Las Agresiones Sexuales en El Código Penal Español Estado Actual de La Cuestión .

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Las agresiones sexuales en el Código Penal español: estado actual de la cuestión.

Manuel José Arias Eibe
Abogado. Doctorando en el Departamento de Derecho Penal. UNED
Actualidad Penal, Sección Doctrina, 2001, Ref. XVII, pág. 343, tomo 2, Editorial LA LEY
LA LEY 3342/2001
I. INTRODUCCIÓN
Como señala Muñoz Conde (1) la tradicional rúbrica del Título IX del derogado Código Penal, «Delitos contra la
honestidad», fue sustituida en la reforma de 1989 por la de «Delitos contra la libertad sexual», y ello con la
finalidad de adecuar la rúbrica al bien jurídico protegido por los tipos penales comprendidos en el título. Esa rúbrica
fue la misma que se llevó en el Código Penal de 1995 al título VIII hasta que por la Ley Orgánica 11/1999, de 30
de abril, se sustituyó o por mejor decir, se retocó, sustituyéndose por la de «Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales». En realidad, la protección penal contra atentados de naturaleza sexual es muy antigua,
encontrándose precedentes de la misma en el propio Derecho Romano, donde existían, en esta materia, tres
grupos de delitos: los que suponían un atentado contra la libertad sexual como la violación, que era castigada por
la Lex Iulia de Vi Publica; los que suponían un atentado contra la moralidad sexual, como el estupro, la fornicación,
el bestialismo, la sodomía o la homosexualidad entre otros, castigándose en la Lex Iulia de adulteris el estupro de
mujer virgen o viuda honesta, figura que luego pasó a las Partidas y a los Fueros Extensos castellanos y por último
los delitos que integraban las conductas que atentaban contra la ordenación familiar, como la bigamia o el
adulterio (2) .
Como señala Orts Berenguer (3) , en nuestro país, los delitos sexuales, desde la Codificación hasta 1989 se
consideraron delitos contra la honestidad, y como tales implicaban la protección penal de quien era honesto, o por
mejor decir, de las mujeres honestas, con lo que quien no lo era al menos a los ojos del legislador, o del juzgador,
llegado el caso veía sumamente difícil el que se le dispensara el trato protector debido. En este sentido, hasta los
años ochenta son ciertamente pocas las sentencias que reconocen el carácter de sujeto pasivo de una violación
a una mujer prostituta. Sin embargo hay que reconocer, en líneas generales, y sobre todo tras la instauración del
actual régimen democrático y constitucional en nuestro país, la existencia de una evolución progresiva en esta
materia, tanto social como legislativamente, caracterizándose por responder a un proceso de liberalización y
modernización del Derecho penal sexual (4) .
En este sentido, no resulta aventurado afirmar que desde el Código Penal de 1848 los tipos penales relativos a la
esfera sexual protegían la honestidad de las mujeres honradas, y la evolución de los mismos, a lo largo de los
siglos XIX y XX estuvo siempre impregnada de la moral dominante en el momento. Como señala Orts Berenguer
(5) , cuando Moral y Derecho se confundían, se identificaba ordinariamente delito con pecado, llegando a penarse
criminalmente a quien incurría simplemente en conductas consideradas inmorales en esa época (homosexualidad,
bestialismo, adulterio,...), y no es sino con ocasión de la llegada del Liberalismo y la Ilustración cuando, al
producirse la separación entre Moral y Derecho, llega a circunscribirse el contenido de los delitos sexuales a
comportamientos tañidos de violencia, intimidación o con abuso de menores o incapaces. De todas formas, y
como hemos visto, en nuestro Derecho es fundamentalmente a partir de la actual etapa constitucional cuando los
tipos penales referentes a los delitos sexuales se han ido desligando paulatinamente de esa impregnación moral,
laleydigital.es 21/07/2010
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que todavía no se puede decir haya desaparecido por completo, habiendo sido objeto de multitud de reformas en
poco tiempo.
Hoy, en nuestra latitud espacio-temporal, parece incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana,
y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse que ésta tiene derecho a
decidir libremente sobre su propia sexualidad: realizar el acto sexual o no, realizar o no otras actividades distintas
al acceso carnal, aunque del mismo signo, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas
personas y no con otras. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de
protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto
de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo. Partiendo de ello, Orts Berenguer
define la libertad sexual en abstracto, como la «facultad del ser humano de determinarse autónomamente en el
ámbito de la sexualidad; esto es, en el ámbito de la actividad vinculada al impulso venéreo, su excitación y su
satisfacción» (6) . Esta libertad sexual, como señala Begué Lezaún, se encuadra en el marco del derecho
fundamental a la libertad del art. 17 de la Constitución, y no significa tan sólo el decidir libremente cuándo, cómo
y con quién se tienen relaciones de naturaleza sexual, sino también ampara el libre desarrollo de la personalidad de
los sujetos que todavía están en fase de evolución. Es incuestionable que la ley debe proteger esa libre
determinación de las personas, a la hora de decidir cada cual sobre la disposición de su sexualidad, siendo preciso,
por tanto, que la ley, y en especial la ley penal, motive a los sujetos a través de los mandatos a fin de evitar
lesiones a esa libre determinación, lesiones que, por otra parte, no se limitan a atacar la individualidad, sino que
su presencia supone también un innegable impacto en la propia sociedad.
El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica «Delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales» (7) , si bien no supone, como señala Orts Berenguer, una tutela del
completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que los sujetos puedan
resultar forzados o inducidos por otros a prácticas sexuales no deseadas libre, voluntaria y conscientemente, y
asimismo proteger a las personas cuya voluntad se encuentre viciada y a los menores e incapaces. De este modo,
el título consta de seis capítulos, ocupándose el primero de las agresiones sexuales (arts. 178 a 180), el segundo
de los abusos sexuales (arts. 181 a 183), el tercero del acoso sexual (art. 184), el cuarto de los delitos de
exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 y 186), el quinto de los delitos relativos a la prostitución y la
corrupción de menores (arts. 187 a 190), y el sexto recoge una serie de disposiciones comunes a los cinco
capítulos anteriores (arts. 191 a 194) (8) . La reforma operada por la Ley Orgánica 11/99 introduce una evidente
modificación terminológica respecto a la anterior regulación, eliminando el estupro como tal ilícito al menos
formalmente, e incluyendo el acoso y los abusos sexuales como categorías diferenciadas de las agresiones
sexuales sin violencia o intimidación.
Para Muñoz Conde lo que el legislador de 1999 quiso poner de relieve, es que la libertad sexual no es el único bien
jurídico protegido por los tipos penales del Título VIII, incorporando el concepto de indemnidad sexual (9) . En
este sentido, los delitos sexuales que afectan a menores o incapaces no se dirigen tanto contra su libertad sexual
de la que carecen como contra la intangibilidad o indemnidad que debe otorgarse a estas personas en su faceta
sexual. En el caso de los menores, lo que se persigue es la protección del desarrollo de su personalidad al objeto
de preservar su evolución de incidencias que puedan perturbar dicho desarrollo normal, y todo ello al objeto de
que en cuanto adquieran madurez puedan decidir con plena libertad sobre su vida sexual, mientras que en el caso
de los incapaces la protección de los mismos se dirige a evitar que sean utilizados como objetos por terceras
personas para la satisfacción de sus instintos sexuales (10) . En este sentido, la indemnidad sexual aporta un plus
al concepto de la libertad sexual, permitiendo la protección de estos supuestos que, tan sólo con el criterio de la
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libertad sexual quedarían desprotegidos (11) . Señala Begué Lezaún (12) , que el bien jurídico protegido por los
tipos penales del Título VIII hay que deducirlo de la interpretación conjunta de los arts. 17 y 10.1 de la
Constitución. En este sentido, en el caso de determinados menores, la proscripción del ejercicio de la sexualidad
con los mismos se fundamenta precisamente en el interés en evitar perturbaciones a esa normal evolución de su
personalidad, y si bien es cierto que no se encuentra constatado científicamente el a partir de qué momento las
relaciones sexuales dejen de incidir en el equilibrio psíquico futuro (ni tan siquiera está constatado
científicamente, en los supuestos de relaciones sexuales sin violencia o intimidación, cuáles sean esas secuelas en
la personalidad del sujeto), no es menos cierto que en la mayoría de las legislaciones de nuestro entorno dichos
comportamientos se encuentran severamente castigados, estando considerados como aberraciones desde un
punto de vista clínico. La indemnidad sexual se protege por cuanto la formación libre de la propia sexualidad no es
sino un aspecto básico de la propia libertad sexual. En líneas generales, en los países de nuestro entorno cultural,
existe una prohibición absoluta en cuanto a las relaciones sexuales con menores de entre doce y catorce años,
pasando a requerir, en relación con los casos de relaciones con mayores de esa edad y hasta los dieciséis o
dieciocho años, la presencia de engaño o prevalimiento de situación de superioridad para que el comportamiento
resulte punible. En el caso de nuestro Código Penal, se considera abuso sexual, en todo caso, el atentado contra
la indemnidad sexual cuando la víctima sea menor de trece años (13) , considerando que en tales circunstancias
no existe consentimiento, existiendo por tanto una prohibición absoluta, y cuando la víctima sea mayor de trece
años y menor de dieciséis si media engaño (14) .
Serrano Gómez (15) se hace eco de que en el Código Penal de 1995 asistimos a una agravación de las penas para
estos delitos contra la libertad sexual, cuando paradójicamente concurre su comisión con unas consecuencias
sociales menores que en otros tiempos. Serrano pone de manifiesto que la reforma de abril de 1999 agravó
algunos tipos, haciéndose patente, en cualquier caso, la agravación de facto derivada de la desaparición de la
redención de penas por el trabajo, que provoca una mayor duración del tiempo efectivo de privación de libertad,
respecto a la regulación de estos delitos en el Código Penal derogado. La verdad es que, como señala Serrano, la
actual regulación puede tener incluso efectos criminógenos, y ello en la medida en que algunos supuestos de
agresión sexual están castigados de forma más severa que el propio homicidio, lo que en determinados casos
puede provocar en el agente el ánimo de matar a la víctima con la esperanza de no ser descubierto. En efecto, el
art. 138 del Código Penal castiga al reo de homicidio con pena de prisión de diez a quince años, en tanto que
supuestos agravados de agresiones sexuales del art. 180 imponen penas de doce a quince años, con lo que el
límite mínimo de la agresión sexual es superior al límite mínimo del homicidio. No se trata ya de que la actual
regulación tenga efectos criminógenos, sino que incluso podría ser contraria al principio de proporcionalidad. En
este sentido, y como señala De Vicente Martínez (16) , el legislador de 1995 ha hecho oídos sordos a las
demandas que diversas voces críticas hacían respecto a la necesidad de reformar la penalidad de estos delitos en
comparación con la penalidad del homicidio, dada la evidente vulneración del principio de proporcionalidad,
principio que, por otra parte, no resulta una mera formalidad. El principio de proporcionalidad, como señala la
referida autora, ha sido elaborado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, en especial tras la Segunda Guerra
Mundial, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ha sido recogido en numerosas
sentencias del Tribunal Constitucional, tratándose de «un instrumento muy útil al servicio de la efectividad de los
derechos fundamentales y, en definitiva, de la libertad, configurada por el art. 1.1 de la Constitución Española
como valor superior del ordenamiento».
En realidad, como señala De Vicente Martínez, lo que ha sucedido con los delitos contra la libertad sexual ha sido
que, en parte, hemos asistido a una huida hacia el Derecho penal, a una utilización de los tipos penales como
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entidades simbólicas para aplacar la alarma social concurrente con ocasión de desgraciados acontecimientos que
la realidad social nos ha hecho vivir. En rigor, dicha respuesta legislativa agravatoria a la demanda social, sin otros
aditamentos, no resulta coherente con los designios propios de un Estado social y democrático de Derecho, y
resulta además contraria a los fines de prevención general y especial de la pena, provocando incluso un perverso
efecto contrario al pretendido, sobre todo si tenemos en cuenta que la caracterización ontológica de la mayoría
de los criminales sexuales hace harto improbable que largas penas de prisión puedan resocializar a los mismos, de
manera que como ya hemos referido, la excesiva agravación de los tipos llega a producir un efecto criminógeno.
Lo ideal en este terreno, no huérfano de serias dificultades, sería incidir especialmente en medidas educativas
preventivas y escapar de la adopción de medidas espectaculares de agravación de las penas que, lo único que
persiguen es rentabilidad electoral sin considerar los resultados de las mismas.
II. CONCEPTO DE AGRESIÓN SEXUAL

El art. 178 del Código Penal establece, como tipo básico de las agresiones sexuales: «El que atentare contra la
libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable (17) de agresión
sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años». Se trata de que el sujeto activo del delito imponga,
mediante el empleo de la violencia o la intimidación actos de naturaleza sexual al sujeto pasivo, y ello con la
finalidad de obtención de un goce, recreo o deleite lascivo.
La doctrina viene exigiendo tres elementos configuradores de la agresión sexual; dos serían elementos explícitos
del tipo (acción lúbrica o atentado contra la libertad sexual de otra persona y violencia o intimidación en ese
ataque) y un tercer elemento no explícito pero sí implícito, que será la falta de consentimiento válidamente
prestado por el sujeto pasivo.
De este modo, si existe un consentimiento válidamente prestado por el pretendido sujeto pasivo no existirá
agresión sexual, y ello por cuanto no podemos estar hablando de que exista un atentado o ataque contra la
libertad sexual de otra persona, al haber consentido ésta, en el desarrollo de libertad sexual, las relaciones
sexuales de que se trate.
En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad y

demostrada la voluntad contraria a la realización del acto sexual por parte de quien es sujeto pasivo de la
agresión, el delito se ha producido.
Respecto a las clases de atentados que pueden configurar una agresión sexual, en principio pueden constituir
agresión sexual cualquier clase de actos de naturaleza sexual, si bien el art. 179, como veremos, tipifica de forma
agravada los ataques que consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal y la introducción de objetos
por vía vaginal o anal.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LAS AGRESIONES SEXUALES

Señala Orts Berenguer (18) que si bien las agresiones sexuales se encuadran dentro del marco genérico de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, debe considerarse en rigor que constituyen más precisamente
atentados contra la libertad sexual, considerando que es ésta, la libertad sexual, el bien jurídico protegido de
forma directa en estos tipos penales (19) . En el mismo sentido Serrano Gómez (20) , para quien también se
protege la libertad en sí pese a la rúbrica del Título VIII. Orts Berenguer llega a esta conclusión partiendo de que
toda vez que los tipos de los arts. 178 y 179 vienen a sancionar las conductas consistentes en imponer a otras
personas prácticas sexuales indeseadas por las mismas, lo que se está tutelando con los tipos es la libertad sexual
de las personas (21) . En este sentido, es evidente que se ha pasado del abandono de la tutela de la honestidad
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como bien jurídico protegido por estos delitos a la tutela de la libertad sexual. En realidad, la mayoría de la
doctrina considera a la libertad sexual como bien jurídico protegido en estos delitos. En este sentido se
pronuncian, además de los anteriores, Díaz Maroto y Villarejo (22) , Morales Prats-García Albero (23) , Asúa
Batarrita (24) , Queralt Jiménez (25) , Del Rosal Blasco (26) , Maqueda Abreu (27) , o Lamarca Pérez (28) , entre
otros.
Como hemos dicho, y siguiendo entre otros a González Cuellar García (29) , la libertad sexual se enmarca dentro
de lo que es la libertad personal y constituye su esencia, dentro de esta última, la facultad de autodeterminación
sexual, actual o potencial referida esta última a los menores.
Tal y como hemos visto con la evolución de las reformas que desde la instauración del régimen democrático y
constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido pergeñando paulatinamente la idea de la tutela
de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y
ello con el consiguiente y paulatino abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de
intereses familiares, matrimoniales o de simples expectativas de matrimonio, intereses que habían estado
presentes desde siempre en los tipos penales (30) .
Por todo ello, la libertad sexual, como bien jurídico protegido, es una parcela de la libertad en general, y viene a
suponer el derecho a decidir en qué condiciones, o circunstancias y con qué personas se realizan o se reciben
actos de naturaleza sexual (31) .
En cualquier caso, es preciso adelantar ya que, evolutivamente, la posición de la doctrina y de la jurisprudencia

no ha sido ni mucho menos unánime a la hora de condensar en un solo bien jurídico protegido los tipos
comprensivos de los delitos sexuales en general. Si bien hoy es absolutamente mayoritaria, como hemos dicho, la
postura que defiende la libertad sexual como bien jurídico protegido prioritaria y principalmente por los delitos
sexuales en general y por los tipos relativos a las agresiones sexuales en particular, es preciso reconocer que han
existido etapas en las que, sobre todo por la naturaleza de los tipos penales en vigor, se han defendido bienes
jurídicos de lo más diverso, entre otros, la moral sexual o el honor sexual, como señalaban Rodríguez Devesa (32)
o Muñoz Conde (33) , admitiéndose asimismo, también generalizadamente, que la libertad sexual no es el único
bien jurídico protegido en los tipos penales relativos a los delitos sexuales, señalándose que, junto con la libertad
sexual se protegen la intimidad o la dignidad (34) . De entre la doctrina española, destaca el especial tesón que el
profesor Díez Ripollés (35) viene poniendo desde hace muchos años, en pretender el reconocimiento, finalmente
logrado, de la libertad sexual como bien que expresa mejor que ningún otro «el objeto jurídico que se quiere
proteger» en la mayoría de los delitos sexuales, sosteniendo que las dos vertientes de la libertad sexual, esto es
la consistente en la libre disposición por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en el
comportamiento particular como frente a los demás (vertiente positiva) y la relativa al derecho de la persona a no
verse involucrada sin su consentimiento por otra persona en un contexto sexual (vertiente negativa) son
complementarias y no opuestas, llegando a sostener injustificada, innecesaria y superflua, la pretensión de
conceder sustantividad propia a la indemnidad o intangibilidad sexual (36) .
IV. SUJETOS
Como señala Orts Berenguer (37) , si bien en relación al tipo básico del art. 178 no existen dudas de que sujeto
activo puede serlo cualquiera, y por tanto también sujeto pasivo, surgen ciertas dudas en relación con el tipo
cualificado de violación del art. 179, no con ocasión de la violación perpetrada por medio de la introducción de
objetos por las vías vaginal o anal como forma de agresión sexual cualificada, que es evidente que tanto el sujeto
activo como el pasivo pueden serlo cualquiera, hombre o mujer, sino con ocasión de las agresiones sexuales
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consistentes en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. En este sentido, en principio, y atendiendo a la
redacción del tipo del art. 179, parece sostenible defender, como señala Orts, que existirá violación en los
supuestos en los que el acceso carnal inconsentido, mediando violencia o intimidación, se perpetre por un hombre
mediante el acceso carnal en la cavidad vaginal, anal o bucal de una mujer. Asimismo existirá violación cuando,
concurriendo idénticas circunstancias del tipo básico, se perpetre por un hombre acceso carnal en la cavidad anal
o bucal de otro hombre. Del mismo modo, también podrá ser sujeto activo del delito de violación una mujer, y ello
para los supuestos en que imponga a un hombre, con violencia o intimidación y contra el consentimiento de la
víctima, el acceso carnal por vías bucal (fellatio), anal o vaginal (38) .
Señala Serrano Gómez (39) que el sujeto pasivo necesariamente ha de ser una persona viva, no siendo punibles
estas conductas con cadáveres, no siendo posible la admisión tampoco de la tentativa inidónea delito imposible al
estar vedada en el art. 16.1 del Código Penal.
Respecto a la diferencia de sexos entre el sujeto activo y pasivo del delito, en las agresiones sexuales básicas, y
en la violación cometida bajo la modalidad de introducción de objetos por vía anal o vaginal, los sujetos activo y
pasivo pueden ser del mismo o diferente sexo. En la violación consistente en acceso carnal por vía vaginal
necesariamente sujeto activo y pasivo han de ser de distinto sexo (40) , no así en las modalidades de acceso
carnal por vía anal (que pueden ser de distinto sexo o bien ser sujeto activo y pasivo hombres) o bucal (que
pueden ser de diferente sexo o bien ser sujeto activo y pasivo hombres) (41) .
Como veremos en su momento, el núm. 1 del art. 180 recoge en su circunstancia 3.ª un tipo agravado de
violación para los supuestos en que la víctima del delito sea especialmente vulnerable por razón de su edad,
enfermedad o situación, y asimismo en su circunstancia 4.ª se contemplan situaciones de prevalimiento por el
sujeto activo de relaciones de superioridad o parentesco, lo que obviamente requerirá ese plus de relación entre
sujeto activo y pasivo a la hora de analizar la concurrencia de los respectivos tipos cualificados.
El delito de agresiones sexuales se puede cometer, tanto en su modalidad básica como en la forma cualificada de
violación, independientemente de la condición del sujeto pasivo y su forma de vida así como de las relaciones
coetáneas o previas (42) que pudieran existir entre sujeto activo y pasivo. El legislador español ha despejado
toda duda respecto del problema de la idoneidad de la esposa del violador como sujeto pasivo del delito cometido
por éste (43) . La opinión que postuló la tesis de la exclusión de la tipicidad en estos casos se basó en el epígrafe
del Título IX Libro II del Código Penal derogado. Una parte de la doctrina entendió entonces que la referencia a la
honestidad (44) , contenida en el antiguo texto, más que una referencia al bien jurídico, implicaba la mención de
la característica común de ser acciones deshonestas que atacan bienes jurídicos de distinta naturaleza. En esta
línea, un sector doctrinal sostenía que el yacimiento matrimonial violento no podía ser considerado deshonesto,
considerándose que tales casos tan sólo permitían la sanción por la vía del delito de coacciones, pero no
considerándolo una violación (45) . En este sentido, la reforma operada por la LO 3/1989 de 21 de junio de
actualización del Código Penal, que introdujo una nueva designación en el citado epígrafe [«Delitos contra la
libertad sexual» (46) ], partió de la consideración de que los delitos allí contenidos atacaban a la libertad sexual,
lo cual vino a suponer una verdadera reforma de alcance de las figuras penales contenidas bajo dicho epígrafe,
eliminando toda suerte de ambigüedad en relación al sujeto pasivo del delito (47) . Así, para ser sujeto pasivo de
una agresión sexual tanto simple como cualificada se requiere ser una persona libre, con lo que desaparece,
evidentemente, toda posibilidad de exclusión de ciertas personas que en otros tiempos se puso en duda como
posibles sujetos pasivos de este delito (48) .
En este sentido podríamos señalar, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
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13 de septiembre de 1991, en la que tras reafirmar que el bien jurídico protegido por el delito de violación es la
libertad sexual, afirmó la aplicabilidad del tipo penal de la violación a los supuestos que se presenten teniendo por
víctima a las mujeres dedicadas a la prostitución (49) o a las mujeres casadas (50) cuando sea su marido el
sujeto activo del delito, superando las dificultades habidas en otros tiempos en los que se incluía la infracción
penal entre los denominados «delitos contra la honestidad» (51) . En este sentido, las agresiones sexuales en
general, y la violación en particular, constituyen uno de los ataques más graves a la persona respecto de la
libertad sexual de la víctima, al atacar una de las intimidades más dignas de respeto que le pertenecen, cualquiera
que sea su edad (a salvo la situación de los menores de 13 años que no pueden consentir válidamente), estado
civil, conducta o estilo de vida (52) . Como señala Serrano Gómez (53) , se protege la libertad sexual de las
personas sin excepción, de tal suerte que la imposición violenta del acto carnal a una prostituta, merece el mismo
reproche que el impuesto por el mismo medio a cualquier otra persona, pues tiene plena autonomía de su voluntad
para disponer libremente de su sexualidad (54) .
Para Muñoz Conde (55) en el caso de las agresiones sexuales entre parejas (ya sean matrimoniales o de hecho),
no son pocos casos en los que surgirán serias dificultades probatorias a la hora de determinar y diferenciar lo que
puedan ser unas meras disputas o desavenencias de la pareja y una verdadera agresión sexual.
Queralt Jiménez (56) , por su parte, considera que en los supuestos de violación entre cónyuges concurre un
supuesto de agravación por parentesco del art. 23 del Código Penal, sin embargo no parece razonable sostener
dicha agravación, al menos con carácter general, y otros autores sostienen todo lo contrario, por ejemplo Díez
Ripollés (57) , quien sostiene que el tratamiento que debe darse a la violación entre cónyuges debe ser diferente
más benigno que el dispensado en otras circunstancias, y ello lo defiende con dos argumentos: en primer lugar la
preexistencia, de ordinario continuada, de multitud de relaciones sexuales previas no problemáticas, de tal forma
que un acceso carnal impuesto por parte de la pareja, implicaría un desvalor de acción menor que el proviniente
de un extraño, y en segundo lugar, por cuanto los perjuicios que podrían irrogarse en el ámbito familiar podrían ser
mayores que los beneficios con la imposición de la pena en su medida ordinaria (58) .
Orts Berenguer (59) analiza el supuesto hipotético de que un menor de trece años aceptara como parte del juego
erótico una cierta violencia con ocasión de unas relaciones sexuales consentidas por éste, y que pudieran ser
incluso plenas o con acceso carnal, considerando que, en tal caso nos encontraríamos ante unos abusos sexuales
del capítulo II del Título VIII del Libro II del Código Penal y no ante un delito de agresión sexual en su modalidad
cualificada del art. 180.1.3.ª, y ello por cuanto para dicho autor la violencia ejercida no lo habría sido para vencer
la resistencia de la víctima, y por tanto no se trataría de la violencia típica del delito de agresión sexual, sino ante
unos abusos sexuales del art. 181 o 182 del Código Penal.
V. LA VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN TÍPICAS

Las agresiones sexuales reguladas en los arts. 178 a 180 del Código Penal nos permiten hacer una triple distinción
entre el tipo básico (art. 178), los tipos cualificados de violación (art. 179) y las agravantes específicas (art.
180). No obstante, y con carácter previo, al tratarse de elementos de necesaria presencia en todos los tipos de
agresión sexual, como medios alternativos de comisión, analizaremos la violencia y la intimidación típicas como
medios que han de aparecer en relación de causalidad con la conducta del sujeto (60) .
1. La violencia típica
El Código Penal de 1995 requiere la presencia de «violencia o intimidación» como elementos imprescindibles para
los delitos de agresión sexual, modificando la dicción del anterior Código, que exigía la presencia de «fuerza o
intimidación», lo que a juicio de Morales Prats-García Albero (61) , responde a la probable intención de zanjar la
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polémica en torno a la naturaleza personal o no de la fuerza. Sostiene en este sentido Cancio Melia (62) que dicho
cambio, además de no suponer diferencias en el contenido, es coherente con la terminología empleada con el
resto del Código, al asociar el término fuerza a la violencia ejercida sobre las cosas.
La violencia debe ser entendida como fuerza física empleada por el sujeto activo del delito o por un tercero (63) ,
que se proyecta contra la persona contra la que se dirige el ataque a la libertad sexual (64) , al objeto de
doblegar la voluntad indudablemente contraria del sujeto pasivo a los deseos del agresor sexual, no siendo preciso
que la fuerza empleada sea irresistible o grave, sino que es bastante con que se trate de una fuerza o violencia
de proporción suficiente y adecuada para el logro del fin perseguido (65) y con inmediatez temporal respecto al
contacto sexual. Lo que en definitiva debe considerarse no es la cantidad de fuerza sino su idoneidad y eficacia.
Como señala Serrano Gómez (66) , la violencia es «el empleo de la fuerza vis física para doblegar la voluntad de la
víctima, pudiendo ser diversos los procedimientos utilizados».
Señala Orts Berenguer (67) que «el uso de la violencia presenta dos posibilidades: el empleo de vis absoluta, que
reduce al sujeto pasivo a mero objeto en manos del agente, y la utilización de violencia con la amenaza de que
ésta será tanto más intensa cuanto mayor sea la resistencia opuesta ». Según la Sentencia de 21 de marzo de
1995, la fuerza que se exige no es la equivalente a la vis absoluta, vis phisica o vis atrox, sino la suficiente para
someter a la víctima a los deseos del autor (68) .
Para Muñoz Conde (69) , hay violencia «cuando se aplica la vis absoluta, o cuando se emplea violencia física con
la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que aplicará el
delincuente».
A la hora de valorar la presencia de la violencia típica, la jurisprudencia viene exigiendo el que deben tomarse en
consideración todas las circunstancias que rodean al caso concreto, tanto las concernientes a los sujetos (edad,
fortaleza física...), al lugar, la ocasión, etc.. Así, el Tribunal Supremo, por poner un ejemplo, en Sentencia de 8 de
abril de 1992 alude a que: «...no hay duda de que la menor edad de la víctima, su soledad en la casa y la
desproporción de fuerzas con su agresor sexual fueron factores adecuados y bastantes en el caso para llenar el
tipo penal aplicado». Siendo precisa la presencia de una conexión causal (70) entre la violencia y la acción sexual,
y ello en el sentido de que se exige que la acción sexual se haya logrado a consecuencia del empleo de la
violencia. En este sentido en esta clase de supuestos, y en la generalidad de los casos, se hace patente la
presencia de una situación de clara ventaja o superioridad del o de los atacantes respecto a la víctima.
La resistencia física de la víctima no es un elemento de imprescindible presencia para que podamos estar hablando
de agresión sexual, y ello por cuanto ese no es un requisito ni explícito ni implícito de los tipos (71) . Lo
importante no es ya la resistencia de la víctima, sino más sencillamente su voluntad contraria, sin necesidad de
resistencias especiales o heroicas, como a veces se entendió. Basta, pues, con el no de la víctima (Sentencias de
13 de septiembre y 4 de octubre de 1991). En este sentido Muñoz Conde (72) señala que no es precisa una
resistencia continuada del sujeto pasivo, el cual puede, para evitar males mayores, «consentir en la agresión
sexual apenas comiencen los actos de violencia». De esta forma, como señala Cancio Melia (73) , se han
superado las viejas concepciones de estos delitos, en las que uno de los elementos fundamentales a la hora de
analizar su existencia era precisamente la valoración de las lesiones que el agresor había producido a la víctima
para demostrar la existencia de resistencia.
Al comienzo de este trabajo ya dijimos que las agresiones sexuales se caracterizaban por dos elementos explícitos
(la acción lúbrica y su realización con violencia o intimidación) y un elemento implícito (la falta de consentimiento
válidamente prestado por el sujeto pasivo), ahora bien, es lo cierto que una de las más frecuentes
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manifestaciones de la voluntad contraria de la víctima a la realización del acto, lo constituye la resistencia física y
oposición de la misma frente al empleo de la violencia e intimidación por parte del agente.
Por ello, la resistencia de la víctima es tomada en consideración a efectos indiciarios (74) , manteniéndose
uniforme el criterio jurisprudencial de que la misma no se exige sea desesperada, siendo suficiente con que sea
real y verdadera y que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual, si bien hay que
admitir y la casuística así lo demuestra que como quiera que en muchos casos el ejercicio activo de la resistencia
no hace sino incrementar la fuerza y la violencia por el agente, ante la convicción de la inutilidad de la actitud de
resistencia en el caso concreto, la víctima puede y así sucede en muchos casos optar por desistir de seguir
resistiendo, y ello al objeto de lograr un descenso de la violencia y evitar males mayores, lo que en modo alguno
puede llevarnos a la conclusión de que no haya existido fuerza suficiente o de que no haya existido resistencia por
parte del sujeto pasivo (75) . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992 señala
que: «...bastando con que la resistencia sea real, decidida y de suficiente entidad mientras no adquiere la víctima
el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior (v. Sentencias de 6 de abril
de 1988, y de 21 de marzo de 1990)». De forma todavía más contundente, la Sentencia de 18 de octubre de
1993, señala que: «La fuerza y la intimidación de la violación han de ser eficaces para paralizar o inhibir cualquier
atisbo de resistencia, bien entendido que ni la fuerza física tiene que ser irresistible ni la intimidación referida a
males supremos e irreparables. Lo que ocurre es que se manifiestan de muy diversas maneras y con también
distintas intensidades en relación a la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado, que se ve afectado en su
miedo, en su dolor, en su ánimo, en su voluntad, en su resistencia en suma, antes o después porque antes o
después llega el abatimiento, el sobrecogimiento, el dolor, el final de la oposición. No puede perderse de vista,
pues, que cada sujeto pasivo responderá de distinta manera y en distinta intensidad el ataque, no menos vil
porque sea más calculado o disimulado. La víctima no tiene por qué ofrecer una resistencia heroica, quizás ni
siquiera tendría que ser seria, en tanto que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta,
agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y
decidida, ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner
en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (Cfr. TS 2.ª Sentencias de
5 de diciembre de 1991 y 11 y 18 de diciembre de 1992)». Y lo mismo decir de los supuestos en los que la víctima
deja de resistir por agotamiento, como se recoge en la Sentencia de 15 de septiembre de 1994: «La cesación de
la resistencia física por parte de la víctima, cuya voluntad era claramente contraria a la realización del acto
carnal, no necesita de más porque exteriorizaba un "no" incondicionado al acto sexual, aunque terminaría por dejar
de resistir, convencida de su inutilidad y cansada de los esfuerzos realizados, pero eso no significa que donde
antes había oposición incondicionada, después hubiera consentimiento, fue el cansancio de la fuerza física la que
determinó el vencimiento de la joven, por tanto se produjo un delito de violación»
Orts Berenguer (76) refiere las dificultades de poder encajar en los tipos de agresión sexual el comportamiento del
sujeto activo dirigido contra sujetos pasivos que se ven imposibilitados de oponer resistencia por incapacidad
física, enfermedades, supuestos en los que, pese a no existir violencia o intimidación, no concurre consentimiento
de la víctima. De estas hipótesis, el referido autor colige que si bien no existen dudas en orden al encuadre de
dichas conductas en los tipos de los abusos sexuales, resulta más difícil encajar dichos comportamientos en los
tipos de las agresiones sexuales, salvo que en el caso concreto se haya empleado alguna clase de fuerza, como
en el ejemplo que el referido autor pone del acceso carnal con una persona inmovilizada mecánicamente, supuesto
en el que para Orts ha existido fuerza y por tanto estaríamos ante una agresión sexual. Sin embargo, a nuestro
juicio, habría que diferenciar entre la fuerza a emplear por el sujeto activo a fin de facilitar la ejecución del acto
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de naturaleza sexual que evidentemente no es típica a los efectos de los arts. 178 y 179 del Código Penal y la
fuerza típica, que no es otra que la dirigida a vencer la resistencia de la víctima, por tanto, a nuestro juicio, en el
supuesto de la persona inmovilizada mecánicamente no existe fuerza típica y por tanto lo que existe no es una
agresión sexual, sino un abuso sexual.
2. La intimidación típica
Como señala Serrano Gómez (77) , la intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a «causar o
infundir miedo», se trata de la llamada vis psicológica y consiste en amenazar (78) con un mal mediante palabras,
gestos u otros procedimientos, debiendo provocar temor en el destinatario, del que se aprovecha el agente para
la perpetración de la agresión.
Como han puesto de manifiesto, entre otras, las SSTS de 18 de diciembre de 1991, 24 de febrero de 1993 y 25 de
marzo de 1994, la violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de
coacción, amenaza, amedrentamiento o uso de vis compulsiva, que compele a ceder a los propósitos lascivos del
agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la
anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su
facultad volitiva.
Supone por tanto un constreñimiento psicológico, o una amenaza de palabra u obra de causar un «daño injusto,
posible, irreparable y presente que infunde miedo en el ánimo de la víctima produciéndole una inhibición de la
voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor que la misma entrega» (79) .
Respecto a la configuración de este elemento, y de los requisitos que deben concurrir, mutatis mutandis, podemos
decir para la intimidación lo mismo que ya hemos adelantado en relación con la violencia, con ciertas precisiones.
Así, la intimidación debe ser entendida como el amedrentamiento o constreñimiento psicológico, coactivo o empleo
de la vis compulsiva, empleada por el sujeto activo del delito o por un tercero, que se proyecta sobre la persona
contra la que se dirige el ataque a la libertad sexual. En este sentido, para la existencia del delito, bajo la
modalidad de agresión sexual con intimidación, resulta imprescindible que el sujeto pasivo al tiempo de estar
intimidado, esté convencido de que pende sobre él un mal que puede hacerse realidad en cualquier momento, por
tanto, la amenaza que al mismo se dirigió, debe ser grave y seria de un mal injusto, y ello aunque realmente no lo
sea. La finalidad de la intimidación debe tender al objeto de doblegar la voluntad indudablemente contraria del
sujeto pasivo a los deseos del agresor sexual, y debe provocar en aquél la idea de que la única alternativa
existente para evitar el mal anunciado es acceder a las pretensiones del agresor. En esta situación, el agresor ha
de percibir el estado que presenta el sujeto pasivo y aprovecharse del mismo para atentar contra la libertad
sexual de la víctima. No es preciso que la intimidación empleada sea irresistible o grave, sino que es bastante con
que sea racional en el caso concreto el resultar intimidado, por tanto, la misma ha de ser suficiente y adecuada
para el logro del fin perseguido, que no es otro que vencer la resistencia del sujeto pasivo. En este sentido, habrá
que analizar en cada caso concreto si la víctima, por sus especiales circunstancias personales y de la situación,
pudo ser incluso atemorizada ante una amenaza en principio infundada para la generalidad de los sujetos, pero
que por las peculiares circunstancias de los sujetos intervinientes y de la situación en su conjunto, se pudo haber
generado en el sujeto concreto un estado de temor con el correspondiente aprovechamiento por parte del sujeto
activo, caso en el que, aunque se podría decir que en principio no habría existido un miedo racional, no obstante
habríamos asistido a una intimidación suficiente del sujeto pasivo, con la consiguiente agresión, por parte del
sujeto activo, con lo que el tipo se habría realizado (80) .
Por último, la intimidación ha de poseer inmediatez temporal y relación de causalidad respecto al contacto sexual
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(81) . Como ya dijimos para la violencia, no es la cantidad de intimidación sino su idoneidad y eficacia lo
verdaderamente importante.
Como señala Orts Berenguer, en la generalidad de los casos hacen acto de presencia, simultáneamente, la
violencia y la intimidación.
VI. ITER CRIMINIS Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN

Las agresiones sexuales, en su modalidad de tipo básico ex art. 178 del Código Penal, son un delito de lesión y de
tendencia, y se consuman cuando se realiza o tiene lugar la conducta atentatoria contra la libertad sexual de la
víctima, de tal forma que la satisfacción del ánimo lúbrico del sujeto activo no pertenece a la consumación del
delito, sino al agotamiento, y aunque lo más habitual sea un contacto corporal (tocamientos, besos,...), cabe la
hipótesis de una agresión, que sin suponer un contacto corporal, pueda ser constitutiva de una agresión sexual
consumada (por ejemplo el obligar, bajo violencia o intimidación, a que el sujeto pasivo se masturbe en presencia
del agente). Para los supuestos constitutivos de violación ex art. 179 del Código Penal, esto es, para los
supuestos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, así como la introducción de objetos por vía anal o
vaginal, la consumación se entiende producida, cuando tiene lugar la penetración del pene, o bien la cosa
corpórea es introducida, según los tipos, en la vagina, en el ano o en la cavidad bucal, teniendo en cuenta que
para la jurisprudencia mayoritaria la consumación se produce cuando tiene lugar el acoplamiento de los órganos
genitales hasta donde sea posible (82) .
Como señala Serrano Gómez (83) , para la consumación no es preciso que el sujeto activo logre la satisfacción
lúbrica perseguida, siendo precisa tan sólo la concurrencia de los dos elementos ya vistos: el elemento objetivo
(tocamientos, contactos,...) y el elemento subjetivo consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción del
apetito sexual, conforme señalan las Sentencias de 2 de junio de 1992, 3 de marzo de 1993, 13 de marzo de 1995
y 9 de mayo de 1998, entre otras muchas.
Respecto a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución, no existe inconveniente alguno en que, de

acuerdo con el art. 16 del Código Penal nos podamos encontrar ante supuestos de tentativa de agresión sexual,
en cualquiera de sus modalidades. Así, el art. 16 del Código Penal señala que hay tentativa cuando «el sujeto da
principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor».
En líneas generales, la doctrina jurisprudencial ha estimado que el delito de violación queda en grado de tentativa
si el culpable no consigue sus propósitos por la resistencia ofrecida por la víctima Sentencias de 27 de febrero de
1875, 4 de enero de 1883, 27 de diciembre de 1916, 4 de mayo y 18 de junio de 1929, 11 de julio de 1931, 22 de
marzo de 1944, 2 de julio de 1955, 5 y 20 de octubre de 1956, 14 de octubre de 1957, 30 de junio y 15 de
noviembre de 1962, 27 de febrero de 1970, 24 de marzo y 13 de mayo de 1971, 14 de mayo y 28 de septiembre
de 1981, 28 de junio de 1982, 17 de febrero y 31 de marzo de 1984, 29 de octubre de 1985, 27 de junio de 1986,
7 de diciembre de 1987, 2 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1989 y 8 de octubre de 1991, o cuando
iniciándose la ejecución de la conducta sexual pretendida, no se puede ejecutar íntegramente por imposibilidad
material o por la llegada de terceras personas que lo impiden. Esta forma imperfecta de ejecución cabe tanto para
la agresiones sexuales básicas como para las cualificadas (84) . Por otra parte, resulta perfectamente admisible
tanto la tentativa inacabada o tentativa strictu sensu, como la acabada (antigua frustración).
De acuerdo con el art. 16.2 del Código Penal «Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado
quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo
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la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta». Con anterioridad al Código Penal de 1995, ya
la jurisprudencia había pergeñado, de acuerdo con la anterior normativa punitiva, los caracteres que el
desistimiento voluntario presentaba en nuestro Derecho positivo. Así, estaba sentado el reconocimiento del
desistimiento voluntario como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, y que venía a consistir, en
esencia, en la interrupción realizada por el autor, por obra de su propia y espontánea voluntad, del iter criminis o
proceso dinámico de la infracción, evitando su perfección. Son muestra de ello, entre otras muchas, las
Sentencias de 11 de octubre de 1978, 30 de abril y 21 de diciembre de 1983. En definitiva, el desistimiento venía,
y viene, a suponer, en palabras del Tribunal Supremo, una «marcha atrás en el camino del mal y regreso o vuelta
al deber».
Como han señalado entre otras, las Sentencias de 30 de abril y 21 de diciembre de 1983 y la de 7 de junio de
1985, para que podamos hablar de que nos encontramos ante un desistimiento que produce la exención de
responsabilidad criminal, es preciso que el mismo sea propio, personal y voluntario, es decir, que en primer lugar
resulte de la intimidad misma del culpable, ajeno a cualquier motivación exterior, beneficiando tan sólo a quien
actúa desistiendo y no a los partícipes, salvo que sigan la misma postura, y por último, decidido por la autónoma
determinación del agente
Las justificaciones que se han propugnado de la impunidad del desistimiento voluntario o arrepentimiento activo,
son varias, centrándose, básicamente en el innegable hecho de la desaparición de la situación de peligro, el cese
de la intranquilidad social y la pérdida de intensidad en la voluntad delictiva.
Como señalan, entre otras, las Sentencias de 11 de octubre de 1888, de 4 de mayo de 1929, de 4 de noviembre
de 1948, de 15 de febrero de 1950, de 14 de octubre de 1957, de 22 de mayo de 1965, de 13 de octubre de
1970, de 21 de diciembre de 1983 y de 7 de junio de 1985, en aquellos supuestos en los que el desistimiento tiene
lugar, no en base a esa evocación interior del sujeto activo y absolutamente ajena a motivaciones externas, sino
motivado por la existencia de obstáculos insuperables o impuesto por circunstancias independientes de la libre
determinación del sujeto que impiden la continuación en el camino del delito, el desistimiento no resulta voluntario
y, por ello es ineficaz (85) .
Evidentemente, en los supuestos de desistimiento eficaz, y tal como contempla el art. 16.2, cabe la posibilidad de
sanción por los actos ejecutados aun a pesar de la exención por el delito intentado, siempre y cuando los actos
ejecutados puedan suponer, por sí mismos, un delito o falta. Esto quiere decir, en los delitos que nos ocupan, que
puede apreciarse un desistimiento voluntario eficaz en relación con una violación, pero ello no quiere decir que los
tocamientos que habitualmente suelen preceder al acceso carnal queden impunes, sino que deberían ser
sancionados bajo la modalidad típica de agresión sexual del art. 178 del Código Penal, salvo que respecto a los
mismos hubiera concurrido consentimiento, como señala Muñoz Conde (86) .
VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Señala Orts Berenguer (87) , que sujeto activo del delito de agresiones sexuales puede serlo tanto el hombre
como la mujer con las precisiones que con anterioridad y posteriormente referiremos siendo admisible la autoría
mediata en estas figuras delictivas. Serrano Gómez (88) señala que es posible la autoría directa, la coautoría, la
autoría mediata (89) , la inducción (90) , la cooperación necesaria y la complicidad (91) . En estos delitos
podemos encontrarnos ante la comisión por acción o la comisión por omisión (92) , siempre que exista una persona
garante que tenga la obligación de impedir el delito, debiendo descartarse la autoría por omisión propia, dada la
naturaleza de la acción. Por tanto, rigen las reglas generales de la participación.
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El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de noviembre de 1994, caso en el que se analizaba la conducta de una
mujer que había ejercido violencia sobre otra para que accediera a tener relaciones carnales con terceros, ha
resuelto la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría mediata en el delito de violación, y ello pese a las
consideraciones dogmáticas de que nos encontraríamos ante un delito de propia mano. En el caso analizado, la
Sala Segunda llegó a la conclusión de que la Audiencia Provincial de Madrid que había dictado la Sentencia en la
instancia se había equivocado al castigar como delito relativo a la prostitución la conducta de la acusada, ya que
el empleo de la violencia por la misma, aun sin haber obtenido ella misma acceso carnal directamente, era
constitutivo de un delito de violación, ya que había empleado violencia e intimidación en el atentado contra la
libertad sexual de la víctima, propiciando el acceso carnal de un tercero. El Tribunal Supremo, en la Sentencia
analizada reconoce que al menos en parte, la doctrina vino recogiendo la consideración (importada de Alemania)
de que la violación sería un delito de propia mano, señalando que dicho criterio no ha sido seguido de forma
estricta por la jurisprudencia. Para ésta, el ejercicio de la violencia es suficiente para la coautoría y también para
la autoría mediata, dado que tanto la coautoría como la autoría mediata presuponen, según sus reglas, que el
coautor o autor mediato ostenten los requisitos de la autoría del tipo concreto cuando éste exige alguna
cualificación específica. El Tribunal llega a señalar que se puede decir, incluso, que cabe entender excluido el
delito de violación de la oscura categoría dogmática de los llamados «delitos de propia mano», aludiendo a que en
la doctrina más moderna «el fundamento de esta categoría es discutible y que la justificación de componer con
ellos un grupo especial de delitos es dudosa». En rigor, no ya la jurisprudencia, sino incluso la doctrina española,
se ha manifestado reticente a la admisibilidad de la violación como delito de propia mano. La teoría de los delitos
de propia mano, con origen en la dogmática alemana, supone, entre otras consecuencias, el que no cabe la
coautoría ni la autoría mediata. Por el contrario, en la doctrina española, al menos en lo tocante al delito de
violación, se viene aceptando una naturaleza del mismo un tanto sui generis, dado que a pesar de considerársele
como delito de propia mano, se suele admitir la posibilidad de la coautoría y de autoría mediata, puesto que la
lesión del bien jurídico se puede lograr aunque el acceso carnal no se realice personalmente, pudiéndose realizar
por medio de otro que obre sobre la base de un error o ignorancia. En este sentido, el merecimiento de pena no
depende de una realización del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la
satisfacción sexual del agente, sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual, que resulta
vulnerado, desde la perspectiva de la víctima, tanto cuando la acción se realiza con el propio cuerpo, como
cuando se realiza a través de otro que opera como mero instrumento.
Respecto a la cooperación necesaria, Orts destaca la posibilidad de cooperación con ayuda física, verbal o
gesticular, de tal suerte que es perfectamente posible la presencia de una cooperación necesaria de un delito de
agresión sexual cuando el cooperador se limita a sujetar a la víctima mientras otro la penetra, o bien amenazando,
intimidando o ejerciendo violencias a fin de lograr que el agresor pueda llevar a término su ejecución criminal. En la
Sentencia de 8 de febrero de 1991, el Tribunal Supremo consideró que quien había tenido acceso carnal,
mediando violencia, con una víctima menor, mientras era sujetada por otros individuos desconocidos, y que a
continuación y mientras otro sujeto tenía en las mismas circunstancias acceso carnal con la misma víctima,
sujetaba a ésta, es autor de un delito de violación, por cuanto llevó a cabo él mismo el acto de acceso carnal,
mientras que también fue cooperador necesario de otro cuando con sus actos de sujeción a la menor contribuyó
al acceso carnal ajeno, aportando el esfuerzo físico directo para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, por lo
que el procesado fue condenado como autor de dos delitos de violación.
En la práctica, los supuestos de agresiones sexuales perpetrados por varios sujetos no son nada infrecuentes,
surgiendo así la necesidad de deslindar, en cada caso, quién o quiénes, son autores de dicho delito. El Código
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Penal de 1995 después de señalar (art. 27) que los autores y los cómplices son responsables criminalmente de los
delitos y faltas, señala (art. 28) que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento, estableciendo a continuación que también serán considerados
autores los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y los que cooperan a su ejecución con un acto
sin el cual no se habría efectuado. De manera que, por tanto, nuestro Derecho describe tres modalidades distintas
de autoría: la directa, en la que el sujeto activo del delito realiza la acción en que el delito consiste, la forzada
psíquicamente o por inducción y, por último, la llamada de cooperación necesaria.
La jurisprudencia, en relación con los delitos que estamos analizando, ha venido sentando como supuestos de
cooperación necesaria, aquellos en los que el sujeto contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno aportando un
esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima y, también, aquel o aquellos que, respondiendo a
un plan conjunto, ejercita o ejercitan una acción en cuyo desarrollo se realiza la violación; resolviéndose también
como supuestos de cooperación necesaria aquellos en los que, aunque, no exista un plan preordenado, de hecho,
se produce una violación en la que la presencia de varios individuos, sin previo acuerdo pero con conciencia de la
acción que realizan, actúa como componente intimidatorio, aunque no realicen acto alguno, produciéndose lo que
puede denominarse gráficamente «intimidación ambiental», porque la simple concurrencia de una o varias
personas, distintas al agresor, produce en el agredido un estado de indefensión real o efectivo (93) .
La jurisprudencia también ha acabado admitiendo la cooperación necesaria y la complicidad por omisión. Así, en la
Sentencia de 6 de abril de 1992, el Tribunal Supremo señaló que la delincuencia por omisión, por su menor
frecuencia en la vida, tuvo una lenta elaboración doctrinal y jurisprudencial, y ello a pesar de haberse proclamado
en el art. 1 del Código Penal desde los inicios de la época codificadora que las omisiones voluntarias penadas por
la Ley están en el mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones. Incluso tras la admisión por la
jurisprudencia de la posibilidad delictiva de la comisión por omisión aún tardó en admitirse la complicidad omisiva
con el argumento de que la palabra «actos» que empleaba el art. 16 del Código Penal de 1973 definidor de la
complicidad era incompatible con el non facere propio de la omisión. Sin embargo, el hecho de que la palabra
«actos» también se mencionaba en el núm. 3.º, del art. 1, y el hecho de que, además, el término era empleado en
sentido vulgar, equivalente a «conducta», acabó admitiéndose también la posibilidad de la complicidad omisiva.
En esencia, tras los avatares referidos, tanto la doctrina, como la jurisprudencia vinieron exigiendo tres requisitos
tanto para la omisión por cooperación necesaria (coautoría) como para la omisión eficaz no necesaria
(complicidad), siendo los mismos: a) un elemento objetivo constituido por la omisión, que en el supuesto de
coautoría, debe ser causal o conditio sine qua non del resultado típico y que en la complicidad basta que sea
eficaz para la producción de dicho resultado.
b) Un elemento subjetivo o voluntad dolosa de cooperar causalmente a la producción del resultado (coautoría) o
bien de facilitar el logro de aquél con voluntad meramente coadyuvante (complicidad).
c) Un elemento normativo que es el que acaba dando un sentido jurídico penal a la omisión integrado por un
específico deber derivado de un precepto jurídico o de una situación de peligro precedentemente creada por el
omitente que le coloca en situación de garante (94) .
VIII. TIPO BÁSICO, CONDUCTAS CUALIFICADAS Y AGRAVACIONES ESPECÍFICAS (95)

1. Tipo básico. Artículo 178 del Código Penal
Dispone el art. 178 del Código Penal: «El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o
intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años».
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El art. 178 del Código Penal, con gran amplitud, integra en su seno cualquier comportamiento que, atentando
contra la libertad sexual de otra persona y realizado con violencia o intimidación, y por tanto sin consentimiento
del sujeto pasivo (96) , se ejecute dentro de la esfera de la lubricidad (en palabras del profesor Orts Berenguer),
siempre y cuando no constituya una violación. Serrano Gómez (97) critica el carácter excesivamente abierto de
este tipo penal «donde a veces resultará difícil interpretar qué conductas comprende el tipo, con el riesgo de
inseguridad jurídica que ello supone». En realidad, y por tanto, dentro de los posibles atentados contra la libertad
sexual de una persona, ejecutados éstos con violencia o intimidación, encajarán en el tipo del art. 178 aquellos
que no se encuentren expresamente contemplados en el tipo del art. 179, es decir, que no constituyan una
violación, por lo que podemos decir que existe una delimitación negativa en cuanto que encajarán en este tipo las
conductas que no encajen en el tipo del art. 179. Dentro de estos comportamientos podríamos señalar como más
habituales los tocamientos que el sujeto activo realizaría lúbricamente sobre el cuerpo de la víctima, o bien los
que aquél obligaría a la víctima a practicar al agente, y aunque si bien es cierto que la jurisprudencia vino
exigiendo en la generalidad de los casos la concurrencia de un contacto físico o corporal, no es menos cierto que
comportamientos como el obligar a la víctima a masturbarse en presencia del sujeto activo, sin contacto físico
alguno con éste, encajarían perfectamente dentro del presente tipo (98) . En este sentido, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1998 alude, para un supuesto de abusos sexuales, pero extrapolable al
presente caso, a que el atentado contra la libertad sexual exige un elemento objetivo de contacto corporal o
tocamiento impúdico «o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es
múltiple siempre que no represente un "acceso carnal" propio de los delitos de violación», remitiéndose a
Sentencias de 8 de febrero de 1972, 26 de marzo de 1973, 16 de abril de 1974, 18 de marzo de 1977, 7 de marzo
de 1987, 17 de marzo de 1989; 12 de julio de 1990, 16 de abril de 1991, 12 de marzo de 1992 y 2 de junio de
1992 (99) .
Sin embargo, para Serrano Gómez (100) la acción, que consiste en atentar contra la libertad sexual de otro con
violencia o intimidación, tiene que aparecer revestida de los elementos objetivos necesarios, que consisten, para
este autor «en la conducta de carácter sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento». En
el mismo sentido Muñoz Conde (101) , para quien el término «atentado contra la libertad sexual» exige un
contacto corporal entre el sujeto activo y el pasivo, considerando este autor que el obligar a la víctima a realizar
contactos sexuales sobre sí mismo no son agresiones sexuales sino delitos contra la libertad constitutivos de
amenazas o coacciones. En sentido contrario se manifiesta Begué Lezaún (102) , para quien la postura defendida
por Serrano o Muñoz Conde implicaría olvidarse de la regla 1.ª del art. 8.º del Código Penal, ya que es evidente la
especialidad del delito contra la libertad sexual respecto al tipo de las coacciones. En realidad estamos ante un
concurso aparente de normas penales, ante un concurso de leyes, que debe resolverse con la aplicación de las
reglas del art. 8 del Código Penal, y por tanto atender a la especialidad que supone el art. 178 respecto al tipo de
las coacciones.
En rigor, la lectura que debe hacerse de esta amplitud exige considerar que la voluntad del legislador ha sido la de
evitar limitar a unos parámetros prefijados las conductas punibles, optando por sancionar penalmente cualquier
atentado contra la libertad sexual que tenga lugar mediante violencia o intimidación, llevando a otro lugar el
castigo más severo de las conductas que, ahora sí, expresa y limitadamente configuran el delito de violación del
art. 179.
Ahora bien, esta amplitud tampoco puede llevarnos a considerar que puedan ser constitutivos de delito de
agresión sexual cualesquiera comportamientos que, subjetivamente para la víctima, o para el ejecutante, lesionen
su libertad sexual, sino que han de seguirse parámetros o criterios objetivos que permitan analizar y determinar si
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la conducta en cuestión posee una «inequívoca significación sexual» (103) y por tanto aptitud para excitar el
instinto sexual de una persona, de tal suerte que no podrá considerarse como constitutiva de un ataque contra la
libertad sexual aquellos casos en los que la conducta del agente deba ser tildada de acción sexualmente neutra.
Esos parámetros han de ser el que la conducta en cuestión posea un carácter lúbrico aunque sea para una
minoría y además sea objetivamente adecuada para excitar el instinto sexual, de acuerdo con los estándares
sociales, debiendo suponer al mismo tiempo un ataque a la libertad sexual del sujeto pasivo. Señala la generalidad
de la doctrina, entre otros Begué Lezaún (104) , o Serrano Gómez (105) que, además de la concurrencia de los
elementos objetivos, es precisa la presencia de un elemento subjetivo del injusto, caracterizado por la finalidad
lúbrica o deseo sexual que persigue el sujeto activo o animus libidinoso, ánimo que se puede presumir en principio,
dada la naturaleza de los hechos, aunque admitiría prueba en contrario (106) . En cualquiera de los casos habrá
de ser el juez el que determine el carácter sexual del acto ejecutado por el sujeto, de acuerdo con circunstancias
tales como los usos y costumbres del lugar, el hecho en sí mismo, el contexto cultural y social, debiendo exigirse
una cierta trascendencia para afectar a la sexualidad ajena.
Muñoz Conde (107) repara en el hecho de que si bien en determinados casos la conducta del sujeto tendrá una
inequívoca significación sexual por la componente de los propios actos ejecutados, en otros muchos casos no
estará tan claro. Por ello se hace preciso requerir la presencia de un elemento subjetivo caracterizado por el
ánimo lúbrico o lascivo, dejando fuera del ámbito de lo sexual «actos equívocos, o incluso claramente sexuales
realizados con fines terapéuticos, científicos, jocosos o simplemente injuriosos, vengativos o de burla». Véase en
este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990.
Respecto a la posibilidad de admitir la comisión de este delito por imprudencia, Begué Lezaún (108) la niega
señalando que tan sólo cabe la comisión con dolo directo, conclusión que claramente se deduce de contrastar el
tipo del art. 178 y el art. 12 del Código Penal, admitiendo la posibilidad de que pueda apreciarse el error de
prohibición que, en la mayoría de los casos, será vencible.
El amplio espectro de que dispone el juzgador a la hora de individualizar la pena en este tipo como en los
restantes de este Título permite que puedan ser tenidas en cuenta las circunstancias concretas de cada caso,
sobre todo habida cuenta del hecho de que el tipo resulta excesivamente abierto y permite la inclusión en el
mismo de infinidad de conductas de muy diverso tipo y desvalor, lo que permitirá al juzgador, con respeto a las
reglas de individualización y aplicación de las penas, determinar en el caso concreto, y de forma motivada, la que
corresponda mejor al desvalor de la acción del sujeto y al desvalor del resultado.
2. El delito de violación. Artículo 179 del Código Penal
Dispone el art. 179 del Código Penal: «Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de
violación, con la pena de prisión de seis a doce años».
El delito de violación, tradicional en nuestros Códigos penales, desapareció inicialmente como tal en la formulación
inicial del Código Penal de 1995, embebiéndose su caracterización típica bajo la fórmula de una modalidad de
agresión sexual. La reforma operada por la Ley Orgánica de 30 de abril de 1999 dio entrada de nuevo a esta figura
en el art. 179 del Código, tratándolo, como señala Muñoz Conde, como un supuesto cualificado especial de
agresión sexual, y reformulando por completo el tipo establecido por la LO 10/1995. En realidad, como señala
Begué Lezaún, la pretensión de suprimir como al final sucedió el vocablo violación en el Código Penal de 1995 fue
objeto ya de arduas polémicas parlamentarias (109) , toda vez que venía a suponer una incomprensible alteración
de una expresión francamente asentada en el grupo social, sin responder a finalidad práctica alguna su ocultación
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bajo la terminología de «agresión sexual» (110) . Para Boix Reig-Orts Berenguer (111) , la reintroducción de la
palabra «violación», siendo disfuncional, a la vista de las conductas que integran dicho tipo, y no aportando
ventaja alguna su utilización, responde sencillamente a un gesto «nostálgico» del legislador, al querer recuperar
una palabra perteneciente a nuestra tradición jurídica, pero sin aportación de ventaja adicional alguna.
Serrano Gómez (112) critica el tipo referido en el sentido de que se aparta del concepto de violación tradicional, y
resulta excesivamente amplio en función de la pena, sobre todo por lo que toca a la introducción de objetos por
vías vaginal o anal, considerando que para estos supuestos la mención de ser reo de violación supone una
perturbación.
A diferencia de lo que sucede con el art. 178, que se caracteriza, tal como hemos manifestado, por su gran
laxitud en cuanto a los comportamientos que pueden encajar en el mismo, el art. 179 contempla unos cuantos
supuestos tasados como configuradores del delito de violación, de tal suerte que tan sólo cuando concurra alguno
de los supuestos de hecho contemplados expresamente en el art. 179 podremos hablar de que existe una
violación. En concreto, el art. 179 configura como violación aquellas agresiones sexuales que consistan en
«acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías».
Cualesquiera otros ataques o atentados contra la libertad sexual de una persona, realizados con violencia o
intimidación constituirán una agresión sexual básica o bien cualificada con alguna de las agravaciones específicas
del art. 180, pero no una violación. La redacción del tipo actual vino a superar la redacción anterior conforme a la
cual se diferenciaba entre acceso carnal y penetración bucal o anal, conforme a la cual tan sólo el hombre podía
ser sujeto activo en los supuestos de penetración, y del mismo modo también eliminó la absurda equiparación que
conforme a la anterior redacción se constataba entre la introducción de objetos por las vías bucal, anal o vaginal.
El acceso carnal contemplado en el art. 179 del Código Penal exige la necesaria presencia en todo caso de al
menos un hombre, no siendo posible la concurrencia de un delito de violación bajo la modalidad comisiva de
acceso carnal cuando intervengan tan sólo mujeres a salvo de alguna posición doctrinal, como veremos a
continuación. Por el contrario, sí será posible la comisión de un delito de violación con presencia exclusiva de
mujeres, si de la modalidad de introducción de objetos por vía anal o vaginal estamos hablando. Por supuesto que
la agresión sexual entre mujeres (fuera de la modalidad de introducción de objetos por las anteriores vías) puede
incardinarse en el tipo básico de agresiones sexuales del art. 178 del Código Penal. Sin embargo, Muñoz Conde
(113) señala que la supresión de la expresión «penetración» en el tipo, abre la posibilidad de que, al menos
teóricamente, podamos contemplar la posibilidad de una violación entre mujeres bajo la modalidad de acceso
carnal, y ello, por ejemplo, si considerásemos el acceso carnal como relación sexual en la que intervienen los
órganos genitales, bastando la coniuctio membrorum o práctica fricativa entre genitales femeninos. En estos
casos, para Muñoz Conde la cuestión más que gramatical es un tema valorativo, de manera que habría que valorar
si realmente merece el mismo reproche la agresión sexual fricativa entre genitales femeninos que la penetración
del miembro viril masculino en alguna de las cavidades señaladas por el tipo, y del mismo modo se pregunta si
valorativamente resulta también admisible la punición por el delito de violación del supuesto más teórico que
práctico de la mujer que, mediando violencia o intimidación se hace penetrar por un varón, concluyendo que la
gravedad implícita en los comportamientos del art. 179 reservan la necesaria presencia de un varón como sujeto
activo de aquellas conductas comprendidas en el art. 179 que requieren de penetración, sin perjuicio de que
pueda intervenir como coautora o partícipe la mujer que ejerza la violencia o intimidación para que otro realice el
acceso carnal.
Sentado lo precedente, ya se evidencia que resulta trascendente determinar cuándo nos encontramos ante un
«acceso carnal» en la medida en que el tipo supedita la existencia de ese acceso carnal (por las vías vaginal, anal
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o bucal) para que podamos estar hablando de violación. Así las cosas, y en líneas generales, podemos decir que,
al respecto, existen dos líneas doctrinales. Para la primera de las posturas bastará la coniunctio membrorum, es
decir «el acoplamiento directo de pene y vagina al extremo de lo posible», (criterio que de seguirse habría de
aplicarse de igual forma al acoplamiento entre pene y boca o ano), mientras que para la segunda postura,
amparándose en razones de seguridad jurídica, exige, para entender existente un delito consumado de violación,
como mínimo, la immissio penis, es decir, un mínimo de penetración del pene en la cavidad vaginal, ano o boca,
siendo insuficiente su mero roce o acoplamiento (114) . Muñoz Conde habla, en este sentido, de que se exige «un
mínimo de penetración del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal» para la consumación, bastando, para el
supuesto de que se admitiera, la coniuctio membrorum entre mujeres, o mera fricción de genitales. Para Morales
Prats-García Albero (115) la tesis de la mera coniunctio membrorum recoge mejor el desvalor de la conducta que
la tesis de la immissio penis.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo no se puede decir que haya sido uniforme en el tratamiento de los
requisitos que debieran concurrir a la hora de entender consumado un delito de violación, en lo concerniente al
grado de penetración o acceso carnal del miembro masculino en la vagina (inicialmente) o en las cavidades bucal
o anal. Así, la jurisprudencia más antigua, admitía la frustración en los casos de desproporción de órganos
Sentencias de 23 de febrero y 13 de marzo de 1948, 26 de febrero de 1949, 20 de abril de 1950, 30 de abril de
1958, si bien casos de desproporción entre los órganos sexuales de agresor y agredida fueron contemplados
también como tentativa Sentencias de 15 de noviembre de 1957 y 2 de mayo de 1959 volviéndose al criterio
tradicional de la frustración en las de 21 de diciembre de 1961 y 21 de enero de 1967, en contra de lo recogido en
la Sentencia de 30 de abril de 1968 y señalando en la de 21 de octubre de 1969. En este línea se ha orientado
también la jurisprudencia más reciente relativa a supuestos juzgados bajo la norma anterior a la Ley Orgánica
10/1995, estimando presente la ejecución en grado de frustración en los supuestos de desproporción de órganos
Sentencias de 23 de septiembre de 1981, 29 de enero de 1986 y 24 de abril de 1990. Pero es que, como señala
Orts Berenguer (116) , se ha llegado incluso a defender la tesis de ser suficiente con el mero contacto de los
miembros aun sin penetración, para poder entender consumado el delito de violación a fin de evitar que la
cohabitación frustrada entre un adulto y una menor fuera considerado como una forma imperfecta de ejecución y
no como un delito consumado (117) ; sin embargo, posteriormente, y sobre todo a raíz de la modificación operada
por la LO 3/1989 de 21 de junio de actualización del Código Penal de 1973, que vino a sustituir el verbo «yacer»
por la expresión «acceso carnal» la jurisprudencia reparó en la posible existencia y tratamiento diferenciado en
cuanto a la ejecución del delito, en los supuestos del llamado «coito vestibular» o introducción imperfecta,
afectante tan sólo a los órganos genitales externos de la mujer, a la región vulvar u orificio externo de la vagina,
pero no a la vagina propiamente dicha.
En definitiva, podríamos sintetizar que se produce el acceso carnal típico de forma consumada cuando se produce
la penetración del pene en la vagina, recto o boca, entendiendo la jurisprudencia mayoritaria actual (si bien con
excepciones) que se produce la consumación cuando tiene lugar el acoplamiento de los órganos genitales hasta
donde sea posible.
Serrano Gómez (118) , recogiendo lo sentado por la jurisprudencia mayoritaria, señala que para la consumación
basta la coniunctio membrorum, no siendo necesaria ni la immissio seminis ni que la immissio penis sea completa.
En el mismo sentido Bajo Fernández-Díaz Maroto y Villarejo (119) .
Para un correcto entendimiento del tipo de agresión sexual descrito en el art. 179 del Código Penal, no podemos
olvidarnos de sus antecedentes normativos. En este sentido, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica
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3/1989, de 21 de junio, y de acuerdo con el art. 429 del Código Penal, el delito de violación se cometía, siempre
que concurriesen las circunstancias excluyentes del consentimiento del sujeto pasivo que en el precepto se
expresaban, «yaciendo con mujer». En este sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina entendían el «yacer»
como «acceso carnal» o dicho en otros términos, como «cópula o conjunción carnal en un sentido amplio», y en
este sentido, la jurisprudencia mayoritaria sostuvo siempre que para la consumación del delito de violación
bastaba con la mera «coniunctio membrorum». La realidad social del momento demandó la protección penal de la
libertad sexual de los varones y la ampliación de la esfera de conductas que suponían un patente ataque y
atentado a la libertad sexual de los sujetos, lo que provocó la reforma de 1989 a que nos venimos refiriendo.
De esta suerte, tras la citada reforma se incluyó dentro del concepto de acceso carnal la penetración anal y
bucal, ampliando el tipo del art. 429 las conductas punibles incardinadas dentro del delito de violación al «...que
tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal...». Por consiguiente de acuerdo con
esta redacción, el tipo se limitaba al acceso carnal que exigía por consiguiente la penetración del miembro viril por
cualquiera de las referidas vías. Así llegamos al Código Penal de 1995. La redacción inicial que tuvo el Código Penal
vigente, tras la descripción en el art. 178 de un tipo básico de agresión sexual que comete «el que atentare
contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación», incardinó un tipo agravado referido a los
supuestos en los que la agresión sexual se cometía por «acceso carnal, introducción de objetos o penetración
bucal o anal». De esta suerte se distinguía, bajo un mismo tratamiento punitivo, entre el acceso carnal referido a
la cópula de los órganos del varón y de la mujer, la penetración bucal o anal y la introducción de objetos.
Posteriormente, la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código
Penal, modificó la situación recuperando en el art. 179 actual el nomen clásico de violación para el acceso carnal
en que media violencia o intimidación bajo alguna de las modalidades tasadas previstas en el tipo, delimitando el
concepto de acceso carnal, de acuerdo con el precedente de la reforma de 1989, incluyendo en el mismo la
penetración en vagina, ano y boca, y eliminando del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal.
En este sentido, y de acuerdo con los precedentes normativos, el acceso carnal que integra el tipo cuando se
consigue con violencia o intimidación es, en primer término, la cópula en que se unen los órganos genitales del
varón y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar, la penetración anal o
bucal del miembro viril, en cuyos supuestos el sujeto pasivo, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
puede ser indistintamente una mujer o un varón.
Como señala Orts Berenguer, el legislador castiga más severamente la fellatio que el cunnilinguus, por cuanto
dando por sentado que en su práctica concurra o medie violencia o intimidación, en el primero de los casos se
considerará violación, y en el segundo agresión sexual del art. 178.
Por su parte, y por lo que toca al tipo consistente en la «introducción de objetos» nos encontramos ante un
atentado simultáneo a la libertad sexual y a la integridad física y moral de la víctima. No se trata aquí ya de que,
como en el acceso carnal, nos encontremos ante un acto mediante el cual el agente satisfaga sus deseos
libidinosos en el cuerpo del sujeto pasivo con clara agresión a la libertad sexual de éste, sino que aun tratándose
de un atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo, por la significación sexual implícita que supone la
introducción del objeto en las cavidades vaginal o anal, tiene también como objeto directo de lesión a la
integridad física y moral de la víctima.
Sobre la inclusión de este tipo delictivo en el art. 179 CP, y bajo el mismo nomen iuris que la violación, ha sido
criticado incluso por el Tribunal Supremo, cuando en Sentencia de 7 de julio de 2000, llega a decir que: «puede
estar justificada por razones criminológicas y por la equivalente gravedad de las agresiones, pero hay que
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reconocer produce un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una
interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos libertad sexual por un lado, integridad
física y moral de la persona por otro que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma
cuestionada».
El Tribunal Supremo apelando a una interpretación acorde con el lenguaje común, y al significado recogido en el
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de la Lengua, ha rechazado considerar que la
introducción de los dedos en la vagina pueda incardinarse en el tipo del delito de violación del art. 179 del Código
Penal, entendiendo que constituirá un comportamiento incardinable en el tipo básico de las agresiones sexuales
del art. 178 del Código Penal, razonando además dicha conclusión en consideraciones tales como que si bien
supone dicho acto una lesión de la libertad sexual, no implica una vulneración de la integridad física y moral
equiparable a la introducción de un objeto. Muñoz Conde (120) se muestra sumamente crítico con dicha
apreciación, básicamente por cuanto entiende perfectamente apta la capacidad del dedo o dedos para ser
utilizados como objetos de significado sexual equivalente al miembro viril, sobre todo cuando se introducen varios
o incluso el puño, de forma similar a «un palo, bastón, empuñadura de paraguas o el cañón de una escopeta o
pistola» siempre que, señala el referido autor «se trate de una clara penetración equivalente a la del miembro viril,
y no de meras caricias periféricas en la zona vestibular o perianal».
En definitiva, por lo que toca a esta modalidad delictiva de introducción de objetos por la vía vaginal o anal, debe
entenderse que pueden constituir dichos objetos cualquier cosa corpórea e inanimada que venga a constituir una
especie de sucedáneo del pene, de tal forma que debe ser un objeto apto para un ejercicio de sexualidad (121) .
Señala Serrano Gómez (122) , en este sentido, que toda vez que el texto se limita a hacer referencia a objetos,
sin especificar clase alguna de los mismos, y toda vez que objeto equivale a cosa, «las posibilidades son
inagotables, con lo que una vez más la inseguridad jurídica es patente». Para Begué Lezaún (123) , por objeto
debe entenderse una cosa u objeto inanimado por oposición a un ser viviente, debiendo tener forma fálica. Del
mismo modo, la Fiscalía General del Estado en su Circular núm. 2/1990, ya conceptuaba los objetos a los que se
refiere ahora el tipo del art. 179 como cosas inanes, excluyendo del mismo a órganos o partes del cuerpo humano,
tales como dedos o la lengua, ni tampoco órganos o miembros de animales vivos. Para Boix Reig-Orts Berenguer
(124) , por objeto debe entenderse «todo cuerpo de cierta entidad, susceptible de ser introducido por alguna de
las vías señaladas, tener una connotación sexual y comportar alguna suerte de vejación».
Respecto a la admisibilidad del error de prohibición vencible, como ya hemos dicho para el supuesto de agresiones
sexuales básicas, no existe objeción alguna para su admisibilidad, si bien, dadas las características de estos
delitos, difícil será su admisión dado el evidente carácter contrario a Derecho de las conductas en cuestión. No
obstante, no faltan resoluciones judiciales que admiten la concurrencia de un error de prohibición vencible con la
consiguiente rebaja de la pena que ello supone, ejemplo de ello son las Sentencias del TS de 14 de febrero de
1990 y la de 21 de septiembre de 1992 (125) , existiendo también resoluciones que han admitido la existencia de
un error invencible con la consiguiente exoneración de la responsabilidad criminal como, entrelíneas, la STS de 5
de octubre de 1995.
Como señalamos al analizar el tipo básico de agresiones sexuales, también para el delito de violación se contempla
un amplio marco punitivo que deberá ser empleado por el juzgador para amoldar al mismo la conducta concreta,
habida cuenta de las múltiples variantes que, la conducta en concreto desarrollada por el sujeto pasivo, puede
presentar.
3. Agravaciones específicas. Artículo 180 del Código Penal (126)
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Dispone el art. 180 del Código Penal: «1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de
cuatro a diez años para las agresiones del art. 178, y de doce a quince años para las del art. 179, cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo
caso, cuando sea menor de trece años.
4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o
parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o
alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponder por la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán
en su mitad superior (127) ».
Como señala la doctrina más autorizada, el carácter «particularmente degradante o vejatorio» de la violencia o
intimidación empleadas, que contempla la agravación específica mixta del número primero del art. 180.1 debe ser
entendida, no como intensidad, gravedad o contundencia gravedad que, por otra parte es preciso concurra para
que se trate de una agresión sexual stricto sensu de las mismas, sino como la capacidad de las mismas para
humillar y rebajar a la víctima en el caso concreto (128) , más allá de lo que cualquier agresión sexual por sí misma
puede suponer, y además, es preciso que el agente actúe con la finalidad específica de degradar o vejar a la
víctima. Para Orts Berenguer (129) se trata de que en estos casos «el autor no busca únicamente la satisfacción
de un deseo por vías "normales", sino que por ser esa su fijación, la que realmente le complace, sea por infligir una
especie de castigo a su víctima, por venganza, v. gr., la hace objeto de sevicias innecesarias para consumar el
acceso carnal o cualquier otra práctica sexual».
En este sentido, es evidente que todo atentado sexual lleva implícito un menosprecio hacia la libertad sexual de la
víctima, y viene a suponer un ataque contra su honor, dignidad e intimidad, de modo que lo que esta figura
agravada demanda es un plus de degradación o de vejación, de manera que la conducta enjuiciada, en el caso
concreto, ha de denotar algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (130) . Para Serrano Gómez
el tipo agravado que analizamos se trata de una muestra más de imprecisión legislativa y consiguiente inseguridad
jurídica, toda vez que la dicción literal del precepto permite un margen de discrecionalidad amplio. En este sentido,
si bien es cierto que toda agresión sexual conlleva implícita un carácter degradante o vejatorio, el tipo analizado
exige que dichos caracteres se resalten «particularmente» en la violencia o intimidación ejercidas, de lo que
Serrano deduce que se trata de supuestos muy cualificados, tales como «cometer los hechos en público para
desprestigiar a la víctima» o similares. Por su parte, la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1991,
considera que las especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima consisten en «un elemento
tendencial, de menosprecio de la víctima, que puede derivar tanto de un espíritu sádico como injurioso o de
humillación sobreañadida» (131) . Para Morales Prats-García Albero (132) , estamos ante una agravación similar al
subtipo agravado del art. 430 del antiguo Código Penal por el uso de medios, modos o instrumentos brutales,
degradantes o vejatorios.
Respecto a la agravación específica mixta segunda del núm. 1 del art. 180, esto es, la comisión de los hechos
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«por la actuación conjunta de dos o más personas», el fundamento de la misma descansa sobre las
indudablemente menores posibilidades de defensa de la víctima en estos supuestos, así como «sus mayores
dificultades para negarse a las pretensiones de ellos y la superior potencialidad lesiva para el bien jurídico de un
ataque de estas características» (133) . Con anterioridad a la reforma de 1999 el tipo acotaba la agravación a la
actuación en grupo de tres o más personas. Se trata, en suma de una manifestación del abuso de superioridad o,
como señala Begué Lezaún (134) , «de la alevosía de segundo grado».
Para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o,
como señala Orts, «confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo» (135) , sin que sea preciso que todos
los sujetos activos tengan, por ejemplo, acceso carnal, siendo suficiente con que todos cooperen de algún modo
a que uno de ellos lo realice, siendo aplicable en tal caso la agravación a todos los intervinientes, hayan tenido o
no acceso carnal. Tampoco es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos,
bastando el acuerdo accidental de los mismos. Es necesario, como elemento subjetivo, que se haya buscado por
los sujetos esa situación se superioridad o que se haya aprovechado la misma para la perpetración del delito.
Señala Begué Lezaún (136) que para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera
haberlo cometido uno sólo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación
conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación, sino que nos hallaríamos
ante una cooperación necesaria del tipo cualificado o del básico dependiendo de los casos.
La agravación mixta consistente en la «especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o
situación, o en todo caso cuando sea menor de trece años», contemplada en el art. 180.1.3.ª es, para Begué
Lezaún (137) , una modalidad específica de la alevosía, mientras que para Serrano Gómez (138) se trata, una vez
más, de una retahíla de conceptos demasiado amplios, con la consiguiente inseguridad jurídica. Para Muñoz Conde
(139) la reforma de 1999, frente al texto de 1995, ha incluido de forma innecesaria los casos en los que la víctima
sea menor de trece años. Esta cualificación tiene su fundamento en el especial reproche que supone el
aprovechamiento consciente por parte del sujeto activo de una situación de superioridad frente a la especial
debilidad de la víctima por su edad, enfermedad o situación, que implica en la práctica, mayores dificultades para
oponerse a las pretensiones sexuales del agresor. Esta circunstancia exige la concurrencia de los elementos
objetivos y del conocimiento y aprovechamiento por parte del agente de los mismos. Respecto a la concurrencia
de esta circunstancia cuando la víctima tiene más de trece años, será preciso analizar cada caso concreto, sin
que se puedan preestablecer reglas generales apriorísticas ya que cada persona es un mundo y por ello en cada
caso concreto habrá que analizar la vulnerabilidad del sujeto en cuestión dada su corta o su avanzada edad. La
referencia a la enfermedad que hace el tipo, debe reconducirse a los supuestos en los que esa enfermedad
padecida por la víctima la hacen más vulnerable y por tanto menos resistente a la violencia o intimidación.
Respecto a los supuestos de especial vulnerabilidad de la víctima por su situación, para Begué Lezaún (140) deben
reconducirse a este tipo «todas las manifestaciones del abuso de superioridad que no sean susceptibles de ser
incluidas en los restantes apartados del precepto». Para este autor es admisible el error en el supuesto de víctima
menor de trece años cuando el sujeto actúa sin prevalerse de la edad de la víctima y desconociendo su edad.
Respecto el supuesto de agravación mixta consistente en «el prevalimiento por parte del sujeto activo de una
relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima, para la ejecución del delito» (141) , de la propia dicción literal del precepto (180.1.4.ª) se
colige la necesaria presencia de, bien una relación de superioridad, bien una relación de parentesco, de la cual se
prevale el sujeto activo (142) . Se trata en suma que el sujeto activo se prevalga o aproveche de dicha situación
de superioridad o parentesco para la perpetración de la agresión, de tal forma que la mera presencia del elemento
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objetivo de ser superior o pariente de la víctima no supone por sí mismo la agravación, sino que es preciso,
además, que el sujeto activo se prevalga de dicha relación para la comisión de la agresión (143) . Begué Lezaún
(144) critica la agravación por razón de parentesco, que a juicio del referido autor responde a un desvalor ético-
moral y a un exceso con origen en razones ajurídicas, que bien podría haber encontrado perfecto acomodo en la
circunstancia genérica del art. 23 del Código Penal, resultando inexplicable, para el referido autor, el que hayan
quedado fuera del ámbito de la agravación las agresiones perpetradas en el ámbito de las familias de hecho. En
sentido similar se pronuncian Morales Prats-García Albero (145) , para quienes estamos en presencia de una
manifestación más propia del Derecho penal de autor que del Derecho penal del hecho. Por su parte, Orts
Berenguer (146) señala que la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 tiene el campo de actuación muy
limitado en los delitos contra la libertad sexual, y por tanto en los delitos de agresiones sexuales, por estar ya
contemplada la relación parental como circunstancia específica en el art. 180.1.4.º (lo mismo sucede en relación
con los abusos sexuales habida cuenta del contenido agravatorio de los arts. 181.4, 182.2, 183.2 y 192 del
Código Penal), criticando asimismo la inclusión de esta agravación específica referida a parientes por cuanto no
encuentra fundamento a la misma y ello en la medida en que el bien jurídico no resulta más lesionado cuando la
acción recae sobre un pariente que cuando recae sobre un extraño (147) .
Por último, el art. 180.1.5.ª contempla, como única circunstancia preponderantemente objetiva de las
contempladas en el precepto, la agravación específica de «hacer uso de armas (148) u otros medios peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del Código Penal»,
teniendo su fundamento en la mayor peligrosidad que supone para la vida e integridad física de las personas la
agresión sexual cuando se perpetra con dichos medios peligrosos, que por sí mismos han de ser objetivamente
aptos para causar dichos ilícitos. En este sentido, esta agravación viene a coincidir con la cualificación que se
aplica al delito de lesiones en el núm. 1.º del art. 148 del Código Penal (149) . Para Begué Lezaún (150) , tan sólo
pueden ser considerados armas o medios especialmente peligrosos, en el sentido del tipo, aquellos que, por sí
mismos, y en abstracto, «puedan ser considerados como tales (navaja, hacha, cuchilla, revólver,...)». Como
señala el precepto, es preciso el uso de tales medios, de tal modo que no basta con la mera exhibición
intimidatoria del arma o medio, ya que dicha exhibición viene a constituir el elemento configurador de la
intimidación propia de toda agresión sexual, sin que sea preciso tampoco el que se cause la muerte o las lesiones
previstas en los arts. 149 y 150 que, de aparecer, estaríamos ante un concurso de delitos. Serrano Gómez (151) ,
señala que en las Sentencias de 11 de noviembre de 1985, 11 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1993 y 19 de
octubre de 1995, por uso se entiende la simple exhibición, criticando dicha conclusión en la medida en que tal
consideración puede conllevar la violación del principio de non bis in idem, «dado que se está valorando dos veces
la intimidación, una en el tipo básico del art. 178 y otra en la circunstancia 5.ª del art. 180.1 para agravar la
pena».
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997 se analizó un recurso de casación formulado por
el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de abril de 1997, que no
consideró concurrente el subtipo agravado del art. 180.1.5.ª, a pesar de reconocerse como hecho probado que el
sujeto activo de la agresión sexual había exhibido una navaja a la víctima para atentar contra su libertad sexual.
En este supuesto, el Ministerio Fiscal, basaba su argumentación en que la agresión sexual había tenido lugar en el
interior de un ascensor, previa exhibición de una navaja, y que a su juicio debería haberse apreciado el subtipo
agravado del art. 180.1.5.ª por cuanto dicha agravación pretende reprimir la creación de un peligro mayor para la
integridad física del que se derivaría de una simple intimidación sin apenas más recursos que los físicos propios. En
este sentido, el Ministerio Fiscal consideraba que si bien la regulación legal de las agresiones sexuales tiende a la
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protección de la libertad sexual como bien jurídico protegido con carácter principal, del contenido del art. 180 se
puede defender que no sólo dicha libertad sexual es la protegida, sino que además de la libertad sexual existen
otros valores a proteger, como la dignidad personal, o la vida o integridad de las personas. En este sentido, el
Ministerio Público basaba su argumentación en el hecho de que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, en
múltiples resoluciones ha venido considerando a las navajas medio idóneo para causar lesiones graves e, incluso,
la muerte. Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley
formulado por el Ministerio Fiscal. La Audiencia Provincial de Vizcaya, en el caso que analizamos, había
considerado que para la apreciación de la concurrencia de este subtipo agravado es preciso analizar la forma y
circunstancias del uso del arma o el medio peligroso de que se trate, no bastando su mera utilización objetiva, de
manera que, independientemente de que el arma que se emplee en el caso concreto sea apta objetivamente para
producir los resultados lesivos para la vida o para la integridad física conforme al tipo previsto, es preciso analizar
si concurre en el caso concreto un plus de peligrosidad superior a la mera utilización tan sólo para intimidar, de
suerte que una mera exhibición no debería integrar las exigencias de este subtipo agravado. El Tribunal Supremo,
al analizar el recurso de casación por infracción de Ley formulado por el Ministerio Fiscal parte de considerar la
situación de la extraordinaria agravación penológica que la aplicación del art. 180 del Código Penal implica,
llegando a los límites penológicos del delito de homicidio del art. 138 del Código Penal. En efecto, como ya hemos
visto, en el art. 138 del Código Penal se castiga al reo de homicidio con pena de prisión de diez a quince años,
mientras que en el art. 180 se contemplan agravaciones para el delito de violación, con penas de doce a quince
años, lo que a juicio del Tribunal Supremo «demanda el correlativo rigor a la hora de estimar la concurrencia de
cualquiera de las circunstancias previstas» en el art. 180 del Código Penal, y ello en atención al principio de
proporcionalidad, básico del campo penal. Por ello, si el uso del arma (en el caso una navaja) se hizo tan sólo para
intimidar a la víctima, dadas las circunstancias concurrentes, y sin suponer en sí mismo y en la forma de su
utilización un medio «especialmente» peligroso, no cabe entender concurrente el subtipo agravado del art.
180.1.5.ª. Como señala el Tribunal Supremo «el mismo no debe ser aplicado teniendo en cuenta únicamente la
mera exhibición de cualquier instrumento susceptible de producir, a la víctima de este tipo de delitos, la muerte o
las lesiones graves a que se refiere el texto legal».
Como señala Begué Lezaún (152) , en la práctica, la concurrencia de esta agravación específica hará acto de
presencia, en muchos casos, simultáneamente con otros ilícitos como lesiones, robo, etc., con lo que surge la
duda de si esta cualificación puede aplicarse a varios de los tipos simultáneamente en presencia, sobre todo por
las dudas que se generan contemplando el principio de non bis in idem, cuestión que la jurisprudencia ya ha
resuelto afirmativamente, en el sentido de que es perfectamente posible apreciar la agravación del uso de armas
peligrosas, por ejemplo para castigar en concurso real un delito de robo con intimidación y un delito de violación
bajo la forma agravada del art. 180.1.5.ª
IX. CONCURSOS
Respecto a la diferenciación entre la tentativa de violación y la consumación del delito de agresiones sexuales del
art. 178 del Código Penal, tanto la doctrina como la jurisprudencia ponen énfasis en establecer su frontera en el
ánimo del sujeto activo, de tal forma que cuando los tocamientos y demás actos que ejecute el agente vayan
tendencialmente dirigidos a yacer con la víctima o a introducirle objetos por vía vaginal o anal, de suerte que ello
no se logre, por ejemplo por la resistencia de ésta a ser penetrada, nos encontraremos ante una tentativa de
violación, que absorberá aquellas agresiones, y ello por cuanto la voluntad del sujeto activo fue la de yacer con la
víctima o introducirle objetos por aquéllas vías. Así, la distinción entre la tentativa de violación y el delito de
agresión sexual ex art. 178, descansa en el ánimo de yacer con la víctima o introducirle objetos por aquellas vías,
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que está presente en el delito de violación y ausente en el de agresiones sexuales del art. 178. Del mismo modo,
situaciones similares se dan con los demás delitos de resultado. Así, como señala la Sentencia de 15 de octubre
de 1992, en el delito de homicidio, como más típico, el animus necandi distingue su forma imperfecta de las
lesiones, en que aquel animus se sustituye por el laendendi.
Como señalan las Sentencias de 21 de abril, 14 de mayo y 23 de septiembre de 1981, y 23 de junio y 17 de

noviembre de 1983 o de 5 de mayo de 1986, la determinación de si existe o no tal propósito ha de hacerse
partiendo de la descripción del suceso y de sus inmediatos antecedentes.
Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 2 de febrero de 1998 estableció que el delito de
agresión sexual tiene una naturaleza propia que no permite sea absorbido por uno posterior de violación, salvo en
el supuesto de que los actos típicos de la agresión sexual precedan inmediatamente a los de la violación,
formando con éstos un único atentado a la libertad sexual de la persona ofendida, en cuyo caso puede hablarse
efectivamente de una «progresión delictiva».
En relación con la concurrencia de una detención ilegal y un delito de violación, el Tribunal Supremo, en Sentencia
de 8 de abril de 1991 estableció que amenazada la víctima de la agresión sexual cualificada con una navaja y
atada la joven violada, con ultraje no sólo de su libertad sexual, sino también necesariamente de su libertad
ambulatoria, la conducta del procesado con respecto a ella reúne todos los requisitos precisos para la existencia
del delito de violación, «y el hecho de que el mismo procesado atase también previamente a la acompañante de
aquélla, para poder cometer la violación, constituye, sin duda, un plus de violencia y de antijuridicidad que cabe
reputar necesario para la comisión de esta concreta violación, dadas las circunstancias concurrentes; pero que,
en ningún caso, puede considerarse como algo integrante del delito de violación, en su consideración abstracta,
ni, por ende, debe estimarse subsumida tal acción en una valoración global de la conducta del procesado y en
este sentido, es verdaderamente significativo que ese plus de antijuridicidad recaiga sobre un sujeto pasivo
distinto de la joven violada y, en definitiva, también con respecto a un bien jurídico protegido distinto del que es
propio y específico del delito de violación, la libertad sexual. En consecuencia, debe estimarse la segunda de las
conductas como un delito de detención ilegal, debiendo castigarse ambas conductas de acuerdo con las normas
del denominado concurso medial». Es decir, la consunción o no dentro el tipo del art. 178 o del 179, o en los
supuestos de concurrencia de las agravaciones específicas del art. 180, de determinados atentados contra la
libertad individual, tales como detenciones ilegales, amenazas, coacciones, contra la integridad moral (153) , etc.,
ocurridos con ocasión de la perpetración de aquellos delitos, va a depender de cada caso concreto, dado que las
penas de estos artículos dirigidos a la tutela de la libertad sexual, no amparan todo tipo de conductas contra la
libertad que sean empleadas por el agente para la comisión de un atentado contra la libertad sexual.
Respecto a las lesiones, cuando con ocasión de la comisión de cualquier agresión sexual, se ocasionen lesiones
que objetivamente sean consecuencia normal e inevitable de la violencia ejercida con ocasión del atentado contra
la libertad sexual, estas lesiones deberán considerarse absorbidas por la agresión sexual, más si las lesiones
exceden de lo puramente necesario, cabe estimar la concurrencia de un concurso de delitos. En general, puede
decirse que el criterio de la consunción no opera automáticamente, sino que deberá valorarse, caso por caso si
han concurrido excesos, por ejemplo en la violencia, que no permitan una consunción sin más, sino que hagan
preciso la punición simultánea por los diversos ilícitos cometidos. En este sentido, el Tribunal Supremo, en
Sentencia de 7 de julio de 1989, entre otras muchas, estableció que la posibilidad de un concurso de infracciones
penales entre la violación, o el estupro de un lado, y las lesiones por otro, exige partir de una sutil distinción:
lesiones inevitables o consecuencia normal del yacimiento, y aquellas otras que rebasen el campo de lo necesario,
de perfiles no siempre fáciles de definir; las primeras deben considerarse embebidas en la figura correspondiente
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del yacimiento, mientras que las segundas habrán de calificarse en concurso con éste. A la hora de dilucidar así,
si el desgarro producido en el himen de la víctima al haber intentado el agente penetrar el órgano sexual de la
misma, podía ser o no constitutivo de un delito de lesiones, el Tribunal consideró que dicha lesión era
consecuencia necesaria del intento de penetración en la cavidad vaginal de la mujer, y por ello no era constitutiva
de un delito que pudiera ser castigado autónomamente de la infracción principal, sino que se encontraba embebido
en aquélla (en el caso se trataba de un estupro en grado de frustración). Mas sin embargo, como señala Orts
Berenguer, la postura del Tribunal Supremo no ha sido siempre uniforme en este punto, criticando dicho autor la
existencia de una línea jurisprudencial que empezó considerando al himen miembro principal en Sentencia de 22 de
marzo de 1974, para acabar apreciando un concurso real de violación y falta de lesiones, en Sentencia de 22 de
diciembre de 1987. Respecto a las amenazas y coacciones, decir lo mismo que respecto a la violencia, es decir
como quiera que uno de los elementos configuradores de las agresiones sexuales es el empleo de intimidación,
esas amenazas o coacciones están embebidas, con carácter general, en el delito de agresiones sexuales.
Respecto al eventual contagio venéreo a la víctima o las secuelas psíquicas que puedan irrogarse a la misma a raíz
de la agresión sexual, nos encontraremos ante un concurso ideal de delitos entre la agresión sexual y las lesiones.
En este sentido, el delito de lesiones, conforme jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, del que son mero
ejemplo las Sentencias de 6 de marzo de 1975, 16 de marzo de 1979, 24 de enero y 7 de noviembre de 1980 y 30
de noviembre de 1981, exige: a) el hecho de herir, golpear, maltratar o agredir la salud física o mental de otra
persona; b) un daño a ésta, bien en su cuerpo, en su salud o en su mente, comprendiendo la salud en sus
términos más amplios, pues la agresión puede realizarse bien materialmente realizando dicho golpeamiento, bien
sexualmente mediante contagio venéreo o por cualquier otro medio que ataque la normalidad física o produzca
trastornos psíquicos; c) un nexo causal entre la acción y el daño producido; y, d) desde el punto de vista de la
culpabilidad, un dolo genérico de lesionar o animus laedendi o vulnerandi.
Respecto a la admisibilidad del delito continuado, el Tribunal Supremo pasó de la negación, a la admisión de la
continuidad delictiva en determinados delitos contra la libertad sexual no todos, cuando concurriesen
determinadas circunstancias tasadas que luego veremos. Por otra parte, el número tercero del art. 74 del Código
Penal de 1995 no prohíbe la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en estos delitos.
El Tribunal Supremo ha venido defendiendo, en líneas generales, que la esencia y caracteres del delito continuado,
que claramente beneficia al reo, al implicar una reducción considerable de la pena respecto a los supuestos de
concurso real de delitos sólo puede aplicarse en los casos en que la pluralidad de acciones u omisiones, que
infringen el mismo o semejantes preceptos penales, no atenta a bienes jurídicos eminentemente personales (154) .
Así lo decía el art. 69 bis del Código Penal derogado, introducido por la modificación legal de 1983. Con
anterioridad a esta incorporación legislativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya venía proclamando,
reiteradamente, que la naturaleza de los delitos que atentan contra la vida, integridad, libertad, de las personas,
etc., no permitía el que reiterados ataques al mismo bien jurídico pudieran ser sancionados con la pena
correspondiente a uno solo de ellos, aunque existiera unidad de propósito, tiempo, lugar, sujeto activo e, incluso
pasivo, porque frente a tales homogeneidades circunstanciales, se hacía patente la mayor relevancia, a la hora de
medir el desvalor del hecho, del daño producido a la víctima, que se veía repetido, y proporcionalmente
aumentado, cuando a tal clase de bienes jurídicos, directamente ligados a la propia dignidad del ser humano, se le
atacaba mediante diversas acciones u omisiones delictivas.
De esta suerte se sostuvo por el Tribunal Supremo que múltiples hechos que, aislados son delictivos, no podían
ser acogidos en el seno del delito continuado y penados como una única infracción cuando de bienes jurídicos
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eminentemente personales se trataba, porque en estos casos prevalecía, sobre las uniformidades circunstanciales
que pudieran existir (propósito, tiempo, lugar, sujeto activo, sujeto pasivo, clase de infracción etc.) la
consideración de la importancia que tiene la naturaleza de tal clase de bien jurídico.
La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias, como las de 24 de enero de 1989 o 26 de
marzo de 1991, se manifestó también contraria a la aplicación del delito continuado en supuestos de violación,
habiéndose aceptado la unidad de acción delictiva en los casos de iteración inmediata de acceso sexual con el
mismo sujeto pasivo, por parte del mismo sujeto activo, bajo una misma situación de violencia o intimidación y en
el marco que ha de ser efímero de una misma ocasión y de las mismas circunstancias de tiempo y lugar, criterio
recogido en Sentencias de 31 de enero de 1986, 27 de mayo y 6 de octubre de 1988, y 24 de marzo de 1993.
En la Sentencia de 4 de octubre de 1993 el Tribunal, tras señalar que la violación es el ataque más grave a la
libertad sexual de las personas, concluye que la repetición de estos actos lleva consigo una necesaria repetición
de la punición para dar la debida respuesta al desvalor que cada acto en sí mismo contiene. Ahora bien, también
señala el que excepcionalmente, y por ello de modo singularmente restrictivo, la jurisprudencia ha condenado por
un solo delito cuando bajo la misma situación de violencia, entre un mismo sujeto activo y un mismo sujeto pasivo
y en el mismo marco de espacio y tiempo, se han producido varios actos diferentes por una misma significación
lasciva, incluso varios accesos carnales por varias de las distintas vías previstas en el tipo penal, si todos ellos
responden al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la culminación de una pluralidad de ellos. En estos
supuestos nos encontramos ante una sola acción punible, pluralmente manifestada en una serie de actos lúbricos
ininterrumpidos, pero que constituye una sola infracción penal.
En esencia, pues, la tónica general de nuestra jurisprudencia ha seguido la línea de no admitir la continuidad
delictiva en las agresiones sexuales, dada la presencia en las mismas de violencia o intimidación (SSTS de 28 de
mayo de 1993, 5 de julio de 1994, 12 de junio de 1995 y 7 de febrero de 1996), señalando Begué Lezaún (155)
que es admisible en los supuestos de delitos contra la libertad sexual en los que no esté presente la violencia o
intimidación, si bien matiza, de acuerdo con la doctrina de la interacción, iteración o de la unidad natural de
acción que, como hemos visto, en la medida en que cualquier agresión sexual implica una conducta
finalísticamente dirigida a obtener violentamente o con intimidación una conducta de naturaleza sexual contra la
voluntad de la víctima y tendente a la satisfacción de los lúbricos deseos del sujeto activo, en la práctica, la
mayor parte de estas conductas implicarán una pluralidad de actos que aisladamente serían susceptibles de
encajar en estos tipos penales, mas cuando esa conducta implique de suyo una unidad de sujetos, tiempo, lugar e
intención, y siempre y cuando no haya concurrido una renovación del dolo (156) , no podremos considerar la
concurrencia de un concurso de delitos, sino la presencia de una sola acción punible.
Es decir, en líneas generales y siguiendo a Begué Lezaún (157) , debe afirmarse que, habida cuenta de la
presencia del elemento violencia o intimidación siempre presente en las agresiones sexuales, por su propia
definición típica, nunca podremos encontrarnos con la aplicación del delito continuado en estos casos, mas ello no
quiere decir sin más que ante una pluralidad de accesos carnales o de introducción de objetos por las vías
previstas en el art. 179 vayamos necesariamente a encontrarnos con un concurso real de delitos, ya que cabe la
posibilidad de que a pesar de esa pluralidad de comportamientos, y aplicando la doctrina de la unidad natural de
acción, nos encontremos ante un solo comportamiento punible. Ello, además, puede llevarnos a la situación, como
señala el referido autor, de que en la práctica podamos asistir al supuesto de que sea considerado del mismo
modo un solo delito aquél supuesto en el que el sujeto activo eyacula precozmente como aquel otro en el que el
agente se pasa horas penetrando de diversas formas a la víctima con tal de que en este último supuesto el
propósito del agente no haya sido renovado y asistamos ante una conducta tendente a la satisfacción de aquél
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deseo lascivo que la inició, hipótesis ambas que, evidentemente no merecen el mismo desvalor, quedando en
manos del juzgador la determinación de la pena justa al caso concreto, dentro del amplio margen que legalmente
le viene atribuido.
Por su parte, Orts Berenguer considera que, como regla general, se ha abierto el camino a la admisibilidad de la
continuidad delictiva en estos delitos en tres situaciones concretas:
a) Cuando la repetición del acto sexual se produce de manera seguida e inmediata con el mismo sujeto pasivo.
b) En el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, bajo la misma situación de
fuerza o intimidación.
c) Cuando los actos responden al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad, con
o sin eyaculación, sea por insatisfacción íntima del criminal sea por impulso del furor erótico (158) .
X. PERSEGUIBILIDAD
El art. 191.1 del Código Penal establece que: «Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos
sexuales, será precisa denuncia (159) de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio
Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad,
incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal».
Como señala Begué Lezaún (160) , este precepto, que viene a contener una condición de perseguibilidad, viene a
reproducir, de forma cuasi-idéntica el tenor del derogado art. 443 del Código Penal de 1973, si bien como
novedades más significativas, elimina las referencias que en aquél se hacían al rapto, excluye a los ascendientes
como legitimados para denunciar e introduce la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pueda querellarse, en
principio, con independencia de la mayoría de edad de la víctima y de su capacidad.
Para Orts Berenguer (161) la redacción del art. 191 mejora considerablemente la del antiguo art. 443, si bien hace
hincapié en que la literalidad del art. 191.1 permite dos lecturas: a) la primera sería defender que para proceder
por estos delitos será precisa la denuncia de la persona agraviada en primer lugar o de su representante legal en
segundo lugar o querella del Ministerio Público por este orden, de manera que si la víctima es perfectamente capaz
y opta por no denunciar los hechos ni su representante legal ni el Ministerio Fiscal podrán hacerlo y b) la lectura
que permite entender que el Ministerio Fiscal puede querellarse independientemente de cuál sea la voluntad y
capacidad de la víctima, estando sujeto tan sólo a una ponderación de los intereses en presencia. Es decir, se
trata de dos posibilidades de iniciación del procedimiento: la atribución escalonada o la atribución alternativa
(162) .
Como se ve, el precepto transcrito supedita el ejercicio de la querella por parte del Ministerio Fiscal a la
ponderación «de los legítimos intereses en presencia», ponderación que, evidentemente significará el que la
Fiscalía valore, en el caso concreto, las repercusiones que pueda implicar la formulación de la querella criminal en
la persona ofendida y su entorno más próximo, pero ponderación que, en cualquier caso, tan sólo compete al
Ministerio Público y no es revisable por el Instructor. Se trata, en suma, de la entrada del principio de oportunidad
en la persecución de estos delitos.
Por su parte Muñoz Conde (163) , tras reconocer que estos delitos se venían encuadrando tradicionalmente en los
denominados delitos privados, que requerían en todo caso para su persecución denuncia de la víctima o su
representante legal, se decanta por la primera de las lecturas que Orts Berenguer refirió, entendiendo por tanto
que, cuando la víctima sea capaz, es a ella a quien corresponde decidir la persecución del delito, de manera que si
no opta por denunciar los hechos, ni su representante ni el Ministerio Público podrán iniciar su persecución. Para
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Muñoz Conde esta concepción es perfectamente coherente con el carácter de los delitos que analizamos y con el
derecho a la intimidad de la víctima. Lo dicho para el supuesto en el que la víctima sea plenamente capaz. Si la
víctima es menor de edad o incapaz, Muñoz defiende que puedan denunciar su representante legal o el Ministerio
Fiscal.
En sentido contrario De Vicente Martínez (164) , que sostiene la posibilidad de que el Ministerio Público pueda
actuar en caso de pasividad de la víctima mayor de edad o su representante legal, si bien reconoce que estamos
ante delitos de naturaleza «semi-privada», por cuanto el ejercicio de la acción por el Ministerio Público no es libre
sino que queda condicionada a la formulación de una querella no bastando la denuncia y una previa ponderación
de los intereses en presencia, de manera que, para esta autora, «el Ministerio Fiscal sólo tendría justificada su
actuación en caso de víctima mayor de edad, si ésta no sufriera con el proceso un daño moral igual o más grave
al que comparativamente le produjo el hecho delictivo lo que requerirá la inevitable audiencia de la misma, o bien
en el caso de que el interés público en la persecución de los hechos prime sobre el del agraviado, como sería el
caso de un agresor reincidente o habitual» (165) .
XI. PERDÓN DEL OFENDIDO

El art. 191.2 establece que: «En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la
acción penal ni la responsabilidad de esa clase».
Fue la reforma del Código Penal de 1989, a la que ya nos hemos referido en varias ocasiones, la que vino a
eliminar el perdón del ofendido o su representante legal como causa de extinción de la responsabilidad penal en
estos delitos, si bien ya con anterioridad se había eliminado tal posibilidad para el delito de violación (166) .
Señala Muñoz Conde (167) que si bien la víctima puede optar por no denunciar los hechos, una vez formulada
denuncia la víctima ya no podrá dar marcha atrás.
XII. PARTICIPACIÓN DE PERSONAS ENCARGADAS DE LA PROTECCIÓN DE MENORES O

INCAPACES
El art. 192 señala que: «1. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona
encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la
perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su
mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente
contemplada en el tipo penal de que se trate (168) .
Como señala Begué Lezaún (169) , este número contiene una agravación específica basada en el quebranto de la
posición de garante y mixta de la de parentesco y abuso de confianza en el actor, depositada por la sociedad.
Como señala Orts Berenguer (170) , se sobreentiende que la presente agravación es aplicable no sólo a los
autores directos strictu sensu, sino también a los inductores y a los cooperadores necesarios.
2. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de
los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u
oficio, por el tiempo de seis meses a seis años».
En relación con estas penas, Begué Lezaún (171) señala que para su imposición se hace necesario el haber
cometido el delito contra la libertad sexual del menor o incapaz con incumplimiento de los deberes inherentes al
empleo o cargo público, profesión u oficios a los que se extienda la inhabilitación, es decir, que el ejercicio de esos
empleos, cargos, profesiones u oficios deberán haber tenido relación directa con la comisión del delito.
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XIII. RESPONSABILIDAD CIVIL, FILIACIÓN, ALIMENTOS Y COSTAS

Dispone el art. 193: «En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del
pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la
filiación y fijación de alimentos».
Serrano Gómez (172) se hace eco del olvido del legislador, que con ocasión de la reforma operada por la Ley de
30 de abril de 1999 debería haber rectificado en el art. 193, de forma coherente con la rúbrica del título, «delitos
contra la libertad sexual» por «delitos contra la libertad e indemnidad sexuales».
Señala Serrano Gómez (173) que las consecuencias de los delitos contra la libertad sexual pueden ser más graves
cuando la víctima es una mujer, que puede incluso quedar embarazada, si bien se permite el aborto, que sería
impune en este caso, conforme permite el art. 417 bis.1.2.ª (174) del Código Penal derogado, que se mantiene en
vigor conforme señala la Disposición Derogatoria única de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código
Penal, que señala: «1. Quedan derogados: a) El texto refundido del Código Penal publicado por el Decreto
3096/1973, de 14 de septiembre..., excepto los arts.... 417 bis», pero en el supuesto de que la mujer opte por
seguir adelante con la gestación, la sentencia tendrá que resolver sobre la filiación y alimentos para el menor
(175) . En este sentido es importante traer a colación el art. 111 del Código civil que establece: «Quedará
excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley
respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: 1.º Cuando haya sido condenado a
causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia firme».
El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil que: «...comprende: 1.º La restitución.
2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales». Por otra parte, el art. 113
reconoce que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen
causado a la víctima directamente, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. Por
tanto, con ocasión de una agresión sexual podrán haberse irrogado, entre otros, perjuicios materiales y morales,
ya asistamos a un delito consumado o incluso intentado, que deberán se indemnizados, surgiendo entonces la
cuestión de cuál habrá de ser el criterio a seguir para su determinación y fijación por los órganos jurisdiccionales
del orden penal. El art. 115 tan sólo establece que los órganos jurisdiccionales penales cuando declaren la
existencia de responsabilidad civil ex delicto, deberán establecer razonadamente en sus resoluciones las bases en
que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el
momento de su ejecución. En este sentido, es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su
indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los
primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no
concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha venido manejando una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional
correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios
son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e
incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones (176) .
De Vicente Martínez (177) critica, en general, que los Tribunales han sido excesivamente cicateros
cuantitativamente a la hora de reconocer las indemnizaciones por daños morales, si bien aprecia cierta superación
desde hace varios años, citando al efecto el pronunciamiento de la STS de 3 de noviembre de 1993, en el que
para un supuesto de violación se fijó el quantum indemnizatorio para los daños morales y psíquicos en la cifra de
3.000.000 de pesetas, que, con los valores de la época, no se puede decir que haya sido un ejemplo de
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compensación suficiente.
Es importante significar que conforme establece el art. 5.1 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y
asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE 296, de 12 de diciembre de 1995),
modificada por las Leyes 13/1996, de 30 de diciembre, y 38/1998, de 27 de noviembre, la percepción de las
ayudas reguladas en dicha Ley no resulta compatible con la percepción de las indemnizaciones por daños y
perjuicios causados por el delito establecidas mediante sentencia, si bien en caso de insolvencia total o parcial del
condenado, es posible la percepción de la correspondiente indemnización prevista en la referida Ley, siempre con
el límite de lo fijado en la sentencia.
No podemos compartir la opinión de Muñoz Conde (178) , para quien, incomprensiblemente, el ámbito de aplicación
del art. 193 debe restringirse a los casos en los que el sujeto pasivo sea mujer, cuando lo cierto es que, de lo que
llevamos dicho, desvalor de acción y desvalor de resultado pueden darse tanto en los casos en los que el sujeto
pasivo sea una mujer como un varón, y no entendemos como puede negársele la posibilidad a una víctima, por
razón de su sexo, a obtener la reparación civil en la vía penal, obligándosele a acudir a la vía civil posterior, con
las consecuencias dilatorias que ello conlleva.
Respecto a las costas ninguna particularidad existe en estos delitos, debiendo estarse, pues, a lo previsto en los
arts. 123 y 124 del Código Penal, conforme a los cuales las costas se impondrán a los condenados, incluyendo los
derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales, incluyendo los honorarios de la acusación
particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte (179) .
XIV. PRESCRIPCIÓN
El art. 132 del Código Penal, conforme a la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio
(BOE 138, del 10), de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos
tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reformó la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/1999
de 30 de abril (180) , en relación con el dies a quo, establece como regla para la prescripción, en relación con los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, que: «...cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se
computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a
partir de la fecha del fallecimiento». Esta excepción a las reglas generales de la prescripción es criticada por
Serrano Gómez, para quien se violenta el espíritu de la prescripción que no es otro que el olvido del delito por el
paso del tiempo. Del mismo modo la critican Boix Reig-Orts Berenguer (181) , ya que si bien reconocen como
loable el propósito de otorgar una específica protección a los menores tratando de evitar la pérdida de la
posibilidad de perseguir infracciones criminales en aquellos casos en los que es su minoría de edad la que impide su
persecución, señalan que la excepción a la regla general en materia de prescripción traerá multitud de problemas y
cuestiona el fundamento mismo de la prescripción, viniendo a ser una reminiscencia de la línea jurisprudencial que
otrora había sostenido que el plazo prescriptivo en los delitos de estupro mediante engaño comenzaba no con la
realización del hecho típico, sino cuando la víctima descubría que había sido engañada. Para Begué Lezaún resulta
correcta la previsión que analizamos, y ello toda vez que en no pocos casos los menores víctimas de las
agresiones sexuales no expondrán sus padecimientos hasta mucho después de sufrirlos, e incluso éstos habrán de
ser detectados indirectamente por alteraciones del comportamiento, revisiones médicas, etc., por lo que la
previsión legal es plausible y no resulta contraria al principio de seguridad jurídica, ya que la ley determina con
absoluta precisión cuando nace el dies a quo.
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(1) Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, 12.ª ed., Valencia, 1999, págs. 194 y ss.
Ver Texto
(2) Begué Lezaún, J.J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ed. Bosch, Barcelona, 1999, pág. 11.
Ver Texto
(3) Orts Berenguer, E.: «Los delitos de agresiones y abusos sexuales tras la reforma de la Ley Orgánica 11/1999», en
Protección jurídico-penal de la mujer maltratada, Conferencias pronunciadas en el Iltre. Colegio Provincial de
Abogados de A Coruña, págs. 109 y ss.
Ver Texto
(4) Los delitos contra la libertad sexual han sido objeto de múltiples reformas tras el advenimiento de la democracia. Así
habría que destacar las reformas llevadas a cabo por la Ley 22/1978, de 26 de mayo, que suprimió los delitos de
adulterio y amancebamiento; la Ley 46/1978, de 7 de octubre, que modificó los delitos de estupro y rapto; la Ley
Orgánica 5/1988, de 9 de junio que sustituyó el delito de escándalo público por el de exhibicionismo y provocación
sexual; la profunda reforma operada por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, a la que ya nos hemos referido y nos
volveremos a referir inevitablemente en varias ocasiones a lo largo de este trabajo, y que en líneas generales,
podemos decir que vino a suprimir la rúbrica «Delitos contra la honestidad» reemplazándola por la de «Delitos contra
la libertad sexual», introduciendo cambios significativos en los delitos de violación y en los abusos deshonestos que
34/55
pasaron a denominarse agresiones sexuales; la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal y por
último, la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, sin contar con los retoques llevados a cabo en esta materia por la
Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio (BOE 138, del 10), de modificación del Código Penal de 1995, en materia de
protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reformó la redacción dada al
mismo por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, como veremos en su momento.
Ver Texto
(5) Boix Reiug, J.; Orts Berenguer, E.: «Consideraciones sobre la reforma de los delitos contra la libertad sexual, por la
Ley Orgánica 11/1999 (1) », en Actualidad Penal, núm. 35, 27 de septiembre al 3 de octubre de 1999.
Ver Texto
(6) Orts Berenguer, E.: Derecho Penal. Parte Especial (Vivés Antón y otros), Ed. Tirant lo Blanch, 3.ª ed., Valencia, 1999,
pág. 212.
Ver Texto
(7) Como dijimos, actualizada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de Modificación del Título VIII del Libro II del
Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/995, de 23 de noviembre (BOE 104, de 1 de mayo), y que afectó a los
arts. 57, 83.1.º bis, 105.1 g), 132.1 (último inciso), Epígrafe «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales» (Título
VIII, Libro II), arts. 178 a 186, Epígrafe «De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de
menores» (Capítulo V, Título VIII, Libro II), arts. 187 a 190 y 617.2 del Código Penal. Esta reforma, como señala
Begué Lezaún, op. cit., págs. 14 y 15, tuvo su origen, además, en la necesidad de adecuar nuestra normativa a la
comunitaria (Acción Común acordada por el Consejo de la Unión Europea de 24 de febrero de 1997, relativa a la
lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños), a la presencia de una especial
sensibilización social generada frente a determinados casos de pederastia y pornografía infantil que acontecieron
con anterioridad a la reforma. De esta forma, a través de esta reforma se pretende una especial consideración a la
edad de las víctimas de estos delitos y las circunstancias concurrentes, además de reintroducir el delito de
corrupción de menores o incapaces y ampliar las conductas punibles relativas a la pornografía relativa a menores e
incapaces, revisando también el sistema de penas.
Ver Texto
(8) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 199, señala que bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales» no
se reflejan estrictamente todos los bienes jurídicos protegidos por el conjunto de los tipos penales del Título VIII, ya
que por ejemplo en los tipos encuadrados en los delitos de exhibición obscena, en los de difusión de material
pornográfico o en los relativos a la prostitución «se encuentran connotaciones que no son reconducibles ni a la
libertad ni a la indemnidad sexual».
Ver Texto
(9) Señalan Boix Reig - Orts Berenguer, op. cit., que fue Cobo del Rosal el primero que, en nuestro país, habló de la
indemnidad sexual como objeto de tutela en los delitos contra la honestidad cuando el sujeto pasivo era un menor
de doce años, para indicar que, precisamente esas personas menores tenían derecho a estar exentos o libres de
cualquier daño de orden sexual. Sobre el impreciso contenido del concepto de «indemnidad sexual», así como sus
relaciones incluso de sinonimia con la otrora mayormente utilizada expresión «intangibilidad sexual», importada de
Italia a finales de los años setenta, resultan interesantes las apreciaciones que sobre el particular exponen Cuerda
Arnau, M.L.: «Los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores» en «Delitos contra la
libertad sexual», Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1997, pág. 216 y González-Cúellar García, A.: «Delitos
35/55
contra la libertad sexual», en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia (Dtor) C. Conde-Pumpido Ferreiro, Ed. Trivium,
Madrid, 1997, págs. 2159 y ss.
Ver Texto
(10) Respecto a los incapaces, señala Muñoz Conde, op. cit., pág. 198, que en la práctica lo importante será determinar,
en cada caso concreto, si el sujeto incapaz tenía capacidad intelectiva y volitiva para aceptar y consentir las
relaciones sexuales, señalando que a diferencia de los menores, donde la edad supone una frontera objetiva
infranqueable, en el caso de los incapaces podrán concurrir múltiples graduaciones que harán preciso en cada caso
determinar el verdadero alcance de las facultades del sujeto pasivo. Se trata, como señala este autor, de que
mientras en el supuesto de los menores nos encontrábamos ante presunciones iuris et de iure, en el caso de los
incapaces nos encontramos ante presunciones iuris tantum.
Ver Texto
(11) Sin embargo, es lo cierto que con una interpretación amplia del concepto libertad sexual podría entenderse que la
mayoría de los tipos del Título VIII se estructuran en torno a la protección de la libertad sexual de las personas,
sobre todo si tenemos en cuenta que los bienes jurídicos deben ser contemplados más como intereses sociales que
como derechos o facultades subjetivas. En este sentido, existen varias Sentencias del Tribunal Constitucional (10
Abr. 1981 y 129/96) en que, teniendo como protagonistas a menores, como sujetos pasivos de la acción sexual
punible, consideró que el bien jurídico protegido en el caso era la libertad sexual individual, de manera que no está
tan claro el que la libertad sexual no sea el bien jurídico protegido cuando los delitos se proyectan sobre menores de
edad, considerando incluso una corriente doctrinal, que la necesidad del concepto de «indemnidad» y sus
equivalentes, en este supuesto, no se haya justificada, vid., por todos Díez Ripollés, J.L., «El objeto de protección del
nuevo Derecho penal sexual», en Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, 2.ª Epoca, núm. 6 (2000), pág. 81.
Ver Texto
(12) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., pág. 15.

Ver Texto
(13) Con anterioridad a la reforma de abril de 1999 la barrera se encontraba en los doce años.
Ver Texto
(14) Las sucesivas reformas contemporáneas en materia de Derecho penal sexual no sólo han acontecido en nuestro
país, sino que también han hecho acto de presencia en nuestro entorno más próximo. Ejemplo de ello son las
reformas operadas en Francia por la Ley 98.468 de 17 de junio de 1998 relativa a la protección de menores, o las
Leyes italianas 66/1996, de 14 de febrero contra la violencia sexual y la 269/1998, de 3 de agosto, contra el disfrute
de la prostitución, la pornografía y el turismo sexual en perjuicio de menores, o las reformas operadas en Alemania
en 1998 tanto en el ámbito sustantivo como procesal en esta materia. Vid más ampliamente De Vicente Martínez, R.:
«La represión de la agresión, abuso y acoso sexual tras la reforma de 1999», en Actualidad Penal, núm. 42, del 15 al
21 de noviembre de 1999.
Ver Texto
(15) Serrano Gómez, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Dykinson, 4.ª ed., Madrid, 1999, págs. 186 y 187.
Ver Texto
36/55
(16) De Vicente Martínez, R.: «La represión de la agresión, abuso y acoso sexual tras la reforma de 1999», en Actualidad
Penal, núm. 42, del 15 al 21 de noviembre de 1999.
Ver Texto
(17) Como señalan Boix Reig-Orts Berenguer, en la reforma de 1999 se sustituyó el término «culpable» por el de
«responsable», tal vez para insistir en la diferencia entre culpabilidad y responsabilidad.
Ver Texto
(18) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 214.

Ver Texto
(19) Por ello precisamente no pueden suponer un delito de agresión sexual las prácticas sexuales con un cadáver pues,
en su caso, ni habrán afectado a una persona, ni se habrá atentado contra la libertad sexual de nadie compeliendo
su voluntad. Cfr. Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 216. En su obra «Delitos contra la libertad sexual», Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 70, señala Orts Berenguer que Groizard criticaba la opinión de Pacheco para
quien había violación frustrada si de hecho se pretendió y pensó cometer con un cadáver, mientras que Groizard
sostenía que en estos casos no existía violación pues ni se había yacido con mujer, ni se había violentado voluntad
alguna.
Ver Texto
(20) Serrano Gómez, A.: op. cit., págs. 187 y 188. Así, al analizar el bien jurídico en el tipo básico de las agresiones
sexuales manifiesta este autor que «Bien jurídico protegido es, en primer lugar, la libertad sexual, si bien también se
protegen facetas relacionadas con la dignidad e incluso la salud de la víctima y la propia libertad en sí».
Ver Texto
(21) Orts Berenguer considera que la libertad sexual es el bien jurídico protegido de forma directa, pero reconoce que
existen otros valores que son indirectamente tutelados, tales como la «dignidad personal, la intimidad, el bienestar
psíquico, el riesgo de un embarazo no querido o de contagio de una enfermedad de transmisión sexual», si bien es
evidente que estos valores no son objeto de protección principal u objeto formal del delito. Orts Berenguer, E.:
«Derecho Penal...», pág. 214.
Ver Texto
(22) Díaz Maroto y Villarejo, J.: «Delitos contra la libertad sexual», en Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, I
(Dtor), Bajo Fernández, M., Ed. CEURA, Madrid, 1998, págs. 101, 103, 115, 127.
Ver Texto
(23) Morales Prats, F.; García Albero, R.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal» Quintero Olivares (Dtor),
Valle Muñiz (coord.), Ed. Aranzadi, Pamplona 1996, págs. 229, 248.
Ver Texto
(24) Asúa Batarrita, A.: «Las agresiones en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discursos jurídicos», en Análisis
del Código Penal desde la perspectiva de género, Instituto Vasco de la mujer, 1998, págs. 47, 75.
Ver Texto
37/55
(25) Queralt Jiménez, J.J.: Derecho penal español. Parte Especial, Ed. J.M.Bosch, Barcelona, 1996, pág. 125.
Ver Texto
(26) Del Rosal Blasco, B.: «Los delitos contra la libertad sexual» en Estudios sobre el nuevo Código Penal de 1995, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 161, 162.
Ver Texto
(27) Maqueda Abreu, M.L.: «La reforma de los delitos sexuales: Valoración crítica de sus criterios rectores» en «El nuevo
Código Penal y la ley del jurado», Universidad de Sevilla-Fundación El Monte, 1998, págs. 79 y 80.
Ver Texto
(28) Lamarca Pérez, C.: «La protección de la libertad sexual en el nuevo Código Penal», en Jueces para la Democracia,
núm. 27, 1996, págs. 50 y 57.
Ver Texto
(29) González-Cúellar García, A.: «Delitos contra la libertad sexual», en Código Penal. Doctrina y jurisprudenci, (Dtor),
Conde-Pumpido Ferreiro, Ed. Trivium, Madrid, 1997, pág. 2160.
Ver Texto
(30) Vid. Morales Prats, F.; García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo Código Penal» Quintero Olivares (Dtor), Valle Muñiz
(coord.), Ed. Aranzadi, Pamplona 1996, pág. 872.
Ver Texto
(31) López Garrido, D.; García Arán, M.: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al
debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 107.
Ver Texto
(32) Rodríguez Devesa, J.M.: «Derecho Penal Español. Parte Especial», 11.ª ed., revisada por Serrano Gómez, A., Ed.
Dykinson, Madrid, 1988, pág. 175, señalando que: «Los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto
tienen de común el constituir un ataque a la moral sexual individual (...) Binding empleó el término de honor sexual
para designar el bien jurídico protegido...».
Ver Texto
(33) Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 1993, págs. 382 y ss., citado por Orts Berenguer, E.:
Delitos contra la libertad sexual, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 23, nota (6) .
Ver Texto
(34) Orts Berenguer, E.: Delitos contra la libertad sexual, op. cit., págs. 56 y 57.
Ver Texto
(35) Díez Ripollés, J.L.: La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Ed. Bosch,
Barcelona, 1985, págs. 20, 23 y ss.
38/55
Ver Texto
(36) Destacan las críticas que el profesor Cerezo Mir formuló en el prólogo a la obra del profesor Díez Ripollés El Derecho
Penal ante el sexo, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, págs. IX a XI, respecto a la pretensión del profesor Díez Ripollés de
reducir el contenido del injusto de las figuras delictivas del Derecho penal sexual a atentados contra la libertad
sexual.
Ver Texto
(37) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», págs. 214 y 215.

Ver Texto
(38) En el mismo sentido Serrano Gómez, quien tras señalar que sujeto activo del delito de violación en la modalidad de
acceso carnal en principio parece que sólo puede ser el varón, señala que «es imaginable la posibilidad de que una
mujer lo cometa obligando a un varón al acceso carnal». En el mismo sentido recoge consideraciones similares la
Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1991 respecto al Código Penal derogado de 1973, en el sentido de que
si bien parece difícil contemplar la posibilidad de que se pueda obligar a un varón, mediando violencia o intimidación,
a que la víctima (varón) penetre carnalmente, ello no resulta imposible (más fácil resulta, obviamente, que la víctima,
varón, se halle privada de sentido, enajenada o menor o incapaz). Vid. Serrano Gómez, op. cit., pág. 191, nota (18) .
Ver Texto
(39) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 188.

Ver Texto
(40) No obstante hay que reconocer que algún sector doctrinal contempla al menos teóricamente, como veremos la
posibilidad de admitir la existencia de acceso carnal por fricción de los genitales, entre mujeres, con lo que sería
admisible la violación bajo la modalidad de acceso carnal por vía vaginal sin la presencia de un varón.
Ver Texto
(41) En líneas generales, y ya con referencia a la regulación instaurada en la redacción originaria de los arts. 178 a 180
del Código Penal aprobado por LO 10/1995, Cancio Melia se pronunciaba en el sentido de que la nueva regulación
se caracterizaba por un claro elemento positivo consistente en el tratamiento igualitario de ambos sexos en la
protección de su libertad sexual, tratamiento igualitario que «había recibido un decidido impulso ya en la reforma
introducida por la LO 3/1989». Cancio Melia, M.: «Delitos contra la libertad sexual» en Comentarios al Código Penal,
Rodríguez Mourullo, G. (Dtor), Jorge Barreiro, A. (coord.), Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 514.
Ver Texto
(42) En este sentido lo resuelto por la Sentencia de 22 de abril de 1997, conforme a la cual es irrelevante que la pareja
hubiera tenido con anterioridad a los hechos enjuiciados relaciones sexuales consentidas, ya que lo relevante es
exclusivamente si el día de los hechos la víctima consintió o no esa relación sexual concreta, de manera que la
libertad sexual resulta vulnerada con un solo hecho aislado en el que la víctima haya rechazado las relaciones
sexuales y se le hayan impuesto con violencia o intimidación.
Ver Texto
(43) Tanto la rúbrica del Título IX del Libro II del Código Penal de 1973, como el Capítulo I, fueron modificados por la LO
39/55
3/1989 de 21 de junio, de tal suerte que, como hemos visto, pasaron de denominarse delitos contra la honestidad a
delitos contra la libertad sexual y como señaló la STS de 5 de octubre de 1995 «...los ejemplos trasnochados y
machistas del cuestionamiento de la violación de la mujer propia o de la prostituta son recuerdo del pasado. La
penetración de la CE en todo nuestro sistema jurídico es reveladora al respecto: art. 9.2 ("Corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de individuo y de los grupos sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud..."), art. 10.1 ("dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad..."), art. 14 ("Los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, razón,
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), art. 15 ("Todos tienen derecho a
la integridad física y moral, sin que puedan ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes...") y art. 32.1 ("El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica...")».
Ver Texto
(44) Debe señalarse que la mayoría de la doctrina criticó ferozmente la expresión «honestidad», empleada por el Título
IX del Libro II del Código Penal y ello por cuanto dicha expresión no resultaba apta para precisar ni englobar el bien
jurídico protegido por los tipos del referido Título, de tal suerte que surgían dudas sobre si quien no era una mujer
honesta estaba protegida por los tipos, o también en aquellos casos en los que la honestidad no parecía ser
evaluable en una persona concreta (un menor). Pueden citarse como autores que sostuvieron posturas contrarias a
admitir la honestidad como bien jurídico protegido por los tipos del Título IX, entre otros muchos, a Gimbernat
Ordeig, E.: «Sobre algunos aspectos del delito de violación en el Código Penal español; con especial referencia a la
violación intimidatoria», en Estudios de Derecho penal, Ed. Tecnos, 3.ª ed., Madrid, 1990, pág. 303, señalando que:
«En el título IX, ésa es mi opinión, la referencia a «delitos contra la honestidad» pone de manifiesto algo común a los
hechos allí tipificados: que se cometen mediante acciones deshonestas, inmorales desde el punto de vista del pudor.
Los bienes jurídicos atacados mediante esas acciones deshonestas son muy diversos: la familia, en el adulterio; en
el rapto, según la Sentencia del TS de 4 de abril de 1966 la honorabilidad de la familia y la autoridad de los padres;
en la violación, la libertad sexual de la mujer. En lo que coinciden todos estos delitos es en que es una acción
deshonesta la que produce la lesión del bien jurídico»; o posiciones como las sostenidas por Polaino Navarrete, M.:
«Introducción a los delitos contra la honestidad», Anales de la Universidad Hispalense, Serie Derecho, Publicaciones
de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1975, pág. 42; González Rus, J.J.: «La violación en el Código Penal español»,
Universidad de Granada, 1982, págs. 224 y ss., señalando este autor que la honestidad de una persona: «...forma
parte de su personalidad y... sólo se destruye por los propios actos...».
Ver Texto
(45) Dentro de esta línea de rechazo a la posibilidad de admitir la violación en el seno del matrimonio habría que reseñar
posiciones como las sustentadas en su día por Quintano y Gómez de la Serna, para quienes el marido lo que hacía
era ejercer un derecho a la relación sexual, de tal forma que la conducta del esposo, aun siendo típica, no era
antijurídica al estar amparada por la causa de justificación del art. 8, núm. 11 del Código Penal derogado, o la de
Jiménez De Asúa, que sostenía la inadmisibilidad de la violación entre cónyuges en la inexistencia de un atentado
contra la honestidad. No obstante, también hay que reconocer la existencia de otro sector doctrinal (minoritario en
un principio) que defendió la posibilidad de
admitir la violación entre cónyuges e incluso otro más numeroso que admitía la violación tan sólo en determinadas
circunstancias especiales. Así habría que resaltar la posición de aquellos como Cuello Calón o Bajo Fernández que
opinaban que era admisible la violación si la negativa de la mujer a yacer tenía causa justificada, como por ejemplo
en los supuestos en que ésta se negaba por tratarse de una pretensión del esposo «contra natura», o por suponer
un peligro para la salud de la misma o del hijo concebido o bien tratarse de un atentado contra el pudor público por
realizarse el acto en presencia de otras personas. Cfr. San Martín Larrinoa, M.B.: «La violación en el matrimonio» en
40/55
Cuadernos de Política Criminal, Ed. Edersa, núm. 62, Madrid, 1997, págs. 501 y 502.
Ver Texto
(46) San Martín Larrinoa, M.B.: Op. cit., págs. 502 y 503.
Ver Texto
(47) Resulta ciertamente expresivo de las posiciones doctrinales hiladas en torno a la violación dentro del matrimonio, un
párrafo del Voto particular formulado por el Magistrado Sr. Conde-Pumpido Tourón, respecto de la sentencia recaída
en el recurso de casación núm. 1392/1994, interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona
de fecha 22 de octubre de 1994, dentro de la STS 5 de octubre de 1995. En este voto particular, se dice por su
formulante lo siguiente: «El tema del tratamiento penal de la violación entre cónyuges ha dado lugar a una intensa
polémica. En la doctrina se mantienen básicamente tres tesis: 1.º) quienes estiman que la violación entre cónyuges
no integra el tipo de violación, afirmando que el hecho se debe sancionar como amenazas o coacciones, tesis
inspirada por lo establecido en algunos Códigos extranjeros, como el alemán, suizo o austriaco, que excluyen al
propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación; 2.º) quienes estiman que aun siendo el hecho típico, no
sería por lo general antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho (art. 8.11 CP),
y 3.º) la doctrina mayoritaria y más reciente, que considera que el acceso carnal forzado o mediante intimidación
entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación.
En este sector doctrinal es frecuente la referencia al art. 11 CP como medio de adecuar la pena al principio de
proporcionalidad, por estimar que la pena de reclusión menor prevista para la violación entre extraños puede
resultar desproporcionada cuando el hecho se produce entre cónyuges, al resultar la conducta atenuada (que no, en
absoluto, justificada) por la propia relación conyugal, que implica un hábito de convivencia sexual continuada y, por
lo general, mutuamente aceptada. En nuestro ordenamiento jurídico las dos primeras tesis antes expuestas carecen
de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación ni existen
supuestos "derechos" a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de
la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación y no está amparado
por causa alguna de justificación quien, usando fuerza o intimidación, tuviese acceso carnal con su cónyuge
(Sentencias 7 de noviembre de 1988, 9 de marzo de 1989, 14 de febrero de 1990, 24 de abril y 21 de septiembre de
1992 y 23 de febrero de 1993, entre otras)».
Ver Texto
(48) En este sentido, Morales Prats-García Albero, señalan que la reforma de 1989 vino a suponer, como aspecto positivo
incuestionable, la inadmisión de «oasis de honestidad», en el sentido de que terminaba con la consideración de que
la violación de una prostituta o la ocurrida en el seno del matrimonio no eran delitos, y asimismo señalan dichos
autores como aspectos positivos de la referida reforma, la ampliación de las conductas constitutivas de violación al
coito anal. Morales Prats, F., García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo...», pág. 873.
Ver Texto
(49) En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1983 que reseña que en el delito de
violación el bien jurídico protegido es la libertad sexual, y por ello resulta irrelevante la conducta privada anterior de
la víctima, pues aunque se tratara de una prostituta, probada su oposición a realizar el acto sexual, seguiría
teniendo derecho a su intimidad. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1986
considera que comete violación quien tras haber concertado por precio aplazado la realización del acto carnal con
una prostituta, llegados al lugar convenido y reclamar la mujer el precio pactado, se niega a entregarlo y bajo
amenazas, anula la voluntad de la mujer y consigue realizar el acto carnal.
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Ver Texto
(50) Tras la reforma de 1989 del Código Penal derogado, que introdujo una nueva designación en el epígrafe del Tít. IX,
Libro II CP, considerando que los delitos allí contenidos atacaban a la libertad sexual, quedó claro que lo único que
se requie-
re para ser sujeto pasivo de una violación, y que hoy deberíamos extender a toda agresión sexual, es ser una
persona libre, con lo que desapareció toda posibilidad de exclusión de ciertas personas que la anterior redacción
legal permitía poner en duda como sujetos pasivos de estos delitos, como las prostitutas o el cónyuge del violador.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1993, entre otras muchas, partiendo de que
los tipos penales no contienen una expresa limitación de su alcance en relación a ciertas personas, sienta que la
violación de la propia esposa no está excluida del tipo penal correspondiente, y ello por cuanto el matrimonio no
impone a la mujer una reducción de su libertad de decisión en materia sexual frente al marido.
Ver Texto
(51) En realidad, como señala Orts Berenguer, E.: Delitos contra la libertad sexual, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,
pág. 21, desde 1848 y hasta 1989 los delitos relativos al derecho penal sexual giraron, durante todo este período,
bajo la expresión «De los delitos contra la honestidad», con las consiguientes insuficiencias.
Ver Texto
(52) De todos modos, y al contrario de lo que pudiera parecer, en países como Alemania, no ha sido hasta 1996 cuando
se tipificó de forma expresa la violación dentro del matrimonio, de manera que hasta ese año dichas conductas eran
subsumibles en el delito de coacción sexual, con una penalidad muy inferior [Vid. De Vicente Martínez, R.: Op. cit.
(nota 11)].
Ver Texto
(53) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 186 y nota (1) .
Ver Texto
(54) Señala Orts Berenguer, E.: Delitos contra la libertad sexual, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 65, nota (5) ,
que en el Código Penal de 1822 en su art. 670 se contemplaba la violación de una mujer pública con una pena
sustancialmente inferior a la que correspondía a un supuesto ordinario, contemplándose la reducción de ésta a la
mitad; y del mismo modo sucedía en el Código Penal de 1928, reduciéndose sensiblemente la pena en estos casos,
recogiendo la existencia de posturas doctrinales que abogaban por dicho tratamiento diferenciado, como las
sostenidas por Quintano Ripollés o por Pacheco.
Ver Texto
(55) Muñoz Conde, F.: Op. cit., 203.

Ver Texto
(56) Queralt Jiménez, J.J.: Op. cit., pág. 139.

Ver Texto
(57) Díez Ripollés, J.L.: «La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma», Ed. Bosch,
Barcelona, 1985, págs. 56 y 57.
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Ver Texto
(58) Este último argumento fue el que motivó el voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de
1995 a la que ya nos hemos referido (ver nota 47), y que consideró aplicable la atenuante de parentesco, en
atención a las circunstancias concurrentes en el caso en el que la propia esposa no deseaba una pena tan grave
para su esposo y había renunciado a todo tipo de acción no deseando la continuación del procedimiento, pese a lo
cual se impuso a su cónyuge una pena de más de doce años de prisión.
Ver Texto

Ver Texto
(60) No cabe sostener ya, como con razón señala Cancio Melia, op. cit., pág. 521, que puedan tener cabida en los delitos
de agresiones sexuales las conductas del sujeto activo que se caractericen por el empleo de «astucia» y no por
violencia o intimidación, como propugnaba la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado sobre la aplicación de
la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989 en relación con el antiguo art. 430 del Código Penal derogado.
Ver Texto
(61) Morales Prats, F.; García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo...», pág. 877.
Ver Texto
(62) Cancio Melia, M.: Op. cit., pág. 516.

Ver Texto
(63) Señala en este sentido Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 222 que «resulta evidente que incurre en
agresión sexual el individuo que, sin ejercer personalmente la menor violencia, tiene acceso carnal con una mujer
sujetada por un tercero».
Ver Texto
(64) Señala Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 222, que si la fuerza se proyecta sobre otra persona diferente
de la que recibe la agresión sexual, amenazando por ejemplo a la víctima de la agresión sexual con no cesar en
aquella violencia si no cede a las pretensiones del agresor, estaremos no ante una agresión sexual con violencia,
sino con intimidación, y ello sin perjuicio de las eventuales lesiones que pudieran irrogarse al tercero.
Ver Texto
(65) La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992 señala que no es preciso que: «la fuerza física desatada
contra la mujer para vencer su resistencia (...) alcance un grado tal de irresistibilidad que haga totalmente imposible
cualquier oposición a los actos del sujeto activo...». En el mismo sentido la Sentencia de 20 de noviembre de 1996 al
señalar que: «El tipo de violación no exige una fuerza irresistible ni una violencia inusitada, sino únicamente la
violencia eficaz y suficiente, idónea en relación con las circunstancias de la persona y el lugar, apta para vencer la
resistencia de la víctima».
Ver Texto
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Ver Texto

Ver Texto
(68) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 189, nota (9) .
Ver Texto
(69) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 203.

Ver Texto
(70) Muñoz Conde, F.: op. cit., pág. 203 señala que «ha de haber una relación de causalidad adecuada entre la violencia
empleada y la agresión sexual».
Ver Texto
(71) Sin embargo, para Serrano Gómez, op. cit., pág. 189, la jurisprudencia viene exigiendo «cierta resistencia u
oposición de la víctima, aunque el derecho no obliga a los actos heroicos». En realidad, como señala Cancio Melia,
op. cit., pág. 518, la jurisprudencia exigió inicialmente una resistencia considerable, de ahí paso a exigirse una
resistencia razonable, pasándose a una situación en la que únicamente es exigible el que se constate una voluntad
contraria de la víctima.
Ver Texto

Ver Texto
(73) Cancio Melia, M.: Op. cit., pág. 519.

Ver Texto
(74) Así lo reconoce expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994, cuando señala que la
resistencia de la ofendida no es elemento del tipo en los delitos de violación, lo que ocurre es que, a veces, se ha
acudido a este concepto como hecho indiciario del cual puede inferirse la existencia o inexistencia de la fuerza o
intimidación que sí constituye un requisito en toda agresión sexual.
Ver Texto
(75) Vid en este sentido Bajo Fernández, M., Díaz-Maroto y Villarejo, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial. Delitos
contra la libertad y seguridad. Libertad sexual, honor y estado civil, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 2.ª ed.,
Madrid, 1991, págs. 206 y ss.
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Ver Texto
(78) En el mismo sentido Muñoz Conde, op. cit., pág. 203, para quien la intimidación «equivale a amenazar».
Ver Texto

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(80) Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992: «La circunstancia de ser la víctima menor
de edad, (...), junto con la situación en que se encontraba, privada de libertad de movimientos y encerrada en un
piso con dos personas mayores, ajenas a su entorno familiar y ambiente natural, conlleva, lógica y razonablemente,
un vivir acongojado de la víctima, lleno de temor, angustia y presión psicológica insoportable, con la consiguiente
reducción y merma de su voluntad, posibilitando así la execrable y detestable conducta del procesado rebelde,
compeliendo al menor, en contra de sus deseos, a acceder a los actos lúbricos y lascivos a que se vio sometido, (...)
De ello se deduce, lisa y llanamente, la existencia de intimidación». Y lo mismo sucedió en el supuesto de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1998, caso en el que se revocó una Sentencia de una Audiencia
Provincial que había condenado al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales al entender que
no había concurrido intimidación, casando la misma y condenado por delito continuado de violación, por cuanto las
simples amenazas de pegar a una menor de 9 años a juicio del Tribunal Supremo, supone una clara intimidación
típica, por cuanto la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de
una persona, siendo incuestionable en el caso contemplado «que la menor sufrió una amenaza adecuada y
suficiente para eliminar cualquier posible resistencia frente a los ataques a su libertad sexual». En el caso estudiado
por la citada Sentencia, el Tribunal Supremo concluyó que la libertad sexual de la menor, en cuanto que bien jurídico,
resultó igual-
mente vulnerado aunque la víctima, por su desarrollo físico y mental, «no esté en condiciones de decidir sobre su
actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de su vida sexual y con
tales agresiones de contenido sexual se ha visto seriamente afectada y condicionada». Afirmando que en el caso
contemplado estaba presente el elemento cualificativo de la intimidación aunque la voluntad de la víctima, dada su
edad, «esté en período de aprendizaje», para concluir que los niños tienen inteligencia y voluntad, aunque sus
reacciones difieran de las de los adultos, siendo lo cierto que su voluntad es más fácil de someter, de forma que
amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor,
especialmente cuando la amenaza consiste en una posible agresión física.
Ver Texto
(81) En este sentido Muñoz Conde, op. cit., pág. 204, para quien el mal con que se amenaza debe medirse de forma
objetiva y debe tener, además, «un carácter de inmediatividad en su realización que prácticamente no le deje a la
persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide».
Ver Texto
(82) Cfr. Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 225.

Ver Texto
(83) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 190 y nota (14) .
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Ver Texto
(84) Vid. Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 190. En el mismo sentido Muñoz Conde, F., op. cit., pág. 205, para quien si a
pesar del empleo de la intimidación el sujeto no llega al contacto corporal, habrá tentativa. En el mismo sentido
Begué Lezaún, op. cit., págs. 31 y 32, para quien «han de ser agresiones intentadas aquéllas en que, principiadas
por actos externos reveladores del ánimo libidinoso que al agente guía, no llegue a producirse el resultado lesivo
para la libertad sexual».
Ver Texto
(85) Como señala Muñoz Conde, op. cit., pág. 205, la jurisprudencia ha considerado como desistimiento involuntario los
casos de desistimiento por eyaculación prematura (SSTS de 30 de enero y 7 de octubre de 1968).
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(88) Serrano Gómez, A.: op. cit., págs. 188 y 189.

Ver Texto
(89) Sin embargo Begué Lezaún, op. cit., pág. 58, niega la posibilidad de admitir en el delito de violación la autoría
mediata, al defender que nos encontramos ante un delito de propia mano.
Ver Texto
(90) La inducción, para ser considerada como tal, ha de ser eficaz, ya que en caso contrario nos encontraríamos ante la
provocación para delinquir, que de acuerdo con el art. 18.2 del Código Penal sería atípica en estos casos.
Ver Texto
(91) Serán reputados cómplices quienes colaboren con actos no necesarios a la ejecución del delito, ya sean actos
anteriores, coetáneos o posteriores, pero siempre pactados con anterioridad.
Ver Texto
(92) Para Begué Lezaún, op. cit., pág. 48, no es admisible la perpetración del delito de violación en comisión por omisión,
siendo preciso reconducir dichos supuestos a la cooperación necesaria.
Ver Texto
(93) Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1992. Como estableció la Sentencia de 22 de febrero de
1994, entre otras muchas, en relación con los delitos de agresión sexual, cooperador necesario es aquel que
contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno aportando un esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la
víctima y, también, aquel otro o aquellos que, respondiendo a un plan conjunto, ejercita o ejercitan una acción en
cuyo desarrollo se realiza la violación. Este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos
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en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de varios individuos sin previo
acuerdo, pero con conciencia de la acción que realizan. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la
simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la
existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de «intimidación ambiental». En todos estos
supuestos es necesario que tal presencia de uno o varios individuos en la violación llevada a cabo por otro sea por
sí misma determinante de efecto intimidatorio, de tal manera que la víctima siente como próxima e inminente la
influencia de la superioridad numérica de los atacantes. Los cooperadores normalmente realizan actos materiales de
ayuda y colaboración favoreciendo de manera directa los propósitos del que realiza el acceso carnal y sin cuya
participación la violación no se hubiese consumado. También cabe una colaboración integrada por la intimidación que
se deriva de la presencia de varias personas que acompañan al autor material y directo y que actúan sobre la
víctima con un efecto compulsivo paralizando su capacidad de reacción. Ahora bien, para que se pueda considerar a
un sujeto cooperador necesario es precisa una contribución causal del cooperador a la realización del delito, sin la
cual el hecho no se hubiera efectuado. Por lo tanto, la posibilidad de su aplicación decae cuando el sujeto no ha
hecho aporte causal alguno.
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(95) Es preciso tener en cuenta que, junto con las penas principales señaladas en los respectivos tipos, se aplicarán
también las penas accesorias previstas en los arts. 55, 56 y potestativamente las prohibiciones previstas también
con carácter accesorio en el 57 del Código Penal.
Ver Texto
(96) Como señala Serrano Gómez, op. cit., pág. 189, el consentimiento válido por parte del sujeto pasivo excluye la
tipicidad. No estaremos ante un consentimiento válido en los supuestos de obtención del mismo mediante violencia o
intimidación, ni tampoco el prestado por menor de trece años o incapaz.
Ver Texto
(97) Serrano Gómez, A.: Op. it., pág. 188.

Ver Texto
(98) En este sentido se pronuncia la Memoria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 1997, pág. 407. En el mismo
sentido Cancio Melia, M.: Op. cit., pág. 519.
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(99) El contacto corporal que necesariamente ha de estar presente en los actos de inequívoca finalidad sexual
constitutivos de agresiones sexuales puede ser entendido como contacto corporal de la víctima sobre sí misma o
sobre el cuerpo de un tercero, pudiendo darse el delito sin contacto corporal entre el sujeto activo y la víctima. En
este sentido Lamarca Pérez, «La protección de la libertad sexual en el nuevo Código Penal», en Jueces para la
Democracia, núm. 27, 1996, pág. 54.
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(101) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 201. Para este autor, las acciones exhibicionistas por parte del acusado, siempre
que no encajen en el art. 185 no constituirán un atentado contra la libertad sexual, pues no existiendo contacto
corporal con la víctima no existirá agresión sexual.
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(106) Sin embargo, algunos autores, como Cancio Melia, op. cit., pág. 520, sostienen que no es requisito preciso la
existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico por parte del sujeto activo, sino que lo importante es que el acto suponga
un atentado contra la libertad sexual de otro, es decir, debe mirarse no a la sexualidad del agresor sino a la
sexualidad de la víctima, de tal forma que la motivación del agente, según opina este sector doctrinal, pasaría a un
segundo plano.
Ver Texto
(107) Muñoz Conde, F.: Op. cit., págs. 201 y 202.

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(108) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., págs. 26 y 27.

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(109) López Garrido, D.; García Arán, M.: Op. cit., pág. 107, refiriéndose a esos debates parlamentarios previos a la
aprobación de la LO 10/1995 señalan: «La recuperación del nomen iuris violación fue propuesta en una enmienda
del Grupo catalán no defendida, pero asumida en una enmienda in voce de IU-IC, que respaldaron otros grupos
(Grupo Popular). El Grupo Socialista remitió su posición al Pleno, en el que se opuso a la utilización del término
violación, por entender que tradicionalmente había sido equiparado a la penetración vaginal, al no protegerse
realmente la libertad sexual sino un concepto de sexualidad conectado con la función reproductora de la mujer».
Ver Texto
(110) Vid. en este sentido a González Rus, J.J.: «Los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995», en
Cuadernos de Política Criminal, núm. 59, 1996, págs. 321 y ss.
Ver Texto
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(111) Boix Reig-Orts Berenguer, op. cit., pág. 675.

Ver Texto
(112) Serrano Gómez, A.: OP. cit., pág. 191.

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(114) En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1992 señala que para la consumación
del delito de violación es menester que se haya producido la penetración del pene en una de las cavidades a las que
se refiere el Código Penal, o sea, que es preciso la immissio penis, ya sea completa o incompleta, no bastando una
coniunctio membrorum externa, pues en este caso no se produce la consecución del fin propuesto (penetración) y
cuando es debido a causas ajenas a la voluntad del agente, entre las que se encuentra la resistencia ofrecida por la
víctima, existe una forma imperfecta de ejecución, que en el caso analizado por dicha Sentencia era de acuerdo con
el Código Penal de 1973 un supuesto de delito de violación en grado de frustración, ya que el procesado «trató de
introducirle el pene en la boca sin poder realizar su propósito debido a que los movimientos defensivos de la mujer
dificultaron la penetración».
Ver Texto
(115) Morales Prats, F.; García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo...», págs. 880 y 881.
Ver Texto

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(117) En este sentido, como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1984, entre otras, la
jurisprudencia llegó a admitir la existencia de un delito de violación en grado de consumación, cuando debido a la
desproporción entre los órganos genitales de ofensor y víctima, no haya sido posible a aquél lograr su propósito de
introducir el pene en la vagina, pues se parte de considerar que concurre un delito de violación consumado en
cuanto se produce la coniunctio membrorum, siendo totalmente irrelevante que la immissio penis haya sido completa
o incompleta.
Ver Texto
(118) Serrano Gómez, A.: Op. cit., págs. 191 y 192.

Ver Texto
(119) Bajo Fernández, M., Díaz-Maroto y Villarejo, J.: Op. cit., pág. 205.
Ver Texto

Ver Texto
49/55
(121) Vid. De Vicente Martínez, R.: op. cit.

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(124) Boix Reig-Orts Berenguer, op. cit.

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(125) En esta sentencia destaca un párrafo referido a la apreciación de la concurrencia de error de prohibición, con la
siguiente dicción: «Acreditados los datos relativos a la relación existente entre ofensor y ofendida matrimonio, el
desconocimiento por aquél de que ésta estaba dispuesta a presentar demanda de separación, el que se hallaba
acostada en una habitación sin ninguna clase de cierre expresivo de su deseo de impedir la entrada, etc., hace que
no pueda reputarse como ilógica o irrazonable la deducción hecha por el Tribunal de instancia respecto a la
concurrencia del error de prohibición vencible que fue estimado por el mismo, en causa seguida contra el procesado
como autor de un delito de violación y lesiones».
Ver Texto
(126) Como señala Serrano Gómez, op. cit., pág. 195, las circunstancias previstas en el núm. 1 del art. 180 deben
calificarse de especiales, de tal forma que no están sometidas a las reglas del art. 66 y siguientes en orden a la
aplicación de las penas. De este modo, la apreciación de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal contenidas en los arts. 21 a 23 del Código, deberá hacerse una vez se determine la pena
que corresponda de la aplicación de las circunstancias especiales del art. 180, y siempre que no resulte violado el
principio non bis in idem, de suerte que no resultará correcto apreciar una circunstancia agravante genérica al mismo
tiempo si dicha situación ya ha sido apreciada para aplicar el tipo cualificado del art. 180.1 que corresponda. Para
Muñoz Conde, op. cit., pág. 209, pueden concurrir circunstancias atenuantes, tales como anomalías psíquicas del
sujeto activo, adición a las drogas, estados de arrebato u obcecación, eximentes y agravantes, si bien, en relación a
éstas últimas, señala dicho autor «las agravantes que pueden concurrir en las agresiones sexuales son ya
normalmente tenidas en cuenta en las cualificaciones del art. 180, por lo que difícilmente puede computarse,
además, alguna de las genéricas del art. 22». Orts Berenguer, E.: «Delitos contra...», señala que las agresiones
sexuales si bien son compatibles en principio con todas las circunstancias atenuantes del art. 21 del Código Penal,
en la práctica la atenuante que puede «dar más juego» es la prevista en el art. 21.3.º, es decir, la atenuante de
obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u otro estado pasional (SSTS de 3 de
febrero de 1964, 2 de febrero de 1978 y 18 de junio de 1986). El sistema de hiperagravación que suponen las
circunstancias del presente artículo pueden suponer un problema, en palabras de Cancio Melia, op. cit., págs. 526 y
527, «desde la perspectiva del principio de proporcionalidad».
Ver Texto
(127) Señala Begué Lezaún, op. cit., págs. 69 y 70, que en el supuesto de que concurran varias circunstancias, además de
aplicar la regla segunda del art. 180, podrán ser elegidas cualesquiera de ellas para configurar el tipo agravado y,
en los supuestos de que sean tres o más las apreciables, las que tengan paralelo en los arts. 22 o 23 del Código
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Penal de 1995, serán consideradas como agravantes genéricas, debiendo las restantes ser empleadas para
individualizar judicialmente la pena dentro de esa mitad superior.
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(129) Orts Berenguer, E.: «Delitos contra...», pág. 932.

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(130) Como señaló la Sentencia de 6 de febrero de 1995, toda agresión sexual que se realice por la fuerza o con
intimidación necesariamente ha de suponer un grado de brutalidad y determinar una vejación, menosprecio y
humillación para el sujeto pasivo del hecho, por lo que, para entender que se trata de una conducta merecedora de
la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad,
degradación o vejación superior al ya ínsito en el hecho realizado por la fuerza o con intimidación, que ya ha tenido
que ser contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esa índole.
Ver Texto
(131) Vid. Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 193.

Ver Texto
(132) Morales Prats, F., García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo...», pág. 885.
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51/55
(139) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 210

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(141) De Vicente Martínez, R.: Op. cit., hace referencia a la «inusitada extensión del círculo parental el Congreso de los
Diputados añadió a los descendientes; el Senado introdujo a los afines».
Ver Texto
(142) Como señala Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 211, la reforma de 1999 ha equiparado la relación parental a la relación
de superioridad, poniéndose el énfasis, por tanto, no en el quebrantamiento del deber respecto a los familiares, sino
en que la relación parental de lugar a una situación de prevalimiento. Boix Reig-Orts Berenguer, op. cit., señalan que
el parentesco por sí solo no debiera agravar la responsabilidad, en todo caso, de hacerlo, debería ser cuando
hubiera habido un prevalimiento del mismo.
Ver Texto
(143) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 194. Para este autor, de no haberse incorporado esta circunstancia, sería de
aplicación la circunstancia mixta de parentesco del art. 23, que actuaría en este caso como agravante.
Ver Texto

Ver Texto
(145) Morales Prats, F.; García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo Código Penal», Quintero Olivares (Dtor), Valle Muñiz
(coord.), Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 887.
Ver Texto
(146) Orts Berenguer, E.: «Delitos contra la libertad sexual» en Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I (art. 1 al
233), Tomás S. Vives (coord), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 930.
Ver Texto
(147) Orts Berenguer, E.: Op. cit., pág. 934.

Ver Texto
(148) Como señala De Vicente Martínez, R., op. cit., la introducción por la Reforma de 1999 de la expresión «armas», es
coherente con los tipos de los arts. 242.2 (robo con violencia o intimidación) y 148.1 (lesiones).
Ver Texto
(149) Vid. Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 210.

Ver Texto
52/55
(150) Begué Lezaún; J.J.: Op. cit., pág. 81.

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Ver Texto
(153) Morales Prats, F., García Albero, R.: «Comentarios al Nuevo...», pág. 885 se plantean el problema de la eventual
concurrencia de la modalidad agravada del art. 180.1 y el delito contra la integridad moral del art. 173, dando
preferencia, en estos casos, al art. 180.1, que en virtud del principio de consunción absorbería al delito del art. 173.
Ver Texto
(154) Cfr. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993, el citado Tribunal se hace eco de la génesis del
delito continuado, señalando que el mismo nació para los hurtos y pasó luego a aplicarse a las infracciones
patrimoniales (robos con fuerza en las cosas, estafas, daños, etc.) y también a delitos referidos a bienes jurídicos
cuyo titular es la propia sociedad o una pluralidad de sujetos, más o menos indeterminados (falsedades, cheque en
descubierto, etc.); pero es incompatible con aquellos que tienen en un primer plano como perjudicada a la persona
en cuanto tal (homicidio, lesiones, amenazas, robos con violencia o intimidación, detención ilegal, rapto, agresiones
sexuales, violaciones, etc.), previéndose -se refería a la dicción del entonces vigente art. 69 bis), tan sólo dos
excepciones a esa regla: los delitos contra el honor y la honestidad, justificando las mismas por su menor
importancia como tales, señalando que la jurisprudencia de dicho Tribunal había sido uniforme en la consideración de
que las violaciones, no eran susceptibles de ser apreciadas en continuidad delictiva, remitiéndose a Sentencias que
han efectuado ese pronunciamiento, como las de 18 de diciembre de 1986, 27 de marzo de 1987, 6 de octubre de
1988, 24 de enero de 1989, 21 de marzo de 1992, 28 de abril de 1992, 22 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de
1992 entre otras.
Ver Texto
(155) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., págs. 41 a 44.

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Ver Texto
(159) La denuncia consiste en expresar cuantas noticias tenga el denunciante relativas al hecho denunciado y a sus
circunstancias, ante la policía o la autoridad judicial y por escrito o verbalmente (art. 267 y cc. LECrim.). La querella
53/55
requiere de mayores formalidades, ya que ha de ser formulada por escrito, firmada por Abogado y Procurador, ir
dirigida contra persona determinada, haciéndose un relato de hechos y la petición de práctica de diligencias (art. 277
LECrim.). Como señala Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 267, ni la doctrina ni la jurisprudencia vienen
mostrándose excesivamente formalistas permitiendo que la simple personación en la causa o la comparecencia
colaborando con la investigación judicial satisfagan la exigencia legal.
Ver Texto
(160) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., págs. 227 a 230.

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(162) Cancio Melia, M.: Op. cit., pág. 549 se decanta por la atribución alternativa, entendiendo además, que el interés en
presencia no tiene porque ser tan sólo el de la víctima, sino que puede existir un interés público en la iniciación del
procedimiento, al margen de cuál sea el interés de la víctima a este respecto. En este sentido, López Garrido, D.;
García Arán, M.: Op. cit., pág. 113, señalan que el origen de esta regulación está en una enmienda no defendida por
el Grupo Vasco, que proponía la supresión del requisito de la denuncia. «El Grupo socialista defendió la exigencia de
denuncia en base a la defensa de la intimidad de la víctima, lo que motivó una enmienda transaccional del Sr. López
Garrido en el sentido de la ponderación de los intereses en presencia, que fue aprobada. En el Senado se planteo la
posibilidad de referirse sólo a los intereses de la víctima, prevaleciendo finalmente la introducción del término
"legítimos" referido a los intereses a ponderar».
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(164) De Vicente Martínez, R.: Op. cit..

Ver Texto
(165) Se trata de valorar, como señala Cancio Melia, op. cit., págs. 548 y 549, si la publicidad del proceso strepitus fori
puede suponer para la víctima o su familia mayores perjuicios que los procedentes del delito.
Ver Texto
(166) Serrano Gómez, op. cit., pág. 222, se hace eco de que no era infrecuente, en los tiempos en los que el perdón de la
víctima o su representante legal poseían eficacia de extinguir la responsabilidad penal, asistir a casos de «precio»
para solucionar dicha responsabilidad e incluso a supuestos de verdadero chantaje. En similares términos Montalbán
Huertas en «Delitos contra la libertad sexual (cuestiones prácticas)», en Jueces para la Democracia, núm. 32, 1998,
págs. 65 y ss. Pese
a ello, Serrano Gómez propugna un carácter privado de estos delitos, para evitar lo que en Criminología se conoce
como «victimización secundaria», es decir, los desagradables efectos que el contacto con el sistema penal suponen
para la víctima y que, en ocasiones superan incluso los sinsabores de ser víctima de un delito, sobre todo por el
tiempo que suele transcurrir entre los hechos y el enjuiciamiento de los mismos. Por ello Serrano señala que dado el
carácter eminentemente personal de estos ilícitos, lo lógico sería contar con la voluntad de la víctima antes de
54/55
formular ningún tipo de actuación procesal. En términos similares se pronuncia Orts Berenguer, E.: «Derecho
Penal...», pág. 268, para quien precisamente la innegable existencia de esa victimización secundaria, debería
suponer el que se diera opción al sujeto pasivo a decidir qué le interesa.
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(168) De esta forma, colige Serrano Gómez, op. cit., pág. 223, se trata de salvar el principio de non bis in idem.
Ver Texto
(169) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., 231.

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(172) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 224, nota (6) .
Ver Texto

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(174) Es ciertamente interesante, en este punto, la reflexión que sobre este particular aportan Boix Reig-Orts Berenguer,
op. cit., págs. 685 y 686 sobre los efectos de la precipitación en la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, y
ello por lo siguiente: el art. 417 bis 1.2.ª del Código Penal de 1973 contemplaba y contempla, pues no ha sido
derogado, como hemos dicho la posibilidad de aborto no punible en los supuestos de violación del art. 429 del
Código Penal (derogado). Ahora bien, como ya hemos dicho, la Ley Orgánica 10/1995 hizo desaparecer el delito de
violación (al menos su nomen iuris), con lo que dicha laguna podría entenderse salvada en el sentido de que
seguirían siendo impunes las conductas de aborto originadas en aquellas agresiones sexuales que con otro nomen
iuris reproducían en el texto de 1995 los hechos constitutivos de violación de acuerdo con la redacción del tipo del
art. 429 del Código Penal derogado. Hasta aquí no existe problema alguno. Sin embargo la cuestión problemática
surge cuando con ocasión de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999 se vuelve a reintroducir el delito de
violación pero con un contenido diverso y más restringido al que era constitutivo de dicho delito en el Código Penal
derogado, con lo que la duda que surge es si la impunidad en el aborto hay que predicarla tan sólo cuando traiga
causa de los hechos que son ahora estrictamente violación, más los que sin ser constitutivos de violación, sin
embargo encajan en las conductas que si lo eran de acuerdo con el 429 derogado, o bien hay que limitar y restringir
la modalidad de aborto no punible a los supuestos que ahora, con la nueva redacción, encajan estrictamente dentro
de lo que es el delito de violación (art. 179). Ante esta cuestión, los referidos autores sostienen que, una
interpretación sistemática permite sostener que seguirán siendo supuestos de aborto no punible los que traigan
causa de aquéllas conductas que de acuerdo con la redacción del art. 429 eran constitutivos de violación y ello por
55/55
cuanto el art. 417 bis 1.2.ª no sólo se remite a los hechos constitutivos de violación, sino a los hechos del art. 429,
que como es sabido, son más amplios que los actuales del art. 179.
Ver Texto
(175) Como señala Begué Lezaún, op. cit., págs. 240 y 241, la ratio essendi de la última parte del precepto tiene relación
directa con el principio de economía procesal, a fin de evitar dilaciones innecesarias en las que se incurriría, de tener
que acudir tras el proceso penal a un proceso civil para determinar los alimentos que el progenitor deba suministrar
a su descendiente.
Ver Texto

Ver Texto
(177) De Vicente Martínez, R.: Op. cit..

Ver Texto

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(179) Evidentemente el alcance de la imposición de las costas procesales al condenado, en particular en lo relativo a los
honorarios de la acusación particular, estará en estos delitos en función de cuál de las dos lecturas que refería Orts
Berenguer, se acabe imponiendo del art. 191 del Código Penal. En esencia, si consideramos que el Ministerio Público
puede querellarse cuando la víctima es mayor de edad independientemente de la voluntad del sujeto pasivo,
evidentemente no cabrá repercutir al condenado los honorarios de la acusación particular, mientras que si por el
contrario sostenemos que la posibilidad de que el Ministerio Público actúe en estos casos está supeditado a la
intervención previa de la víctima o su representante legal, en este caso sería admisible la repercusión de dichos
honorarios pues nos encontraríamos ante un genuino supuesto de delito perseguible a instancia de parte.
Ver Texto
(180) Hecho criticado por Serrano Gómez, op. cit., pág. 225, nota (11) , en el sentido de que «Estas modificaciones
producidas en el plazo de un mes ponen de manifiesto la inseguridad del legislador».
Ver Texto
(181) Boix Reig-Orts Berenguer, op. cit., pág. 685.

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Las agresiones sexuales en el Código Penal español: estado actual de la cuestión.

II. CONCEPTO DE AGRESIÓN SEXUAL

En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad y

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LAS AGRESIONES SEXUALES

En cualquier caso, es preciso adelantar ya que, evolutivamente, la posición de la doctrina y de la jurisprudencia

V. LA VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN TÍPICAS

VI. ITER CRIMINIS Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN

Respecto a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución, no existe inconveniente alguno en que, de

VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

VIII. TIPO BÁSICO, CONDUCTAS CUALIFICADAS Y AGRAVACIONES ESPECÍFICAS (95)

2. El delito de violación. Artículo 179 del Código Penal

3. Agravaciones específicas. Artículo 180 del Código Penal (126)

Como señalan las Sentencias de 21 de abril, 14 de mayo y 23 de septiembre de 1981, y 23 de junio y 17 de

XI. PERDÓN DEL OFENDIDO

XII. PARTICIPACIÓN DE PERSONAS ENCARGADAS DE LA PROTECCIÓN DE MENORES O

XIII. RESPONSABILIDAD CIVIL, FILIACIÓN, ALIMENTOS Y COSTAS

(Dtor), Valle Muñiz (coord.), Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996.

(12) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., pág. 15.

(18) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 214.

(37) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», págs. 214 y 215.

(39) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 188.

(55) Muñoz Conde, F.: Op. cit., 203.

(56) Queralt Jiménez, J.J.: Op. cit., pág. 139.

(59) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 216.

(62) Cancio Melia, M.: Op. cit., pág. 516.

(66) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 189.

(67) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 222.

(69) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 203.

(72) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 203.

(73) Cancio Melia, M.: Op. cit., pág. 519.

(76) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 223.

(77) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 189.

(79) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 223.

(82) Cfr. Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 225.

(86) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 205.

(87) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 225.

(88) Serrano Gómez, A.: op. cit., págs. 188 y 189.

(94) Cfr. Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 226.

(97) Serrano Gómez, A.: Op. it., pág. 188.

(100) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 188.

(102) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., pág. 20.

(103) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 217.

(104) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., pág. 20.

(105) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 188.

(107) Muñoz Conde, F.: Op. cit., págs. 201 y 202.

(108) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., págs. 26 y 27.

(111) Boix Reig-Orts Berenguer, op. cit., pág. 675.

(112) Serrano Gómez, A.: OP. cit., pág. 191.

(113) Muñoz Conde, F.: Op. cit., págs. 206 y 207.

(116) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 219.

(118) Serrano Gómez, A.: Op. cit., págs. 191 y 192.

(120) Muñoz Conde, F.: Op. cit., pág. 207.

(121) Vid. De Vicente Martínez, R.: op. cit.

(122) Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 192.

(123) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., pág. 48.

(124) Boix Reig-Orts Berenguer, op. cit.

(128) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 229.

(129) Orts Berenguer, E.: «Delitos contra...», pág. 932.

(131) Vid. Serrano Gómez, A.: Op. cit., pág. 193.

(133) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 229.

(134) Begué Lezaún, J.J.: Op. cit., pág. 73.

(135) Orts Berenguer, E.: «Derecho Penal...», pág. 229.