estado de recepción del
adoptado y los organismos extranjeros acreditados, en su caso,
podrán brindar asesoría y apoyo al adoptado, los adoptantes, los
ascendientes y descendientes de éstos, que deseen iniciar un pro-
ceso de búsqueda de sus orígenes. Sin perjuicio de lo anterior, las
personas que deseen obtener información sobre su adopción, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Nº 19.620
y sean autorizadas para ello por resolución judicial, podrán ser
asesoradas por el Servicio Nacional de Menores a su solicitud, o
por el organismo acreditado que haya intervenido en su proceso
de adopción.

311
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 31. Los plazos que señala el presente Reglamento


serán de días hábiles.
Artículo 32. Tratándose de la adopción por parte de personas
extranjeras residentes en Chile, los postulantes deberán acom-
pañar el certificado de permanencia definitiva, otorgado por
el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del
Interior.
Artículo 33. La reserva a que están sujetas las tramitaciones
administrativas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 28 in-
ciso 1º de la Ley Nº 19.620, comprenderá asimismo la informa-
ción concerniente a los niños que permanezcan en programas o
proyectos de cuidado residencial y las gestiones que se realicen
a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de
ser adoptado.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 1º. Suprimido.


Artículo 2º. Suprimido.

Tómese razón, comuníquese y publíquese.– EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE,


Presidente de la República.– María Soledad Alvear Valenzuela, Ministra de
Justicia.
Lo que transcribo para su conocimiento.– Le saluda atentamente, José
Antonio Gómez Urrutia, Subsecretario de Justicia.

312
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO
Decreto Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Publicado en el Diario Oficial el 27.09.1990

PREÁMBULO

Los Estados Partes en la presente Convención,


Considerando que, de conformidad con los principios procla-
mados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y
la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.
Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas
han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y
que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de
vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.
Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y
acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y
en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda
persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos,
sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Recordando que en la Declaración Universal de Derechos
Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene
derecho a cuidados y asistencia especiales.
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de
la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de

313
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la


protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desa-
rrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia,
en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
Considerando que el niño debe estar plenamente preparado
para una vida independiente en sociedad y ser educado en el
espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia,
libertad, igualdad y solidaridad.
Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño
una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de
Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración
de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20
de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos
pertinentes de los organismos especializados y de las organizacio-
nes internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de
los Derechos del Niño, “el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios
sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los
niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en
hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre
la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o
de conflicto armado.
Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños
que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos
niños necesitan especial consideración.

314
APÉNDICE

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradi-


ciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección
y el desarrollo armonioso del niño.
Reconociendo la importancia de la cooperación internacional
para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en
todos los países, en particular en los países en desarrollo.
Han convenido en lo siguiente:

PRIMERA PARTE

Artículo 1
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad.
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto
a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o
de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición eco-
nómica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma
de discriminación o castigo por causa de la condición, las activi-
dades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o
sus tutores o de sus familiares.
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,

315
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores


u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, toma-
rán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección
de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con
la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a
los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Par-
tes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de
que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional.
Artículo 5
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costum-
bre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el dere-
cho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida po-
sible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Artículo 7
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su naci-
miento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos
de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que

316
APÉNDICE

hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales


pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara
de otro modo apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de
los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras
a restablecer rápidamente su identidad.
Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado
de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reser-
va de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con
el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer
sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adop-
tada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento,
el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia
del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño,
el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres,
al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca

317
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello


resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes
se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no
entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona
o personas interesadas.
Artículo 10
1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Esta-
dos Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9,
toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en
un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la
familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva,
humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, ade-
más, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias
desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.
2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá
derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias ex-
cepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos
padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida
por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los
Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a
salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio
país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente
a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que
estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por
la presente Convención.
Artículo 11
1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra
los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita
de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación
de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos
existentes.
Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en con-
diciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar

318
APÉNDICE

su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,


teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un re-
presentante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
Artículo 13
1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese
derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir infor-
maciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por
cualquier otro medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas res-
tricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean
necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los de-
más; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden
público o para proteger la salud o la moral públicas.
Artículo 14
1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los
padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño
en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución
de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión o las propias
creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por
la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamen-
tales de los demás.
Artículo 15
1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la
libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pací-
ficas.

319
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos de-


rechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de
la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección
de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y
libertades de los demás.
Artículo 16
1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques.
Artículo 17
Los Estados Partes reconocen la importante función que des-
empeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño
tenga acceso a información y material procedente de diversas
fuentes nacionales e internacionales, en especial la información
y el material que tengan por finalidad promover su bienestar
social, espiritual y moral y su salud física y mental.
Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir infor-
mación y materiales de interés social y cultural para el niño, de
conformidad con el espíritu del artículo 29;
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción,
el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales
procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e interna-
cionales;
c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan
particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño
perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para
proteger al niño contra toda información y material perjudicial
para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los
artículos 13 y 18.
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en ga-
rantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres

320
APÉNDICE

tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el


desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza
y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enun-
ciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán
la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales
para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza
del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones
y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropia-
das para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a
beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños
para los que reúnan las condiciones requeridas.
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger
al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de
los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según
corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento
de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras
formas de prevención y para la identificación, notificación, remi-
sión a una institución, investigación, tratamiento y observación
ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su
medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanez-
can en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus
leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

321
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación


en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción,
o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de
protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad
en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural
y lingüístico.
Artículo 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada
por las autoridades competentes, las que determinarán, con arre-
glo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base
de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción
es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación
con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando
así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conoci-
miento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base
del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser con-
siderada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que
éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado
a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera ade-
cuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro
país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes
respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé
lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan
en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del pre-
sente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos
bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco,
por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe
por medio de las autoridades u organismos competentes.

322
APÉNDICE

Artículo 22
1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lo-
grar que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o
que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y
los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba,
tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de
cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria
adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados
en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales
de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos
Estados sean partes.
2. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que
estimen apropiada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas
y demás organizaciones intergubernamentales competentes u or-
ganizaciones no gubernamentales que cooperen con las Naciones
Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y localizar
a sus padres o a otros miembros de su fami