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EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS

ARBITRARIOS

Por O mar A ren as C á n d elo


Del Instituto de C ien cias P e n a le s y
C rim inológicas.

BIEN JURIDICO TUTELADO

El delito de actos lascivos arbitrarios se encuentra tipificado


en el capítulo I del título VIII relativo a los delitos contra las bue­
nas costumbres y el buen orden de las familias.
La primera duda que nos asalta es la relativa a qué debemos
entender poi buenas costumbres y buen orden de las familias.

La expresión buenas costumbres implica una valoración ética


alusiva a pautas de conducta de general aceptación social; las
buenas costumbres son la resultante del cabal cumplimiento de
un complejo cúmulo preceptivo integrado por normas éticas, reli­
giosas, jurídicas, etc., todas dirigidas a promover y preservar una
pacífica y armoniosa convivencia social. Las buenas costumbres
resultan un necesario presupuesto del orden familiar.

Cuando las normas que configuran este complejo orden se


refieren a pautas de acción sexual, estamos demarcando los lími­
tes que las buenas costumbres imponen al comportamiento sexual
moralmente aprobado y socialmente aceptado; todos los actos
contrarios a este orden resultan lesivos a las buenas costumbres
y consecuencialmente perturbadores del buen orden familiar; aho­
ra bien, no todos estos actos conllevan una especial sanción jurí-
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dico penal, sino sólo aquellos que el legislador ha estimado como


lesivos a determinados valores fundamentales tales como: la liber­
tad sexual, la seguridad, el pudor, la honestidad, etc.
De esta manera, todas aquellas formas de conducta que aten-
ten contra estos valores han sido recogidas por el legislador y
tipificadas como específicas normas penales de derecho positivo,
diversas unas de otras según que la conducta descrita en ellas
atente contra uno u otro de los señalados valores pero conservando
la nota común de que todas ellas atentan contra las buenas cos­
tumbres y reflejamente contra el buen orden familiar, cuya armonía
funcional descansa sobre la base del respeto y acatamiento de
esta extensa gam a normativa de principios y valores que consti­
tuyen el substratum ideológico de la organización familiar.
Hemos dicho que el común denominador de las conductas
descritas a través de los tipos delictivos previstos en el capítulo
primero del título octavo tienen en común el que resultan atenta­
torias contra las buenas costumbres y el buen orden familiar, aun
cuando cada una de ellas lesionen particulares aspectos de este
orden, así en el delito de actos lascivos arbitrarios la doctrina
dominante, y en especial la doctrina Francesa se inclina a consi­
derar que la materialización de la conducta descrita en esta nor­
ma significa un atentado al pudor, valor este que conforma el
objeto de la tutela penal en este tipo. Esta es la opinión del Dr.
José' Rafael Mendoza, para quien el objeto específico de protección
en el delito de actos lascivos es el pudor personal el cual es:
"un fenómeno individual que repercute sobre el medio social, de­
terminando la conducta singular en un complejo de hábitos que
generalmente se concretan en las buenas costumbres”.1
El autor Salvagno Campos, citado por Mendoza, dice que en
un principio el pudor fue un atributo femenino, pues, así lo indica
la propia etimología de la palabra, "la cual viene de putere, nece­
sidad de la mujer de esconder las secreciones sexuales mens­
truales".2
En nuestra opinión el pudor es un sentimiento aprendido, o

1 MENDOZA, José R afael - C urso de D erecho P en al V enezolano - Tomo VIII,


p á g . 161 - M adrid, 1965.
2 MENDOZA, José R afael - ob. cit. p á g . 162.
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como certeramente expresa Chrisolito de Gusmao "es una mezcla


de temores sutiles y delicados, idea sentimiento que es producto
de una progresiva evolución filogenética y ontogenética especial­
mente característica en el sexo femenino; es como lo considera
Duprat un producto complejo de estados afectivos ligados por
cinestesia y de repulsiones, debidas a la educación que determina
un estado típico de inhibición, al cual puede ligarse una típica
capacidad de repulsión casi constante para los actos inmorales,
viles, groseros, deshonrosos o delictivos que existe como también
señala Duprat, inclusive en ausencia de una esmerada educa-
i r H o
cion .
Siendo el pudor un sentimiento adquirido y no innato, even­
tualmente podría perderse, o bien, no llegar a aprenderse, lo pri­
mero ocurre de ordinario en las prostitutas y personas de vida
sexual depravada o licenciosa, en cuanto a la inexistencia del pu­
dor por no haberse aprendido aún, sucede en los casos de niños
de corta edad quienes no han incorporado este sentimiento a su
patrimonio psico ideoafectivo. Ahora bien como quiera que el
artículo 377 del código penal vigente relativo al delito de actos
lascivos arbitrarios, no determina las cualidades del sujeto pasivo,
la víctima bien puede ser una prostituta o persona licenciosa que
hubiere perdido el pudor o simplemente un niño de corta edad
quien aún no ha adquirido esta noción. Si admitimos que bien
pueden ser sujetos pasivos en este delito personas carentes de
pudor, nos inclinamos a pensar que no es precisamente el pudor
el objeto jurídico de la tutela penal en este tipo incriminador.
Consideramos que tanto una prostituta, como un menor, no
obstante carecer de ese sentimiento de pudor, conservan el ina­
lienable derecho de disponer libremente de su cuerpo en materia
sexual, por consiguiente es perfectamente posible que resulten
víctimas de este delito sin que el pudor personal sufra menoscabo
alguno.
Tampoco la seguridad sexual, es en nuestra opinión, el objeto
de la tutela penal en esta figura delictiva, pues como señala Hum­
berto Barrera Domínguez, se trata de un interés "que sólo cabe
predicar de las personas que no han llegado a la pubertad”.1

3 DE GUSMAO, Chrisolito - Delitos S exu ales, p ág s. 165 y 166. Buenos Aires.


4 BARRERA DOMINGUEZ, Humberto - Delitos S exu ales, p á g . 253. B ogotá, 1963.
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Se ha discutido si el bien jurídico protegido en este delito es


la honestidad o concretamente el honor sexual, sobre el particular
nos inclinamos igualmente por la negativa, por cuanto este valor
se refiere a un juicio de autoestimación eminentemente subjetivo
que en su valoración positiva se mantiene incólume cuando la
víctima es constreñida a realizar un acto no querido y que al con­
trario repudia desde lo más íntimo de su fuero interno. En nuestra
opinión, todos los delitos contenidos en el título octavo del libro
segundo de nuestro código penal vigente, poseen un objeto gené­
rico de tutela penal, significado en la preservación de las buenas
costumbres y el buen orden familiar; al lado de este objeto gené­
rico encontramos un específico bien o valor de especial tutela pe­
nal en cad a caso sigular, aún cuando muchos de estos tipos delic­
tivos tienden a proteger valores comunes, tal como ocurre en los
delitos de violación y actos lascivos en los que el fundamento de
la incriminación penal reside en el desconocimiento de la libertad
individual y concretamente de la libertad sexual, aun cuando
Fontcm Balestra, considera que en el delito de actos lascivos arbi­
trarios la libertad sexual no sufre menoscabo alguno "pues al no
admitirse en el hecho que nos ocupa la posibilidad de que los suje­
tos lleguen a la cópula, la libertad sexual en su manifestación
más característica no se supone coartada, ni aun en el caso de
delito consumado".5
En nuestra opinión la libertad sexual no puede circunscribirse
a la facultad de ejecutar o no el acto carnal mismo, sino que la
debemos extender a todos aquellos actos cumplidos en ejercicio
de la facultad de disposición en la esfera de la actividad sexual
individual, como lo sería el tolerar o no la realización de un
acto lascivo.
Esta facultad existe tanto en la prostituta, quien carece de
pudor y honestidad sexual, como en el niño quien a causa de su
inmadurez psicobiológica se encuentra incapacitado para ejer­
cerla, se objetaría que un enfermo mental carece de libertad sexual,
por cuanto la libertad supone un juicio de valoración y confronta­
ción de posibilidades como requisito deliberativo de la acción,
y un enfermo mental se halla incapacitado para hacer una justa
y precisa evaluación de las posibilidades de elección; nosotros

3 BALESTRA FONTAN - Delitos S e x u ale s, p ág . 161. Buenos A ires, 1953.


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consideramos que una cosa es la libertad en su dimensión estática


y otra la libertad en su expresión dinámica a través de la actua­
ción de la voluntad, en el enfermo mental existe la libertad facul­
tad en cuanto espectativa o posibilidad de autodeterminación
según el grado funcional de sus mecanismos volitivos, así cuando
se convence a un débil mental para que realice o tolere un acto
lascivo, se está introduciendo un elemento de persuasión extraño
a su autonomía volitiva, lo cual determina una orientación de la
conducta en un sentido artificiosamente libre, desconociéndose así
la facultad de autodeterminación fundamento de la libertad indi­
vidual y concretamente de la libertad sexual. Es tal el señorío de
la libertad sexual individual, que el legislador no ha querido san­
cionar penalmente aquellas conductas sexuales libremente con­
sentidas que si bien resultan moral o religiosamente reprobables,
no lesionan en nada la libertad sexual, así por ejemplo la homo­
sexualidad consensual entre adultos o ciertos actos antinaturales
entre esposos, si bien pueden estimarse como moralmente repro­
bables y contrarios a las buenas costumbres y al buen orden fami­
liar, no lesionan el interés específico de la libertad sexual y por
tanto resultan jurídicamente indiferentes.

Eduardo Novoa, señala que en este delito, al igual que en la


violación la infracción se constituye "por casos en que falta el
consentimiento del sujeto pasivo, en que él se presenta viciado o
en que el individuo que lo presta carece de la capacidad necesa­
ria. No hay pues infracción si concurre un consentimiento válido
del paciente de la acción".6

En conclusión el bien específico, objeto de la tutela penal en


el delito de actos lascivos arbitrarios es la libertad individual en
la esfera de la facultad de dirección de nuestra conducta sexual,
y por tanto, a través del mencionado artículo 377 del código penal,
el legislador pretende resguardar la facultad de toda persona de
rechazar aquellos actos libidinosos diversos al acceso carnal y
lesivos a su libertad individual concretada en la esfera sexual.

6 NOVOA MONREAL, Ed uardo - "T eo ría del C onsentim iento de la V íctim a del
Delito” . P á g . 90. S an tiag o de Chile, 1939.
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ELEMENTO MATERIAL DEL DELITO

La materialidad de este delito está conformada por la realiza­


ción de actos lascivos, con la exclusión del acceso carnal y eje­
cutados sobre personas de uno u otro sexo sin su consentimiento.

En su sentido más amplio acto lascivo, es toda manifestación


conductal de significado y contenido sexual o lo que lo mismo,
es todo acto objetiva y subjetivamente erótico sexual. Desde el
punto de vista psicobiológico, es menester el concurso de estos
dos extremos para que se configure plenamente la noción de acto
lascivo, pues no basta que el acto tenga un significado sexual
para quien lo realiza, así la voluptuosidad libidinosa que sub­
jetivamente experimenta un fetichista ante un objeto inanimado
no constituye un acto lascivo por carecer de contenido sexual ob­
jetivo, tampoco sería acto lascivo el deleite morboso de tinte eró-
tido que experimenta un masoquista ante una flagelación.

En cuanto al significado sexual del acto no configurarían la


noción de actos lascivos los tocamientos genitales que realiza el
médico en su paciente, ni aun el tocamiento de las partes puden­
das de una mujer con fines injuriantes o jocosos; sin embargo en
la práctica judicial resulta sumamente difícil constatar la existen­
cia o no de estos dos elementos del acto lascivo, razón por la
cual nos inclinamos por otorgar preponderancia al contenido obje­
tivo del acto, siempre y cuando resulte lesivo a la libertad sexual.
En el sentido señalado serían actos lascivos el auto erotismo o
quiroerastia la masturbación recíproca e incluso el acceso carnal
normal, solo que el acceso carnal está expresamente excluido de
la figura a que se contrae el artículo 377 del código penal vigente.

La acción típica en el delito previsto en el citado artículo 377


consiste en la realización de actos lascivos arbitrarios en una per­
sona de uno u otro sexo, con exclusión del acceso cam al, basta
que el acto ejecutado por el agente posea una connotación libidi­
nosa; no es necesario que resulte idóneo para elicitar la eferve-
cencia erótica de la víctima, en cambio si es menester —como
señala Antonio Bascuñan— "Una participación real y efectiv a...
en otras palabras no basta un papel pasivo de contemplación en
la víctima, sino su participación, y a sea soportando ella los actos
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deshonestos, y a sea ejecutándolos ella forzadamente sobre sí mis­


ma o en un tercero".7

Dada la equívoca redacción utilizada por el legislador en el


artículo 377 "el que valiéndose de los medios y aprovechándose
de las circunstancias que se indican en el artículo 375 HAYA
COMETIDO en alguna persona de uno u otro sexo actos lasci­
v o s ..." . Podría pensarse que la conducta típica en este delito
debe limitarse a la hipótesis de que sea el sujeto activo, quien
ejecute en la víctima actos lascivos, en consecuencia si el sujeto
pasivo fuese constreñido a ejecutar actos lascivos en sí mismo,
en un tercero o en el sujeto activo, tal conducta resultaría atípica
con respecto al artículo 377; nos inclinamos a considerar que la
expresión "quien ejecute" debe entenderse como expresiva de
dos supuestos, ejecutar obligando a tolerar y ejecutar obligando a
realizar, esta segunda hipótesis comprende tres posibilidades a
saber: realizar en sí misma, en el sujeto activo o en un tercero.
Esta interpretación debe permitirse por cuanto cualquiera de estos
actos supone un desconocimiento de la libertad sexual de la víc­
tima vulnerándose así el bien jurídico objeto de la tutela penal en
este tipo.

Problemática similar se plantea en México con el artículo 260


del Código Penal Mexicano, redactado en los siguientes términos:
"al que sin consentimiento de una persona púber o impúber, o
con consentimiento de esta última EJECUTE EN ELLA un acto
erótico sexual, sin el propósito directo de llegar a la cópula";
sobre el particular opina Alberto González Blanco, "el acto ha de
ser ejecutado sobre la persona del sujeto pasivo "en ella" como
dice el código. De ahí que no es aplicable a nuestro derecho
positivo la opinión de Fontán Balestra, quien dice que: "el acto
puede tener lugar sobre la persona de la víctima, sobre terceros
o aun sobre el mismo actor que obliga al sujeto pasivo a que lo
realice"8.

Estas dificultades han sido salvadas por el Código Italiano


vigente el cual ofrece una redacción más precisa donde se aclara
que la actividad erótica del agente diversa del ayuntamiento

7 BASCUÑAN VALDES, Antonio - ob. cit., p á g . 67.


8 GONZALEZ BLANCO, A lberto - Delitos S exu ales. P á g . 77, M éxico.
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cam al, puede recaer directamente sobre el cuerpo de la víctima,


o consistir en actos libidinosos cumplidos en el cuerpo del sujeto
activo, en el de un tercero o en su propio cuerpo para delectación
lujuriosa del victimario0.
En cambio la doctrina dominante es pacífica en admitir que
no constituye el delito previsto en el artículo 377, los actos libidi­
nosos realizados sobre sí mismo en presencia de otro; pues si
bien tales actos pueden resultar ofensivos al pudor ajeno es claro
que no vulneran la libertad sexual del ofendido.

Un gesto lujurioso o una expresión soez o procaz, tampoco


configura el delito en cuestión, tampoco constituye el delito de
actos lascivos arbitrarios el hecho de obligar a una persona a
contemplar ciertos actos, por lujuriosos que ellos sean.

El hecho de desnudar por la fuerza a la víctima y obtener un


deleite erótico en su contemplación, no configura en mi opinión
el delito de actos lascivos, por cuanto tal acto no resulta lesivo
a la libertad sexual de la víctima, y por otra parte carece de
conenido sexual objetivo aun cuando subjetivamente posea un
significado sexual para el sujeto activo, y este derive de tal acto
una satisfacción lúbrica. Criterio distinto sustenta Sebastián So­
ler10 para quien la contemplación subsiguiente a la acción física
de desnudar a la víctima configura el delito de abusos deshones­
tos, sin embargo, debemos tener presente que el código penal
Argentino utiliza la expresión "abusos deshonestos" la cual tiene
una connotación más extensa que la noción de actos lascivos
utilizada por el legislador venezolano.

Por último en lo atinente a la materialidad de este delito,


debemos señalar que la expresión "actos lascivos" utilizada en
plural por nuestro legislador no excluye como señala Antolisei
"de qué sea suficiente un solo acto para verificarse el extremo
estructural esencial referido, por cuanto la expresión plural está
empleada meramente en sentido indeterminativo"11, empero de-

u Art. 521. ''A lie stesse p e n e so g g ia ce chi usan d o dei mezzi o v alen d o si delle
condizioni in d ícate nei due articoli p reced en ti constringe o induce taluno a com-
m ettere gli atti di libídine su sé stesso, su lla p e rso n a del colp evole o su a ltri".
10 SOLER, S eb astián - D erecho P en al A rgentino. Tomo III. P á g . 387. Buenos A ires,
1956.
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bemos tener presente que resulta posible la materialización de


una pluralidad de hechos punibles y ello ocurre cuando se reali­
zan múltiples actos lascivos separados por un significativo lapso
de tiempo, no importando la unidad del sujeto pasivo, los diver­
sos actos lascivos ejecutados casi simultáneamente, esto es, en
un mismo contexto temporal, deben estimarse de conformidad con
las reglas contenidas en el título octavo del libro primero de nues­
tro código penal, relativas a la concurrencia de hechos punibles.

En ocasiones los límites materiales u objetivos de una deter­


minada conducta, son particularmente vagos e imprecisos y en
algunos casos resulta necesario tratar de precisar la intención
del agente, pues de la sola materialidad del acto no podemos
recabar suficientes elementos de juicio para la valoración de la
conducta, así ciertos actos como el beso carecen de un significado
sexual unívoco y su valoración deberá hacerse en principio sobre
la base de las características externas del beso, y en su defecto
atender a la intención del agente. El beso, como señala Rinaldo
Pellegrini, tiene distinto significado erótico "según la intensidad
con que se aplique, su duración, las actitudes que le acompañen,
sus modalidades, el sexo del compañero, la adecuación sexual y
el lugar del cuerpo besado".12

Consideramos que para la determinación de la punibilidad


del beso, el juez como en todo caso de pretendido acto lascivo,
debe atender fundamentalmente a la materialidad del hecho y
circunstancias objetivas que lo rodean, así un beso estampado
en las partes genitales de una mujer, posee un incontestable con­
tenido erótico, aun cuando subjetivamente sea expresión de una
delicada devoción afectuosa, en este caso el juez debe otorgar
valor preponderante al hecho material que concreta una efectiva
lesión a la libertad sexual individual, en razón de la cual toda
persona tiene la facultad natural de disponer de su cuerpo en
materia erótica.

La intención del agente es secundaria y complementaria y


no debe utilizarse como criterio único para determinar la punibi­
lidad del beso, así un beso inspirado por el más tórrido afán luju­

11 ANTOLISEI, F ra n c e s co - M anuele de Diritto P e n a le . P a g . 382. M ilano, 1966.


12 PELLEGRINI, Rinaldo - S exu olo gía. P a g . 307. M adrid, 1968.
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rioso, pero que no resulte suficiente para concretar una efectiva


lesión a la libertad sexual de la víctima, no debe estimarse como
acto lascivo arbitrario, por ejemplo, quien bese apasionadamente
en la mejilla a una mujer, en un raptus de furor conscupicente no
comete el delito de actos lascivos arbitrarios, por cuanto dicho
acto no obstante la intención, carece de contenido material sexual
y no lesiona por tanto la esfera de la libertad sexual individual.
En algunos casos el juez no debe atender solamente a las
características externas de la acción sino a la intención o pro­
pósito que anima al agente, en efecto existen algunas formas
del beso en las que la topografía del mismo no resulta suficiente
para lograr su valoración; así por ejemplo un cálido beso en el
cuello de una mujer, región anatómica de marcado carácter eró­
tico, tendrá distinta valoración según la intención del agente.
Por otra parte para la determinación de la materialidad eró­
tica del beso deben tomarse muy en cuenta las pautas de valora­
ción cultural diversas en el tiempo y el espacio, pues en gran
parte el significado sexual del beso se halla determinado por los
usos y costumbres imperantes, así Carrara, citado por Barrera
Domínguez, y parafraseando a Bonfino enseña que: la punibilidad
del beso depende de las costumbres locales: in bannimenta cap.
7° N° 25, señala como circunstancias que eliminan la punibilidad,
el hecho de ser septuagenaria la mujer y de darse el beso en la
mano, y tan cierto es que la criminalidad del beso depende de
los distintos países que Layser (sp ec 549 med. 2 ) citando a
Brantone (v ie des dammes galantes p. 366 col. 2 ) enseña que se
debe considerar como una injuria el negarse a recibir el beso
en aquellos lugares donde se saluda así''13.
Algunas decisiones de la jurisprudencia italiana, y el autor
Jiménez de Asúa, han sostenido que el beso si bien no tiene cate­
goría bastante para constituir consumación de abuso deshonesto,
sí puede y debe ser estimado como tentativa de este delito".14
Nosotros insistimos en que la valoración del beso debe hacerse
atendiendo a los elementos señalados, así, si se trata de un beso
de inequívoco contenido libidinoso tendremos que admitir la con­

13 BARRERA DOMINGUEZ, Humberto - Ob. cit. p á g s . 2 84 y 285.


14 JIMENEZ DE ASUA, Luis - C rim inalista - Tomo VI - p á g . 149.
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sumación del delito de actos lascivos arbitrarios independiente­


mente de la intención del agente, con excepción de la existencia
de aiguna causa que autorice tal conducta. Si se trata de otro
tipo de beso de dudosa materialidad sexual, pero dado con ma­
nifiesta intención libidinosa podríamos admitir la figura de tenta­
tiva de actos lascivos arbitrarios, y eventualmente delito consu­
mado. Manzini15 ubicado en la corriente subjetivista sostiene que
el beso constituye abuso deshonesto "según el impulso que lo
determina", en otro caso podrá constituir injuria, violencia pri­
vada, pero no el delito que nos ocupa. Este planteamiento da
pábulo a la problemática que nos presenta el estudio del elemento
subjetivo en el delito de actos lascivos arbitrarios.

ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO

Este problema ha suscitado enconadas controversias en el


campo doctrinal y jurisprudencial, se discute si es necesario que
el agente actúe movido por un dolo específico de satisfacer sus
deseos libidinosos o si por el contrario basta que el acto se realice
con plena conciencia de obrar contra la voluntad de la víctima.
En opinión de Maggiore "cuando falta el fin de satisfacer un
impulso libidinoso, pero se tiene el ánimo de injuriar, de exponer
al desprecio público, no surge el presente delito a pesar de la
ofensa que contra la libertad sexual se comete"16.
Manzini, exige el ánimo de excitar o desahogar la propia
sensualidad. Otros autores son aun más exigentes, Puglia, citado
por Bascuñan17 considera que el delito sólo se consuma si se pro­
duce el desahogo (afog o ). Por su parte Antolisei considera que:
"en cuanto al elemento psíquico basta en concretar el dolo en la
voluntad de realizar actos libidinosos con la conciencia del ca ­
rácter lascivo de los mismos y de la violencia o abusividad del
comportamiento"18.

15 MANZINI - T rattato di diritto p e n a le italian o - Vol. VI. p á g . 149.


16 MAGGIORE, G iusepp e - D erecho P e n a l - P arte E sp ecial - Tomo IV. p á g . 81.
B ogotá, 1955.
17 BASCUÑAN VALDEZ, Antonio - O b. cit. p á g . 71.
18 ANTOLISEI, F ra n c e s co - Ob. cit. p. 71.
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El tratadista Español Cuello Calón, sostiene que para la con­


figuración de este delito es menester la existencia de un móvil
lúbrico, en consecuencia no sería acto lascivo según el Tribunal
Supremo Español, el ejecutado por el maestro de escuela "que
mide las piernas de una niña para consignar los datos consi­
guientes a dicha operación en el registro paidológico sin pro­
pósito lúbrico"10.
La doctrina Alemana se inclina igualmente por exigir esta
nota subjetiva concretada en la específica intención libidinosa,
sobre este particular Mezger, considera que toda acción impúdica
tiene un doble aspecto, un aspecto objetivo materializado en
una lesión al sentimiento de moralidad y decencia en el ámbito
sexual y un aspecto subjetivo que tiene su origen en el propósito
o intención "la acción debe buscarse en el motivo del placer
sexual (lib id o ) de la lascivia y realizarse con intención libidi­
nosa. Esta característica anímica pertenece al concepto y por eso
es un "elemento subjetivo del tipo (del injusto)"20.
A propósito del criterio de Mezger creemos conveniente for­
mular las siguientes observaciones, en primer término insistimos
en la conveniencia de señalar las distinciones entre acto lascivo
y acto impúdico pues la noción de acto lascivo tiene una con­
notación material que informa su objetividad independiente de
todo juicio de valoración ético, en cambio el concepto de acto
impúdico carece de objetividad, pues esta se halla subordinada
a un criterio de valoración deducido a través de un juicio sub­
jetivo formulado en términos de contradicción con un orden nor­
mativo ético en todo caso abstracto. El acto lascivo si posee un
elemento objetivo concretado en la materialidad del acto mismo
y un elemento subjetivo significado en la intención del agente, si
la materialidad del acto lascivo resulta suficiente para lesionar o
desconocer la libertad sexual individual nos encontramos ante la
figura delictiva de actos lascivos arbitrarios, si no es suficiente
la simple objetividad del acto debemos atender también al ele­
mento intencional o subjetivo en el entendido que la sola presen-

iy CUELLO CALON, Eugenio - Derecho P en al E sp ecial - Tomo II - p á g s. 4 96 y


497. B arcelo n a, 1943.
20 MEZGER, Edm undo - D erecho P en a l - P a rte E sp ecial, p á g . 110. T raducción 4*
edición - A lem an a ( 1 9 5 4 ) - Buenos A ires, 1959.
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cia de este elemento no es suficiente para configurar el delito en


cuestión y su exigencia no es obligatoria en todo caso pues no
constituye un elemento subjetivo explícito ni implícito en el tipo.

Con mayor razón rechazamos el criterio de los subjetivistas


radicales quienes llegan a exigir el propósito y logro de un efec­
tivo desahogo libidinoso para que se perfeccione el delito de
actos lascivos arbitrarios. Si bien rechazamos la existencia de un
elemento subjetivo del injusto claramente delimitado coincidimos
con Soler al admitir un impreciso elemento subjetivo "que no va
ínás allá de consistir en un genérico propósito impúdico (entién­
dase libidinoso) que puede estar constituido tanto por el deseo
de satisfacer o excitar pasiones propias como por el simple co­
nocimiento del significado impúdico y ofensivo que el hecho tiene
para la víctima"21. El que coloca su miembro erecto entre los
muslos de una joven para hacer reír a sus compañeros con la
reacción de temor o estupor que experimentará la muchacha co­
mete el delito de actos lascivos arbitrarios, pues aun cuando sub­
jetivamente carezca de un preciso significado sexual para el
agente, objetivamente constituye un acto de materialidad erótica
y supone de parte del agente un conocimiento del significado
impúdico y ofensivo que el hecho tiene para la víctima.

Nuestra posición intermedia exige al juez penal que sea par­


ticularmente cauto al determinar la culpabilidad del indiciado,
pues en ocasiones debe atender no sólo a las apariencias exter­
nas del hecho sino también a la existencia de "ese genérico pro­
pósito libidinoso".

No debemos olvidar que la apariencia legítima de un acto


no excluye el propósito lascivo, pues a veces detrás de un legí­
timo reconocimiento médico se esconde un inconfesable propósito
lúbrico.

La doctrina Francesa se orienta fundamentalmente en el sen­


tido de considerar que el móvil de lubricidad no es imprescindi­
ble para que se configure este delito, pues lo mismo se ofende el
interés objeto de la tutela penal, si el sujeto activo obra por
simple curiosidad por odio o por venganza.

21 SOLER, S e b astián - Ob. cit. p á g . 389.


EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS 107

Para Chaveau "el atentado es necesariamente todo acto ex­


terior ejercitado sobre una persona con la intención de ofender su
pudor o que por su naturaleza vaya a producir tal ofensa. La
ley no exige para la existencia del crimen que el acto h aya sido
cometido con el objeto de satisfacer una pasión sexual; es sufi­
ciente que h aya tenido por efecto un ultraje al pudor".

Esta es también la opinión de Carrara para quien priva "la


condición material del acto", la objetividad resultante del derecho
violado "por sobre la consideración de la subjetividad moral, que
depende de la concurrencia de una u otra pasión como móvil del
agente"22.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Nuestra ley positiva prevee una pena de prisión de uno a


cinco años en el supuesto de que el "hecho se hubiere cometido
con abuso de autoridad, de confianza o de relaciones domésticas
y de dos a seis años en los casos de los números l 9 y 49 del
artículo 375.

Como podemos apreciar son diversas las hipótesis cuya rea­


lización conlleva un aumento de la penalidad prevista para el
delito de actos lascivos arbitrarios, examinaremos brevemente ca ­
da uno de estos supuestos.

ABUSO DE AUTORIDAD

En su más amplio sentido la autoridad es el particular ascen­


diente que una persona ejerce sobre otra en razón de su especial
situación legal o personal, así los padres ejercen una autoridad
sobre los hijos por imperio de la ley, pero además su ascendiente
autoritario deriva también de los estrechos nexos personales y
afectivos que unen a padres e hijos. El sacerdote y el maestro,
en razón de su ministerio ejercen una autoridad personal de
carácter moral sobre sus feligreses y discípulos.

C itados por BASCUÑAN VALDEZ, Antonio - Ob. cit. p á g . 72.


108 OMAR ARENAS CANDELO

A los efectos de interpretación de nuestra norma positiva


algunos autores pretenden restringir la noción de autoridad al
supuesto del ascendiente derivado de un vínculo legal; no com­
partimos este criterio por cuanto estimamos que el legislador quiso
incriminar más severamente la circunstancia de que el autor se
exceda prevaliéndose del particular ascendiente de autoridad que
ejerce sobre la víctima, sin distinguir si esta relación tiene un
carácter legal o extra legal.

ABUSO DE CONFIANZA

La noción de confianza alude a una relación interpersonal


momentánea o permanente en razón de la cual uno de los miem­
bros de esa relación se convierte en depositario de un sentimiento
de espectación positiva de parte del otro. Obviamente, de esta
relación surge un robustecimiento del ascendiente personal que
cuando es utilizado en provecho propio configura una circuns­
tancia agravante del delito en estudio.

ABUSO DE RELACIONES DOMESTICAS

Bajo la denominación "relaciones domésticas" se compren­


den los nexos circunstanciales o permanentes que vinculan a las
personas que conviven bajo un mismo techo; así los sirvientes
domésticos, los camareros en los hoteles, las personas que for­
man una familia, los huéspedes en una casa de habitaciones,
etc., deben estimarse como integrantes de este tipo de relación
con respecto a las demás personas que eventual o permanente­
mente conviven con ellos, estas relaciones derivan de ordinario
de simples situaciones de hecho aun cuando bien pueden tener
un origen contractual.
En los casos de existencia de este tipo de relación el legisla­
dor estima que es mayor la responsabilidad del agente en el
delito de actos lascivos arbitrarios y ello porque dada la circuns­
tancia favorecedora de convivir bajo un mismo techo, se crea
una situación facilitante al acercamiento y estrechamiento en el
trato personal, lo cual puede aprovechar el autor para influir en
EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS 109

el ánimo de la víctima, minando sus resistencias y lesionando


su libertad individual.
En estas tres hipótesis de abuso de autoridad de confianza o
de relaciones domésticas la aplicación de la pena sufrirá una
variante según ciertas circunstancias y en la forma siguiente:

1. Si además de mediar cualquiera de las situaciones seña­


ladas el autor se hubiese valido de violencias o amenazas, la
pena será de uno a cinco años. Este es un supuesto de mayor
gravedad que la hipótesis genérica de actos lascivos arbitrarios,
pues en este caso, además de la violencia o amenaza, concurre
cualquiera de las circunstancias facilitantes a que nos hemos
referido, en este caso podemos hablar de actos lascivos arbitra­
rios violentos.

2. Se castiga con una pena de prisión de dos a seis años, si


además de abuso de autoridad de confianza o de relaciones do­
mésticas median las siguientes circunstancias:

a ) Si el agraviado no tuviere doce años, en estos aun cuan­


do la persona ofendida permita la realización de actos lascivos
se presume la falta de efectivo consentimiento por parte de la
víctima, y ello porque debido a la falta de madurez y desarrollo
psicobiológico se encuentra naturalmente incapacitada para dis­
cernir acerca del alcance de los actos que realiza, independiente­
mente de que el agente emplee o no violencias o amenazas. En
todo caso le pena será de prisión de dos a seis años por la sola
condición del sujeto pasivo.
Si el actor no emplea violencias o amenazas el acto lascivo
será arbitrario, pero no violento.

b ) Si la víctima no se encuentra en capacidad de resistir


por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo inde­
pendiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del
empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o exci­
tantes de que éste se h aya valido.
En estos casos el sujeto activo pudo valerse o no de violen­
cias o amenazas, en cualquier supuesto la pena será la misma,
esto es, prisión de dos a seis años.
OMAR ARENAS CANDELO
110

La enfermedad física o mental produce una minusvalía or­


gánica o psíquica que sólo resulta relevante si incide en la
esfera situacional inierpersonal de la víctima, contribuyendo a
facilitar la acción del victimario; existen enfermedades físicas o
psíquicas, que sólo comportan una modificación de la actitud
existencial cósmica, una modificación del ser ante el mundo sin
afectar las relaciones interpersonales del enfermo, en estos casos
en los que en nada se afecta la situación personal de la víctima
frente al agente, la enfermedad no resulta jurídicamente rele­
vante, pues la sola condición de enfermo no resulta suficiente
para justificar la aplicación de esta agravante, pues es menester
que la enfermedad contribuya a minar la capacidad de resisten­
cia de la persona agraviada.
También se aplicará una pena mayor cuando la víctima se
encuentre incapacitada para resistir por cualquier otro motivo
independiente de la voluntad del culpable, como por ejemplo el
hecho de encontrarse dormida, circunstancia que aprovecha el
sujeto activo para perpetrar el hecho. En cuanto a los medios
fraudulentos, se trata de aquellos medios manejados por el actor
y dirigidos a suprimir o socavar la libre voluntad de la víctima
pueden ser: la hipnosis, el suministro de sustancias enervantes o
afrodisíacas, etc. Es necesario que tales medios socaven o su­
priman la libre disposición en la dirección de la conducta de la
persona ofendida, en consecuencia no puede estimarse fraudu­
lento la oferta o promesa de una dádiva u otra recompensa por
cuanto en estos casos la víctima conserva plena su normal auto­
nomía volitiva, manifestada en el consentimiento otorgado por
el incentivo de una compensación o premio.
La hipótesis prevista en los ordinales 29 y 3° del artículo 375
aplicables al delito de actos lascivos arbitrarios, conforman dos
supuestos de abuso de autoridad y si concurre con el empleo de
violencias o amenazas se aplicará la pena señalada de dos a
seis años. Si no se dan violencias o amenazas la pena será la
prevista para el tipo básico, o sea prisión de seis a treinta meses.

AGRAVANTE POR CONCURSOS DE VARIAS PERSONAS

El artículo 378 prevee un aumento de la tercera parte de las


EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS 111

penas señaladas por la ley, cuando el delito de actos lascivos


arbitrarios se hubiere cometido con el concurso simultáneo de
dos o más personas. Este concurso debe entenderse en el sentido
de participación por coautoría, complicidad necesaria, complici­
dad simple o auxilio necesario. El coautor ejecuta o realiza la
conducta típica prevista en el precepto penal y concurre con el
autor en la producción del resultado. El cómplice necesario es
aquel que participa cooperando en forma inmediata a la pro­
ducción del hecho, será cómplice necesario o de primer grado
quien amordaza a una mujer para que otro ejecute el acto cam al
en ella, el cómplice necesario no realiza la conducta típica pre­
vista en la ley. El simple cómplice sufrirá el aumento previsto en
el mencionado artículo 378, solamente cuando facilita a perpe­
tración de hecho o presta asistencia para que se realice durante
la ejecución del mismo, la asistencia anterior al hecho no supone
la agravación de la pena, pues, la expresión "cometer con el
concurso simultáneo de dos o más personas" supone una parti­
cipación directa en la materialidad del hecho y no la simple
participación en la fase de elaboración ideativa de la conducta
incriminada, por esta misma razón, tanto el instigador, es decir,
el que determina a otro a cometer el hecho, como el auxiliar ex­
citador, esto es el que excita o refuerza la resolución de perpe­
trarlo o promete asistencia para después de cometido, no sufri­
rán el aumento señalado, sino que su participación se regirá de
conformidad con las disposiciones previstas en los artículos 83 y
84 de nuestro código penal. En cuanto el auxiliar necesario, es
decir, aquel sin cuyo concurso no se hubiere producido el hecho,
sufrirá un aumento de pena en la proporción indicada solamente
cuando su participación hubiese sido directa y material, será
auxiliar necesario material, quien golpea a la víctima para ha­
cerle perder el conocimiento y permitir así la acción de un ter­
cero, quien de otra forma no hubiese podido reducir a la víctima.
El auxiliar necesario puramente ideológico, por ejemplo el que
persuade a otro para que cometa el hecho el cual no se hubiese
realizado sin la influencia del instigador, no sufrirá el mencio­
nado aumento en la aplicación de la pena, pues su participación
no es material y directa.
Entendemos que la aplicación de esta agravante sólo tiene
lugar, cuando existe un acuerdo previo o sobrevenido entre las
112 OMAR ARENAS CANDELO

personas que concurren a la realización del hecho punible; se


exige pues una vinculación intencional de cooperación recíproca
para facilitar la comisión del delito. Si dos personas realizan
sucesivamente actos lascivos arbitrarios, sin acuerdo previo o
sobrevenido y sin prestarse ayuda entre sí, no procede la apli­
cación de la agravante.

ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS SEGUIDOS DE


MUERTE O LESION

"Cuando algunos de los hechos previstos en los artículos 375,


376, 377, 384 y 385, h aya ocasionado la muerte de la persona
ofendida, se aplicará la pena correspondiente al homicidio, au­
mentadas en la mitad, si producen lesión se aplicará la pena esta­
blecida en los artículos citados aumentada de un tercio a la
mitad, sin que en ningún caso pueda ser menor de dieciocho
m eses"23.
Se trata de un típico caso de delito calificado por el resultado
en los que existe como apunta Quintano Ripollés "una especie
de exacerbamiento del factor voluntarista al exagerar su tras­
cendencia en un desencadenamiento causal que desvinculado de
sus orígenes, aboga fatalmente al objetivismo que el derecho
moderno trata de corregir"24.
En estos casos el resultado cobra valor objetivo con pres-
cindencia de la valoración subjetiva o culpabilidad del agente
en la producción finalista del evento antijurídico.
Es muy importante destacar que en el supuesto de que a
causa o con ocasión del delito de actos lascivos arbitrarios, sobre­
venga la muerte del ofendido se aplicará la pena prevista para
el delito de homicidio aumentada en la mitad, estableciéndose
una derogatoria al principio de la absorción en el concurso ideal.
En cambio si el agente con dolo de homicidio ejecuta previa­
mente actos lascivos arbitrarios, y posteriormente mata a la víc­

23 V er art. 394 del C ódigo P e n a l vigente.


24 QUINTANO RIPOLLES, Antonio - C urso de D erecho P en al - Tomo I - p á g . 267.
M adrid, 1963.
EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS 113

tima, se aplicarán los principios relativos al concurso real que


ordena aplicar la pena correspondiente al hecho más grave, con
un aumento hasta de las dos terceras partes de la pena prevista
para el otro delito25. Lo cual significaría un injusto beneficio para
el autor en esta segunda hipótesis, pues actuando con dolo ho­
micida se le va a aplicar una pena menor de la que se le hu­
biese aplicado en el supuesto de que la muerte se hubiere pro­
ducido con ocasión del delito de actos lascivos arbitrarios. Se
trata, pues, de una inconsecuencia de nuestro legislador.

EXIMENTE POR MATRIMONIO

El culpable del delito de actos lascivos arbitrarios, quedará


exento de pena, si antes de la condenación contrae matrimonio
con la persona ofendida.
Esta causa de exención de la responsabilidad penal opera
cuando el ofensor contrae matrimonio con la víctima, en conse­
cuencia sólo es procedente cuando el matrimonio es posible legal
y naturalmente.
Coincidimos con el profesor Mendoza, quien señala que esta
eximente constituye "un caso de perdón, causa genérica de ex­
tinción de la acción penal, contenida en elartículo 106 delcódigo
penal". Este precepto dispone que "en los casos punibles para
cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el
perdón del ofendido extingue la acción penal, pero no hace cesar
la ejecución de la condena, sino en aquellos casos establecidos
por la ley "20.

EFECTOS CIVILES DE LA CONDENA

El delito de actos lascivos arbitrarios, carece de los efectos


civiles específicos del artículo 395, pues la ley penal en dicho
artículo, sólo se refiere a los efectos civiles especiales derivados
de los delitos de violación, seducción y rapto.

2:» V er art. 87 del Código P e n a l vigente.


2G MENDOZA, José R afael - Ob. cit. p á g . 115.
114 OMAR ARENAS CANDELO

TENTATIVA DE VIOLACION Y
ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS

Problema particularmente difícil ha resultado la separación


entre la tentativa de violación y el delito de actos lascivos arbi­
trarios. En nuestra opinión, el delito de violación admite la figura
de la tentativa, la cual se produce a tenor de lo dispuesto en el
artículo 80 del Código Penal "cuando con el objeto de cometer
un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apro­
piados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consuma­
ción del mismo por causas independientes de su voluntad".
Consideramos que este comienzo de ejecución que exige la
figura de la tentativa, debe entenderse referido a la acción rectora
del tipo, es decir, realización del acto carnal. Así podríamos ha­
blar de tentativa de violación, cuando alguien ha comenzado la
realización del acto carnal, por ejemplo, ha iniciado la introduc­
ción del miembro erecto en el conducto vaginal, y ésta no se
produce por estrechez del conducto, esto es por una causa inde­
pendiente de su voluntad. Si el agente desiste voluntariamente
de continuar en la tentativa "sólo incurre en pena cuando los
actos ya realizados, constituyan, de por sí, otro u otros delitos o
faltas"27. En nuestra hipótesis los actos y a realizados conforma­
rían el delito de actos lascivos arbitrarios.
Si la intención del autor era violar, y realiza previos actos
lascivos para facilitar el ayuntamiento carnal, no existe comienzo
de ejecución de acto cam al, y si este no se produce por causas
dependientes o no de la voluntad del sujeto activo, el delito impu­
table sería el de actos lascivos consumados. En cuanto al delito
de actos lascivos arbitrarios la tentativa se configura con el co­
mienzo de ejecución de actos libidinosos.
Algunos autores rechazan la posibilidad de tentativa en el
delito de actos lascivos, pues el comienzo de ejecución sería la
realización del acto mismo y por tanto su consumación objetiva
y subjetiva. Así en opinión de Eusebio Gómez. "El delito de abuso
deshonesto se consuma con la ejecución del acto impúdico. La
tentativa de este delito no es posible, porque tan pronto como ha

27 V er art. 81 del C ódigo P en al vigente.


EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS ARBITRARIOS 115

tenido comienzo de ejecución el acto impúdico, el delito según


se ha dicho queda consumado"28.

Para aquellos autores para quienes el delito de actos lasci­


vos arbitrarios, sólo se consuma con el logro de la satisfacción
lúbrica, es obvio que puede darse la figura de la tentativa.

Manzini, citado por Soler, señala que en el delito de abuso


deshonesto cometido mediante violencia real, es perfectamente
posible la tentativa, en cambio es difícil de admitir en los casos
de violencia presunta pues allí el hecho consiste en el contacto
sin resistencia, y después del primer contacto el delito está con­
sumado29.

Cuello Calón, excluye la posibilidad de la tentativa, aun cuando


señala que el Tribunal Supremo ha admitido en alguna oportu­
nidad la existencia de este delito en grado de tentativa, en tal
sentido transcribe la siguiente jurisprudencia: "hay tentativa si el
procesado después de besar y tocar por encima de la ropa los
pechos de la niña, le hizo ofrecimientos para saciar sus instintos
sexuales, no pudiendo lograrlo por la intervención de un tercero.
(7 de noviembre de 1904)30.

Buscuñan, señala que: "en nuestros días un fuerte sector de


la doctrina, especialmente Italiana, afirma que la tentativa de
abusos deshonestos, es posible cuando la violencia o amenaza
no h aya seguido inmediatamente la ejecución del acto libidinoso,
y la conducta del agente se h aya materializado en actos idóneos,
inequívocos y directos en su destino deshonesto"31.

El propio Bascuñan, aun cuando reacio a admitir definitiva­


mente la tentativa de actos lascivos arbitrarios en el código chi­
leno, imagina la siguiente hipótesis de tentaiva: "se amenaza con
un revólver exigiéndole a la vícima que ejecute un acto desho­
nesto con un tercero, y antes de que este acto se realice, el cul­
pable es descubierto"32.

-s GOMEZ, Eu sebio - Ob. cit. p. 227.


20 SOLER, S e b a stiá n - Ob. cit. p. 393.
30 CUELLO CALON, Eu gen io - Ob. cit. p. 497.
31 BASCUÑAN VALDEZ, Antonio - Ob. cit. p. 88.
32 BASCUÑAN VALDEZ, Antonio - Ob. cit. p. 89.
116 OMAR ARENAS CANDELO

Nosotros, nos inclinamos a admitir la tentativa de actos las­


civos arbitrarios, por cuanto entendemos que una cosa es el co­
mienzo de ejecución de un acto lascivo y otra la ejecución del
acto mismo, en el comienzo de ejecución la conducta exteriori­
zada puede estimarse o no como objetivamente libidinosa, según
la materialidad del acto, será el aspecto subjetivo o intencional
el que nos permitirá la valoración de una conducta en determi­
nados casos, así si un sujeto toma a una mujer y la besa en los
labios, tal acto se apreciará como erótico, o no atendiendo a la in­
tención del agente, de tal manera que si lo realiza como preludio a
un beso endobucal de claro contenido lúbrico, es obvio que si no
logra su propósito por causas independientes de su voluntad, el
solo acto de besar superficialmente los labios de una mujer con
inequívoco propósito salaz, debe entenderse como comienzo de
ejecución de acto lascivo, y por consiguiente tentativa de acto
lascivo, pues no se trata de un simple acto preparatorio, sino de
un efectivo comienzo de ejecución.

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