UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ FACULTAD DE DERECHO CURSO: DERECHO PENAL III PARTE ESPECIAL PROFESOR: ANTONIO BASCUN

DELITOS CONTRA LA AUTONOMA SEXUAL

Versin actualizada al 30 de Agosto de 2001 (Con observaciones relativas a las modificaciones introducidas por la Ley 19.927)

Material de Estudio editado para uso exclusivo de los Estudiantes del Curso de Derecho Penal. No reproducir ni citar sin autorizacin del autor.

Pealolen, Mayo de 2007.

I.-

Introduccin.
In trutina mentis dubia fluctuant contraria lascivus amor et pudicitia. Sed eligo quod video, collum iugo prebeo; ad iugum tamen suave transeo. Carmina Burana.

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La evolucin histrica de la regulacin penal del comportamiento sexual1.

En el lapso que va del Siglo XII a los umbrales del Siglo XXI, las normas punitivas de la actividad sexual en Occidente han experimentado una considerable evolucin. Este es, ciertamente, un fenmeno comn a todos los mbitos del derecho positivo, por su misma condicin histrica. En el caso de las normas sobre delitos sexuales, esa evolucin ha ido sin embargo de la mano de una confrontacin de modelos regulativos explcitamente antagnicos: el del derecho comn y el de la Ilustracin. La codificacin (Siglo XIX) puede caracterizarse como un intento de sntesis o compromiso entre ambos modelos rivales, mientras que el modelo regulativo que se ha ido imponiendo en la segunda mitad del Siglo XX, y que denominaremos reformismo, se concibe a s mismo como un replanteamiento del modelo de la Ilustracin. Veamos brevemente esta confrontacin. 1.1. El modelo del derecho comn2.

Determinado en lo esencial en su planteamientos por la teologa moral de la escolstica, recibida a travs del derecho cannico, el modelo del derecho comn considera como objeto de proteccin el orden natural del comportamiento sexual. El concepto central descriptivo del comportamiento injusto es el de lujuria, esto es, la pasin del goce desordenado del placer sexual o placer carnal (de aqu la denominacin de delitos carnales para los delitos sexuales). Para este paradigma, el orden natural del comportamiento sexual es el coito heterosexual vaginal (natural = dirigido a la procreacin) realizado por dos personas unidas por el vnculo jurdico indisoluble del matrimonio (orden = marco institucional). Conforme
El contenido de esta seccin es una versin abreviada de la conferencia dada en el marco de las Jornadas sobre Problemas Eticos Cruciales del Derecho Contemporneo, efectuada en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile - Valdivia, en los das 7 y 8 de Agosto de 1997. La conferencia se titula Problemas Bsicos de los Delitos Sexuales, y se encuentra publicada en un Nmero Especial de la Revista de Derecho de la mencionada Facultad, del mes de Agosto de 1997, pgs. 73-94. La terminologa y el esquema de anlisis de los modelos regulativos de la sexualidad presentados en esta conferencia han sido recogidos, aunque slo en parte, por Jos Luis Rodrguez Collao, Delitos Sexuales, Santiago, 2000, pgs. 29-94. 2 Para una exhaustiva exposicin de la regulacin de la sexualidad en el medioevo europeo, James A. Brundage, La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la europa medieval, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000. 4
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a esta concepcin, la distincin sistemtica central de esta clase debe establecerse entre la infraccin de la prohibicin del placer sexual extramatrimonial y la infraccin a la prohibicin del placer sexual antinatural. A la primera categora pertenecen los delitos de adulterio, rapto, estupro, prostitucin y simple fornicacin. Los dos ltimos delitos fueron usualmente tolerados por la legislacin penal, aunque estaban proscritos por el modelo regulativo. A la segunda categora pertenecen varias figuras, todas ellas reunidas en el concepto amplsimo del delito de sodoma, que entendido en su sentido ms genrico como accin contra natura admita sucesivas especificaciones. La primera especificacin era la que distingua entre sodoma propia y sodoma impropia, atendiendo a si en la realizacin de la accin contra natura intervenan o no ms de un ser vivo. El concepto de sodoma impropia -muy expresivo de las posibilidades de manipulacin de este trmino- quedaba en consecuencia reservado para prcticas sexuales como la masturbacin solitaria o la necrofilia. En el mbito de la sodoma propia, se proceda luego a distinguir diversas formas, segn la naturaleza del otro interviniente y el acto lujurioso realizado. As surgan la sodoma por razn de naturaleza, comprensiva de las acciones sexuales practicadas con animales, la sodoma por razn de gnero, referida a las acciones homosexuales (masculinas o femeninas), y finalmente la sodoma por razn del orden natural, relativa al coito anal heterosexual y dems acciones lujuriosas manifiestamente dirigidas a un fin distinto de la procreacin. El grado de extensin con que la ley penal estatutaria conceba la sodoma fue por lo general una cuestin incierta, que dio lugar a intrincadas disputas doctrinarias. En este paradigma, el abuso de la otra persona no constitua un elemento esencial de lo injusto. El uso de vis poda agravar la pena o cambiar el ttulo de incriminacin (por ejemplo, de adulterio a rapto), pero era siempre algo secundario. Lo esencial era nica y exclusivamente la infraccin al orden natural del comportamiento sexual. 1.2. El modelo de la Ilustracin.

El punto de partida de este modelo es la sustitucin del marco legitimatorio ms fundamental del discurso jurdico. En vez de un derecho natural fundamentado en consideraciones cosmolgicas, la Ilustracin postula un conjunto de derechos subjetivos que se reconocen recprocamente los hombres como agentes igualmente racionales, interesados en conservar el mximo grado de libertad compatible con su seguridad. Como consecuencia de este cambio, el delito deja de ser entendido como una infraccin a un orden natural, para pasar a constituir una lesin de un derecho subjetivo, ya sea originario, es decir, adquirido en virtud del contrato social, o derivado, esto es, adquirido por un ttulo posterior. Puesto que todo delito deba ser vinculado a un derecho subjetivo y entendido como la lesin de ese derecho, la categora de los delitos carnales tena que desaparecer, y los delitos que la componan slo podan permanecer en el sistema en la medida en que pudieran ser reconducidos a un derecho subjetivo. As, el adulterio fue mantenido bajo su consideracin como lesin de derechos derivados del contrato matrimonial. Pero la gran contribucin del planteamiento ilustrado fue la consideracin de los delitos de rapto, estupro y violacin como delitos contra la libertad. El rapto y la violacin mediante coaccin (estupro violento) fueron precisamente definidos como delitos de fuerza, lo que haca obvia su reordenacin sistemtica como delitos contra la libertad, junto a la privacin de libertad (secuestro) y el robo de hombre (transportar por la fuerza a un pas o ejrcito extranjero, acarreando la prdida del estatus de
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hombre libre). En lo que concierne al estupro, su incorporacin en esta categora exigi adems una redefinicin de su contenido. En vez de consistir en la simple desfloracin de una mujer sexualmente inexperta, la Ilustracin lo concibi como el abuso sexual que se caracteriza porque el acto no es violento ni voluntario, introduciendo aqu todos los casos de abuso no coactivos, como el engao o el aprovechamiento de la incapacidad de resistir o de autodeterminarse. Junto con este concepto estricto de delito como lesin de derecho subjetivo, la Ilustracin manejaba sin embargo un concepto complementario, el de los delitos de polica, que se consideraban como una lesin al derecho general que el Estado tiene a ser obedecido por sus sbditos. Esta construccin conceptual, manifiestamente inconsistente, sirvi para explicar de algn modo la pervivencia de la incriminacin de conductas inmorales o indecorosas, o sea, de infracciones a la moral sexual. En todo caso, ella produjo el efecto de una desvaloracin punitiva. En vez de constituir la expresin ms pura de lo injusto del delito sexual, los delitos contra la moral sexual, entendidos como delitos contra la moral social, pasaron a ser infracciones de rango cuasi administrativo. Esta doble consideracin de la regulacin penal del sexo (como delito contra la libertad y como infraccin de normas de polica) es caracterstica de la codificacin liberal temprana, tal como se la encuentra, por ejemplo, en la Ley General sobre Crmenes y su Punicin austraca de 1787 (tambin denominada Josefina, por Jos II, su autor), y ese documento genial que fue el Cdigo Penal espaol de 1822. 1.3. El modelo de la codificacin del Siglo XIX.

La codificacin es ciertamente un proceso originado por la Ilustracin, pero es tambin un proceso de la restauracin contra-ilustrada. Este sincretismo se manifiesta muy especialmente en la regulacin de los delitos sexuales. La codificacin mantuvo la identidad de clase o categora del grupo de delitos sexuales que la Ilustracin trat sistemticamente como delitos contra la libertad, respetando su consideracin como atentados contra una persona. Pero este grupo de delitos rapto, violacin, estupro abusivo, abuso sexual- fue tratado sistemticamente como parte de una clase ms extensa de delitos, a la cual volvieron a pertenecer todos los delitos carnales adulterio, incesto, sodoma, ofensa al pudor, prostitucin, pornografa-. Con ello, la idea regulativa fundamental de la Ilustracin qued transformada en un principio sistemtico secundario o subordinado. El principal problema sistemtico de este modelo consisti en encontrar un concepto que sirviera de comn denominador a todos los delitos sexuales y que fuera adems relevante como principio ordenador dentro del sistema de la Parte Especial. La codificacin alemana vio ese comn denominador en las buenas costumbres, en el sentido de la moral social. La codificacin toscana, en el pudor y el orden de la familia. La codificacin belga, en la moralidad pblica y el orden de la familia. Finalmente, la codificacin espaola caracteriz a los delitos sexuales como delitos contra la honestidad, frmula que como luego se ver fue objeto de interpretaciones dismiles.
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Por supuesto, este intento de sntesis hecho por la codificacin no se refleja tan solo en las denominaciones usadas en los epgrafes de los textos legales. Cuando el abuso sexual es concebido como una especfica forma de infraccin a la moral social, pasan a jugar un rol importante consideraciones moralizantes que no tienen relacin alguna con la idea de la libertad sexual como bien jurdico protegido. As por ejemplo, el trato diferenciado de distintas clases de personas como vctimas ms o menos dignas de proteccin y el trato indiferenciado de medios o circunstancias de comisin, son caractersticas usuales en los textos legales del Siglo XIX, en las que se expresa la concepcin moralizante del derecho. Este residuo moralizante perdura incluso al interior del subsistema de los delitos contra la autonoma sexual, a pesar de la influencia de la Ilustracin. 1.3. El modelo del reformismo del Siglo XX.

Desde el paso del Siglo XIX al XX es perceptible en Europa una clara tendencia a reformar la regulacin de la codificacin, para despenalizar todas las conductas que no impliquen un atentado o abuso sexual de una persona por parte de otra. Por esta razn, el reformismo se presenta a s mismo como un replanteamiento ms radical del modelo regulativo de la Ilustracin. Al reformismo ya no le basta con negar la aceptacin de los delitos carnales en el sistema de la Parte Especial, relegndolos a la condicin de infracciones de polica, sino que dirige sus esfuerzos a su total eliminacin del Derecho penal positivo. Para el reformismo, la solucin del derecho penal positivo surgido de la Ilustracin es tan inaceptable como la regulacin del derecho comn. Desde un punto de vista cultural, el reformismo tambin presenta dos rasgos que lo diferencian del planteamiento ilustrado. En primer lugar, que se apoya en una base jurdicopositiva supralegal, como lo es la interpretacin liberal de la Constitucin. En segundo lugar, que el reformismo no ha coincidido histricamente con el ascenso al poder de una clase social con una identidad marcada, que inclua pautas determinadas de comportamiento sexual, como fue la relacin de la codificacin con la burguesa. Por el contrario, el reformismo ha coincidido con un modelo de sociedad crecientemente pluralista y multicultural, y con dos revoluciones culturales abiertamente liberizadoras de la moral sexual, y en particular de la sexualidad femenina, como lo fue la dcada anterior a la Primera Guerra Mundial y lo fueron an ms intensamente los aos sesenta. La primera consecuencia que se deduce del planteamiento reformista es que para la configuracin de las distintas hiptesis delictivas pasa a tener prioridad sistemtica la consideracin del medio de ataque por sobre el objeto de la accin. Mientras que para el modelo del derecho comn lo crucial era la naturaleza de la accin sexual realizada, y esta consideracin fue parcialmente mantenida por la codificacin, para el reformismo lo esencial es la modalidad de abuso empleada, ya que ella determina las caractersticas del atentado contra la esfera de autonoma del otro. El otro rasgo distintivo del reformismo es su tesis reduccionista. Para enfrentar la regulacin de las ofensas al pudor y la pornografa, el reformismo no plantea simplemente como estrategia derogar las reglas moralizantes, sino ms bien transformar la materia de la prohibicin, haciendo de la infraccin de una regla moral un caso de involucramiento no consentido por otro en un contexto de significacin sexual. El exhibicionismo deja as de ser una ofensa a la decencia, para pasar a ser una molestia a otro, un acto de constreimiento en
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sentido amplio- a participar o presenciar un contexto de significacin sexual. La pornografa deja a su vez de ser el trfico de una cosa obscena, para pasar a ser una oferta molesta, o, en su versin ms radical, una oferta a personas que por escasa edad no son destinatarios competentes para recibirla. El reformismo se ha impuesto en la legislacin europea. En Alemania, el planteamiento reformista fue defendido por el Proyecto Alternativo frente al Proyecto Gubernamental, de inspiracin claramente conservadora en esta materia, logrando un importante pero parcialxito en la reforma de 1975. Desde entonces, la legislacin alemana ha experimentado un proceso de sucesivas modificaciones parciales en la lnea poltico-criminal del reformismo. En Espaa se dio el fenmeno inverso, en que el reformismo se fue imponiendo paulatinamente mediante reformas sucesivas, hasta producirse la total transformacin de la regulacin con la dictacin del nuevo Cdigo Penal de 1995.

2.

El Cdigo Penal chileno y sus modificaciones posteriores.

El Cdigo Penal chileno, que entr en vigencia el 1 de Marzo de 1875, reflejaba fielmente el modelo regulativo de la codificacin, recibido a travs de sus dos fuentes materiales, el Cdigo Penal belga de 1867 y el Cdigo Penal espaol de 1848/50. Del Cdigo Penal belga provino el epgrafe del Ttulo VII, Crmenes y simples delitos contra la moralidad pblica y el orden de la familia, y su consideracin sistemtica como apartado omnicomprensivo de los delitos con alguna significacin sexual. Estos rasgos siguen inalterados. Del Cdigo Penal espaol, por su parte, provena la regulacin concreta de las conductas delictivas. Esta comenzaba con el delito de rapto (Arts. 358-360), segua con el delito de violacin (Arts. 361-362), para proseguir con los delitos de estupro, incesto, sodoma, abusos deshonestos y prostitucin o corrupcin de menores (Arts. 363-367). Luego el Cdigo estableca algunas reglas comunes a los delitos anteriores (Arts. 368-372), y posteriormente los delitos de obscenidad (Arts. 373-374) y adulterio (Arts. 375-381). La distincin que se haca en el delito de rapto entre la mujer de buena fama y la que no goza de buena fama, establecindose una pena mayor para la primera (Art. 358), la equiparacin del uso de fuerza o intimidacin con las circunstancias de hallarse la vctima privada de razn o sentido o de ser menor de doce aos, todos ellos como medios o circunstancias de igual gravedad (Art. 361), as como la definicin legal del abuso sexual genrico como abuso deshonesto (Art. 306), son todas manifestaciones tpicas de la pervivencia del modelo regulativo del derecho comn al interior la codificacin. La pervivencia del modelo regulativo de la codificacin en el derecho chileno ha sido notable. Hasta 1999, esto es, durante ms de cien aos, los Arts. 358 a 381 sufrieron escasas modificaciones. Adems, salvo por una de esas modificaciones -la introducida por la Ley 19.335, de 1994, que derog el delito de adulterio-, todas han confirmado e incluso profundizado el modelo regulativo originario de 1875.

a)

b)

c)

Estas leyes de reforma fueron las siguientes3: la Ley 17.727, de 1972, que introdujo un segundo inciso en el Art. 365, para sancionar como tipo calificado de sodoma, con una pena idntica a la del delito de violacin, el caso de su comisin en menores de catorce aos o concurriendo las circunstancias del delito de violacin; el D.L. 2.967, de 1979, que aument la penalidad de la violacin de una mujer menor de doce aos (Art. 361, inciso final) y la sodoma de un varn menor de catorce aos (Art. 365 inciso final); este Decreto Ley introdujo tambin un tipo calificado de violacin o sodoma con resultado de muerte (Art. 372-bis); la Ley 19.409, de 1995, que introdujo el delito de proxenetismo internacional (Art. 367bis), que sanciona no slo casos de abuso, sino incluso el favorecimiento de la prostitucin consentida por una persona adulta.

As pues, en vez de las reformas desincriminatorias experimentadas por el derecho comparado, lo sufri el Cdigo Penal chileno fue un incremento de las cuantas de las penas y una ampliacin de los mbitos tpicos de las distintas figuras.

3.

La reforma introducida por la Ley 19.617.

La Ley 19.617, publicada en el Diario Oficial del Lunes 12 de Julio de 1999, introdujo modificaciones en prcticamente todas las disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la regulacin de los delitos de significacin sexual. Sin embargo, esta Ley no realiz una reforma profunda, en el sentido de una transformacin del modelo regulativo de la codificacin. Muy por el contrario, el ncleo de la reforma consisti precisamente en hacer explcito ese modelo, estableciendo con mayor nitidez y precisin las relaciones sistemticas que existen entre los delitos de violacin, estupro y abusos deshonestos conforme a la estructura normativa adoptada por el derecho chileno en el Siglo XIX. El dato anterior es de la mayor importancia. La nica forma de entender el sentido y alcance de las modificaciones, as como de resolver correctamente los innumerables problemas de seleccin de la ley aplicable en el tiempo que plantea la reforma, es asumiendo que pese a la completa modificacin del texto legal existe una esencial continuidad normativa entre el Cdigo Penal originario y la regulacin actualmente vigente4. Esta continuidad fue posible porque la reforma se inspir en una construccin dogmtica postulada como reconstruccin racional del Cdigo Penal, en el sentido de la mejor interpretacin disponible desde un punto de vista

Adems de estas tres leyes, cabe sealar la disminucin de la mayora de edad, de veinte a dieciocho aos, introducida como consecuencia de una reforma al Cdigo Civil (Ley 19.221, de 1993), y la errnea sustitucin del trmino reo por el trmino procesado en diversas disposiciones, debida a la temeridad del legislador y a la torpeza del Ejecutivo (D.F.L. N3, de 20 de mayo de 1992). 4 Esta afirmacin presupone compartir la distincin entre norma y disposicin (o formulacin de la norma): esta ltima es una oracin ostensivamente identificable por referencia a un texto autoritativo, aquella es en cambio el sentido o significado prescriptivo postulado como interpretacin de la disposicin. Dos disposiciones diversas pueden consagrar idntica norma, tal como dos enunciados distintos pueden significar la misma proposicin. 9

sistemtico-legal y poltico-criminal. Este carcter lo adquiri la reforma recin en su segundo trmite constitucional. En sus orgenes, el proyecto de ley que devino posteriormente en la Ley 19.617 (Boletn N 1048-07) no tena el carcter de una reforma de la regulacin penal substantiva. La finalidad de poltica legislativa perseguida por el mensaje presentado por el Presidente Patricio Aylwin en la Cmara de Diputados5 era de naturaleza primordialmente procesal-penal. Su objetivo consista en modificar ciertas normas consideradas como obstculos innecesarios a la eficaz prosecucin de los delitos de abuso sexual, en particular aquellos cometidos en contra de menores de edad por personas de su crculo familiar o entorno ms cercano6. Transcurrido ms de un ao desde su ingreso a tramitacin, el mensaje del Presidente Aylwin experiment una transformacin en virtud de una indicacin sustitutiva formulada por el Presidente Eduardo Frei7, que increment considerablemente el nmero de disposiciones del Cdigo Penal que se propona modificar, cambiando con ello la orientacin general del proyecto. La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados emiti su primer Informe con fecha 10 de Mayo de 1995, y su segundo Informe con fecha 5 de Julio de 1995. El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados fue remitido al Senado el 2 de Agosto de 1995, habiendo experimentado cambios de cierta importancia con ocasin de su votacin en Sala. En general, puede decirse que el proyecto aprobado en primer trmite constitucional consista en una iniciativa legal bien orientada, pero construida de modo defectuoso. Por ejemplo, la accin tpica de la violacin era definida como tener acceso carnal a otro mediante cualquier tipo de penetraccin sexual; por su parte, el delito de abusos sexuales era tipificado como realizar otros actos de abuso sexual en contra de una persona, sin distinguirse para efectos de la penalidad entre el empleo de medios propios de la violacin y el empleo de medios propios del estupro. No menos indeterminadas eran las frmulas propuestas para describir las acciones tpicas de los nuevos delitos creados por la Cmara, como el delito de homosexualidad con menores de edad, definido como tener relaciones sexuales con un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, y el delito de acoso sexual, consistente en pretender obtener prestaciones sexuales de otra persona mediante amenazas o presiones indebidas, abusando de la autoridad que le confiere su funcin o empleo. Con ocasin del primer trmite reglamentario en la Cmara Revisora, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado solicit informes a diversas instituciones, dentro de las cuales se contaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El Departamento de Ciencias Penales respondi con un informe comn, aunque con
Recibido el 29 de Julio de 1993 en la Oficina de Partes de la Cmara. El proyecto fue elaborado en el seno del Servicio Nacional de la Mujer, sobre la base de una investigacon encomendada a la Direccin de Estudios Sociolgicos de la Universidad Catlica de Chile (DESUC), finalizada en Diciembre de 1992. La investigacin tuvo por objeto denuncias por delitos sexuales formuladas en los tribunales del crimen, y arroj como resultados un gran porcentaje de denuncias por abusos a menores de edad (71,5 %), concentrado en menores cuyas edades fluctuaban entre nueve y catorce aos. Asimismo, el 71% de los casos denunciados corresponda abusos cometidos por miembros del entorno personal de las vctimas. Este perfil, que soprendi a muchos, en verdad no es de extraar, si se tiene presente que corresponde a una muestra de denuncias. La persona mayor de edad que ha sido vctima de un abuso sexual prefiere no exponer su intimidad, particularmente en los casos en que anticipa que la investigacin ser infructuosa debido al desconocimiento de la identidad del abusador. 7 N 297-330, de 6 de Diciembre de 1994.
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opiniones plurales de sus miembros. En ese informe se manifest al Senado y al Ministerio de Justicia la necesidad de tomar una opcin de poltica criminal bien definida: o bien se efectuaba una autntica reforma del Cdigo Penal, partiendo por los delitos contra la libertad y regulando luego desde el rapto hasta la pornografa, o bien el Legislador se contentaba con eliminar las inconsistencias y deficiencias de la regulacin del Cdigo Penal de 1875, pero manteniendo en lo esencial el modelo regulativo de la codificacin. La Comisin y el Ministerio estimaron que no estaban en condiciones de embarcarse en una reforma de gran envergadura, y optaron por no romper la estructura bsica de la regulacin vigente. El primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado fue evacuado 22 de Enero de 1997, y el segundo Informe, el 26 de Agosto de 1997. El proyecto aprobado por el Senado evidenciaba en ciertos puntos especficos rasgos propios de un poltica criminal innegablemente conservadora. Ese era el caso de la conservacin del delito de sodoma consentida del Cdigo Penal de 1875 y la mantencin de la pena de muerte para la violacin con homicidio, aunque restringida al homicidio cometido con dolo directo. En lo dems, el proyecto aprobado por el Senado poda caracterizarse como ms bien liberal (o al menos, moderado), como luego se ver. La propiedad distintiva ms importante del proyecto del Senado era la mayor calidad conceptual y sistemtica de su regulacin de los delitos de abuso sexual (violacin, abuso de la incapacidad de autonoma sexual de personas de entre doce y catorce aos, estupro, abusos sexuales, involucramiento de menor impber en interaccin de significacin sexual ). En lo que respecta a la regulacin de la violacin, el estupro y los abusos sexuales, la regulacin del Senado se basaba en una reconstruccin racional del Cdigo Penal de 1875, originada en la Ctedra de la Universidad de Chile del Profesor Sergio Yez Prez, Director del Departamento de Ciencias Penales. En tercer trmite constitucional, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados, si bien reconoci la calidad tcnico-jurdica del proyecto, rechaz la mayora de sus disposiciones, en ocasiones incluso prcticamente sin fundamentos. As lleg el proyecto a Comisin Mixta, la que alcanz acuerdos en todas las materias debatidas, evacuando su Informe el 6 de Noviembre de 1998. En lo esencial, puede afirmarse que la estructura sistemtica y conceptual dada por el Senado a los delitos sexuales se impuso en la Comisin Mixta. Las modificaciones experimentada por el proyecto recayeron sobre aspectos puntuales, aunque de innegable relevancia prctica. Salvo por la regulacin de la pena de muerte en la violacin co homicidio y el delito de sodoma, todas las modificaciones introducidas por voluntad de los Diputados en el proyecto del Senado consistieron en aumentos de penas y ampliacin del mbito tpico de delitos. El proyecto de la Comisin Mixta fue aprobado por las dos Cmaras, pero recibi un inesperado veto de parte del Presidente de la Repblica. Advirtiendo que el delito de violacin de menores impberes reciba en la nueva regulacin un mnimo de cinco aos y un da, en vez de los diez aos y un da que le haba impuesto la Junta de Gobierno en 1979, un abogado querellante en causas por abuso sexual de nios logr movilizar a los medios de comunicacin en contra de la reforma a tal nivel, que el Presidente Frei se sinti forzado a formular un veto aditivo, para incorporar una norma que excluyera de las medidas alternativas a la pena privativa de libertad (Ley 18.216) a los partcipes en la violacin de impberes. Con la aprobacin de ese veto quedo consolidada la Ley 19.617.
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Adems de la explicitacin del sistema del Cdigo Penbal de 1875 en materia de violacin, estupro y abusos sexuales, que es el ncleo de la reforma, la Ley 19.617 introdujo otras modificaciones puntuales, algunas de las cuales constituyen claros aunque tmidosprogresos desde el punto de vista de una poltica criminal liberal y respetuosa de los principios de la proporcionalidad y legalidad. Ese es el caso, por ejemplo, de: (a) la limitacin expresa del mbito de los abusos sexuales a acciones que satisfagan ciertos requisitos especficos (nuevo Art. 366 ter.); antes de la reforma, la accin tpica consista lisa y llanamente en abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo; (b) la moderacin del grado inferior de la pena de la violacin de menores de doce aos (nuevo Art. 362); originariamente, esta hiptesis comparta el marco penal de todas las dems hiptesis de violacin (presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio); en 1979 (vid. supra, nm. 2), su pena ascendi a presidio mayor en sus grados medio a mximo; la reforma no alcanz a devolverle su penalidad originaria, pero al menos fij su mnimo en un grado inferior (presidio mayor en su grado mnimo). (c) el sometimiento del abuso sexual de varones menores de catorce pero mayores de doce aos a las mismas reglas de los delitos de estupro y de los abusos sexuales correlativos (nuevos Arts. 363 y 366 N2); antes de la reforma, en la medida en que el abuso fuera calificable de hacerse reo de sodoma (antiguo Art. 365), la pena era la de presidio mayor en sus grados medio a mximo; (d) la derogacin de la regla especial de punicin del iter criminis del delito de violacin (Art. 362); antes de la reforma, se sostena aunque no sin controversia- que la disposicin originaria del Cdigo Penal impona al tribunal el deber de punir la tentativa de violacin como violacin consumada; (e) la derogacin de la hiptesis de corrupcin de menores (Art. 367), sancionada por el Cdigo Penal originario (por error de su Comisin Redactora) con la exhorbitante pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados; (f) la restriccin del mbito de aplicacin y del efecto agravatorio de la circunstancia agravante especial de los delitos sexuales (Art. 368); antes de la reforma, esta regla se aplicaba indiscriminadamente a todas las hiptesis de violacin, estupro, sodoma y abusos sexuales, imponiendo el grado mximo de la pena prevista por la ley; actualmente, slo se aplica a algunas hiptesis, produciendo el efecto de excluir el grado mnimo de la pena legal. Desgraciadamente, hay que reconocer que la parte ms llamativa de las reformas introducidas por la Ley 19.617, y probablemente la destinada a producir los efectos prcticos de mayor trascendencia, no sigue la orientacin liberal antedicha, sino que mantiene la tendencia a la intensificacin de la represin penal del comportamiento sexual que ha caracterizado la poltica jurdica chilena. Tal es el caso, principalmente de: (a) la ampliacin del mbito tpico del delito de violacin al coito anal heterosexual y al coito oral (nuevos Arts. 361 y 362); hasta la reforma, estas conductas eran constituivas de abusos deshonestos (Art. 366), discutindose en todo caso si el coito oral homosexual masculino era ms bien constitutivo de sodoma (Art. 365); esta ampliacin del mbito tpico de la violacin implica la extensin del mbito de
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(b)

aplicacin de una pena desproporcionadamente severa, particularmente en lo que se refiere a la violacin de impberes; la previsin de un supuesto para un menor de dieciocho pero mayor de doce aos como vctima en el nuevo delito de involucramiento en una accin de significacin sexual (nuevo Art. 366 cuater inciso final), en circunstancias que este delito slo tiene justificacin sistemtica como proteccin de menores impberes; esto implica extender la regulacin penal del comportamiento sexual ms all del lmite tradicionalmente impuesto incluso por el modelo de la codificacin.

Sera incurrir en un error, sin embargo, creer que estas modificaciones respondieron a planes deliberadamente liberales o conservadores por parte de los agentes legislativos. Es bien sabido que el Senado ha sido marcadamente conservador en su poltica legislativa, y la Cmara de Diputados, por contraste mucho ms liberal. Pese a ello, la mayora de las reformas de orientacin liberal antes mencionadas fueron introducidas por el Senado (y las que no, fueron en todo caso mantenidas por el Senado), mientras que los Diputados son los autores de las dos principales modificaciones conservadoras. Lo que mejor ejemplifica esta falta de perfiles ntidos de las orientaciones de poltica criminal de los agentes legislativos son las vicisitudes sufridas por el delito de sodoma. Como se comprender, esta es una de las cuestiones cruciales en la confrontacin entre el modelo del derecho comn y el de la Ilustracin o el reformismo. La postura moralizante fue defendida por el Senado. Pero su defensa no fue consistente. Aunque el Senado opt por mantener el delito de sodoma simple (Art. 365 inicio primero), no advirti mayores inconvenientes en reconducir la sodoma calificada al delito de violacin, e incluir supuestos de sodoma en el delito de estupro. Desde un punto de vista sistemtico y conceptual, esta es una contradiccin en los trminos. O bien la relacin homosexual es equiparable en su tratamiento a la relacin heterosexual, o bien no lo es. Si lo es, como parecera resultar de los nuevos delitos de violacin y estupro, entonces no tiene sentido sancionarla cuando los intervenientes consienten vlidamente en ella (sodoma simple). Y si, por el contrario, la relacin homosexual debe sujetarse a otros parmetros de punibilidad, entonces lo que no tiene sentido es tratarla en casos de abuso (sodoma calificada) de modo equivalente a la relacin heterosexual (violacin y estupro). Por su parte, la Cmara de Diputados haba rechazado previamente la incriminacin de la sodoma simple. Ello tuvo lugar, sin embargo, de un modo an ms contradictorio que la posterior decisin del Senado. En vez de optar derechamente por la derogacin del delito, la Cmara aprob el establecimiento de un delito de relacin homosexual con menores de edad pero pberes, incluyendo expresamente la punicin de la homosexualidad femenina. Con ello, la Cmara no slo valid el principio moralizante de la incriminacin de la homosexualidad, sino que adems extendi su mbito de aplicacin, declarando punible una conducta que haba sido tolerada por toda la tradicin legislativa chilena. Ni el legislador del Siglo XIX, ni los Reyes Catlicos, ni Alfonso el Sabio y ni siquiera los reyes visigodos consideraron necesario castigar el lesbianismo cuando sancionaron la sodoma. La Cmara de Diputados de la Repblica de Chile, en los umbrales del Siglo XXI, s. Finalmente, la Comisin Mixta lleg a la frmula ms sensata posible con este distorsionado horizonte de referencia, cual fue mantener un delito de sodoma como acceso carnal homosexual masculino a un menor pber (nuevo Art. 365). La norma deja abierta la interrogante acerca de qu postura de poltica legislativa se impuso en definitiva en la reforma,
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si la consideracin conservadora de la sodoma con infraccin de la moral social sexual8, o su concepcin ms liberal como abuso de otro.
Observacin. La regulacin de los delitos sexuales introducida por la Ley 19.617 sufri una drstica alteracin con la entrada en vigencia de la Ley 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14 de Enero de 2004. Pretendiendo establecer normas sobre pornografa infantil, la Ley 19.927 aument la edad para la consideracin de una persona como impber, de 12 a 14 aos, introdujo un nuevo delito de abusos sexuales aplicable por igual a menores y mayores de edad, as como un nuevo delito de interaccin sexual con menores pberes, aument las penalidades de los delitos de violacin, violacin de impber y abusos sexuales, introdujo para todos los delitos de significacin sexual la nueva pena de inhabilitacin absoluta y temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, autoriz medidas excepcionales de intromisin en la privacidad para la investigacin de estos delitos, e introdujo modificaciones en las reglas sobre procedimiento penal, medidas alternativas a las penas privativas de libertad, libertad condicional, indultos particulares, registro de condenas, as como en la legislacin de menores, y aplic la regla de jurisdiccin universal para delitos de significacin sexual. Esta ley es el ejemplo ms elocuente de una poltica criminal carente de proporcin.

4.

Los delitos contra la autonoma sexual.

Si se parte de la premisa que la proteccin del libre desarrollo de la personalidad es el criterio justificatorio primario y fundamental del ejercicio de la coaccin estatal, resulta forzoso concluir que el universo de los delitos sexuales debe dividirse en al menos dos categoras bsicas. Por una parte estn los delitos de abuso sexual, en los cuales una persona vulnera la autonoma de otra persona en la esfera de su sexualidad. Por otra parte estn los delitos de mera inmoralidad, en los cuales una persona infringe reglas de moral social relativas al comportamiento sexual, sin abusar de ninguna persona determinada. La punicin de los primeros es prima facie legtima, la de los segundos, ilegtima. En estos materiales no nos ocuparemos del estudio de los delitos sexuales de mera inmoralidad9. En adelante slo nos referiremos a los delitos de abuso o delitos contra la autonoma sexual.
8 Es importante tener presente que la postura conservadora, al menos en este caso, no responda a una finalidad primariamente punitiva. El propsito de poltica legislativa que inspiraba la posicin conservadora en este punto era la necesidad de mantener un dique penal para contener la avalancha de problemas jurdicos que se produciran en el derecho pblico y privado desde el momento en que la relacin homosexual dejase de ser considerada como un comportamiento prohibido por el ordenamiento jurdico. Pinsese en todas las cuestiones sobre trato no discriminatorio en la admisin a los empleos y cargos pblicos, la probidad funcionaria, la contratacin y correcto desempeo laboral y hasta el arrendamiento de vivienda, que origina el simple hecho de considerar la homosexualidad como comportamiento jurdicamente permitido (al menos en su sentido dbil de comportamiento no prohibido), para no mencionar las cuestiones duras de la polmica sobre igualdad de gnero, como el matrimonio y la familia homosexual. Esta es la agenda gay que trata de frenar la mantencin de una norma punitiva de la sodoma. Para un vistazo a esta cuestin en el debate norteamericano sobre la regulacin de la homosexualidad a la fecha del caso crucial Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), Joseph Ellin, The Rights of Homosexuals and the Principles of Liberalism, en: Arnaud/Hilpinen/Wrblewski, Juristische Logik, Rationalitt und Irrationalitt im Recht, Rechtstheorie, Beiheft 8, 1986, pgs. 305 y ss. La nueva posicin de la Corte Suprema federal norteamericana, declarando inconstitucional la prohibicin penal de la homosexualidad consentida entre adultos, se encuentra en Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003).

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En esta seccin desarrollaremos un anlisis general de estos delitos, formulando adems ciertas prevenciones respecto de su legitimacin incuestionada, para pasar despus a examinarlos individualizadamente. 4.1. La autonoma sexual como bien jurdico protegido.

En trminos muy generales, se entiende por autonoma sexual la capacidad de una persona de ejercer su voluntad y desplegar su personalidad en la interaccin de significacin sexual con otras personas. Tradicionalmente se efecta una distincin ulterior, para concretar este concepto genrico en dos conceptos ms especficos, la libertad sexual y la indemnidad sexual a. La libertad sexual.

Por libertad sexual se entiende el derecho de toda persona adulta o pber a no ser involucrado en una interaccin de significacin sexual sin su consentimiento. La libertad sexual no es por lo tanto la libertad personal, es decir, libertad de hacer o no hacer, referida especficamente a la sexualidad. La libertad sexual, tal como es protegida por el derecho penal, es la libertad de abstencin sexual. Dicho con un ejemplo: quien impide a otro tener un contacto sexual lesiona su libertad personal, pero no su libertad sexual. Slo el constreimiento a realizar o a tolerar una accin sexual es un ataque penalmente relevante desde el punto de vista de la proteccin de la autonoma sexual. Este es un rasgo constitutivo de este bien jurdico que tiene la mayor importancia, sobre el cual se volver ms adelante (vid. infra, nm. 5). En todo caso, esta libertad de abstencin es una autntica libertad negativa: el consentimiento a la interaccin sexual elimina la relevancia penal de la conducta. La regulacin penal utiliza distintos parmetros para proteger la libertad, correlacionando fundamentalmente dos variables: la edad de la vctima y los medios de ataque. Este esquema diferenciado es comn a los delitos contra la libertad ambulatoria (privacin de libertad, sustraccin de menores e induccin al abandono de hogar) y a la libertad sexual (violacin, estupro y abusos sexuales). En la seccin siguiente (infra, nm. 4-b) se volver con ms detalle sobre esta combinacin de variables, a la cual debe agregarse adems una tercera, consistente en la significacin especfica de la accin sexual realizada por el abusador o tolerada por el abusado. En este lugar es importante, sin embargo, plantear la razn de una diferenciacin desde el punto de vista de la edad de la vctima.
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Para un vistazo a esta problemtica, Jos Luis Dez Ripolls, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981. En la literatura norteamericana, el mejor examen desde un punto de vista liberal se encuentra en Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, Vol. 2, Offense to Others, Caps. 10-16, Oxford, 1985, y Vol. 4, Harmless Wrongdoing, Caps. 28-30, Oxford, 1990. Para una provocativa visin utilitarista de la sexualidad y su supuesta regulacin ptima, Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard, 1992. Particularmente influyentes en la consideracin de la libertad de expresin como impedimento constitucional para la incriminacin de la pornografa han sido los artculos de Ronald Dworkin, publicados en forma conjunta los primeros en A Matter of Principle, Oxford, 1985, pgs. 335 y ss.; y los posteriores en Freedom's Law, Harvard, 1996, pgs. 163 y ss. La aplicacin del punto de vista liberal al delito de exhibicionismo, mediante la tcnica de reduccin del reformismo, se encuentra en Jos Luis Dez Ripolls, Exhibicionismo, pornografa y otras conductas sexuales provocadoras, Barcelona, 1982. 15

Tratndose de personas mayores de dieciocho aos, el sistema penal slo dispensa proteccin penal frente a casos graves de afectacin de su libertad. Estos casos corresponden paradigmticamente al uso de medios coercitivos particularmente graves, denominados en el derecho positivo chileno como fuerza o intimidacin. La codificacin espaola se caracteriza por equiparar a la coaccin grave otros casos de abuso, caracterizados por la ausencia de consentimiento de la vctima, a saber, el aprovechamiento de la incapacidad de resistencia (persona privada de sentido o invlida) y el abuso de la incapacidad de autonoma sexual (enajenacin)10. Tratndose de estas personas mayores de dieciocho aos, las dems formas de interaccin sexual abusiva, como el prevalimiento de una posicin de superioridad no son consideradas por el sistema como abusos sexuales11. Tratndose en cambio de personas menores de edad pero pberes, la ley dispensa una proteccin adicional. Esta proteccin ms intensa se concreta en la incriminacin de la manipulacin de la voluntad del menor mediante engao u otras formas menos graves de abuso. Una cuestin de la mayor importancia es esclarecer la razn de este tratamiento diferenciado otorgado a los menores pberes. Es un lugar comn sostener que la proteccin de la juventud constituye un fin legtimo del Estado12. Con ello no se avanza mucho, sin embargo, en el esclarecimiento de esa legitimidad. Pues la cuestin central es determinar de qu es que se debe proteger a la juventud. La respuesta a esta interrogante pasa por la asuncin de tres premisas. La primera premisa es que la proteccin de la libertad sexual tiene sentido cuando se posee capacidad natural de autonoma sexual, y que esta capacidad es una habilidad prctica que se desarrolla en el individuo. La segunda premisa es que el paso de una situacin de relativa ausencia de capacidad de determinacin sexual a la plena posesin de esa capacidad no se produce de un momento a otro, sino en el marco de un proceso de desarrollo personal. Este

Como ya se dijo, esta equiparacin del abuso de la incapacidad de resistencia o de autonoma sexual a la coaccin grave no es un rasgo del derecho penal ilustrado. Para la Ilustracin, los abusos sexuales no coercitivos constituyen una figura diferenciada, el stuprum nec voluntarium nec violentum, es decir, la interaccin sexual con otro sin su consentimiento, pero sin violencia. La opcin por el sistema de la equiparacin de estos supuestos al abuso sexual coercitivo o por el sistema de su diferenciacin fue una cuestin crucial de la praxis judicial y la poltica criminal de los siglos XVIII y XIX, como puede verse en Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, 14891493. La codificacin penal temprana, ms apegada a la Ilustracin, sigui el principio de la diferenciacin. Tal es el caso, principalmente, del Cdigo Penal de Baviera de 1813, que castig la violacin y la sodoma mediante coercin con pena de cuatro a ocho aos de privacin de libertad (Arts. 186, 187), mientras que impuso pena privativa de libertad de hasta cuatro aos al abuso de incapacidad de resistencia para la satisfaccin de la lascivia (Art. 190), as como a las acciones sexuales con menores de doce aos (Art. 191). El Cdigo Penal espaol de 1822 sigue en parte este tratamiento diferenciador (Arts. 664, 687), pero equipara e incluso agrava comparativamente el tratamiento del abuso sexual de menores impberes (Art. 671). En la codificacin penal de mediados y fines del siglo XIX se impuso el principio de la equiparacin. Parte de la codificacin penal de la segunda mitad del siglo XX ha vuelto al principio poltico-criminal ilustrado de la diferenciacin, aunque con una intensidad menos marcada que la codificacin temprana. Tal es el caso del Cdigo Penal alemn ( 176, 176-a, 177 y 179). 11 De stas, slo aquellas que puedan ser consideradas como un uso de amenazas menos graves que las constitutivas de intimidacin tienen una clara sede de tratamiento penal en las amenazas condicionales (Arts. 296 N 1 y 2, 297). 12 En la doctrina alemana, esta consideracin tiene un apoyo constitucional directo. El Art. 5-II de la Ley Fundamental declara expresamente la proteccin de la juventud (Schutz der Jugend) como un lmite al ejercicio de las libertades de expresin e informacin. 16

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proceso corresponde a la pubertad13. La tercera premisa consiste en que la madurez sexual no se alcanza (o no necesariamente) con independencia de la experiencia sexual. Por cierto, la medida de la experiencia sexual culturalmente aceptada para las personas pberes es una cuestin de moral social. En este sentido, reforzar una moral sexual prohibitiva de la sexualidad no es un cometido propio de la finalidad de proteccin de la autonoma sexual. Por esta razn, el Estado tiene que asumir que la capacidad de autonoma sexual se puede legtimamente consolidar mediante la adquisicin de experiencia sexual por el menor pber. De aqu que pueda ser cometido legtimo del Estado proteger a la persona que se encuentra en este proceso de adquisicin de experiencia sexual, por su especial vulnerabilidad, frente a intervenciones abusivas, aunque stas sean de menor gravedad que los ataques constitutivos de abuso sexual en el sentido ms propio y generalizado del trmino. Las tres premisas anteriores conducen por lo general a la doctrina a sostener que la finalidad de proteccin de las normas que sancionan la interaccin sexual con menores pberes es la formacin libre de perturbaciones de la plena capacidad de autonoma sexual del menor. Este planteamiento subordina sin embargo la libertad sexual a otro fin de proteccin, el bienestar sexual, sobre el cual luego se volver (infra, seccin 5). Baste con observar aqu que si ste fuera el bien jurdico protegido, los delitos respectivos (estupro, abusos sexuales menos graves, involucramiento sexual abusivo) seran delitos de peligro abstracto. Pues la consumacin del tipo no requiere la acreditacin siquiera de un peligro concreto para el desarrollo de la sexualidad del menor. Desde la perspectiva de la libertad sexual, el planteamiento correcto consiste en considerar que estos delitos son atentados contra la libertad de abstencin sexual referida a una accin sexual especfica, cuyo merecimiento de pena aparece recin en conexin con la especial vulnerabilidad del menor, en tanto persona cuya capacidad de autonoma sexual se encuentra en proceso de formacin. De lo anterior se deducen dos consecuencias de la mayor importancia. En primer lugar, que el consentimiento vlido del menor pber excluye por completo la relevancia jurdicopenal de la interaccin sexual mantenida con l. El derecho penal no sanciona la iniciacin sexual de los menores pberes, sino la interaccin sexual abusiva con ellos, caracterizada por alguno de los medios o circunstancias comisivas especificados por la ley. En segundo lugar, que no es la mera edad de la vctima, sino su especial condicin personal, desde el punto de

13 La delimitacin precisa de la extensin de este lapso es una cuestin ms o menos estipulativa. El Cdigo Civil estableca originariamente como fechas de inicio y trmino de esta etapa, respectivamente, los doce y veinticinco aos de edad para las mujeres y los catorce y veinticinco aos de edad para los hombres. La fecha de obtencin de la plena capacidad ha variado, y actualmente corresponde a los dieciocho aos (Ley 19.221). En la regulacin de los delitos sexuales, el Cdigo Penal siempre ha hecho suyas las reglas civiles relativas a la edad de trmino de la pubertad, pero ha demostrado divergencias en lo relativo a la edad de inicio de la pubertad. Entre 1875 y 1972, tanto las mujeres como los hombres fueron considerados pberes a partir de los doce aos de edad (Arts. 361, 363 y 366). Entre 1972 y 1999, los hombres fueron considerados impberes hasta cumplir los catorce aos para efectos del delito de sodoma (Art. 365), pero pberes a partir de los doce aos para efectos del delito de abusos deshonestos (Art. 366). La Ley 19.617 restableci el criterio originario del Cdigo, consistente en limitar la condicin de impber hasta los doce aos, para hombres y mujeres. Y con razn: a la luz de la liberacin de las costumbres sexuales experimentada durante el siglo XX, es inverosmil sostener que hoy las personas comienzan a adquirir experiencia sexual ms tarde que hace cien aos, por lo que necesitaran proteccin para su indemnidad sexual por ms tiempo. Observacin. La Ley 19.927 impuso en Chile esta tesis inverosmil; conforme a esta ley, los adolescentes chilenos del Siglo XXI, de entre 12 y 14 aos de edad, necesitan ser calificados como sexualmente intocables, a pesar de que sus ascendientes nunca lo necesitaron.

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vista de la capacidad de autonoma sexual, lo que fundamenta el merecimiento de pena de la intervencin abusiva en su esfera de autonoma sexual. Esto requiere un anlisis ms detallado. En el Cdigo Penal de 1875, la condicin personal del menor de edad era explcitamente requerida tratndose de los delitos de rapto y estupro, que definan a la vctima como una doncella (Arts. 359, 363). Estas disposiciones fueron criticadas por su carcter moralmente discriminatorio. Esa crtica est aqu fuera de lugar. A diferencia de la distincin entre mujer de buena fama y mujer de mala fama que se haca en el rapto de fuerza (Art. 358 inciso primero), que s era discriminatoria a la luz del bien jurdico protegido (la libertad sexual), la diferenciacin entre la doncella y la mujer sexualmente experimentada tena una relacin directa con el merecimiento de pena del ataque. Si una mujer con experiencia sexual consiente en trasladarse de un lugar a otro con un hombre que evidencia un propsito sexual, no tiene sentido plantear la cuestin de la punibilidad de esa interaccin, aunque sea una mujer menor de dieciocho aos. Y en ningn caso puede ser poltico criminalmente relevante sancionar el coito con una mujer sexualmente experta, aunque tenga lugar bajo cualquier forma de engao. Slo el engao acerca de la significacin sexual de la interaccin puede ser relevante, y ste es impensable frente a una mujer con experiencia sexual. La diferenciacin no era pues una discriminacin, sino una delimitacin del merecimiento de pena, fundada directamente en la identificacin del bien jurdico. Si algn error cometa la regulacin del Cdigo, era no explicitar este requisito tambin a propsito del delito de abusos deshonestos correlativo al estupro (Art. 366, primera oracin). Una exigencia en este sentido hubiera permitido aclarar su ntima relacin con la definicin del bien jurdico protegido. Las consideraciones anteriores fueron hechas valer ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. El Ministerio de Justicia se opuso a la exigencia de inexperiencia sexual en la vctima menor de edad, sosteniendo que la prueba de la inexperiencia transformara el proceso por el abuso sexual en un proceso acerca del pudor sexual del menor, y que eso importaba transformarlo de vctima de un abuso sexual en transgresor de la moral social sexual. Ante el contraargumento de que un presupuesto del merecimiento de pena no puede ser presumido de derecho, la Comisin opt por una solucin de compromiso, estableciendo una regla de exclusin de la punibilidad en los siguientes trminos: Art. 369-B. En ningn caso se proceder por los delitos previstos en los numerandos 2 y 3 del artculo 363 o en el numerando 2 del artculo 366 en relacin con las circunstancias antedichas14, si el ofendido por la accin fuere una persona casada o que mantuviere convivencia con otra . Conforme a esta solucin, la investigacin acerca de la experiencia sexual del menor se reduca a establecer si mantena o haba mantenido comunidad de comunicacin sexual permanente con otra persona. La constatacin de esta circunstancia exclua el merecimiento de pena del abuso. La Cmara de Diputados rechaz esta regla, por estimar que constitua una

Las referencias a los Arts. 363 N 2 y 3, y al Art. 366 N 2 tienen el mismo sentido que si esa referencia fuese efectuada en el actual contexto, introducido por la Ley 19.617. No se hace referencia al N 4 del Art. 363, porque ese numerando no exista en el proyecto aprobado por el Senado. 18

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consecuencia de la regulacin de la violacin en la pareja15. Cualquiera puede advertir, sin embargo, que una y otra regla son totalmente distintas. La regla sobre la punibilidad de la violacin en la pareja se refiere al tratamiento del abuso grave que una persona hace de su pareja. La regla sobre la impunidad del estupro o abuso sexual de un menor impber que tiene pareja se refiere a la falta de merecimiento de proteccin especial de quien tiene inequvocamente experiencia sexual, cualquiera que sea el que usa una forma menos grave de abuso. No obstante ser tan evidente la diferencia antedicha, en la Comisin Mixta no pudo esclarecerse la confusin de los Diputados, y la regla no fue consagrada expresamente por la Ley 19.617. Paradojalmente, a instancias de la misma Comisin Mixta, se dispuso a propsito del engao como medio comisivo del delito de estupro, que ste slo fuera punible si se lo usare abusando de (la) inexperiencia o ignorancia sexual (de la vctima) (Art. 363 N 4). Como salta a la vista, con esta decisin se ech por tierra la preocupacin del Ministerio de Justicia, en orden a no hacer de la vida sexual del menor el objeto principal de investigacin del proceso por estupro mediante engao. A la vista de estos antecedentes, se debe reconocer que hay dos posibilidades interpretativas bsicas para los delitos de estupro (Art. 363) y de abusos sexuales menos graves (Art. 366 N 2). En primer lugar, se puede partir de la premisa de que la ley considera por regla general que la mera edad del menor pber hace a la intervencin abusiva merecedora de pena. Esto, que concuerda desde luego con la representacin del legislador, quedara demostrado a dems por un argumento a contrario sensu, a partir del Art. 363 N 4. Sin embargo, esta interpretacin lleva al absurdo de estimar que es posible el estupro entre cnyuges, y que incluso hay menos restricciones procesales para procesar al cnyuge que abusa de su posicin prevalente o de una perturbacin mental menos grave del otro cnyuge, que para procesarlo si ejerce fuerza o intimidacin, o abusa de la total enajenacin mental de su pareja. Este resultado es tan incongruente, que obliga a replantear el requisito de la inexperiencia sexual como presupuesto de la regulacin del estupro y los abusos sexuales menos graves. El punto de apoyo para esta segunda tesis interpretativa se encuentra en una extensin del alcance de la regla del Art. 363 N 4. Todo medio comisivo de estupro es punible si y solo si se lo emplea abusando de la inexperiencia sexual del menor. Esto implica, claro est, provocar de modo irremediable el problema prctico que el Ministerio de Justicia quiso evitar. b. La indemnidad sexual. Los menores impberes forman una categora de personas a las cuales se dispensa una proteccin especialsima. En principio, la interaccin sexual con un menor impber es punible, independientemente del uso de ciertos medios comisivos o la concurrencia de ciertas circunstancias de comisin. Desde este punto de vista, el menor no tiene un derecho a la abstencin sexual, sino que est legalmente reducido a ella, por lo menos en lo que se refiere a la sexualidad compartida con otras personas. En otras palabras, la ley no protege la expresin exenta de perturbacin de la sexualidad de del menor impber, sino que procura la intangibilidad de su sexualidad. Por eso es que no se puede decir que el Derecho penal proteja la libertad sexual de los menores impberes, y de ah que se utilice el trmino indemnidad

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Esta otra regla estaba consagrada en el Art, 369-A del proyecto del Senado, y parte de su contenido perdur en la Ley 19.617. Actualmente se encuentra establecida en el inciso tercero del Art. 369. 19

(incolumidad) para designar el objeto de proteccin correlativo a los delitos de interaccin sexual con ellos. Ms all de cuestiones terminolgicas, el problema que plantea la postulacin de la indemnidad sexual como bien jurdico protegido es su conexin sistemtica con la libertad sexual y con el principio liberal de justificacin del ius puniendi. Por qu considerar a priori la interaccin sexual con un impber como una conducta merecedora de pena? Cmo conciliar esa consideracin con la tesis que slo los atentados contra la sexualidad de otro y no las infracciones a normas de moral social sexual- son merecedores de pena? En general, la doctrina se contenta con sostener que tratndose de los delitos sexuales contra menores impberes la ley presume de derecho la ausencia o ineficacia de su consentimiento. Pero la autonoma sexual no es un bien cuya lesin pueda ser consentida de modo vlido o invlido (como la incolumidad personal o la propiedad), sino que es ella misma ausencia de abuso en relacin con la interaccin sexual. Presumir la incapacidad de la voluntad del menor no es, pues, declarar irrelevante una causa de exclusin del carcter injusto de la afectacin de un bien jurdico, sino derechamente presumir la afectacin de ese bien jurdico. Eso equivale a desentenderse en forma contraria a la Constitucin de la satisfaccin de principios de legitimacin del ius puniendi. Este es un problema comn a los delitos contra la libertad (relacin entre el secuestro y la sustraccin de menores), que an est a la espera de una solucin dogmtica satisfactoria. La tesis que se encuentra en mejor posicin de resolver este problema es aquella que sostiene que la proteccin de la libertad es inseparable del reconocimiento de la posesin, por parte del destinatario de la proteccin, de condiciones que lo hacen un agente capaz de ejercicio con sentido de esa libertad. Cuando esas condiciones son el producto de un desarrollo personal que va de la mano del aumento de la edad, lo que se protege antes de su posesin al menos parcial es el desarrollo de esas condiciones. As, tratndose de la autonoma sexual, hasta los doce aos se protegera la ausencia de interaccin sexual como presupuesto del desarrollo de su capacidad personal. Hasta dnde esta consideracin resulta convincente, o debe ser desenmascarada como una estratagema de la concepcin moralizante del derecho penal sexual, eso es una cuestin controvertida. Lo que s se ha ido imponiendo en la poltica criminal comparada es la comprensin de la interaccin sexual con impberes merecedora de pena ms bien como un maltrato personal que como un abuso de significacin sexual. De ah que se postule distinguir entre casos de interaccin sexual con grave maltrato del menor y casos en ese componente, y slo sancionar el caso grave con penas tan severas como la coaccin sexual. En general, la evolucin de la regulacin chilena no ha coincidido con este modelo de poltica criminal. El aumento de la penalidad introducido por el D.L. 2.967 (1979) fij un criterio que ha resultado inmodificable, a pesar de conducir al absurdo de que la penetracin genital de un menor de doce aos sin maltrato fsico conlleve en Chile una pena superior a la de la castracin y la del homicidio simple16. Cabe sealar, eso s, que con ocasin de la Ley 19.617 se introdujo entre nosotros un germen de desarrollo del modelo poltico-criminal del abuso sexual como maltrato. A propsito del delito de abuso sexual del menor impber, consagrado ahora en el Art. 366 bis
Como ya se dijo, la Ley 19.617 no fue capaz de dar a estos supuestos un tratamiento punitivo racional, sino que apenas logr morigerar el grado mnimo del marco penal, dejndolo en los cinco aos de presidio. Y esa moderacin elemental fue la que desat el escndalo periodstico.
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del Cdigo Penal, se distingue entre abuso menos grave (sin medios comisivos especificados) y abuso grave (con medios comisivos especificados) de menor impber. Desde luego, es un error conceptual y sistemtico considerar que la agravacin de la pena se debe basar en los criterios que fundamentan la constatacin de una lesin de la libertad sexual (abusos graves o menos graves) del menor impber, pues por definicin normativa los impberes carecen de capacidad de autonoma sexual. A pesar de lo anterior es importante que se haya introducido por primera vez la idea de que una regulacin adecuada del abuso de menores impberes exige distinguir los casos menos graves de los graves, y que stos ltimos no se caracterizan por el mayor compromiso de la sexualidad del menor impber, sino por el mayor grado de maltrato de su persona.
Observacin. Esta idea fue erradicada del Cdigo Penal por la Ley 19.927, la cual suprimi la distincin entre abusos con maltrato y abusos sin maltrato, y estableci como pena para cualquier accin sexual realizada con un menor de 14 aos la de 3 aos y un da a 10 aos de presidio. Conforme a esta ley ridcula, tocar a un menor merece la misma pena que amputarle un brazo o una pierna (Art. 396 inciso segundo).

4.2.

El sistema de los delitos contra la autonoma sexual.

El sistema de los delitos contra la autonoma sexual se estructura sobre la base del juego conjunto de tres variables: (a) edad del ofendido, (b) medios o circunstancias de comisin, (c) accin sexual del autor. En relacin con esta ltima variable se produce tambin una diferenciacin de la condicin personal del autor y/o el ofendido. Desde el punto de vista de la edad de la vctima, como ya se ha dicho, se distingue entre la persona menor de doce aos, la persona mayor de doce aos y la persona mayor de doce pero menor de dieciocho aos. Hay en consecuencia una proteccin comn a toda persona mayor de doce aos, ya sea mayor o menor de dieciocho, y una proteccin especialsima para la persona mayor de doce pero menor de dieciocho aos. Desde el punto de vista de los medios o circunstancias comisivos, se distingue entre las acciones sexuales cuya realizacin es punible sin necesidad de que concurra medio o circunstancia alguna, las acciones sexuales punibles si concurren medios o circunstancias de comisin constitutivos de abuso grave, y las acciones sexuales punibles bajo la concurrencia de medios o circunstancias constitutivas de abuso menos grave. Las primeras se realizan con personas menores de doce aos. Las segundas, con personas mayores de doce aos. Las terceras, con personas mayores de doce pero menores de dieciocho aos. Desde el punto de vista de la accin sexual realizada, el Cdigo Penal de 1875 distingua originalmente entre las acciones de: (a) raptar con miras deshonestas, (b) yacer, (c) hacerse reo de sodoma, y (c) realizar una accin deshonesta. La primera originaba el delito de rapto, la segunda los delitos de violacin y estupro, la tercera, el de sodoma, y la cuarta, el de abusos deshonestos. Con la entrada en vigencia de la Ley 19.617, las acciones tpicas son las siguientes, en orden creciente de especificidad: (a) accin de significacin sexual, (b) accin sexual, (c) acceso carnal por va vaginal, bucal o anal. La primera es la ms genrica, y corresponde al nuevo delito de involucramiento de menores en una interaccin sexual (Art. 366 quater). La segunda es una accin de significacin sexual que satisface ciertos requisitos adicionales, definidos en el
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Art. 366-ter, dando lugar al delito de abusos sexuales (Arts. 366 y 366 bis). La tercera es la ms expecfica, y es propia de los delitos de violacin (Arts. 361, 362), estupro (Art. 363), y sodoma (Art. 365).
Observacin. La Ley 19.927 introdujo un tipo calificado de abusos sexuales (Art. 365 bis), que especifica la accin sexual atendiendo a la circunstancia de consisti(r) en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal o si se utilizaren animales en ello. Conforme a la nueva regulacin, la relacin de especificidad tiene la siguiente secuencia: (a) accin de significacin sexual, (b) accin sexual, (c1) introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal, o bien (c2) con utilizacin de animales, o bien (c3) acceso carnal por va vaginal, bucal o anal. Las hiptesis (c1), (c2) y (c3) deben entenderse como supuestos alternativos, cada uno de ellos especial en relacin con la hiptesis (b).

En cuanto a las condiciones personales del autor o el ofendido, ntimamente relacionadas con la definicin de la accin sexual, en el Cdigo originario los delitos de rapto, violacin y estupro exigan que el ofendido fuera una mujer, y los dos ltimos, adems, que el autor de propia mano fuera un hombre. En su interpretacin ms aceptada, el delito de sodoma exiga que tanto el autor de propia mano como el ofendido fueran hombres. Despus de la Ley 19.617, la definicin de la accin sexual constitutiva de violacin, estupro y sodoma, esto es, el acceso carnal, sigue exigiendo que el autor de propia mano sea un hombre; tratndose del delito de sodoma, se sigue tambin exigiendo que el ofendido sea asimismo un hombre. La gran diferencia se encuentra en la definicin del ofendido en el nuevo delito de violacin: ste puede ahora ser tanto mujer como hombre. Esta novedad se explica porque parte del contenido de injusto de los delitos de sodoma y abusos deshonestos en la regulacin originaria del Cdigo pas a integrar el contenido de injusto de los delitos de violacin y estupro despus de la Ley 19.617. Finalmente, cabe sealar que en lo que respecta al antiguo delito de abusos deshonestos y actual delito de abusos sexuales, la definicin de la accin sexual nunca ha impuesto exigencias relativas a la condicin personal del autor ni del ofendido: hombres o mujeres pueden desempear uno y otro rol. Lo mismo cabe decir del nuevo delito de involucramiento de menores en una interaccin sexual. De lo expuesto salta a la vista que la reforma introducida por la Ley 19.617 consisti fundamentalmente en traspasar los siguientes contenidos de injusto: las hiptesis de sodoma calificada (Art. 365 inciso segundo) fueron traspasadas al (a) nuevo delito de violacin (Arts. 361 y 362); (b) parte del contenido de la hiptesis de abusos deshonestos graves (Art. 366 segunda oracin), el consistente en el acceso carnal por va oral o anal que no fuera constitutivo de violacin o sodoma, fue traspasado al nuevo delito de violacin; parte del contenido de la hiptesis de sodoma simple (Art. 365 inciso primero), esto es, (c) el cometido con abuso, y parte del contenido de la hiptesis de abusos deshonestos menos graves (Art. 366 primera oracin), el consistente en el acceso carnal por va oral o anal que no fuera constitutivo de violacin o sodoma, fueron traspasados al nuevo delito de estupro; (d) una posible parte del delito de abusos deshonestos (Art. 366), esto es, el abusar deshonestamente que no satisfaca los requisitos de la nueva definicin de accin sexual (Art. 366 ter), result despenalizada en el sistema especfico de los delitos sexuales, o, si recaa en menores de edad, configurada bajo el nuevo delito de involucramiento de menores en interaccin sexual (Art. 366 quater).
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En lo que respecta a los medios comisivos, la Ley 16.617 trajo consigo una mejor diferenciacin y precisin de los casos de abuso grave no coercitivos (actuales N 2 y 3 del Art. 361). Pero su gran aporte consisti en transformar el indeterminado concepto de abusar (Art. 366) en un catlogo de tres medios comisivos mucho ms especificados: (a) abusar de una anomala o perturbacin mental, an transitoria, que no sea constitutiva de enajenacin o trastorno (Art. 363 N 1), (b) abusar de una relacin de dependencia (Art. 363 N 2) y (c) abusar del grave desamparo (Art. 363 N 3). A estos supuestos se agrega el engao del antiguo delito de estupro, ahora precisado como un engao con abuso de inexperiencia o ignorancia sexual (Art. 363 N 4). Finalmente, la Ley 19.617 solucion la asimetra que exista entre los antiguos delitos de estupro y abusos deshonestos menos graves, en lo que respecta a los medios comisivos. Bajo la regulacin originaria del Cdigo, el estupro slo se cometa mediante engao, mientras que los abusos deshonestos admitan cualquier clase de abuso. Esto haca problemtica la calificacin tpica de la accin de yacer mediante abuso no constitutivo de engao con doncella mayor de doce pero menor de dieciocho aos. Actualmente, el estupro y los abusos sexuales menos graves contemplan exactamente los mismos medios comisivos, tal como siempre ha sido el caso tratndose de la violacin y los abusos sexuales (abusos deshonestos) graves. Por tal razn, se despej por completo la dificultad de calficiacin antedicha: despus de la Ley 19.617, el delito de estupro comprende explcitamente todos los casos de acceso carnal cometidos mediante un abuso penalmente relevante en el mbito de los delitos contra la autonoma sexual. Como se puede advertir, aunque la Ley 19.617 haya efectuado las operaciones de transferencia de contenidos de injusto y haya logrado una simetra de la que careca el Cdigo Penal de 1875, en lo esencial el modelo regulativo es exactamente el mismo: seis supuestos de hecho simtricamente ordenados como pares, atendiendo a la edad del ofendido y el medio comisivo, por una parte, y a la accin sexual especficamente realizada, por la otra parte. Este modelo puede graficarse en el siguiente esquema17:
Observacin. En el esquema que sigue han sido incorporadas las modificaciones introducidas por la Ley 19.927 en los delitos de violacin, estupro y abusos sexuales (Arts. 361, 362, 363, 366, 366 bis). Se excluye el nuevo delito de remuneracin de servicios sexuales de menores (Art. 367 ter), dado que la concepcin de la expresin servicios sexuales como accin sexual depende de una decisin interpretativa.

Se incluye en este cuadro solamente los delitos de violacin, estupro y abuso sexual. Se excluye el delito de rapto, en razn de la derogacin de las normas respectivas por la Ley 19.617. Se excluye tambin el delito de sodoma, porque su consideracin como un delito contra la autonoma sexual depende de una decisin interpretativa, tal como ms adelante se expondr. Se excluye, por ltimo, el nuevo delito de involucramiento de menores en una interaccin de significacin sexual (Art. 366 quater), porque su accin tpica se encuentra ms all del umbral de los delitos consistentes en realizacin de acciones sexuales, y slo tiene sentido sistemtico como una forma de proteccin adicional de menores impberes. 23

17

El sistema de los delitos contra la autonoma sexual en el Cdigo Penal de 1875 y despus de las Leyes 19.617y 19.927

Acciones

sexuales

especficas

Accin sexual genrica

Cdigo de 1875 (yacer)

Ley 19.617 (acceder carnalmente pro va vaginal, oral o anal)

Ley 19.927 (introducir objetos por va vaginal, anal o bucal; usar animales)

Cdigo de 1875 (accin deshonesta)

Ley 19.617 (accin sexual, definida convencionalmente) [Art. 366 ter]

Ofendido mayor de catorce aos

coercin grave abuso de inacapacidad de resistencia o autonoma

Violacin [Art. 361 N 1 y 2]

Violacin [Art. 361]

Abuso sexuales graves calificados [365 bis N 1]

Abusos deshonestos graves [Art. 366 segunda oracin]

Abusos sexuales graves [Art. 366 N 1]

engao

Estupro [Art. 363]

Estupro [Art. 363 N 4]

Abuso sexuales menos graves calificados [Art. 365 bis N 3]

Abusos deshonestos menos grave [Art. 366 primera oracin]

Abusos sexuales menos graves [Art. 366 N 2]

Ofendido mayor de catorce pero menor de dieciocho aos

Abuso de una perturbacin o anomala mental, abuso de dependencia, abuso de desamparo

Estupro [Arts. 363 Nos. 1, 2 y 3]

Abusos sexuales menos graves calificados [Art. 365 bis N 3]

Abusos deshonestos menos grave [Art. 366 primera oracin]

Abusos sexuales menos graves [Art. 366 N 2]

Ofendido menor de catorce aos

Sin necesidad de concurrencia de medios comisivos o circunstancias de comisin

Violacin Art. 361 N 3]

Violacin de impber [Art. 362]

Abusos sexuales de impber calificados [Art. 365 bis N 2]

Abusos deshonestos graves [Art. 366 segunda oracin]

Abusos sexuales de impber [Art. 366 bis]

5.

Consideraciones crticas.

La concepcin de los delitos sexuales como atentados a la autonoma sexual cumple dos funciones de poltica criminal. La primera funcin ya ha sido enunciada. Esta concepcin es una teora legitimatoria contrapuesta a la idea de los delitos sexuales como infracciones de la moral social relativa al comportamiento sexual. En esta funcin, la concepcin de estos delitos como atentados contra la autonoma sexual es claramente preferible desde una perspectiva liberal. Ella pone de manifiesto que all donde los partcipes consienten libremente la interaccin sexual, el Estado no tiene fundamento legtimo para intervenir. Pero adems de esa funcin crtica de la regulacin penal, la idea de la autonoma sexual como bien jurdico protegido cumple una funcin legitimatoria de la incriminacin de
24

estos delitos. En esta funcin, la concepcin de la autonoma sexual no se encuentra libre de reparos desde un punto de vista liberal. Ello es as, porque la pura referencia a este bien jurdico no es suficiente para justificar poltico-criminalmente los dos rasgos que distinguen esta categora de delitos respecto de los delitos contra la libertad personal. En primer lugar, los delitos contra la autonoma sexual se caracterizan por una considerable intensificacin de la penalidad y de la punibilidad en relacin con los parmetros de merecimiento de pena de los delitos contra la libertad personal. La intensificacin de la penalidad consiste en que los casos se abusos que constituyen atentados a la libertad en trminos generales reciben una pena mucho ms severa cuando el abuso tiene una significacin sexual. El ejemplo paradigmtico se encuentra en el delito de violacin cometido mediante fuerza o intimidacin, cuyo marco penal triplica el mximo de la pena privativa de libertad ms severa asignable al delito genrico de coaccin18. La intensificacin de la punibilidad consiste en que formas de interaccin que resultan impunes bajo los parmetros de merecimiento de pena de los delitos contra la libertad personal pasan sin embargo a ser punibles como delitos contra la libertad sexual. Es decir, el hecho de que el objeto del comportamiento al que es constreido el ofendido sea de significacin sexual origina la incriminacin de una mayor variedad de formas de interaccin. En segundo lugar, la intensificacin tiene lugar de modo asimtrico desde el punto de vista de la libertad como bien jurdico protegido. Porque, como se ha visto, la libertad sexual no es la libertad con su estructura birideccional -libertad de participar o no en una interaccin de significacin sexual-, sino slo la libertad de no participar, el inters en la abstencin sexual. Los dos datos anteriores exigen una fundamentacin poltico-criminal especfica. Por qu es poltico-criminalmente ms importante proteger el inters en no participar en una interaccin de significacin sexual que el inters de tomar parte en ella? Por qu es a priori tanto ms relevante ser constreido a tolerar (u omitir) una interaccin sexual que ser constreido a tolerar (u omitir) cualquier otro tipo de interaccin? No es algo evidente si hay o no una respuesta concluyente para las dos interrogantes anteriores. Lo que s es claro, es que esa respuesta no se encuentra en una remisin a la libertad de la voluntad. Basta un simple ejercicio retrico para advertir cuan superficial es el poder explicativo de la teora de la autonoma sexual. Desde el puro punto de vista de lo injusto de la coaccin, la violacin es algo en verdad nimio, ya que consiste en el constreimiento a tolerar la invasin de una cavidad corporal por una protuberancia corporal, por algn tiempo. Desde el puro punto de vista de lo injusto de la coaccin, la introduccin del rgano sexual masculino en la vagina, ano o boca de otra persona es un acontecimiento sustantivamente indiferenciable de la introduccin de un dedo en el orificio nasal o en el pabelln auricular de otra persona. Pero como resulta obvio, nos resistimos a esta explicacin, porque nos parece que no es capaz de comprender el hecho de la violacin. La explicacin anterior se parece demasiado a la descripcin naturalstica que haca Franz von Liszt de la injuria, como la emisin de ondas sonoras que viajan por el espacio, chocan con el rgano auditivo de un receptor y producen una reaccin en su sistema nevioso. Tal como la injuria, la comprensin de la entidad de la violacin, el estupro y los abusos sexuales es una cuestin sentido, que presupone obviamente elementos estructurales fsicos, pero que es irreductible a ellos. Los abusos sexuales no son
Lo dicho es aplicable por igual tanto a la regulacin del Cdigo Penal de 1875 como a la surgida con la Ley 19.617. Observacin: con mayor razn aun es aplicable a la regulacin establecida por la Ley 19.927. 25
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hechos brutos, previos a nuestras representaciones culturales de esos hechos, sino que son esa representacin que nos hacemos de ellos. Esta insuficiencia de la libertad personal como clave explicativa de la regulacin penal del comportamiento sexual es compartida por todos los dems presupuestos concretos del libre desarrollo de la personalidad que se quiera invocar. Tal es el caso, por ejemplo, de la intimidad sexual, que es la versin liberal -no moralizante- de la nocin clsica de pudor. La idea de la intimidad es mucho ms explicativa que la de la libertad, porque la intimidad responde al mismo principio central de la regulacin de los delitos sexuales, cual es entender la sexualidad como una forma de comunicacin sobre la que poseemos un derecho de exclusin, siendo este derecho de exclusin el objeto especfico de proteccin. Pero la sola idea de la intimidad es impotente para explicar el dato crucial del sistema: por qu el inters en el control de la exclusin de la comunicacin sexual es exponencialmente ms relevante que el inters en el control, por ejemplo, de la exclusividad de las comunicaciones telefnicas? Lo mismo debe decirse de la identificacin de una dimensin de libertad positiva (en el sentido de Isaiah Berlin) en el bien jurdico de la libertad, es decir, la capacidad de dominio sobre la propia sexualidad19. Independientemente de que la idea del dao a la sexualidad se encuentre necesitada de ulterior elucidacin para ser operativa como criterio de identificacin de un bien jurdico, lo cierto es que su postulacin a lo ms podra justificar la mayor intensificacin de la penalidad y la punibilidad de los atentados sexuales frente a los delitos contra la libertad, pero en ningn caso permite explicar la asimetra existente entre la proteccin de la libertad de abstencin sexual (que Cox denomina libertad pasiva) de la libertad de realizacin sexual (que l denomina libertad activa). La irrelevancia de los atentados a la libertad de realizacin sexual dentro de los delitos contra la autonoma sexual afecta a la consideracin de la libertad positiva tanto como a la consideracin de la libertad negativa libertad sexual- como bien jurdico protegido20. Algo semejante cabe decir de la idea del bienestar sexual o salud sexual fsica y psquica. La consideracin del abuso sexual como un delito de dao a la sexualidad, entendida esta no como autonoma en relacin con una interaccin momentnea, sino como capacidad permanente de sexualidad, tiene una plausibilidad de sentido comn, proveniente de la

Esta tesis ha sido defendida entre nosotros por Juan Pablo Cox Leixelard, Los Abusos Sexuales. Aproximacin Dogmtica. Santiago: Lexis Nexis, 2003, p. 48 ss., 291 ss. La idea de libertad positiva de Cox guarda cierta similitud con la idea del bienestar sexual, que se analizar a continuacin. Se diferencia, eso s, en su intento de vincular esa afectacin a la sexualidad de la vctima que producira el abuso sexual con la concepcin de la libertad como bien jurdico protegido. El hecho, sin embargo, de que Cox por una parte intente identificar una dimensin distinta de la libertad negativa y por otra parte comparta el escepticismo respecto de la consideracin del trauma psquico como la clave para comprender esa dimensin (p. 60, nota 161) hace que sea difcil precisar el contenido especfico de esa dimensin sexual del individuo que sera daada junto con su libertad negativa. 20 No altera lo anterior que siguiendo la tesis de Cox- se pueda justificar el castigo del atentado a la libertad de abstencin sexual como causacin de un dao que repercute a futuro en la libertad de realizacin sexual de la vctima (op. cit., p. 94-95). Lo central es que el atentado directo a la libertad de realizacin sexual la coaccin a omitir una accin de significacin sexual- es impune como delito sexual. Eso demuestra que la apelacin a la libertad sexual negativa o positiva- es insuficiente para una reconstruccin racional del sistema de los delitos contra la autonoma sexual. 26

19

divulgacin de la psicologa en la cultura moderna. El trauma sexual sera el dao que la ley busca prevenir21. Desde varios puntos de vista, la consideracin del bienestar sexual puede ser importante para una poltica criminal liberal. Desde luego, permite justificar un lmite preciso al merecimiento de pena de los delitos sexuales. Puesto que desde el punto de vista de la capacidad de sexualidad la afectacin teraputicamente recuperable de sus presupuestos psquicos no puede ser comparable a la afectacin irrecuperable de sus presupuestos fsicos, los delitos sexuales nunca deberan tener una pena superior ni igual a la del delito de castracin o lesiones graves gravsimas. Del mismo modo, la presencia o ausencia de un efecto traumtico puede ser una variable importante a considerar a la hora de determinar si una accin de significacin sexual tuvo o no relevancia, en el sentido de la ley (Art. 366 ter). Por otra parte, la consideracin del bienestar sexual sirve de criterio orientador al proceso penal, estableciendo como deber de los rganos estatales la evitacin de la intensificacin del trauma en la vctima (victimizacin secundaria). Esto exige que las actuaciones del proceso penal que involucren a la vctima sean realizadas de modo que puedan producir un efecto teraputico en la vctima. La funcin ms importante de esta orientacin teraputica, particularmente relevante en proceso por abusos sexuales de menores de edad, es la justificacin de la prescindencia del proceso (y de la pena), si hay un pronstico de inevitabilidad de un grave efecto traumtico por el involucramiento de la vctima, cuando ese involucramiento forma parte esencial del derecho de la defensa22. Pese a estas importantes funciones, la apelacin al bienestar sexual como fundamentacin de una categora de la Parte Especial es una pseudo-explicacin, que suscita ms interrogantes de las que soluciona. Cmo puede sostenerse que ste sea el bien jurdico protegido, cuando la consumacin de los delitos de abuso sexual no requieren la constatacin de un estado de cosas que pueda corresponder a la lesin del bien jurdico o a su concreta puesta en peligro? Cul es la razn para que esta forma de maltrato sea un crimen, en una Parte Especial en la que es dudoso si el maltrato de obra es un simple delito o una falta? Por qu se sanciona la afectacin del bienestar sexual que es consecuencia de una interaccin sexual y no el que es consecuencia de la represin de la sexualidad? Por ejemplo, por qu es impune una educacin ferozmente represiva, aunque ocasione neurosis, frigidez o impotencia? Adems, qu dao al bienestar sexual puede causar una accin sexual no percibida? Se puede sostener que la interaccin sexual consentida por un menor de diez u once aos sea a priori un dao a su bienestar sexual? Y finalmente, en qu consiste ese dao? Cmo puede una accin sexual producir ese dao? Es signo de ideologa pseudo-cientfica no entender que la alteracin
Esta tesis ha sido defendida entre nosotros por Luis Rodrguez Collao, quien sostiene que la finalidad de proteccin de las normas sobre delitos sexuales es asegurar al individuo la ausencia del detrimento fsico, psquico o emocional que puede resultar de un contexto sexual (op. cit., pg. 124). Desafortunadamente, el autor ha dado la denominacin de indemnidad sexual a este inters. Esta denominacin es desafortunada, porque se trata de un trmino que ya tiene un sentido establecido en la literatura penal que difiere del asignado por el autor (indemnidad como intangibilidad). Por otra parte, el uso del trmino induce a pensar que se trata de la denominacin de un bien jurdico, cuando rigor es la descripcin del estado de ausencia de lesin (o peligro). El bien jurdico es el bienestar o salud sexual; su indemnidad no es ms que su no-afectacin. 22 La evitacin del trauma fue -alegadamente- la justificacin de varias reformas procesales introducidas por la Ley 19.617, que en lo esencial consistieron autorizar la prescindencia de la vctima en el proceso penal. Pero la mera prescindencia puede ser teraputicamente contraindicada, y en todo caso fue adoptada en perjuicio del derecho a la defensa del inculpado. Esto constituye una inversin del principio de proteccin de la vctima y una perversin del debido proceso. 27
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del bienestar psquico originada por la experiencia de ser objeto de abuso sexual es inexplicable sin acudir a la significacin social de esa experiencia. El sufrimiento de la vctima es tambin una cuestin de sentido. La existencia de los delitos sexuales se debe a una dimensin social de sentido, un componente de determinacin cultural, que es imprescindible tomar en consideracin, si se pretende dar cuenta verosmilmente de su posicin en el sistema de la Parte Especial. Pretender que con la retrica de la autonoma sexual (o la intimidad o la salud) estas interrogantes se encuentran satisfechas es cndido, y contribuye adems a encubrir lo que sin duda puede constituir un remanente moralizante del derecho penal. No es pues extrao que la codificacin hiciera mencin a la moral social sexual a la hora de clasificar sistemticamente estos delitos. Este es el sentido con que debe entenderse la expresin moralidad pblica del Cdigo Penal chileno, proveniente de la codificacin belga. Este es tambin el sentido que tena el epgrafe del ttulo respectivo en la codificacin penal espaola, referido a los delitos contra la honestidad (C.P. de 1848, Libro II, Ttulo X; C.P. de 1870, Libro II, Ttulo IX). La doctrina espaola del siglo XX lleg a criticar la expresin honestidad por no ser significativa de ningn aspecto especficamente relevante, ya que la entendi en su sentido de franqueza o sinceridad. Pero esto era un error. Tal como lo entendiera en su tiempo la doctrina espaola del siglo XIX , el trmino en cuestin era usado por el Cdigo en su sentido etimolgico ms preciso, como infraccin de una regla de decoro, decencia o pudor, referida al comportamiento sexual23. Este es el componente normativo irreductible de estos delitos. La constatacin de la irreductibilidad de este elemento cultural ha conducido a Harro Otto a tratar sistemticamente los delitos contra la autonoma sexual como delitos contra bienes jurdicos de la colectividad. En su opinin, el cambio de denominacin de esta categora de delitos que fue introducido por la reforma liberal de Alemania24, si bien expresa que no es una determina moral social sexual lo que se protege, no altera sin embargo la correccin de tratarlos como delitos contra un bien jurdico supraindividual. Pues no por ello deja de ser el objeto de proteccin la autonoma sexual solamente en el marco de un determinado orden sexual, el cual est basado en el matrimonio y la familia, y a travs de ello en el respeto a la dignidad humana del otro tambin en el mbito sexual, y finalmente en la proteccin de la vida sexual respecto de su total mercantilizacin25.
23 As, Joaqun Francisco Pachecho, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, 3 ed., Madrid 1867, Tomo III, pg. 103. Entre nosotros, Jos Luis Guzmn Dalbora ha reivindicado el uso de esta designacin, ponindo nfasis en la dimensin normativo-cultural de los delitos de significacin sexual (Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, en: Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta, Ao 2000, pgs. 127 y ss.). La definicin de honestidad que formula este autor sin embargo errnea e intil desde una perspectiva dogmtica. Guzmn la define como facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes (op. cit., pg. 138). Si con este concepto se hace referencia a una facultad de actuar de la vctima, el concepto no va ms all de la libertad (facultad), y es por lo dems falso: el objeto de proteccin en los delitos contra la autonoma sexual es la facultad de abstenerse de interactuar sexualmente, no la de manifestar el impulso sexual. Si con este concepto se hace, por el contrario, referencia a los lmites valorativos que restringen la facultad del autor del delito de manifestar su impulso sexual, entonces se afirma pura y simplemente que la finalidad de la norma punitiva es la mantencin de la vigencia de la moral social sexual. 24 El epgrafe del Prrafo 13 del Libro Segundo del Cdigo Penal alemn de 1871 rezaba Delitos contra la moral social. La 4 Ley de Reforma del Derecho Penal, de 28 de Noviembre de 1973, sustituy esa denominacin por la de Delitos contra la autonoma sexual. 25 Harro Otto, Grundkurs-Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 4 ed., 1995, pg 330.

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La tesis de Otto va demasiado lejos. Es cierto que la autonoma sexual implica un componente cultural, irreductible a la pura libertad personal. De eso no se deduce sin embargo que ese componente cultural sea portador de la misma legitimidad como objeto de proteccin que la libertad personal. Precisamente porque el reforzamiento penal de normas de moral social sexual es sospechoso de ilegitimidad, debe ser detectado y explicitado el componente cultural de los delitos sexuales. La razn de ponerlo de manifiesto es para someterlo a crtica de poltica criminal y al control de una reconstruccin dogmtica que lo subordine a la finalidad de proteccin del libre desarrollo de la personalidad. La ordenacin sistemtica de estos delitos como delitos contra un inters individual es la mejor expresin de esa premisa como punto de partida del anlisis dogmtico.

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IV.

El delito de abusos sexuales simples (de persona mayor de catorce aos).

CDIGO PENAL 1875 LEYES 19.617/19.927 Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor e su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere menor de edad.85 (...) Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ao o la boca de la vctima, an cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Art. 366. El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos pero menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artculo 361, se estimar como agravante del delito, aun cuando sea mayor de dieciocho aos la persona de quien se abusa.84

1.

El ncleo comn de injusto.

El Art. 366 del Cdigo Penal de 1875 era una de las disposiciones que ms dificultades interpretativas planteaba a los tribunales de justicia. Esas dificultades eran en parte estructurales y en parte conceptuales. Las dificultades estructurales provenan del hecho que la Comisin Redactora fusion en este artculo dos disposiciones originariamente pensadas como tipos de delitos distintos: los abusos deshonestos cometidos con los mismos medios o en las mismas circunstancias que la
84 En el texto de la edicin oficial aprobada por Decreto N 103, de 31 de Enero de 1997, del Ministerio de Justicia, en la ltima frase del Art. 366 aparece la expresin veinte en vez de la expresin dieciocho. Esa discordancia entre la edad establecida por la primera y la ltima frases del precepto fue el producto de una decisin errnea de la comisin editora del Cdigo Penal para la Editorial Jurdica. La Ley 19.221, de 1 de Junio de 1993 (vid. supra, nota 11), ordenaba sustituir la palabra veinte por la palabra dieciocho en el Art. 366 y no solamente en su primera oracin. Etcheberry atribuye el error a la Ley 19.221 (op. cit., pg. 70); Garrido, en cambio, detecta correctamente su origen (op. cit., pg. 314, nota 612). 85 La ley 19. 617 estableci el siguiente precepto: Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de doce aos, ser castigado: /1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. /2 Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere menor de edad.

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violacin, y los abusos deshonestos cometidos con los mismos medios que el estupro, destinados a servir de tipos residuales, respectivamente, de los delitos de violacin y estupro. La primera disposicin perteneca al prrafo de la violacin ( 5 del Ttulo VII), la segunda, al prrafo de los actos deshonestos ( 6 del Ttulo VII). La Comisin Redactora del Cdigo Penal decidi trasladar el primer precepto al prrafo siguiente, para regularlo conjuntamente con el otro, creando as un solo delito de abusos deshonestos86. Las dificultades conceptuales provenan de la incapacidad o falta de disposicin del codificador espaol para precisar la accin tpica, tanto en lo que respecta a la accin sexual como a los medios o circunstancias constitutivos de abuso. La Ley 19.617 enfrent ambas dificultades y les dio una respuesta definida, resolviendo la mayor parte de sus consecuencias problemticas en el contexto del Cdigo Penal de 1875. De aqu que la regulacin del delito de abusos sexuales resultase ser la parte ms elaborada de la reforma87, como se puede apreciar con la simple lectura comparativa de los preceptos respectivos. Para efectos del anlisis de este delito se ha distinguido entre su ncleo comn de injusto y sus dos modalidades alternativas, los abusos deshonestos graves y los abusos deshonestos menos graves. En lo que respecta al ncleo comn de injusto, se examina primero la estructura tpica del delito, para pasar luego al examen de la accin tpica. 1.1. La estructura tpica.

El Art. 366 del Cdigo Penal de 1875 pareca configurar primero el tipo bsico de abusos deshonestos (primera oracin) y luego establecer ciertas hiptesis agravadas (oracin segunda). Ya la sola lectura de la parte final de la aparente agravacin dejaba de manifiesto la imposibilidad de entender de ese modo las relaciones entre la primera y la segunda parte del precepto. Si la agravante consistente en la concurrencia de las circunstancias del delito de violacin deba aplicarse an cuando no se realizara el tipo bsico, por incongruencia en la calidad personal del ofendido, no poda sostenerse que se tratase de una autntica agravante. Adems, cul sera el tipo bsico, tratndose no ya de un adulto, sino de un menor impber? Y este no era un problema esttico. Bajo la vigencia del Cdigo Penal de 1875, en reiteradas oportunidades se plante judicialmente la impunidad de abusos deshonestos de personas menores de doce aos. La Corte Suprema invariablemente rechaz esos planteamientos, sosteniendo que el Art. 366 no restringa el mbito de la punibilidad de los abusos deshonestos al abuso de personas mayores de doce aos de edad88. Pero afirmar que la
Sesin 71, en 10 de abril de 1872, en: en: Cdigo Penal...cit., pg. 385. De aqu que el Art. 362, relativo a la penalidad de ter criminis, se refiriera a los delitos de que trata este prrafo: la mencin plural abarcaba la violacin y los abusos deshonestos correlativos. 87 Para efectos sistemticos, debe estimarse tambin que la regulacin de los medios comisivos del estupro (en especial los numerandos 1, 2 y 3 del Art. 363) es una reformulacin ms elaborada del delito de abusos deshonestos. Como ya se dijo (supra, nm. IV-1.2), los medios comisivos del estupro son los casos polticocriminalmente relevantes de la accin de abusar del Art. 366. 88 As, contra Hernn Estay Soto, sentencia de 28 de Agosto de 1944, Revista de Ciencias Penales, Tomo VII (1944), pgs. 346 y ss.; ms recientemente, contra Clemente Vidal Conejeros, sentencia de 25 de Octubre de 1979, Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVII (1982/1984), pgs. 151 y ss., junto a otras sentencias del perodo, con comentario de Antonio Bascun Rodrguez. 61
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punibilidad del abuso del menor impber exiga reformular el contenido normativo del Art. 366, o infringir abiertamente el principio de legalidad. Pues si algo era claro, es que el tipo de la primera oracin no protega al menor impber, y la clusula final del artculo, tampoco. Por otra parte, era evidente que la reformulacin del contenido normativo del Art. 366 no poda limitarse al objeto personal de la accin. Un examen profundo deba llegar a la misma conclusin en lo que concerna a la funcin normativa de la concurrencia de las circunstancias propias de la violacin. Si el uso de fuerza era una agravante, en qu consista entonces el abuso constitutivo del tipo? Y si ste consista precisamente en el uso de fuerza, como poda servir esta circunstancia para, adems, agravar la pena? La solucin a todas estas interrogantes se encontraba, naturalmente, en la comprensin del Art. 366 como un complejo de normas, en el cual aparecan consagrados dos delitos tan distintos entre s como el estupro y la violacin. La primera oracin tipificaba los abusos deshonestos menos graves, que era una figura residual frente al estupro. La segunda oracin tipificaba los abusos deshonestos graves, que era una figura residual respecto de la violacin (y, posteriormente, de la sodoma calificada). En suma, uno y otro supuesto de abusos deshonestos reconocan un comn denominador en la accin de abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo, pero diferan en todo lo dems, de modo tal que resultaban mutuamente excluyentes, tal como lo eran entre s la violacin y el estupro89. La Ley 19.617 recogi integramente los postulados de la concepcin doctrinaria antedicha, distinguiendo con total claridad entre un ncleo comn de injusto (Art. 366, encabezamiento) y dos supuestos diferenciados segn el medio comisivo empleado o la circunstancia de comisin concurrente. As, los abusos deshonestos graves, caracterizados por el empleo de los medios o concurrencia de las circunstancias propias del delito de violacin (Art. 361), se encontraban en el nuevo Art. 366 N 1, que corresponda a la segunda oracin del antiguo Art. 366. Por su parte, los abusos deshonestos menos graves, caracterizados por el empleo de los medios o concurrencia de las circunstancias propias del delito de estupro (Art. 363), se encontraban en el nuevo Art. 366 N 2, que corresponda a la primera oracin del antiguo Art. 366. Esta clarificacin de un delito de gran importancia prctica, que constituye una de las contribuciones ms constructivas de la Ley 19.617, fue obra del Senado.
Observacin. La Ley 19.927 mantuvo la estructura de injusto de los abusos sexuales definida por la Ley 19.617, aunque la priv de consecuencias punitivas. Ya sea que al abuso sea grave (medios comisivos de la violacin) o menos grave (medios comisivos del estupro), la pena es la misma. Esta es una pena excesiva. No debe perderse de vista que los casos de acciones sexuales ms significativas introduccin de objetos, uso de animales- son subsumibles bajo el nuevo Art. 365 bis, con una pena aun ms severa.

En general, puede decirse que la doctrina chilena adhiri a la idea regulativa recin expresada, postulando la existencia de dos tipos de delito para los abusos deshonestos. Con todo, la doctrina no fue capaz de deducir cabalmente las consecuencias que de este planteamiento se deducan para la determinacin de la pena del delito de abusos deshonestos graves. La clarificacin de la estructura del Art. 366 se debe a Bascun, op. cit., pgs. 93-98; su consagracin en la doctrina nacional, a la 1 ed. de la obra de Alfredo Etcheberry (op. cit., Santiago, 1965, pags. 67-69). Al respecto, vase tambin el comentario a sentencias citado en la nota anterior. 62

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1.2.

El tipo objetivo: la accin tpica.

El Cdigo Penal de 1875 describa en ncleo de injusto de este delito como la accin de abusar deshonestamente de persona de uno y otro sexo. El uso por el legislador de una expresin con connotaciones normativas o valorativas deshonestamente- indujo en un primer momento a la doctrina a considerar al delito de abusos deshonestos como una infraccin a la moral sexual social. Esta concepcin se encuentra ya en Raimundo del Ro, quien estimaba que este delito comprenda toda expresin abusiva del instinto sexual, o ms explcitamente, todo mal uso o uso indebido de la actividad sexual90. La concepcin de Del Ro fue desarrollada por Eduardo Novoa Monreal91. La concepcin moralizante de los abusos deshonestos fue sin embargo refutada concluyentemente por la doctrina ms moderna, mediante dos argumentos. El primero era exegtico. El tenor literal del antiguo Art. 366 exiga que se abuse de una persona, y no de la funcin sexual. La perversin sexual slo tiene cabida en el delito de abuso deshonesto en la medida que sea realizada con otra persona, abusndose de ella, es decir, sin su consentimiento. El segundo era teleolgico. El carcter de abuso de otro demuestra que el delito de abusos deshonestos no es un delito contra el orden moral (o natural) del comportamiento sexual, sino un delito contra la autonoma sexual. Es un antentado contra el inters que tiene otro en la abstencin de comunicacin sexual, o contra la incolumidad sexual de una persona sin capacidad de autonomas sexual. Conforme a esta concepcin, la expresin deshonestamente no tena el sentido de referirse a una infraccin a la moral social sexual, sino que haca referencia a la significacin sexual del abuso. Siendo la honestidad el pudor sexual, la deshonestidad del abuso consista en su carcter de impudicia sexual, desde el punto de vista de ofendido por el abuso92. En general, se puede afirmar que la jurisprudencia ms moderna declaraba adherir a la concepcin de los abusos deshonestos como delito contra la autonoma sexual, pero que no vacilaba en recurrir a la concepcin moralizante cada vez que necesitaba justificar su consideracin de un comportamiento como punible bajo el Art. 366. Esta curiosa mezcla de liberalismo y moralismo se produca en virtud de la radical indefinicin del contenido de injusto de este delito, que provena del hecho de invertir las relaciones usuales entre accin y medio (o circunstancia) en el mbito de los delitos contra la autonoma sexual, creando con ello una gran incertidumbre en el intrprete. En vez de describir la accin sexual con el verbo, y los medios (o circunstancias) con una frase adverbial, el Art. 366 haca mencin al medio (o circunstancia) como la accin tpica, la de abusar, y a la accin de significacin sexual como la propiedad adverbial de esa accin, el que se abusara deshonestamente. Esta inversin de la estructura tpica estndar de los delitos de violacin y estupro privaba al intrprete de un punto de apoyo seguro para la tarea de resolver qu acciones eran
Del Ro, op. cit., pg. 319. Como el fino jurista que era, Del Ro haca diferenciaciones. Slo las perversiones sexuales que suponan el contacto corporal con otro ser humano vivo (sadismo, masoquismo) eran subsumibles en el tipo; las perversiones solitarias (fetichismo, necrofilia) o sin contacto corporal (exhibicionismo), por el contrario, eran atpicas en relacin con el Art. 366. 91 Novoa M., Eduardo. El concepto de abusos deshonestos. Revista de Ciencias Penales, Tomo VIII (1946), pgs. 291 y ss. 92 Bascun, op. cit., pgs. 53-58; Etcheberry, op. cit. (3 ed.), pgs. 68-71; Labatut, op. cit. (7 ed.), pgs. 142145; Garrido, op. cit., pgs. 313-317. 63
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tpicamente relevantes conforme al Art. 366. Lo era cualquier accin de significacin sexual, como el exhibicionismo o el proferimiento de expresiones erticas o sexualmente procaces? O lo eran slo acciones que satisfacan determinados requisitos relativos a su incidencia en la persona de la vctima? Adems qu formas de interaccin constituan abuso y cules no? Un caso jurisprudencial que tuvo que resolver recientemente la Corte de Apelaciones de Punta Arenas es especialmente ilustrativo sobre este problema93. Los hechos acreditados en el proceso permitan sostener que A, un hombre mayor de edad se haba masturbado a espaldas de B, una menor de escasa edad, habindole previamente bajado los calzones o habindola determinado a bajrselos, eyaculando y alcanzando el semen el cuerpo de a menor o al menos sus calzones. La defensa solicit tener por acreditado el delito, esgrimiendo que en ningn momento hubo contacto fsico entre su defendido y la vctima. La Corte de Punta Arenas se hizo cargo de este argumento, y lo rechaz sosteniendo que... ...se estima que el delito de abuso deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no signifique violacin u otro delito especfico, consistente en la exteriorizacin impdica de un propsito libidinoso, constituyendo el abuso una aprovechamiento injusto en contra de una persona o cosa, o, en palabras, el mal uso, el uso indebido o impropio de los rganos sexuales e incluso, la utilizacin de ellos en forma desviada o torcida.94. Naturalmente, una vez aseverado lo anterior, la conclusin es obvia. El acusado fue condenado como autor del delito de abusos deshonestos es decir, de un atentado a la libertad sexual- porque su comportamiento fue calificado como... ...un acto obsceno, lujurioso, ejecutado con abuso, atendida la escasa edad de la vctima apenas cinco aos de edad- y en desmedro de su honor e integridad moral;95. Aqu se ve, pues, con incomparable claridad cmo la concepcin moralizante del derecho comn pervive en los conceptos y categoras manejados por la jurisprudencia, aunque sea bajo un velo de pretendido cientificismo (el aportado por Del Ro). Y, lo que es ms notable, cmo la jurisprudencia considera con toda naturalidad que el mero uso indebido o torcido del sexo es un atentado a la libertad sexual. A todas las dificultades anteriores, la doctrina agregaba otra, consistente en definir la accin de abusar deshonestamente exigiendo como requisito negativo que no se tratara de la accin de yacer96. Este es un error muy frecuente de la doctrina y la jurisprudencia. El error consiste en conceptualizar como elemento negativo del tipo de un delito residual lo que no es ms que un criterio de solucin de concurso aparente de delitos, cuya pertinencia es incompatible con esa definicin negativa del mbito tpico.
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Contra Carlos Ruiz Ojeda, sentencia de 9 de julio de 1993, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC (1993), 2 Parte - Seccin 4, pg. 162. 94 Op. cit., considerando 7 (pg. 164). 95 Op. cit., loc. cit., cons. 8. 96 Esta tesis era absolutamente dominante: Bascun, op. cit., pg. 61; Labatut, op. cit., pg. 143; Etcheberry, op. cit., pg. 69; Garrido, op. cit., pg. 314. 64

Hasta el legislador incurre en ese error cuando, por ejemplo, tipifica las hiptesis residuales sealando que las acciones son tpicas cuando son cometidas en cualquier otro caso (Art. 391 N 2), o cuando se trata de acciones no comprendidas en los artculos precedentes (Art. 399). En rigor, los casos especiales por definicin estn tambin comprendidos en los casos genricos, y los preferentes en los residuales. Lo que sucede es que el legislador expresa que a pesar de esa doble posibilidad de calificacin tpica slo puede hacerse valer aquella conforme a la norma especial o preferente. Del mismo modo, si la doctrina persiste en la prctica conceptualmente inconveniente de incluir los criterios de solucin de conflictos de leyes en las definiciones dogmticas de los delitos genricos o subsidiarios, debe hacerlo correctamente. La expresin del criterio de solucin del concurso aparente exige referirse no tan solo a un elemento del tipo, sino al tipo en su totalidad. Luego, la correcta expresin del requisito negativo en el delito de abusos deshonestos era que el comportamiento no fuera constitutivo por s mismo de un delito especial (violacin, estupro)97. Esta cuestin tena la mayor importancia para el tratamiento del yacer mediante abuso no constituvo de engao y del tratamiento de las relaciones concursales entre la tentativa de violacin y el delito de abusos deshonestos, como luego se demostrar. La Ley 19.617 intent dar una respuesta legislativa adecuada y precisa a todos estos problemas, que en su mayor parte recibieron una solucin satisfactoria98. En primer lugar, la Ley 19.617 describe el delito usando una frmula gramaticalmente correcta, que no tiene connotaciones moralizantes, como es la expresin realizar abusivamente cualquier accin sexual distinta del acceso carnal. Con esta frmula se deja de manifiesto que el ncleo del tipo consiste en realizar una accin sexual, como en los delitos de violacin y estupro. De aqu el cambio de denominacin del delito, que ahora se llama abusos sexuales. Asimismo, la frmula adverbial explicita que el abuso presupuesto por el delito se encuentra en el uso de ciertos medios comisivos o en la concurrencia de ciertas circunstancias99. En segundo lugar, La Ley 19.617 distingui sistemticamente dos supuestos de abusos sexuales de persona mayor de doce aos, configurados en forma enteramente paralela a los supuestos de la violacin de persona mayor de doce aos y al estupro. Esta configuracin paralela produce sus efectos ms importantes all donde ms imprecisin demostraba el antiguo Art. 366, es decir, en la especficacin de los medios comisivos o circunstancias de comisin constitutivos de abuso. En el marco del nuevo delito de abusos sexuales, es evidente
Correctamente Del Ro, op. cit., pg. 319, quien a diferencia de todos los dems autores exiga, adems del uso indebido de la actividad sexual, el que no constituya un delito especial (las cursivas son nuestras). 98 La respuesta legal es tambin obra del Senado. 99 Resulta por lo tanto incomprensible la postura asumida por Guzmn Dalbora al sostener que la vieja frmula sera preferible a la nueva (op. cit., pgs.157-160). En este punto, el autor citado francamente confunde la dogmticamente correcta- tesis de la irreductibilidad del componente cultural de los delitos sexuales (supra, Seccin I-5, especialmente nota 21) con la poltico-criminalmente inaceptable- tesis de que el merecimiento de pena se encuentra en la infraccin de la moral social sexual. La Ley 19.617 reconoci abiertamente el componente normativo-cultural de los abusos sexuales al definir el concepto de accin sexual, como luego se ver. Pero con su formulacin de la estructura tpica puso de manifiesto que el merecimiento de pena se encuentra en la realizacin abusiva de la accin sexual. Claro est, siempre es posible reformular esta concepcin, sosteniendo que es la moral social sexual la que prohibe el abuso. Pero esa reformulacin hace totalmente irrelevante la remisin a la moral social, pues la prohibicin del abuso es el contenido subyacente a la norma legal penal y su establecimiento es su cometido fundamental. 65
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que el adverbio genrico abusivamente no tiene contenido autnomo, sino que sirve como denominacin genrica para los medios o circunstancias precisados en los Arts. 361 y 363, a los cuales se remite expresamente la nueva regulacin. La contribucin ms importante -aunque no la mejor formulada- de la Ley 19.617 a la regulacin del delito de abusos sexuales se encuentra en la consagracin de una definicin legal del concepto de accin sexual. Esta regla implica una decisin explcita del legislador a favor de una concepcin restrictiva del tipo bsico de los delitos contra la autonoma sexual100. Su redaccin concreta no es sin embargo enteramente congruente con tal decisin. En primer trmino, conforme al Art. 366 ter toda accin sexual es un acto de significacin sexual. Esto, que parece una redundancia, tiene sin embargo importantes consecuencias para la construccin del tipo. En los delitos de violacin y estupro la accin sexual es reconocible por ciertas propiedades fsicas: la colocacin espacial de un rgano genital en determinadas cavidades corporales. En el delito de abusos sexuales, en cambio, el nico criterio de identificacin de la accin tpica es su connotacin sexual. La concepcin que se tenga de la connotacin sexual decide, por lo tanto, la tipicidad de la accin realizada. Sobre este punto, la doctrina se escindi en dos concepciones rivales. Una primera concepcin, psicologista, reduca la connotacin sexual del comportamiento a la existencia de un determinado estado mental del autor, un nimo especial, denominado nimo lascivo o nimo lbrico, haciendo con ello del delito de abusos deshonestos un delito de tendencia interna intensificada (elemento subjetivo del tipo)101. Para otra concepcin, normativista, la connotacin sexual es una cuestin se significacin o sentido, que se determina o reconoce siguiendo pautas culturales, es decir, un elemento normativo del tipo objetivo102. La opcin por una u otra alternativa es una cuestin de gran importancia prctica. En ocasiones una persona puede realizar una accin que conlleva un contacto corporal con zonas ergenas del cuerpo de otro, que en abstracto seran indiscutiblemente acciones sexuales, pero que por el contexto de sentido en que ellas concretamente tienen lugar, las reconocemos como acciones que no son portadoras de esa significacin sexual. El ejemplo ms evidente es la prctica de un examen o una intervencin ginecolgicas o urolgicas, en el cual el mdico y sus asistentes pueden realizar intensas manipulaciones de los genitales de una persona, sin que asignemos a esa manipulacin una significacin sexual. Desde el punto de vista de la
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Matus Acua critica tambin la inclusin de esta norma, sin carcter de norma penal directamente aplicable (op. cit., pg. 15). Pero tal es el carcter de todas las disposiciones que establecen definiciones legales: ser operativas slo en conexin con la(s) norma(s) de comportamiento o norma(s) punitiva(s) que emplea(n) el trmino definido. Tambin critica este autor que la definicin de accin sexual no mencione que para ser punibles las acciones sexuales deben realizarse sin el consentimiento de la persona afectada (op. cit., loc. cit.). Esta crtica se encuentra fuera de lugar, porque, como se ha visto, el tipo del delito de abusos sexuales aade a la realizacin de la accin sexual (en s misma jurdicamente indiferente) la exigencia de que esa accin sea realizada abusivamente, y especifica que el abuso consiste en el empleo de los medios o el aprovechamiento de las circunstancias sealados en los Arts. 361 y 363. Aqu, como en todos los casos de aplicacin del derecho positivado, la formulacin de la norma por el intrprete requiere la puesta en relacin de todas las disposiciones pertinentes. 101 As, Garrido, op cit., pg. 315, calificndolo de tendencia interna trascendente. 102 As, Bascun, op. cit., pgs. 70 y ss., rechazando lo que el considera ser un dolo especfico; de igual modo, Etcheberry, op. cit., pgs. 69-70; Labatut, op. cit., pg. 143, sosteniendo que basta un genrico propsito impdico. Ninguno de estos tres autores profundiza, sin embargo, el componente normativo de la significacin sexual. 66

concepcin normativista, todas estas acciones estn excluidas del mbito tpico del delito de abusos deshonestos, por aplicacin de las pautas culturales que asignan a esas acciones en esos contextos una significacin predominante sobre la posible significacin sexual. Desde el punto de vista de la concepcin psicologista, en cambio, esas acciones estn excluidas del mbito punible si y solo si el que las realiza carece de lascivia al momento de ejecutarlas. Si se pudiera acreditar la presencia de ese nimo, la accin sera punible. No cuesta mucho esfuerzo advertir que el trasfondo de la concepcin psicologista es el modelo regulativo moralizante, y en su versin ms antiliberal. La exigencia de un nimo lascivo lleva a considerar que en casos normativamente carentes de significacin sexual lo que se castiga la obtencin indebida de placer sexual. Con ello se produce una subordinacin del derecho a la moral en el sentido ms clsico de esta distincin: se sanciona por un estado mental no expresado objetivamente (= intersubjetivamente). Por otra parte, an en los casos en que la exigencia del nimo lascivo aparezca cumpliendo una funcin restrictiva de la aplicacin del precepto, la tesis conduce a resultados incompatibles con el control racional de la argumentacin judicial. Un caso jurisprudencia bastante reciente ilustra inmejorablemente estas dificultades103. Un psiclogo recibe el encargo de realizar un peritaje en un caso de abuso sexual de una menor de nueve aos de edad, y en la entrevista sostenida con la nia la determina a bajarse los pantalones y los calzones y a exhibirle sus genitales, tocando su muslo y rozando la zona externa de la vagina. El tribunal de primera instancia absuelve al acusado de la comisin de abusos deshonestos, pero la Corte lo condena, aunque por simple mayora de votos. Es sumamente interesante observar que tanto el voto de mayora como el disidente razonan en torno a la prueba o falta de prueba del propsito libidinoso del psiclogo. Y, como es previsible, en esos trminos la discusin no puede progresar mucho. La acreditacin de la existencia de un estado mental, o su refutacin, no puede tener lugar por pruebas directas -los estados mentales son irreductiblemente privados e inaccesibles-, sino slo a partir del comportamiento del autor. Y sobre esos hechos no hay controversia. Luego, se trata de una disputa enteramente arbitraria. La nica forma de resolver un caso como ste de un modo susceptible de control argumentativo racional es aplicando pautas culturales de reconocimiento de la significacin sexual. Por lo dems, tal fue en parte el razonamiento del voto de mayora en el caso antes comentado. Un examen atento de sus argumentos demuestra que la Corte consider primero que la accin de solicitar a una nia la exhibicin de su vagina y rozarla con la mano, adems de presionar los muslos, era prima facie una accin de significacin sexual, por lo que slo la aplicacin de criterios culturales poda revertir esa significacin inicial. En el caso, la Corte estim que el psiclogo no poda invocar las reglas de su oficio para asignar a su accin una significacin distinta, como lo habra sido la prctica de un peritaje. Este es el punto crucial del fallo. No es que lo anterior sirva de presuncin probatoria de la existencia de un nimo lascivo -como lo expresa la Corte-, sino que la presencia o ausencia del goce sexual del psiclogo es irrelevante para la determinacin de la significacin de su accin. Si las reglas del oficio del psiclogo permitieran calificar su accin como reconocimiento pericial, tendra sentido preguntarse si acaso el psiclogo tuvo o no placer sexual al realizar ese peritaje? Tiene sentido investigar las pasiones y emociones ntimas de gineclogos, urlogos y dems mdicos y paramdicos, enfermeras y enfermeros, bailarines y bailarinas, actores y actrices y sumos
Contra Pablo iguez A., Corte de Apelaciones de Coyhaique, Sentencia de 20 de Octubre de 1992, en: Gaceta Jurdica N 155 (1993), pgs. 138 y ss. 67
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japoneses, cuando tocan el cuerpo de otro en un contexto de inequvoca significacin cientfica, tcnica, artstica o deportiva? La respuesta de la Ley 19.617 es la negativa. La exigencia de significacin sexual, a primera vista tautolgica, cumple la importantsima funcin de poner trmino al encubrimiento psicologista de la arbitrariedad judicial104. En segundo lugar, conforme al Art. 366 ter toda accin sexual ser y deber ser un acto de relevancia. La exigencia de la relevancia del acto es una consagracin expresa del principio general de exclusin de lo injusto de bagatela, como lo sera el caso de un simple beso o de un tocamiento fugaz. No tiene otra funcin que asegurar formalmente la operatividad del juicio de falta de merecimiento de pena desde el punto de vista material de lo injusto. Tcnicamente, la expresin significacin poda haber bastado para cumplir esta funcin105. Sin embargo, para evitar que esta expresin perdiera la funcin de normativizacin del concepto de accin sexual, el legislador prefiri explicitar este requisito mediante una expresin adicional106. La diferencia especfica entre las acciones de significacin sexual y las acciones sexuales, en el sentido del delito de abuso sexual, se encuentra en la tercera propiedad exigida por el Art. 366 ter. El acto, o bien debe haber sido realizado mediante contacto corporal con la vctima, o bien debe tratarse de un acto que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima. Estos requisitos merecen un comentario separado. La exigencia de contacto corporal responde a una direccin en la doctrina comparada, partidaria de una interpretacin restrictiva del delito de abusos deshonestos. Conforme a esta postura, el contacto corporal entre el autor de propia mano de la accin de significacin sexual y el objeto personal de la accin es el criterio definitorio del umbral de los delitos de abuso sexual. Esta concepcin tiene dos fundamentos. El primero de ellos, es reside en concebir la accin sexual bajo el paradigma del acceso carnal. Conforme a este paradigma, las acciones
Conforme, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 199-201. En contra, Guzmn Dalbora, op. cit. pgs. 159-162, sosteniendo que la referencia a una tendencia interna intensificada es un elemento imprescindible de la significacin sexual, y apoyando interpretativamente su tesis en un argumento a fortiori a partir del Art. 366 quater: si en este delito, que es menos grave, se exige ese nimo, con mayor razn debe exigrselo en el delito de mayor gravedad. La verdad es justo la contraria: en el delito del Art. 366 quater la exigencia de una tendencia interna intensificada compensa la amplitud del tipo en cuanto a la accin de significacin sexual (infra, Seccin VI-3). Puesto que el concepto de accin sexual es ms preciso, el tipo no requiere ese elemento subjetivo. Incomprensible resulta, por lo dems, que Guzmn Dalbora base su tesis subjetivizante en su por lo dems correcta- defensa del componente cultural de la sexualidad. Precisamente la identificacin de este componente como una cuestin normativa y no mental-, es decir, no subjetivo-individual sino intersubjetiva, es lo que obliga a descartar la idea del nimo lascivo como elemento subjetivo del tipo! 105 De hecho, esta es precisamente la funcin primaria que cumple el concepto de accin sexual en la regulacin del Cdigo Penal alemn. El 184-c establece que En sentido de esta ley (...) son acciones sexuales aquellas que son de alguna consideracin en relacin con el bien jurdico respectivo. 106 Conforme, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 201-201. En contra, Guzmn Dalbora, op. cit., pgs. 158-159, calificando el requisito de la relevancia como golpe mortal (...) al principio de legalidad y triste homenaje (...) al de insignificancia. La primera acusacin yerra el blanco: una clusula de atipicidad material como correctivo de una tipicidad formal prima facie no infringe el principio de legalidad en la medida en que (1) su funcin no sea sustituir o rebasar el umbral de mxima significacin literal posible del precepto, y (2) su operatividad no est entregada a la discrecin del rgano prosecutor sino sujeta a control judicial. La segunda acusacin depende de la comparacin de esta forma de implementacin del principio de insignificancia con otras frmulas alternativas, como una clusula interpretativa de alcance general. Pero la especulacin acerca del mejor mundo posible no es un marco de evaluacin razonable de una iniciativa legal constreida a un sector de la Parte Especial. 68
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sexuales tiene como comn denominador el contacto corporal entre autor y ofendido, distinguindose entre s en razn de la parte especfica de uno y otro cuerpo que entran en contacto. El segundo de ellos es de carcter sistemtico. El sistema de los delitos de abuso sexual se define, por oposicin al sistema de los delitos contra la libertad personal, por el carcter de afectacin del aspecto ms personalsimo de la autonoma sexual, que es el del involucramiento corporal en una interaccin de significacin sexual. La equiparacin de la afectacin de los genitales o el ano constituye una extensin del criterio anterior. Su finalidad principal es la de cubrir los casos de manipulacin genital o anal, efectuada de propia mano por el autor, sin que exista contacto corporal. Este es el caso de la introduccin de objetos en la vagina o ano de la vctima, o la manipulacin de los genitales masculinos con instrumentos. Debe tenerse presente, eso s, que no toda introduccin de objetos en dichas cavidades tiene por definicin el carcter de una accin sexual. Ese acto debe revestir adems significacin sexual. El requisito de la afectacin, como alternativa al contacto corporal, es un requisito adicional a la significacin sexual del acto. El problema de esta equiparacin radica en sus consecuencias para el tratamiento de los casos de realizacin mediata del acto que incide en la vagina o el ano. Por ejemplo, si se constrie al ofendido a tolerar el comportamiento de un animal, es este un caso cubierto por la definicin de accin sexual? Otro ejemplo: si se constrie a dos personas, ambas vctimas de la coaccin, a matener contacto sexual, se satisface la definicin? Y finalmente: si se constrie a la propia vctima a ejecutar actos de significacin sexual sobre su cuerpo, realiza el coaccionador una accin sexual? En abstracto, la respuesta razonable a estas interrogantes sera la afirmativa. Si el delito de abuso sexual es un atentado contra la autonoma sexual, si adems la coaccin es un atentado a la autonoma (como inequvocamente lo es), y si hay un comportamiento de significacin sexual controlado por el coaccionador que afecta la vagina o el ano de la vctima, entonces no tiene mayor sentido diferenciar entre uno y otro caso, atendiendo a si la accin es o no ejecutada de propia mano por el coaccionador o por alguien que comparte el plan delictivo del coaccionador. Sin embargo, la respuesta no puede darse desde el punto de vista de su razonabilidad en abstracto. La respuesta tiene que darse en el concreto contexto de la regulacin jurdicopositiva. Y esta regulacin hace una diferenciacin. La pauta esta dada por la confrontacin entre la definicin del Art. 366 ter y el nuevo delito consagrado en el Art. 366 quater. Puesto que este nuevo delito surge como complemento de la definicin restrictiva de accin sexual, es claro que la descripcin de las acciones all consignadas son un indicador de las acciones excluidas del mbito del delito de abusos sexuales. Tal es el caso de la determinacin a otra persona a realizar acciones de significacin sexual, sistemticamente contrapuesta a la realizacin de una accin sexual (encabezamiento del Art. 366). El sistema legal concreto efecta, pues, una distincin central entre la realizacin de propia mano de una accin sexual y la determinacin (constreimiento, induccin, persuasin) de la realizacin de una accin sexual ajena. Esta distincin carece ciertamente de sentido poltico-criminal desde el punto de vista de la libertad sexual como objeto de proteccin. Su existencia es sin embargo indesmentible, y se explica como un remanente del modelo del derecho comn. Que el abuso sexual exija la realizacin de propia mano de una accin sexual obedece, en ltima instancia, a la comprensin del abuso sexual como tolerancia de una expresin intolerable de la sexualidad de otro. O sea, en la inadmisibilidad de ciertas formas de

69

expresin de la sexualidad. Este es el costo de la vinculacin de la reforma de la Ley 19.617 al modelo regulativo del Cdigo Penal de 1875. La superacin del problema recin expuesto no es tarea del intrprete, sino del legislador. Una autntica modernizacin de la regulacin penal del comportamiento sexual habra requerido transformar la estructura tpica de todos los delitos de coaccin sexual. Por ejemplo, el concepto de la accin consistente en el delito de violacin coercitiva no debera consistir en acceder carnalmente usando fuerza o intimidacin, sino en constreir a otro mediante fuerza o intimidacin a tolerar el acceso carnal. En este modelo, la accin tpica no es acceder carnalmente, sino coaccionar. Este fue el cambio que el Departamento de Ciencias Penales propuso implementar al Senado y al Ministerio de Justicia. Este fue el cambio que el Senado y el Ministerio de Justicia rechazaron107. Finalmente, cabe mencionar la equiparacin de la afectacin de la boca, a la afectacin de los genitales y al ano. Esto es un error lamentable, surgido de una decisin irreflexiva de la Comisin Mixta. La Comisin consider que la equiparacin de la boca a la vagina y el ano, operada en el delito de violacin y de estupro, exiga su equiparacin como objeto idneo de afectacin en la definicin de accin sexual. Pero es obvio que entre aquella equiparacin y ste contexto existen dos diferencias fundamentales, que la Comisin ignor. En primer lugar, en el caso de los delitos de violacin y estupro existe un contacto corporal (o por lo menos una relacin de inmediacin espacial) de la boca con el rgano genital masculino. La presencia de un rgano genital basta para hacer relevante la accin como una accin de significacin sexual, con contacto corporal, tolerada por otro. Ese no es el caso de la accin sexual propia de los abusos sexuales, y mucho menos an del caso para el cual se la explicita como rgano relevante, en el cual por definicin ni siquiera hay contacto de la boca del afectado con otro cuerpo humano. En segundo trmino, en el contexto de los delitos de violacin y estupro la boca fue equiparada a la vagina y al ano en tanto cavidad corporal de significacin sexual. Pero en el contexto del delito de abusos sexuales el universo de las posibles zonas corporales de significacin sexual no se reduce a cavidades. Y tratndose de contacto con objetos distintos del cuerpo de otra persona, es claro que antes que la boca pueden tener mucha mayor significacin sexual las nalgas, los muslos, la ingle o el pecho de una persona. Todas estas zonas ergenas fueron dejadas de lado por la Comisin Mixta, en virtud de su errnea analoga. La nica forma de manejar esta desmesurada ampliacin del mbito tpico del delito de abusos sexuales ser insistir de modo particularmente estricto en la satisfaccin de los requisitos de la significacin sexual y la relevancia del acto. Slo queda esperar que la razonabilidad del intrprete pueda suplir la insensatez del legislador. Todo lo dicho anteriormente se refiere a los requisitos que deben ser satisfechos para que la accin cruce el umbral mnimo del delito de abusos sexuales. Su umbral mximo se encuentra en la accin sexual constitutiva de los delitos de violacin y estupro, respecto de los cuales opera como instancia subsidiaria de incriminacin. Esta consideracin debe ser concretada, sin embargo, en forma completamente diversa, segn si se trata del Cdigo Penal de 1875 o del Cdigo Penal despus de la Ley 19.617.
No advertir esta vinculacin de la legislacin penal chilena a un modelo regulativo premoderno es el error interpretativo de quienes pretenden desconocer el carcter restrictivo de la exigencia de contacto corporal apelando a su falta de razonabilidad poltico-criminal (ejemplar, Cox, op. cit., p. 140 ss.). 70
107

En el Cdigo Penal de 1875 era evidente que los delitos de violacin y estupro eran tipos especiales en relacin con el delito de abusos deshonestos. Esto significaba que toda accin deshonesta era en principio tpica bajo el Art. 366, pero que esta calificacin deba ceder en beneficio de una calificacin tpica especial, bajo el Art. 361 o el Art. 363. Lo mismo puede decirse en relacin con el Art. 365. Un considerable sector de la doctrina expresaba la relacin concursal anterior sosteniendo que la accin de yacer se encontraba excluida del tipo de abusos deshonestos. Como ya se ha dicho (supra, Seccin 1.2), esto era un error. Lo correcto era sostener que la accin de yacer se econtraba excluida del delito de abusos deshonestos en la medida en que estuviera comprendida en un tipo especial. Esto siginificaba que en tanto los dems elementos del tipo fueran idnticos en el delito especial y el delito general, la accin de yacer estaba excluida del delito de abusos deshonestos. Este era el caso del yacer constitutivo de violacin, pero no el del delito de estupro. Por eso es que los casos de yacer mediante formas de abuso distintas del engao eran punibles a ttulo de abusos deshonestos. A pesar de tratarse de un error manifiesto, la tesis de la exclusin del yacer del mbito de los abusos deshonestos produjo efectos en la jurisprudencia, y con los efectos ms absurdos. En un interesante caso de 1944, la Corte Suprema sostuvo que concurriendo las mismas circunstancias (abuso no constitutivo de engao), la introduccin de un dedo en la vagina era punible hasta con cinco aos de presidio (abusos deshonestos), pero la introduccin del pene deba quedar impune, por no ser constitutiva de estupro (no haba engao) ni de abusos deshonestos (no era una accin distinta de yacer)108. En la regulacin introducida por la Ley 19.617, el delito de abusos deshonestos se define explcitamente como un delito alternativo en relacin con los delitos de estupro y violacin, expresando esa relacin en el establecimiento de un requisito negativo, consistente en que la accin sexual sea distinta del acceso carnal. Esta decisin es sistemticamente plausible, en la medida en que la nueva regulacin consagra una total identidad entre la violacin y los abusos deshonestos graves, as como entre el estupro y los abusos deshonestos menos graves, en lo que se refiere a todos los dems elementos tpicos: autor, objeto personal de la accin, medios comisivos, circunstancias de comisin. Por tal razn, la decisin de la Ley 19.617 no debe ser entendida como una ratificacin del errneo criterio demarcatorio doctrinario bajo el Cdigo Penal de 1875. Por ltimo, cabe sealar que la descripcin de la accin sexual no limita los posibles crculos de autora ni del objeto personal de la accin, salvo, por cierto, por la posible consideracin del delito como delito de propia mano. Esto es vlido para la regulacin del Cdigo Penal de 1875 y de la Ley 19.617. 1.3. El tipo subjetivo.

Todo lo dicho acerca del tipo subjetivo del delito de violacin y estupro es aplicable al delito de abusos sexuales. En particular, es importante destacar que el delito de abusos sexuales no supone un elemento subjetivo del tipo. Esto es manifiesto tratndose de la regulacin de la Ley 19.617,
108

Rusich contra Banks (vid. supra, nota 73). 71

por lo recientemente expresado. Tampoco hay obstculos de tenor literal para sostener la misma tesis como interpretacin del Art. 366 del Cdigo Penal de 1875. Por otra parte, cabe sealar que, contrariamente al sentido comn de la doctrina, la realizacin de acciones sexuales con el propsito ulterior de consumar el acceso carnal no excluye en absoluto el dolo propio del abuso sexual109. Si la accin debe en definitiva calificarse como abuso sexual o tentativa de violacin, o ambos, eso es una cuestin propia de las cuestiones concursales que plantea este delito.

2.

El supuesto de abusos sexuales graves.

Por abusos sexuales (antes: deshonestos) graves se entiende la hiptesis de abusos sexuales cometidos con uso de los medios comisivos o con la concurrencia de las circunstancias comisivas propias del delito de violacin. Despus de la Ley 19.617, este supuesto se encuentra regulado en el Art. 366 N 1. Corresponde estrictamente al supuesto de la segunda oracin del Art. 366 del Cdigo de 1875, en cuanto referido a los numerandos 1 y 2 del antiguo Art. 361. En lo que respecta a los medios comisivos y circunstancias de comisin, todo lo dicho a propsito del delito de violacin es igualmente aplicable al delito de abusos sexuales graves. En lo que respecta a la penalidad hay sin embargo una diferencia. El Cdigo Penal de 1875 estableca que la concurrencia de alguna de las circunstancias del delito de violacin deba ser estimada como una agravante. La doctrina y la jurisprudencia entendieron mayoritariamente que esta era una agravante que deba ser estimada en conjunto con las dems atenuantes y agravantes eventuales, conforme a las reglas generales. Semejante interpretacin era sin embargo incompatible con la concepcin de los abusos deshonestos graves como un tipo de delito autnomo110. La Ley 19.617 estableci como pena del delito de abusos deshonestos graves el mismo marco penal que el Cdigo Penal de 1875 estableca para el delito de abusos deshonestos menos graves. Esta era la nica pena congruente con el marco penal establecido para el estupro, y con el hecho de tratarse del tipo genrico desde el punto de vista de la accin sexual realizada.
Observacin. La Ley 19.927 agrav el trato punitivo de los abusos sexuales graves, excluyendo los grados mnimo y medio del presidio menor. Esta decisin constituye un error, pues obligar al tribunal a absolver para no tener que imponer una pena desproporcionada en comparacin con los restantes marcos penales de la Parte Especial.

3.

El supuesto de abusos sexuales menos graves.

Por abusos sexuales (antes: deshonestos) menos graves se entiende el supuesto de abusos sexuales cometidos con uso de los medios comisivos o con ocasin de la concurrencia
109

As lo sostienen Bascun, op. cit., pg. 74-76; Labatut, op. cit., pg. 144; Etcheberry, op. cit., pg. 70. Lo menciona, mantenindose neutral, Garrido, op. cit., pg. 315. 110 Al respecto, vase el comentario a sentencias citado supra, nota 83. 72

de las circunstancias comisivas que caracterizan la proteccin adicional de la autonoma sexual de los menores pberes. Bajo el Cdigo Penal de 1875 la hiptesis de abusos deshonestos graves se encontraba en la primera oracin del Art. 366, y en su funcin de tipo de recogida del sistema de los atentados contra la autonoma sexual comprenda todas las acciones sexuales abusivas distintas del yacer, y la accin de yacer cometida con abuso distinto del engao. El concepto de abuso restaba totalmente indeterminado. Conforme a la Ley 19.617, la hiptesis de abusos sexuales menos graves se configura de modo enteramente simtrico con el estupro. Ahora queda restringida a las acciones sexuales no constitutivas de acceso carnal cometidas con uso de medios comisivos o con la concurrencia de las circunstancias comisivas definidas en el delito de estupro. Con ello se restablece la racionalidad del sistema y se concreta el contenido del medio comisivo abusar en tres supuestos diferenciados, a los que se agrega el engao con abuso de inexperiencia o ignorancia sexual. Todo lo dicho en relacin con los medios o circunstancias comisivas del delito de estupro es, pues, aplicable al delito de abusos deshonestos menos graves despus de la Ley 19.617. La pena de esta hiptesis de abusos deshonestos experimenta una disminucin con la Ley 19.617. Su mximo llega a los tres aos de reclusin menor, en vez de los cinco aos de presidio menor establecidos por el Cdigo Penal de 1875. La explicacin de esta modificacin se encuentra en el sistema de penas fijado en relacin con el estupro y los abusos deshonestos graves.
Observacin. La Ley 19.927 estableci para los abusos sexuales menos graves la misma pena prevista para los abusos sexuales graves. Esta decisin representa una grave inconsecuencia sistemtica, ya que infringe el principio de penalidad establecido por la regulacin de los delitos de violacin y estupro.

4.

Cuestiones concursales.

El delito de abusos sexuales es un tipo alternativo mixto. Lo dicho a propsito de la violacin se aplica tambin a la realizacin de ms de una hiptesis tpica, de las correspondientes al actual Art. 361. Para el caso de la concurrencia de algunos de estos medios o circunstancias con el supuesto de abuso sexual de un menor impber existe una regla especial (Art. 366 bis, inciso segundo; vid. infra, nm. VI-2). La punicin a ttulo de abuso sexual mediante fuerza e intimidacin consume lo injusto de la coaccin (Art. 494 N 16), de las lesiones menos graves (Art. 399), y de los daos menos graves (Art. 487). Las amenazas condicionales graves (Art. 296 N 1 y 2) y la privacin de libertad (Art. 141), pueden entenderse tambin consumidas, con tal que se aplique a este caso de concurso la funcin de clausura del tipo residual, esto es, que su umbral mnimo de penalidad sea considerado asimismo como umbral mnimo del delito preferente. La comisin de violacin o de estupro usualmente conllevar la realizacin de acciones sexuales con la persona del ofendido previamente a la realizacin del acceso carnal. Esto plantea la cuestin de las posibles relaciones concursales entre dichos delitos y el delito de abusos sexuales. Esta solucin de esta interrogante requiere resolver previamente la cuestin de si el dolo de cometer violacin o estupro es compatible con el dolo de comisin de los abusos
73

sexuales. Esta cuestin surge de la antigua doctrina de la incompatibilidad de la accin de yacer (ahora, acceder carnalmente) con la accin de abusar deshonestamente (ahora, realizar abusivamente una accin sexual). La respuesta es, como se ha dicho, la afirmativa. El dolo de realizar una determinada accin sexual (incluso definida negativamente como una accin distinta de yacer o acceder carnalmente) no se ve alterado por el propsito concurrente de realizar ulteriormente otra accin sexual distinta. Resuelta la cuestin anterior, cabe afirmar que cuando la violacin y el estupro se encuentran consumados, la problemtica concursal con el delito de abusos sexuales por las acciones sexuales previas a la penetracin depende de la respuesta que se d a la cuestin ms general de la unidad o pluralidad de acciones de relevancia penal en relacin con la tipologa sexual humana. En la medida en que esas acciones sexuales previas se entiendan como parte de una unidad natural de accin, carecer de fundamento apreciar la existencia de un concurso de delitos. Deber estimarse como un concurso aparente, que se resuelve a favor de la violacin o estupro consumados (consuncin del ter en la consumacin). Dada la relacin de las penalidades respectivas, carece adems de importancia la cuestin de la funcin de clausura del concurso aparente. Cuando la violacin y el estupro se encuentran, en cambio, en grado de tentativa, en principio tiene sentido el planteamiento del concurso ideal. Pues, apreciado desde el punto de vista de los abusos sexuales, se trata de un caso objetiva y subjetivamente injusto bajo el tipo de los abusos sexuales, en el cual concurre adems el disvalor subjetivo de la violacin o el estupro (junto con el disvalor de peligro objetivo que quepa exigir como fundamento de la punibilidad de la tentativa de violacin o estupro, segn la teora de la tentativa que se maneje). La apreciacin de este caso de concurso ideal requerir, en todo caso, que las acciones sexuales hayan tenido suficiente entidad como para fundamentar objetivamente la pena mxima del respectivo tipo de abusos sexuales, que es la pena a imponer en virtud del Art. 75. En virtud de lo anteriormente expuesto, el desistimiento de la violacin o el estupro dejar no obstante subsistente la pena por los abusos sexuales consumados con ocasin del ter criminis.
Observacin. Los abusos sexuales calificados contra mayores de catorce aos. La Ley 19.927 introdujo un tipo hasta entonces inexistente en el derecho penal chileno. El nuevo Art. 365 bis es del siguiente tenor: Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada (sic): / 1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; () / 3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce aos. Este nuevo delito de abusos sexuales calificados mantiene la estructura sistemtica dada por la Ley 19.617 a los abusos sexuales. Aunque su ubicacin en el texto preceda al tipo simple (Art. 366), es evidente que se encuentra redactado como un caso especial de aplicacin del concepto de accin sexual, definido por el Art. 366 ter, que rige el delito de abusos sexuales. En el propio Art. 366 ter (modificado por la Ley 19.927) se hace aplicable su definicin a este nuevo supuesto. De aqu que la introduccin de objetos debe satisfacer los requisitos de significacin sexual y relevancia, y que la utilizacin de animales debe acompaar a la realizacin de una accin sexual. La vinculacin de estas hiptesis a la definicin del Art. 366 ter es la nica manera de someter a algn control de racionalidad el despropsito punitivo del legislador.

74

IV.

Los atentados sexuales contra menores impberes.

Du liebes Kind, komm geh mit mir! Gar schne Spiele spiel ich mit dir; (...) Willst, feiner Knabe, du mit mir gehn? Meine Tchter sollen dich warten schn; (...) Ich liebe dich, mich reizt deine schne Gestalt; Un bist du nicht willig, so brauch ich Gewalt. Erlknig (Goethe) (*) __________
(*) T, nio querido, ven, ven conmigo! Juegos hermosos jugar contigo (...) Quieres venir, fino muchacho? Mis hijas te atendern bien. (..) Te amo, tu bella figura me entusiasma; Y si no consientes, usar la fuerza.

1.

Consideraciones generales.

En el Cdigo Penal de 1875, la circunstancia de ser la vctima de la violacin menor de doce aos constitua una hiptesis ms del delito de violacin. Lo mismo caba decir, como conclusin interpretativa, del delito de abusos deshonestos graves. Este modelo fue posteriormente seguido por la Ley Ley 17.727, de 1972, para la regulacin de la sodoma con menor de catorce aos como sodoma calificada. El D.L. 2.967, de 1979, intensific este modelo regulativo, al aumentar las penalidades de la violacin y la sodoma calificada de impberes. Pues semejante decisin portaba el sentido de considerar esa accin como una accin que posea todo el disvalor de la violacin y la sodoma calificada, en un grado superlativo. Eran los casos ms graves del delito de violacin y sodoma calificada. La ley 19.617 rompi con este modelo regulativo, introduciendo una innovacin sistemtica consistente en distinguir nominativamente la interaccin sexual con el menor impber de los supuestos generales de violacin (sodoma calificada incluida). Y consistentemente aplic la misma innovacin a la regulacin de los abusos sexuales. Con esta decisin se expresa, en primer lugar, la diferencia que existe entre el fundamento del merecimiento de pena de este delito sexual y los otros supuestos. Estos ltimos son casos de atentado contra la libertad sexual. El atentado contra el menor impber es un acto de afectacin de su indemnidad sexual. En segundo lugar, con esta innovacin se excluye la problemtica concursal para el caso de emplearse contra el menor impber los medios de ataque del Art. 361. Pero el efecto positivo de esta innovacin es ms bien de orden cultural. La diferenciacin legal puede contribuir a producir en la cultura jurdica una concepcin diferenciada de los delitos de significacin sexual, para sustituir en el mediano y largo plazo el burdo recurso a la presuncin de derecho de la ausencia de voluntad del menor por una explicitacin del autntico objeto de proteccin. Eso incentiva para la discusin ilustrada de la

75

tesis que sirve de base a la concepcin de la indemnidad sexual, esto es, que la inactividad sexual del menor impber es presupuesto de libre desarrollo de su sexualidad. Adems de la innovacin sistemtica anterior, la Ley 19.617 introdujo un nuevo delito, el involucramiento de menores impberes en una interaccin de significacin sexual, tipificado en el inciso primero del Art. 366 quater. La funcin de esta innovacin consiste en extender la proteccin penal de la indemnidad a supuestos de interaccin de significacin sexual que no impliquen la realizacin de una accin sexual por parte del autor de la conducta. Es una compensacin de la definicin restrictiva del concepto de accin sexual en el mbito del abuso sexual. Esta fue una idea del Senado. La Comisin Mixta aprovech la idea para introducir adems un delito de produccin de material pornogrfico con menores impberes (Art. 366 quater).
Observacin. La Ley 19.927 elev la edad de la pubertad a los catorce aos, aument las penalidades de los delitos de abuso sexual (simple) de impber e involucramiento de menores en una interaccin de significacin sexual, y cre la nueva hiptesis de abuso sexual calificado de impber.

2.

La violacin del menor impber.

CDIGO PENAL 1875/1972/1979 LEYES 19.617/19.927 Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.

Art. 361. (...) Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: 3 Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmero anteriores. En el caso del nmero 3 del inciso anterior, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo. Art. 365. El que se hiciere reo del delito de sodoma sufrir la pena de (...) (...) Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros del inciso anterior.

En lo que respecta al mbito tpico determinado por la accin sexual realizada, el nuevo delito de violacin de menor impber efecta la misma sntesis entre los antiguos delitos de violacin (acceso carnal vaginal), sodoma calificada (acceso carnal anal homosexual) y abusos deshonestos (acceso carnal anal heterosexual y bucal) que hace el nuevo delito de violacin. Todo lo dicho respecto de este ltimo delito es aplicable a la violacin de impber. Obsrvese que el Art. 361 exige que el objeto personal de la accin sea una persona mayor de catorce aos, mientras que el Art. 362 exige que sea una persona menor de catorce aos. Cul es la condicin de las personas de doce aos de edad? El criterio bajo las
76

Leyes 19.927 y 19.617 es el mismo que rega bajo el Cdigo Penal de 1875: al cumplir catorce (antes, doce) aos ya se es mayor de catorce (antes, doce) aos, al menos en un segundo. Por esta razn, el Cdigo de 1875 empleaba la expresin doce aos cumplidos, circunstancia que el legislador estim tan obvia que no resultaba necesario expresarla en la reforma introducida por la Ley 19.617. La Ley 19.927 no introdujo alteraciones en este punto. En relacin con la violacin de menores impberes resulta particularmente censurable la inclusin de la penetracin bucal dentro del nuevo delito de violacin. Con ello se hace posible una condena de hasta veinte aos de privacin de libertad, mayor que el homicidio simple y la castracin, en un caso respecto del cual no habr otra prueba directa que el testimonio del menor. En virtud de las reformas introducidas por la Ley 19.617, una persona del crculo cercano a un nio, denunciada por violacin bucal, enfrenta una pena de diez aos y un da a veinte aos, que puede serle impuesta solamente en base a las declaraciones de ese nio. No hay otro caso semejante de riesgo de error judicial en el sistema. 3. Los abusos sexuales del menor impber.
CDIGO PENAL 1875 Art. 366. El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos pero menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artculo 361, se estimar como agravante del delito, (...). LEYES 19.617/ 19.927 Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio.111

El delito de abusos sexuales (simples) de menor impber se encuentra configurado de modo sistemticamente similar al delito de violacin de impber. La accin sexual es idntica al la accin tpica del delito de abusos sexuales, diferencindose en razn de la edad del objeto personal de la accin. A diferencia de lo que suceda con la violacin del menor impber, en este caso la Ley 19.617 decidi diferenciar la penalidad aplicable segn si se usare o no los medios comisivos o si concurrieren o no las circunstancias de comisin propias de la violacin o el estupro. Esta diferenciacin fue el producto de una decisin de la Comisin Mixta. Su propsito consisti en no exponer al legislador a las crticas que los medios de comunicacin haban efectuado en razn de disminuirse la pena aplicable a los atentados contra menores impberes112.

La Ley 19.617 estableca el siguiente precepto: Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de doce aos, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en los artculos 361 o 363, ser castigado con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados. / Si concurriere alguna de esas circunstancias, la pena ser de reclusin menor en sus grados medio a mximo. 112 Esta disminucin de la penalidad se produca como consecuencia de la eliminacin de la consideracin de la minora de edad como una agravante (antiguo Art. 366). Desde un punto de vista poltico-criminal, esa consecuencia es una necesidad ineludible del sistema: si el delito de abusos sexuales es el delito bsico o subsidiario del sistema de proteccin de la indemnidad sexual del menor, entonces su umbral mnimo de penalidad tiene que corresponder al umbral mnimo de punicin del sistema. Observacin. La Ley 19.927 rompi con este criterio en todos los delitos de abusos sexuales. A partir del 14 de Enero de 2004, la pena legal mnima por la comisin de un abuso sexual es una pena aflictiva es de 3 aos y un da. 77

111

La diferenciacin tena un fondo de razonabilidad poltico-criminal, pero fracasaba otundamente en su implementacin concreta. Como se dijo inicialmente (supra, Seccin I-1.4b), es razonable concebir los atentados sexuales graves contra el menor como actos de grave maltrato de obra de su persona. Algo de esta orientacin es reconocible en el tratamiento diferenciado que intent hacer la Ley 19.617, en la medida en que este tratamiento al menos distingue entre interaccin sexual con abuso de la persona del menor (grave) e interaccin sexual sin abuso de la persona del menor (menos grave). Sin embargo, tratndose de menores respecto de los cuales no puede predicarse una voluntad seria, no tiene sentido alguno precisar formas de abuso que presuponen una determinada capacidad de autonoma sexual, como lo son las remisiones a los Arts. 361 y 363. Haba aqu una contradiccin inequvoca.
Observacin. La Ley 19.927 introdujo en el nuevo delito de abusos sexuales calificados (Art. 365 bis) tambin una hiptesis de abuso sexual de impber: Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada (sic): () /2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos; (-). La desproporcin de la reaccin punitiva es ahora francamente exasperante, dado que la tipicidad de la accin no requiere contrariedad de la voluntad del menor y ni siquiera su apreciacin de la significacin sexual. Aqu es donde ms absurda resulta la inclusin de la boca como zona corporal afectada para efectos de la definicin de la accin sexual (Art. 366 ter). Habr que recomendar en adelante a los dentistas que se apeguen estrictamente a la lex artis para que no corran el riesgo de ser denunciados como autores de abusos sexuales?

4.

El involucramiento del menor impber en una interaccin de significacin sexual.

CDIGO PENAL (--------------) LEY 19.617 Art. 366 quater. El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo113. Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio menor en su grado mximo,

La correcta comprensin de este delito exige identificar su posicin en el sistema de los delitos contra la autonoma sexual.
La pena establecida por la Ley 19.617 era reclusin menor en cualquiera de sus grados, para ambas hiptesis, que estaban comprendidas por el primer inciso de este artculo. 78
113

Esta disposicin tiene su origen en el Proyecto aprobado por el Senado, donde cumpla la finalidad de complementar, para el solo efecto de la proteccin de la indemnidad sexual de los menores impberes, la tipificacin restrictiva de los abusos sexuales. De aqu que este delito se abra a situaciones de interaccin de significacin sexual que se encuentran ms all de la definicin del Art. 366 ter y de la estructura tpica de los Arts. 366 y 366 bis. Esta nueva figura no exige la realizacin de propia mano de una accin sexual. En su gnesis, la norma se explica como una excepcin a los principios bsicos del sistema de los delitos contra la autonoma sexual. Por las razones anteriores, debe evitarse el error de considerar que el Art. 366 quater constituye una modalidad de los delitos de abusos sexuales114. Con mayor razn an debe evitarse el error de considerar a este delito como una nueva tipificacin del contenido de injusto del delito de favorecimiento o promocin de corrupcin de menores contemplado en el antiguo Art. 367, que fue derogado por la Ley 19.617 (sobre este delito, infra, Seccin VII-4)115. Si alguna denominacin le corresponde, en el contexto sistemtico de la Ley 19.617, es la de abuso de significacin sexual116 La fuente material del Art. 366 quater se encuentra en el 176-V del Cdigo Penal alemn en su redaccin anterior a la Ley de 26 de Enero de 1998117. Esta disposicin cumpla y sigue cumpliendo en ese Cdigo la misma finalidad perseguida por el Proyecto del Senado: es un complemento de la proteccin penal de los impberes, adicional a las hiptesis que presuponen un contacto corporal118. La finalidad de la norma qued sin embargo desvirtuada con ocasin de la tramitacin del Proyecto en la Comisin Mixta, la cual incorpor un inciso final destinado a sancionar las mismas conductas, cuando se cometieren respecto de menores pberes. Esta decisin priv a la norma de su carcter excepcional, distorsionando su posicin en el sistema y originando las confusiones interpretativas ya mencionadas. No obstante esta modificacin, tratndose de los impberes la justificacin polticocriminal de la norma sigue inclume. La norma parte del supuesto que frente a acciones de significacin sexual no subsumibles en el Art. 366 ter los impberes no quedan adecuadamente
As, Rodrguez Collao, op cit., pgs. 217 y ss. As, Guzmn Dalbora, op. cit., pgs. 162 y ss. As, Cox Leixelard, op. cit., p. 176. 117 176 Abuso sexual de nios. (1) El que realice acciones sexuales sobre una persona menor de catorce aos (nio) o deje que sean realizadas por el nio sobre l, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses hasta diez aos, y en casos menos graves, con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con pena de multa respectiva. / (2) Del mismo modo ser sancionado el que determine a un nio a que realice acciones sexuales sobre un tercero o deje que el tercero realice acciones sexuales sobre l. / (3) (...) / (4) (...) / (5) Ser sancionado con pena de hasta tres aos o con pena de multa respectiva el que, para excitarse sexualmente o para excitar sexualmente al nio o a un tercero: 1. realice acciones sexuales delante de un nio, 2. determine a un nio a realizar acciones sexuales delante suyo o de un tercero, 3. acte sobre un nio mediante la exhibicin de imgenes o representaciones pornogrficas, mediante la reproduccin de grabaciones con contenido pornogrfico o mediante una conversacin equivalente. La Ley de 26 de Enero de 1998 derog los incisos (3) y (4), aument el mximo de la pena del supuesto del antiguo inciso (5) ahora inciso (3)- a cinco aos o la multa respectiva, sustituy la hiptesis del N 2 por la de determinar a un nio a que realice acciones sexuales sobre s mismo, y elimin la exigencia de obrar con el nimo de excitacin sexual. 118 No acierta por consiguiente Guzmn Dalbora cuando critica la recepcin de esta norma como una decisin descontextualizada (op. cit., pgs. 164-165). Desde el momento en que la nueva definicin de accin sexual exige contacto corporal, se configura la misma necesidad contextual de complementar esa regulacin para proteger razonablemente a los menores impberes.
115 116 114

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protegidos por el rgimen general de proteccin de la libertad personal, que exige la constatacin del constreimiento de la voluntad ajena. Aqu hay una manifestacin particularmente intensa de las diferencias que existen entre la indemnidad sexual y la libertad sexual como objetos de proteccin: sta se construye sobre el horizonte de referencia de los delitos contra la la libertad, aqulla rebasa ese horizonte sistemtico. Por esta razn, el legislador decide crear para ellos una norma especial, que brinde la proteccin adicional que el sistema no otorga. Desde el punto de vista del tipo objetivo, conforme a la redaccin introducida por la Ley 19.927 este nuevo delito es un tipo mixto alternativo compuesto de cuatro hiptesis: (a) realizar acciones de significacin sexual ante un menor impber, (b) hacer que un menor impber vea o escuche material pornogrfico; (c) hacer que un menor presencie espectculos pornogrficos; (d) determinar al menor impber a realizar acciones de significacin sexual delante de otros. Observacin. La hiptesis (c ) fue introducida por la Ley 19.927. El tratamiento diferenciado de las consecuencias penales, ms severas tratndose de la hiptesis (d), tambin es obra de la Ley 19.927. Las hiptesis (a) y (d) se definen fundamentalmente en trminos negativos, en relacin con el concepto de accin sexual (Art. 366 ter). En la medida en que la accin de significacin sexual realizada satisfaga los requisitos que definen la accin sexual, o en la medida en que la accin sexual realizada por el menor forme parte de un contexto definido por la realizacin de una accin sexual por parte del autor, la interaccin es constitutiva de abuso sexual (Art. 366 bis). Las hiptesis (b) y (c) plantean como problema central la determinacin del concepto de carcter pornogrfico. En el proyecto originalmente aprobado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el uso de este trmino iba acompaado de una definicin convencional. Con posterioridad, la Comisin prescindi de esa definicin, por considerar que una regla de esa naturaleza deba establecerse en el marco de la regulacin de la pornografa (Art. 374). La razn de la decisin es ciertamente atendible. Sin embargo, como resultado de ella se construy un tipo penal nuevo usndose una expresin descontextualizada, ya que la expresin estndar del texto legal para designar la obscenidad es la de ofensa (ultraje, contrariedad) a las buenas costumbres. En todo caso, es evidente que por material el legislador ha entendido cualquier reproduccin de imgenes (ver) o sonidos (escuchar).
Observacin. El Art. 366 quinquies, introducido por la Ley 19.927, establece en su inciso segundo una definicin de material pornogrfico (al respecto, infra, 5).

Las cuatro hiptesis comparten, adems de la exigencia general de comisin dolosa, un elemento subjetivo del tipo consistente en que la accin sea realizada por el autor para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro. Se trata de un elemento subjetivo del tipo, consistente en una tendencia interna intensificada. Su explicacin se encuentra en la necesidad de compensar la indeterminacin de la significacin sexual de las acciones y el carcter pornogrfico del material, para as concretar mejor los contornos del supuesto de hecho. As entendida, no es un resultado ulterior de
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excitacin sexual, sino la conexin de la interaccin con el menor con el gatillamiento de la sexualidad del autor lo que fundamenta la relevancia jurdico-penal del comportamiento. El elemento subjetivo tambin puede explicarse como una tendencia interna trascendente, referida a un resultado ulterior de excitacin sexual. Desde un punto de vista psicolgico, se podra sostener que el desarrollo de la capacidad de autonoma sexual del menor impber se ve en un peligro incomparablemente mayor cuando su sexualidad experimenta la interferencia de la sexualidad adulta. Este sera paradigmticamente el caso del contacto corporal con el menor (abuso sexual). La extensin de esta consideracin a casos en que no hubiera contacto requiere un grado mnimo de expresin de la sexualidad adulta, y ese mnimo est en la bsqueda de la excitacin. Desde el punto de vista del sistema de los delitos contra la autonoma sexual, la importancia de la inminencia de la excitacin pude tambin justificarse por el riesgo de que esa excitacin conduzca a una accin sexual o a un acceso carnal sobre la persona del menor. En ambos casos el resultado de excitacin es un resultado de peligro para la indemnidad sexual del menor. Cualquiera que sea la explicacin que se d a este elemento subjetivo, la excitacin buscada debe corresponder al autor o a un tercero distinto del menor. La excitacin del propio menor no puede ser considerada como un peligro para el desarrollo de la capacidad de sexualidad del propio menor semejante al que se atribuye a la experimentacin de la sexualidad ajena por el menor. La penalidad asignada por la Ley 19.617 a este delito ya era incongruente con el sistema regulativo de los abusos sexuales. Al consagrar para este delito la misma pena establecida para el tipo bsico del delito de abuso sexual de menores impberes (Art. 366 quater), la Ley 19.617 hizo irrelevante tratndose de menores impberes- la definicin de accin sexual. En efecto, ya sea que el autor realizara o no una accin sexual, si interactuaba con un menor impber de un modo significativo para su sexualidad, la pena era la misma. La nica diferencia era de carcter probatorio: en el caso de realizarse una accin sexual no hay necesidad de robar un elemento subjetivo del tipo.
Observacin. La elevacin de la pena del delito de abusos sexuales, simples y calificado, con impberes introducida por la Ley 19.927, hizo posible restablecer la relevancia entre realizar una accin sexual (Arts. 365 bis N 2, 366 bis) o mantener una interaccin de significacin sexual (Art. 366 quter). Obviamente, desde el punto de vista de la proporcionalidad, era preferible el defecto de la regulacin precedente.

5.

La produccin de material pornogrfico con empleo de menores impberes.

CDIGO PENAL (--------------) LEY 19.927 Art. 366 quinquies. El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo. Para los efectos de este artculo y del artculo 374

81

bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.

La Ley 19.617 contemplaba como inciso segundo del Art. 367 quter, el siguiente precepto: Con la misma pena [reclusin menor en cualquiera de sus grados] ser castigado el que empleare un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico. Esta hiptesis, que fue establecida por el Senado, presentaba dos graves problemas de indeterminacin regulativa. El primero es que el adjetivo pornogrfico era un trmino nuevo en el contexto del Cdigo Penal, que careca de un sentido contextualmente establecido. El segundo consista en determinar qu deba entenderse por emplear en la produccin del material. En su redaccin original, una interpretacin sistemtica llevaba a concluir que el empleo del menor en esa produccin deba consistir en determinar al menor a realizar acciones que, en la representacin de la reproduccin del sonido o la imagen, tienen una significacin sexual. Dudoso resultaba si era adems requisito del tipo el hecho de que las acciones realizadas por el menor impber (expresiones lingsticas, posturas corporales) revistieran una significacin sexual en el contexto en que tienen lugar. La consideracin al fin de proteccin de la norma permita concluir que la respuesta acertada era la afirmativa. Pues este era un delito de proteccin de la indemnidad sexual del menor y no de la moral social sexual. Para que la indemnidad sexual del menor se encuentre al menos en peligro es indispensable que el menor sea situado en un contexto de significacin sexual. Podra objetarse a la conclusin anterior que semejante exigencia haca redundante la hiptesis del antiguo inciso segundo del Art. 366 quter. Ese no era el caso. La realizacin de esa hiptesis no requera la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que caracteriza las hiptesis del inciso primero del Art. 366 quater. La razn para prescindir de esta exigencia no era manifiesta. Ella pareca relacionarse con la consideracin del empleo de menores impberes en la produccin de pornografa como un caso de explotacin sexual, emparentado con la prostitucin. Se trataba, pues, de una hiptesis de transicin entre el injusto del Art. 366 quater y el injusto del Art. 367. La Ley 19.927 derog el antiguo inciso segundo del Art. 366 quter, y en su lugar introdujo un nuevo artculo 366 quinquies. Esta nueva disposicin se desentiende del contexto brindado por el Art. 366 quter, concentrndose no ya en la exposicin del menor a una interaccin de significacin sexual, sino en la produccin de material pornogrfico. La regla debe concordarse con el Art. 374 bis, relativo a la comercializacin, importacin, distribucin, difusin, exhibicin y adquisicin o almacenamiento maliciosos de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de edad. La determinacin del bien jurdico protegido por estas disposiciones es una tarea an pendiente.

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VII.

La proteccin adicional de los menores pberes.

Adems de la nueva regulacin del delito de estupro y el delito correlativo de abusos sexuales, la Ley 19.617 adopt otras tres decisiones normativas, relacionadas con la proteccin de los menores pberes. Mantuvo en parte el contenido de injusto del delito de sodoma (Art. 365), cre un nuevo delito de involucramiento abusivo de menores pberes en una interaccin de significacin sexual (Art. 366 quter inciso tercero) y derog la hiptesis de la corrupcin de menores (Art. 367).
Observacin. Por su parte, la Ley 19.927 redefini el delito de promocin o favorecimiento de la prostitucin de menores (Art. 367) e introdujo el nuevo delito de obtencin de prestaciones sexuales remuneradas de menores (Art. 367 ter).

1.

El delito de sodoma.
CDIGO PENAL 1875/1972/1979 LEY 19.617 Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.119

Art. 365. El que se hiciere reo del delito de sodoma sufrir la pena de presidio menor en un grado medio. Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas de las siguientes circunstancias: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin sobre la vctima, y 2 Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido por cualquier causa. Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos, an cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros del inciso anterior.

El Cdigo Penal de 1875 slo contemplaba como Art. 365 la disposicin que hoy en da figura en su inciso primero. Esta norma originaba dos importantes problemas. El primero consista en determinar qu deba entenderse por hacerse reo de sodoma. Desde luego, la expresin hacerse reo significa en este contexto ser autor culpable de una accin. Lo problemtico era resolver qu accin presupona el Cdigo Penal. Aqu se manifestaba con toda nitidez la herencia medieval en la regulacin penal del comportamiento sexual: un delito indefinido de sodoma es la pieza esencial del modelo del derecho comn. Los antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento del precepto permitan en todo caso descartar la tipicidad de las prcticas sexuales con animales. Hay constancia expresa que la
119

Vid. adems lo dispuesto en los nuevos Arts. 361 (supra, nm. III-1) y 362 (supra, nm. V-1). 83

Comisin Redactora entendi que esta forma de sodoma que denomin delito de bestialidad- no quedaba comprendida en el precepto en cuestin120. La historia del precepto no brinda otros antecedentes relativos al contenido positivo del concepto de sodoma. De aqu que, en principio, pudiera plantearse a su respecto tanto una interpretacin amplia, en el sentido de incluir la sodoma propia salvo aquella por razn de especie- e impropia, como una interpretacin estricta, en el sentido de abarcar slo una clase de sodoma propia, como era la homosexualidad masculina. Como ya se ha visto, la primera alternativa se poda basar en la doctrina del derecho cannico y en la teologa moral catlica. Pero la segunda tena a su favor un antecedente mucho ms poderoso. En una genealoga regulativa que se remonta al derecho visigtico, el derecho penal espaol entendi la sodoma como el ayuntamiento carnal entre hombres. Esta fue tambin la concepcin dominante en la doctrina chilena, que mayoritariamente asumi que por sodoma deba entenderse el coito anal homosexual masculino121. El segundo problema consista en resolver cul era el tratamiento que deba darse a la sodoma, cuando el hecho era cometido por una parte con abuso de la otra, en trminos tpicamente relevantes conforme al Art. 366. Parte importante de la doctrina sostuvo que en este caso el delito se desplazaba desde la sodoma al delito de abusos deshonestos. En el caso de Alfredo Etcheberry, esta tesis se basaba en una interpretacin de la sodoma como delito de participacin necesaria, es decir, un delito que exiga consentimiento de los dos partcipes122. Pero, tal como lo demostrara concluyentemente Sergio Yez123, el nico tratamiento sistemticamente correcto era la apreciacin de un concurso ideal entre sodoma y abusos deshonestos. La razn era simple y obvia: quien forzaba a otro a realizar o a tolerar un acto de sodoma, ciertamente coaccionaba al otro, pero no por ello dejaba de infringir una norma de moral social, cuya vigencia constitua el objeto de proteccin de la norma penal acerca de la sodoma. El hecho de ejercer coaccin no poda llevar a diluir la significacin antijurdica del carcter sodomtico de la accin sexual. Por tal razn, la solucin correcta consista era la del autntico concurso de delitos. La tesis de Yez fue ratificada por la Ley 17.727, de 1972, que tipific como hiptesis calificadas de sodoma los casos en que concurriera alguna de las circunstancias del delito de violacin. Este supuesto fue denominado por Alfredo Etcheberry como violacin

120 Sesin 71, en 10 de abril de 1872, en: Cdigo Penal...cit., pg. 386. Conforme a estos antecedentes, se puede sostener que la Comisin Redactora estim que (a) la bestialidad no era subsumible bajo el concepto de sodoma, y (b) que no haba razones de poltica criminal que hicieran necesaria su punicin. 121 Restringindolo expresamente al coito anal, Etcheberry, op. cit., pg. 76; Garrido, op. cit., pg. 310. Sin restringirlos al coito, Bascun, op. cit., pgs. 22-23; Labatut, op. cit., pg. 142. 122 Etcheberry, op. cit. (1 ed., 1965), pg. 71. Curiosamente, en relacin con el incesto, Etcheberry defenda la tesis contraria: si concurran las circunstancias del delito de violacin, haba concurso ideal entre violacin e incesto (op. cit., pgs. 44 y 46). Con posterioridad, Etcheberry cambi su opinin respecto del incesto, igualando su tratamiento al de la sodoma, con la consecuencia de excluir a priori la posibilidad de un concurso ideal entre incesto y violacin (op. cit., 3 ed., 1998, pg. 39). Pero es claro que la idea del delito de participacin necesaria es un error dogmtico, que consiste en transformar presupuestos de la culpabilidad en elementos del tipo. Quien comete incesto o sodoma bajo vis compulsiva, realiza una conducta tpica pero queda impune por la concurrencia de una causa de exculpacin. Quien lo comete bajo vis absoluta no incurre en accin alguna, por lo que la infraccin a la norma es imputable al coaccionador en calidad de accin propia. 123 En nota a sentencia en el caso Contra Juan Augusto Marambio Baeza, Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de Enero de 1970, Revista de Ciencias Penales, Tomo XXIX (1970), pgs. 58 y ss.

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sodomtica124. En un contexto como el del Cdigo Penal de 1875, la expresin violacin sodomtica era sin embargo una contradiccin en los trminos. Si la violacin era un atentado a la autonoma sexual, y la sodoma era un atentado a la moral social sexual, no poda haber violacin sodomtica, porque la realizacin de una accin sodomtica no puede ser vlidamente consentida. En semejante contexto, no hay proteccin para el libre desarrollo de la personalidad sexual sodomita. Y esta es la razn de la ordenacin sistemtica escogida por el legislador en 1972, que trat el caso como un supuesto de sodoma, y no de violacin. A pesar de lo anterior, la nomenclatura de Etcheberry fue solcitamente acogida hasta por el legislador125. Es de inters observar que la Ley 17.727 dej un importante mbito de abuso sodomtico sin resolver, como era el caso de que se usare de algn abuso, en el sentido del Art. 366 primera oracin, para determinar a un menor de entre doce y dieciocho aos a realizar o a tolerar la realizacin de una accin sodomita. Este caso sigui siendo problemtico hasta la reforma de 1999. La Ley 19.617 elimin todas las dificultades antedichas. El nuevo Art. 365 describe la conducta tpica como acceder carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, por lo que inequvocamente se sanciona el contacto homosexual masculino consistente en la penetracin genital del ao o la boca del menor. La descripcin de la accin y de su objeto personal demuestran que slo se sanciona la interaccin sexual consistente en hacer de un menor de edad el partcipe pasivo del coito anal o bucal. La prctica de la fellatio al menor, o su induccin o determinacin a que l realice una penetracin genital anal, restan impunes a ttulo de sodoma126. La nueva redaccin de los Arts. 361 y 363, por otra parte, incluye los supuestos del acceso carnal homosexual masculino cometido con uso de alguno de los medios comisivos o concurrencia de alguna de las circunstancias de comisin de los delitos de violacin o estupro. La antigua sodoma calificada es ahora violacin, y el antiguo caso de concurso entre sodoma simple y abuso deshonesto menos graves es ahora estupro. Y, para eliminar de raz cualquier discusin relativa al posible concurso entre estos delitos y el nuevo delito de sodoma, se expresa que la aplicacin del Art. 365 tiene lugar cuando la accin se comete sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro. Como compensacin por las soluciones anteriores, la Ley 19.617 ha dejado un nuevo problema, consistente nada menos que en determinar el fundamento de la prohibicin del acceso carnal anal o bucal al menor de dieciocho pero mayor de doce aos, sin que concurra ninguna de las circunstancias constitutivas de abuso conforme a los dems delitos contra la autonoma sexual. La primera respuesta es que el objeto de proteccin de esta norma sigue siendo la moral social sexual. La razn de ello se encuentra en que conforme al tenor literal de la
Etcheberry, op. cit. (3 ed., 1998), pgs. 71-73. Junto con darle esta denominacin, Etcheberry otorg a la sodoma calificada un tratamiento sistemtico contrario al que le dio la Ley 17.727, considerndolo un delito contra la libertad sexual y no como la sodoma- un delito contra las buenas costumbres. 125 Art. 141 inciso final, conforme a su redaccin por la Ley 19.241, de 28 de Agosto de 1993. Considera tambin acertada la denominacin de Etcheberry, Garrido, op. cit., pg. 309. 126 Desde luego, si esas acciones tienen lugar con alguna de las circunstancias de los Arts. 366 o 366 bis, la accin es punible a ttulo de abusos sexuales. 85
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disposicin el consentimiento del menor no excluira lo injusto de la conducta. Dems est decirlo, esta es la respuesta que concuerda con la representacin de al menos parte de los agentes legislativos. La sodoma del nuevo Art. 365 es un remamente fragmentario del delito de sodoma, pero autntica sodoma: un comportamiento merecedor de pena por su carcter de acto contra natura. Pero semejante respuesta tropieza con dificultades insalvables, que se pueden sealar con tres preguntas: (a) Por qu es merecedora de pena slo la sodoma con un menor de dieciocho aos, si el acto sodomtico realizado entre adultos sigue siendo igualmente contra natura? (b) Por qu es punible slo el que accede carnalmente al menor y no el menor que consiente ese acceso127, si tanto lo uno como lo otro son actos igualmente contra natura? (c) Por qu es punible slo la penetracin del ano o la boca del menor, pero no la prctica de la fellatio al menor ni la determinacin del menor a realizar la penetracin anal, si todos estos son igualmente actos contra natura? Estos tres rasgos distintivos del nuevo delito de sodoma -slo la interaccin con un menor, slo el que interacta con el menor, slo ciertas formas de interaccin- pueden ser explicados nicamente si se asume que esta nueva norma no protege lisa y llanamente la moral social heterosexual, sino que vincula esa finalidad de proteccin a alguna dimensin de la autonoma sexual o del bienestar sexual. Detrs de la decisin del legislador se encuentra la finalidad de tratar diferenciadamente ciertas prcticas homosexuales masculinas (el acceso carnal anal o bucal al menor), por estimar que su incidencia en el desarrollo de la sexualidad del menor era ms significativa que las prcticas heterosexuales, las prcticas homosexuales femeninas y otras prcticas homosexuales masculinas (fellatio, penetracin practicada por el menor). Se puede ciertamente discutir que la lnea demarcatoria trazada por el legislador sea razonable como criterio de poltica legislativa. Pero no cabe duda que esta explicacin asigna al menos un sentido a la regulacin introducida por la Ley 19.617. El nuevo delito de sodoma es un atentado contra alguna dimensin de inters personal de un menor de edad, y no una mera infraccin de la moral social sexual128. Para quienes adopten esta perspectiva, queda abierta una interrogante crucial. El nuevo delito de sodoma protege la libertad sexual del menor pber frente a actos sodomticos, o ms bien protege su indemnidad sexual frente a la interaccin sodomtica? Debe entenderse que el merecimiento de pena de la sodoma supone tcitamente alguna forma de abuso o manipulacin de la voluntad del menor, menos grave que los medios abusivos del estupro? O bien debe entenderse que la sodoma con un menor es merecedora de pena en trminos absolutos? En suma tiene o no relevancia el consentimiento libre del menor para excluir lo injusto de la sodoma?

Cosa distinta es que el menor sea inimputable: eso es algo necesario, tratndose de menores de diecisis aos, pero meramente contingente, tratndose de menores de dieciocho pero mayores de diecisis aos. En ambos casos, se trata de la concurrencia o ausencia de un presupuesto distinto del injusto, como lo es la imputabilidad. 128 Por supuesto, la necesidad de vincular la prohibicin de la homosexualidad a alguna dimensin de inters personal del menor no diluye del todo la impronta moralizante del Art. 365: sostener que la interaccin homosexual constituye sin ms un peligro para el desarrollo de la sexualidad del menor implica una valoracin de la heterosexualidad como sexualidad sana y de la homosexualidad como sexualidad patolgica. Esta es la versin pseudo-cientfica de la concepcin moralizante del derecho penal. 86

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La propia Ley 19.617 no permite resolver esta cuestin. Desde el punto de vista de las representaciones del legislador histrico, lo ms verosmil parecera ser la concepcin de la proteccin del menor como indemnidad homosexual hasta los dieciocho aos. Esta concepcin se ve confirmada por el tenor literal del Art. 365, que no exige medios o circunstancias comisivas. Pero desde el punto de vista del contexto sistemtico dado por el Cdigo Penal reformado por la Ley 19.617, lo ms razonable es la concepcin de la proteccin del menor como libertad homosexual a partir de los doce aos. Al fin y al cabo, en la nueva regulacin el tratamiento del acceso carnal anal o bucal homosexual no tiene un solo rasgo distintivo frente al tratamiento del acceso carnal anal o bucal heterosexual, salvo por el nuevo Art. 365. Por eso es ms correcto integrar la nueva norma de la sodoma al nuevo sistema, que romperlo. Para decidir la cuestin es necesario recurrir a criterios externos a la propia Ley 19.617. Una decisin sobre interpretacin conforme a la Constitucin es inevitable. Exige la Constitucin respetar la autonoma sexual de las personas, incluso cuando su ejercicio contraviene criterios de moral social predominantes? Si la respuesta es positiva, Exige la Constitucin respetar la autonoma sexual del menor pber en forma esencialmente semejante al respeto debido a la autonoma sexual del adulto? La respuesta afirmativa a esta interrogante impone la interpretacin del nuevo delito de sodoma como proteccin de la libertad sexual del menor pber. Como se puede advertir, la cuestin del estatus constitucional de la autonoma sexual frente a la moral social sexual, que tanto intent dar por prejuzgada la posicin conservadora, es ineludible.

2.

El involucramiento de menores pberes en una interaccin de significacin sexual.

CDIGO PENAL (--------------) LEY 19.617/LEY 19.927 Art. 366 quater. (...). (...) Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de doce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363. 129

La inclusin de un supuesto anlogo a las hiptesis de interaccin de significacin sexual con personas menores de doce aos, pero para personas mayores de doce y menores de dieciocho aos, usndose fuerza, intimidacin, o los modos de abuso del estupro, fue una decisin adoptada por la Comisin Mixta durante la tramitacin de la Ley 19.617.
Las penas establecidas por la Ley 19.927 son de presidio menor en sus grados medio a mximo y presidio menor en su grado mximo; esta ltima es la aplicable a la determinacin al menor a realizar actos de significacin sexual delante de otra persona. 87
129

Esta extensin de la proteccin penal de los menores impberes a los menores pberes carece de fundamento. Los menores pberes se encuentran a este respecto suficientemente protegidos por las reglas generales de proteccin de la libertad personal. Es precisamente la inoperancia de estas reglas tratndose de menores impberes lo que exiga una regulacin adicional. En la interpretacin de este tipo debe tenerse presente lo expuesto a propsito del Art. 366 quater incisos primero y segundo, y de los medios comisivos del Art. 361 N 1 y 363. En cuanto a la penalidad, es digno de notarse que ella produce un absurdo dentro del sistema. Conforme a la Ley 19.617, poda darse el caso que una accin de significacin sexual, pero sin contacto corporal, realizada ante un menor pber con uso de un medio comisivo propio del estupro, recibiera una pena mayor que la accin sexual con contacto corporal realizada del mismo modo (comparacin entre el Art. 366 quater y el Art. 366 N2). Conforme a la Ley 19.927, da igual que haya o no contacto corporal con el menor, cuando se lo determina a realizar una accin sexual. La pena del Art. 366 inciso segundo es idntica a la pena del Art. 366 quter inciso segundo, aplicable a la hiptesis del inciso tercero.

3.

La corrupcin y la prostitucin de menores.

CDIGO PENAL LEY 16.617/LEY 19.927 Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio menor su grado mximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.130

Art. 367. El que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales.

Junto a la promocin y el favorecimiento de la prostitucin de menores, el Cdigo Penal de 1875 sancionaba la promocin y el favorecimiento de su corrupcin. La doctrina interpret esta hiptesis como una accin de perversin o depravacin de la sexualidad del menor131. Esta interpretacin se explicaba por su aficin a consultar el Diccionario y su razonable intencin de restringir la aplicacin de una pena monstruosa al acaecimiento de un supuesto de interaccin sexual tambin monstruoso. Dems est decirlo, este laudable intento de restringir su aplicacin no mitiga el carcter manifiestamente moralizante de una norma legal que pretende castigar la perversin del comportamiento sexual
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La Ley 19.1617 dio al precepto la siguiente redaccin: El que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales. 131 Al respecto, Manuel Angel Gonzlez Jara, El delito de promocin o facilitacin de corrupcin o prostitucin de menores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986, especialmente pgs. 90-102. 88

de un menor132. Pero, como salta a la vista, la doctrina no poda explicar un dato elemental de la regulacin legal: que el sancionado fuera solamente el promotor o favorecedor, y adems, siempre que actuara con habitualidad o abusando de autoridad o confianza. Si se trataba de sancionar un acto con efectos tan devastadores sobre la sexualidad del menor, por qu se exigan requisitos adicionales? Y lo que era ms importante, por qu no se sancionaba al que realizaba los actos sexuales depravados o corruptores con el menor? A la luz de esa interpretacin doctrinal era inexplicable que el autor del delito no fuera el corruptor del menor. La verdad es que la interpretacin de la doctrina descansaba en un completo error. Esta norma proviene del Cdigo Penal Espaol de 1848/50, el cual la tom del Cdigo Penal francs de 1810, el cual por su parte se bas en la legislacin de la revolucin francesa. El examen de estas fuentes histricas demuestra que el delito de promocin y favorecimiento de la corrupcin de menores no era sino la alcahuetera, es decir, la accin de poner libertinos en contacto menores de edad sin experiencia sexual, para que pudieran seducirlos. La corrupcin no era otra cosa que la iniciacin sexual del menor. Esta norma surgi en el derecho penal francs como compensacin de la derogacin del estupro simple, que castigaba al seductor, y como cmplice suyo, al alcahuete. Derogado el delito de seduccin, la alcahuetera debera haber restado impune, en su calidad accesoria. Sin embargo, la legislacin revolucionaria decidi sancionar la alcahuetera habitual o abusiva, en atencin a su potencia erosionadora de las costumbres sexuales. De aqu que los requisitos de habitualidad y abuso de confianza pasaron a ser esenciales para el merecimiento de pena de la conducta. Por esa razn, la corrupcin fue un delito contra la cosa pblica no contra la persona del menor-, en una posicin sistemtica equiparable al exhibicionismo o la difusin de pornografa. En suma, la promocin o favorecimiento habitual o abusiva de la corrupcin de menores no era un delito de abuso del menor, sino un delito contra la moral social sexual. Por cierto, la pena establecida por el Art. 367 no era congruente con la explicacin anterior. Pero lo que sucede es que la magnitud de dicha pena carece de explicacin, si se la compara con la penalidad que el mismo delito tena en sus fuentes histricas. Si la doctrina hubiera advertido el origen y sentido de la norma, en su contexto histrico, habra podido levantar el autntico reclamo de poltica criminal que mereca la disposicin, cual era su derogacin, o al menos, la adopcin de un marco penal adecuado, como debi haber sido la reclusin o presidio menor. La proteccin razonablemente exhaustiva dispensada por la Ley 19.617 a los menores de edad, as como la obsolescencia de la actividad de la alcahuetera, hacan enteramente aconsejable derogar este supuesto133. Con esta decisin se clarificaba adems las relaciones existentes entre los Arts. 367 y 367 bis, en tanto normas reguladoras del proxenetismo. Es importante reiterar en todo caso que la derogacin de este delito no est relacionada directamente con la creacin del nuevo Art. 366 quater. Por tal razn, las dificultades que
Cndidamente, Guzmn Dalbora cree poder eludir la connotacin moral del concepto de corrupcin por el hecho de exigirse trascendencia de la perversin en el sentido de una exteriorizacin en los hbitos o costumbres sexuales del menor (op. cit., pg. 163). La connotacin moral se encuentra en el establecimiento de una prohibicin penal a pesar del consentimiento del menor pber, es decir, en la consideracin de la normalidad/anormalidad del comportamiento sexual del menor como criterio central del merecimiento de pena, con total prescindencia de su autonoma. Esto hace a la corrupcin un delito enteramente anlogo a la sodoma. De aqu que Rodrguez Collao decida denominar corrupcin de menores al remanente de la sodoma consentida del Art. 365 (op. cit., pgs. 249-255). 133 Conforme, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 26-27 y 225, aunque sin compartir la explicacin histrica. 89
132

pueda originar la aplicacin de esta disposicin de ningn modo deben conducir al restablecimiento del delito de corrupcin de menores. En particular, sera enteramente inadecuado seguir las recientes reformas espaolas, para reintroducir la corrupcin de menores, en una versin desprendida de sus presupuestos ilustrados de merecimiento de pena, bajo el aparente manto de legitimidad del pseudocientficismo que caracteriza la nocin del bienestar sexual. Tal es el nuevo Art. 189-3 del Cdigo Penal espaol sanciona al que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste. Una disposicin como esta es la negacin de un derecho penal liberal: prescinde de la especificacin de medios comisivos y presenta como resultado de dao un estado de cosas imposible de acreditacin objetiva. Quien promueva la adopcin de un delito como ste, al menos inconsciente o encubiertamente mantiene un compromiso con la consideracin de la vigencia de la moral sexual como fin de proteccin de las normas punitivas134.
Observacin. Durante la tramitacin de la Ley 19.617 se hizo presente por la polica de investigaciones la dificultad de probar los elementos de la habitualidad o el abuso, requeridos por la hiptesis legal originaria. La crtica era absurda: si la relacin sexual consentida por el menor pber era jurdico-penalmente relevante, entonces la intermediacin de esa relacin no poda constituir delito. Recin cuando la habitualidad o el abuso configuraban el proxenetismo es que se creaba el riesgo de explotacin de los menores de edad. La habitualidad y el abuso eran, por lo tanto, las condiciones de merecimiento de pena del delito. Por eso La Ley 19.617 las mantuvo. La Ley 19.927, como era de esperar, asumi el errado punto de vista de la polica, y configur un tipo bsico sin los elementos de merecimiento de pena. Este nuevo tipo penal debe ser puesto en correlacin con el nuevo delito del Art. 367 ter. En virtud de esta nueva regla, que sanciona la obtencin de prestaciones sexuales bajo promesa remuneratoria, se explica la punibilidad del intermediario puntual. Ahora la regla se explica como pena especial del partcipe en el nuevo delito del Art. 367 ter. Excurso. Los delitos de explotacin sexual (prostitucin de menores, proxenetismo internacional, obtencin de prestaciones sexuales de menores bajo promesa remuneratoria: Arts. 367, 367 bis, 367 ter) configuran una clase distinta de la de los atentados contra la autonoma sexual. El fundamento de su punicin oscila entre la evitacin de peligro (concreto y abstracto) para la autonoma sexual y le libertad personal de las personas prostituidas, evitacin de la perturbacin del desarrollo de la autonoma sexual de los menores pberes, la proteccin de la moralidad social y la reaccin estratgica contra la criminalidad organizada de otros mbitos delictivos (bsicamente, trfico de estupefacientes). Su anlisis excede el contexto de este material de estudio. Es importante sealar, eso s, que la Ley 19.927 erosion las diferencias entre ambas clases de delitos, al introducir un supuesto de interaccin individual lo que es propio de un delito de abuso- sin exigir un modo abusivo de comisin (Arts. 367 ter, 367 inciso primero). Esta es una grave inconsistencia de poltica criminal. Algo semejante cabe decir de los nuevos delitos de pornografa infantil (Arts. 366 quinquies, 374-374 ter).
Tal es el caso de Guzmn Dlbora, op. cit., pg. 167. Notablemente, la exposicin de este autor se caracteriza por un correcto- escepticismo respecto de la fundamentacin poltico-criminal de conceptos como la indemnidad sexual de los impberes, o el normal desenvolvimiento de la sexualidad de los menores pberes. Sin embargo, a la hora de evaluar las alternativas regulativas disponibles en el derecho comparado, acepta que la depravacin del menor sea un concepto descriptivo de un resultado daino, y declara su preferencia por esta norma indeterminada y encubiertamente referida a la moral social. En un autor que rechaza tan decididamente y no sin lucidez- la condicin de delitos de peligro abstracto de los atentados contra menores, resulta en verdad difcil de comprender su aceptacin de una frmula legal pseudo-resultativa y que prescinde por completo de la autonoma del menor pber. 90
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