LA AUTORIDA Y LA PARTICIPACION EN EL MARCO DE LOS DELITOS

SEXUALES

Sin duda, en el ámbito de la dogmática jurídico-penal, el tema-de la autoría y la

participación ocupa un rugar preferente, tal como puede observarse en los
manuales y tratados sobre la materia, en vista a la fecunda producción teórica que
se ha revelado en los últimos años.

Desde las primeras construcciones dogmáticas en el marco de la autoría y

participación (punto de vista formal), se entendía que únicamente podía ser autor
aquel que con su propio cuerpo realizaba la conducta descrita en la tipificación
penal, por lo que, todos aquellos no participaban de forma fenoménica en la
perpetración delictiva no podían ser autores, a lo mucho participes.
Concretamente, en los delitos sexuales una concepción de esa naturaleza,
determinó una adscripción autoral denominada: «delitos de propia mano», desde
una perspectiva fáctíca y naturalista alejada de cualquier consideración
«normativa».

Habiéndose definido -como lo vimos capítulos atrás- que el acto sexual suponía la
conjunción carnal, del sujeto activo, a partir de la penetración del miembro viril
sobre las cavidades (vaginal y anal) de la víctima, solo el hombre -biológicamente
considerado—

podía ser autor a efectos penales, pues la mujer al carecer de dicho órgano no
estaba en facultades «orgánicas» para cometer dicho ilícito penal. El dominio del
hecho se manifestaba a partir de las particulares condiciones orgánicas del sujeto,
sin interesar el dominio que, en realidad, se pueda acometer en el suceso típico,
en base una conducta que importe el señorío del hecho. Logicamente una doctrina
sostenida bajo dichos postulados (mecanicista, naturalista y formal), tendría que
repercutir también en la autonomía mediata, pues si ésta se configura cuando el
hombre de atras se aprovecha de un estado socio-psico-cognitivo deficiente del
hombre de adelante, y si el de atrás no cuenta con la característica especial
(biológica) que lo hace autor de dicho delito, no podrá ser autor mediato, lo cual a
todas luces contraviene una posición normativa que se define a partir de
estructuras materiales, apoyándose en una concreta relación con el bien jurídico
tutelado. La misma lógica se seguía en relación a la coautoría, en tanto que, sí se
exige para ser autor -aparte del dominio del hecho- un particular revestimiento
orgánico, no podría ser coautor, quien que no cuente con el miembro viril, esto es,
la mujer,

1. LOS DELITOS DE PROPIA MANO

Algunos autores señalan que en estos delitos (sexuales) se excluye la coautoría y

la autoría mediata1, posición en discordia con la nuestra, la cual no solo parte de la
propia distinción de qué delitos se comprenden en esta fenomenología delictiva,
sino también la objeción de su propia construcción dogmática. En efecto, estas
posturas parten de una teoría formal-objetiva, de raíces naturalistas, en las cuales
solo puede ser autor aquel que fácticamente realiza la conducta descrita en el tipo
penal, contrarío a cualquier posición normativa de la autoría mediata que se
construya al respecto,

WELZEL índica que en los delitos de propia mano, el injusto determinante no es la

producción de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecución
corporal de un acto reprobable como tal. El acto como tal es incorrecto o
reprobable desde un punto de vista ético – social2, aquellos injustos que existen
ser realizados personalmente, como es el caso de los abusos deshonestos y en
general, de los llamados delicta carnis. En efecto se advierte ciertos ingredientes
ético – morales que penden sobre esta estructura autoral desnaturalizan los fines
mismos del derecho pena, en cuanto a la protección preventiva de bienes
jurídicos, y no la conservación de los valores morales acuñados por ciertos
sectores sociales. De ahí que se estime equivocado que el delito de violación

1
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho penal. Parte general, op. cít., p. 481.
2
WESZEL, Hans, Derecho Penal Aleman, op. Cit., p 154. Balcarce, Fabian, Participación criminal, op. Cit. P.
548
(acceso carnal sexual), no solo importe, en su realización típica, la introducción,
del miembro viril o de otro objeto sustitutivo en las cavidades anatómicas de la
víctima, sino la satisfacción del apetito sexual, en cuanto a la caracterización de un
extraño cuerpo llamado animus ¡ascendí, porque que no se encuentra
comprendido en la estructura normativa de dichos tipos penales. Según un punto
de vista se trata de delitos configurados según el criterio del Derecho penal de
autor o delitos en los que la autoría está estrechamente vinculada con la
realización de la acción y que no implican la lesión de un bien jurídico 1'2125;
posición inadmisible, pues, más que un tipo penal revele una caracterización
criminológica, no se puede dejar de lado el criterio hermenéutíco y ideológico que
desempeña en este caso la teoría del bien jurídico, por lo que, la delimitación de la
conducta típica supone necesariamente su remisión al principio de ofensividad, a
partir de un criterio material y no formal. Una interpretación monolítica, que solo se
fije en lo que dice el tipo penal o a sí se lesiona el bien jurídico no resulta
congruente con la función del Derecho penal, que no es la de castigar acciones u
omisiones, sino la de defender bienes jurídicos ante la puesta en. peligro o lesión
típica de los niisiiios3.

No es tampoco un delito de infracción del deber, pues no se infringe un deber

personalísimo, la esencia del desvalor radica esencialmente en el delito de
violación en la dirección de una conducta dirigida a vulnerar la libre
autodeterminación sexual de la víctima de ejercer su ámbito sexual en plena
liberta De forma grafica, SÁNCHEZ-VERA señala lo siguiente «La circunstancia v.
gr. de la penetración, puesto que fáctica, es plenamente accesoria: si un varón
impotente o una mujer -que en la violación no pueden acceder carnalmente- se
han buscado un hombre de adelante capaz de llevar a cabo el coito son
igualmente responsables que quien se busca un rifle de mira telescópica para

3
HERNÁNDEZ PLASENCIA, José ü., La autoría mediata en Derecho penal, Editorial Coniares, Granada, 1996,
p. 299.
atentar contra el presidente, pues ésta es la única forma que tiene -debido a las
fuertes medidas de seguridad-de consumar con éxito el magnicidio»4.

SOLER partiendo de una interpretación gramatical del tipo penal y orgánica a la

vez, escribe que «[...] una mujer puede cometer actos impúdicos como sujeto
activo; pero esos actos o serán ultrajes al pudor, o serán corrupción, o no serán
nada»5e DONNA, analizando el artículo 119° del CP argentino, estima lo siguiente:
«En estos supuestos si la violación es un delito de propia mano, no podrá
tipificarse el artículo 119°, párrafo tercero del Código Penal. Si por el contrarío no
se trata de este tipo de delitos la cuestión cambiaría y tanto podría ser autor el que
ejerce la violencia sobre la persona, como quien realiza el acceso carnal. De
admitirse esta hipótesis quien ejerce la violencia sobre la victima, como el autor
detrás de actuante, será considerado autor idóneo6.

Dicho así: "en el ámbito de los delitos sexuales, debe quedar claro que el de tutela
por la norma es la libre dirección violitiva de la víctima, la cual puede ser vulnerada
-tanto corno el que de propia mano invade con un. cuerpo extraño alguna de sus
cavidades sexuales- por quien utilizando a otro (error o inculpabilidad) obtienen el
fin perseguido con su dominio, esto es, el quebrantamiento de la libertad sexual, y
no el honor de la víctima». Posición que se sostiene firmemente de lege lata, con
la modificación efectuada al capítulo IX título IV por la Ley 28251 del 08 de junio
del 2004. Esta hipótesis de comisión delictiva se configurara en todos aquellos
casos en los cuales el autor utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar
de modo violento a la víctima en un contexto sexual determinado 7. A modo de
ejemplo: dos amigos aprovechando la inexperiencia sexual de un novato en una
escuela, están departiendo en una fiesta, donde lo determinan a ingresar el cuarto
de una compañera, que en estado de ebriedad ha decidido reposar en un cuarto

4
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, El denominado delito de propia mano. Respuesta a una situación
jurisprudencial, Dykinson, Madrid, 2008, p. 175.
5
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 345
6
DONNA, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, 1.1, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 539.
7
SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos de acceso carnal sexual, Idemsa, Lima, 2005, p, 92
contiguo, bajo el convencimiento de que ella lo está esperando, y de que la
violencia que pueda ejercer es parte del juego, pues acostumbra a tener
relaciones sadomasoquistas; mis claro, cuando el ejecutor de la acción sufre de
una oligofrenia u otra enfermedad que lo ha privado de discernimiento.

CARMONA SALGADO, refiriéndose a la legislación penal española, señala que «[...J

bajo la normativa vigente, en tanto que la nueva concepción legal de las
agresiones sexuales, en su doble version plasmada en los artículos 178° Y 179°,
respectivamente, dificulta su ubicación en la citada categoría delictiva (delito de
propia mano), en la medida en que de su amplia descripción se deduce que el
sujeto activo no tiene necesariamente que ser que realice el acto sexual de la
víctima, bien, jurídico protegido por ambos tipos, que puede lesionar se, tanto sí
dicho acto se ejecuta de manera directa y personalmente en ella, como sí se lleva
cabo por medio de otra persona»8.

En cuanto a la coautoría, la doctrina no asume una posición coincidente, más bien

divergente. PEÑA CABRERA considera que ni los delitos de propia mano no es
posible la coautoría, por cuanto en el caso de la violación, cada acto conjuntivo
carnal que realice cada uno es responsable a título de autor, y en el caso de solo
realizar actos de violencia física y psicológica será atribuible su participación a
título de cómplice primario.9 Pero, si en base a la consideración de que coautor no
solo es aquel que contribuye con su aportación en la fase ejecutiva, sino es toda
contribución esencial sin la cual el hecho no se hubiera podido configurar, habría
que calificar la intervención del que ejerce la violencia como coautor del delito de
violación10, habiendo desestimado en acápites precedentes, la tipología del delito
de propia mano -de origen naturalista- en los delitos sexuales, más aún por
consideraciones de lege lata. La violencia constituye un acto típico que lo puede
8
CARMONA SALGADO, Concepción, Delitos contra la libertad sexual. Agresiones y abusos sexuales, en:
Curso de Derecho penal español. Parte especial I, dir. .Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Edicion.es
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 313.
9
PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, Darte programática de laparte general, Grijley, Lima,
Perú, 1998, p. 348.
10
Así, SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos de acceso carnal sexual, op. cit, p. 94.
realizar cualquiera, incluso una mujer por lo que este puede ser coautora 11. Lo que
se atenta con este tipo de delitos, es la libertad de la victima, en cuanto
predeterminación a conducirse sexualmente, no la valoración ético – social de
estas conductas, de quien pretende satisfacer un ánimo libidinosa a costa de la
voluntad de la victima.

En este orden de ideas, autori inmediato de estos injustos penales puede serlo
tanto el hombre como la mujer12, el primero cuando introduce su miembro virir en
las cabildades (vaginal y anal), asi como la bucal, y la segunda, cuando introduce
en las cavidades antes señaladas objetos, o partes del cuerpo únicamente en las
cavidades anal y vaginal. Todo ello referente a la violación positiva.

2.- LA COMPLICIDAD OMISIVA EN LOS DELITOS SEXUALES

2.1 ARGUMENTOS PRELIMINARES

Un gran grueso de las denuncias que ingresan al sistema de persecución penal,

están referidas a Violaciones sexuales, y, un significativo porcentaje de éstas,
constituyen ultrajes a la «Indemnidad sexual», esto es, tiene como sujetos pasivos
(víctimas), a personas menores de catorce años, algunos de ellas, niños, niñas,
infantes que oscilan entre una edad de tres a diez años y, lo más reprobable de
todo esto, es que autor de estos injustos penales -tan execrables, son familiares
del ofendido, v. gr., padre biológico, padrastro, tio, abuelos, hermano, etc. Es
decir, estarnos ante un escenario muy complejo, al confluir una serie de factores,
que perpetración cié estas ilicitudes penales y, que en definitiva, merecen una
sanción punitiva de contornos muy intensos (3: privativa de la libertad).

11
Asi, HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOS«' Ly .„» Autoría mediata en Derecho penal, op. cit, p. 301; SÁNCHEZ-
VERA GÓML? I RÍELES, Javier, El delito de propia mano, op. cit., pp. 176-1.77; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto; GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 3a ed., Lima,
1997, p. 238.
12
Así, CARMONA SALGADO, Concepción, Delitos contra la libertad sexual, op. cit., p. 313
Estamos, por tanto, ante una delincuencia sexual «intrafamiliar», teniendo como
protagonistas de la pareja criminal, a dos personas que cohabitan en un mismo
techo; circunstancia que es aprovechada por el agente, para dar riendas sueltas a
su instinto sexual más perverso, No es este el momento adecuado, para
abocarnos a los causas (endógenas y exógenas), que condicionan la aparición de
esos comportamientos altamente reprochables (social y jurídicamente), que son
dejados de lado, por las autoridades estatales competentes, para incidir en varios
planos de prevención del actual, sino que el acento del presente estudio, pretende
anclar, en aquellas conductas omisivas, de aquellos que ostentan un deber de
«garantía», sobre la víctima y, no hacen nada para evitar, que actos de tal
naturaleza, sigan cometiéndose en perjuicio de estas víctimas vulnerables; cuya
nula actuación, determina a veces, que estos irrefrenables sujetos, sigan
ejecutando estos hechos luctuosos, con toda impunidad. No nos estamos
refiriendo a conductas omisivas, que tienden a ofender a la administración de
justicia, como la glosada en el artículo 407° del Código Penal, sino a aquellas
inercias conductivas, que suponen favorecer las conductas típicas de ultrajes
sexuales a menores de catorce años de edad.

Una sector de la población peruana, sumergida en la pobreza y en la carencia

afectiva y moral, hace que la madre de familia en el Perú, salga a la calle a
trabajar y, así poder satisfacer las necesidades más elementales de sus menores
hijos (educación, vivienda, alimentación y vestido); algunas de ellas, fueron
abandonas por sus parejas (consortes, convivientes, etc) no teniendo mas opción,
que buscarse de agenciarse de un dinero suficiente para sobrevivir, de este modo,
prácticamente abandonan a su infantes a un cruda realidad o los llevan consigo
(mendicidad), colocándolos en un grave peligro, para sus bienes jurídicos
fundamentales. En otros casos, encuentran otra pareja, se juntan con hombres,
que no tienen el mas mínimo rectao, en aprovecharse del cohabito con los
impúberes, para ultrajarlas sexualmente se prevalen de la inocencia y de la
inmadurez de sus victimas, para así lograr su propósitos mas viles, usando para
ello, de la violencia y la amenaza. Inclusive se ha visto, en algunos casos que son
las madres que sanen a laborar, y estos rufianes, se quedan en casa, en la
vagabundez total y asi cometen sus designios delictivos.

Bajo otra constelación de casos, son los propios padres biológicos u otros
familiares, los que se convierten en autores de estos abominables hechos, algo
que trasvasa todo margen de razonabilidad y de cesura explicativa, quienes en
evidente aprovechamiento de la posición de dominio que detentan sobre sus
víctimas, cometen estos hechos con toda facilidad; quebrantando con ello, no solo
los deberes jurídicos que emanan de las normas jutídico-penales, sino también las
normas morales o éticas que rigen las instituciones familiares.

Según dicho estado de la cuestión, muchas veces, los operadores jurídicos nos
preguntamos, como eventos delictivos de esta magnitud, pueden acaecer en una
permanencia significativa en el tiempo («delito continuado»); tal vez la menor o el
niño ha sido ultrajado sexualmente en un espacio temporal de tres a cinco años.
Es a tal efecto, que advertimos que en estos casos la víctima lo primero que hace
es contar lo sucedido a la madre, la cual o no le hace caso, o en su defecto, solo
se lo comunica al agresor, como sí se tratase de una agresión sin importancia;
puede también, que consciente de la delictuosidad de dichos actos, no lo proceda
a denunciar el hecho, por ser económicamente dependiente de la pareja, lo que de
recibo, no justifica su omisión punible. Acá se identificamos una coducta omisiva,
que no puede ser penalizada únicamente, bajo las esquelas normativas del delito
de Omisión de denuncia, sino que ingresa también, al ámbito de protección de la
norma, de aquellos delitos que atenían a la «indemnidad sexual», empero, no
como manifestación de un típico caso de autoría, sino como una participación
punible, que debe ser entendida, conforme lo reglado en los artículos 13° y 25° de
la PG (para poder ser reputado autor de estos delitos, el agente debe realizar una
conducta que pueda subsumirse en los actos ejecutivos del «acceso carnal
sexual», lo cual no encaja en el relato fáctico que construye la imputación sobre la
madre de la ofendida),
Lo que queremos plantear en el presente análisis, es el siguiente esquema de
imputación jurídico-penal -que la no realización de una actuación encaminada a
sofocar o neutralizar un foco latente de riesgo, para la indemnidad sexual de la
víctima, por parte de la madre, importa una contribución omisiva, para que el
agente del delito, pueda perpetrar el injusto penal sexual, es decir, comporta una
conducta colaboradora, que a nuestro modo de ver las cosas ha de ser reputada
como una «complicidad dolosa (omisiva)», punible.

Sí es que realmente se pretende alcanzar un verdadero estado de prevención,

debe extenderse los derroteros del «ius puniendi» estatal, no solo a quienes con
evidente dominio del hecho, acometen el plan criminal, sino también sobre
aquellos que a través de una conducta colaboradora (activa u omisiva), permiten
que el autor pueda perfeccionar su ilícito accionar, tal como sucede en esta feno-
menología criminal.

2.2.- LOS DESLITOS DE COMISION POR OMISION

Es sabido, que las normas jurídico – penales, se encaminan a fijar modelos

valiosos de conducta, en cuanto al respeto irrestricto de los bienes juridicos
ajenos, es asi, que el legislador procede a normar una serie de conducciones
humanas, en la cobertura de los tipos penales, defineidno una acción como
desvalor, portadora de una lesión o puesta en peligro de un interés jurídico
penalmente tutelado, mediando esta configuración legal o que en realidad se le
esta diciendo a los destinatarios de la norma, es lo siguiente: Usted debe respetar
la vida humana, usted, debe respetar la propiedad ajena, usted no debe
apropiarse de aquellos bienes que tiene la obligación de devolver, usted no puede
comercializar bienes de procedencia ilícita.

En suma, se describen una serie de situaciones fácticas, que

vienen a construirse a partir de una «acción», que trasgrede'una norma

«prohibitiva», cuya base nuclear reposa en el llamado «desvalor
de la acción», no en el «desvalor del resultado»; las normas jurídico-penales se
orientan a prohibir acciones que sobrepasan los niveles del riesgo «jurídicamente
desaprobado, cuya punición en algunos casos, no está condicionada a la
realización de un evento lesivo, como podía postularse desde una visión
causalista del proceso de atribución de la conducta a la esfera de organización
personal del agente delictual». Se construye así los tipos penales «omisivos»,
cuya distinción fundamental con los delitos de pura «acción» es que en los
primeros no se exterioriza en el mundo fenoménico una conducción humana
susceptible de ser contemplada perceptivamente, «al tomar lugar la 0.0 realización
de una acción encaminada a salvaguardar la intangibilidad de un bien jurídico
protegido, es decir, el agente, no es que se quede inerte en la facticidad, sino que
hace cualquier cosa, menos la exigida por la normatividad penal».

Es a tal efecto, que se elabora en primera línea, los delitos de «omisión propia»,
los cuales se describen de forma específica en algunas tipificaciones penales de la
Parte Especial, cuya punición no está subordinada a la materialización de
resultado lesivo alguno, como se puede apreciar de las figuras delictivas de
exposición o abandono de personas en peligro; «[....J cuando el mandato es
genérico y se dirige a la ni era realización de la acción ordenada, se trata de
delitos de omisión pura que son, por ello, comunes en tanto que puede realizarlos
cualquiera13 y equiparables a los de "simple actividad" pues lo que norma
prescribe en su caso es la ejecución de determinada conducta de modo que la
evitación del resultado que pudiera seguirse de ella a efectos típicos, irrelevante».

En contrapartida, se identifica otra tipología omisiva «impropia», conforme la

cláusula normativa contenida en el artículo 13° de la PG, definiendo una fórmula
equivalente a un delito de resultado14, que debe ser elaborada caso por caso, por
el operador jurídico, a partir de las relaciones jurídicas que allí se detallan; por

13
En nuestra legislación penal existe un tipo penal de omisión propia, que solo puede ser cometido por un
sujeto cualificado, nos referimos al delito de omisión del ejercicio de la acción penal - art. 424° del CP.
14
MAQUEDA, ABREU, María Luisa y otros, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blandí, 2a ed., Valencia,
2004, pp. 798-799.
ende, el destinatario de la norma es una persona, portadora de una especial
relación jurídica con el sujeto pasivo. Su naturaleza, se postula en la doctrina, es
de la de un «tipo especial propio» en tanto que se dirige solo a ciertas personas en
función de la intensa relación que les vincula con determinados bienes jurídicos
ajenos cuya salvaguarda queda bajo su protección, convirtiéndose así en
responsables -«garantes»- de su indemnidad de un modo tal que, suI resultan
lesionados existiendo la posibilidad de salvarlos, responderán de la lesión no
evítada15.

En un mundo de hasta complejidad como el nuestro, se identifican una vastedad

de instituciones (legales, sociales, contractuales) que importan deberes “positivos
de aseguramiento”, esto es, determinadas personas asumen ciertos deberes de
protección sobre otras, erigiéndose en la calidad jurídica de “garantes”, la posición
de garante existirá cuando corresponda al sujeto una específica función de
protección del bien jurídico – penal afectado o una función personal de control de
una fuente de peligro en ciertas condiciones16.

Mediando estas competencias institucionales, quienes son portadores de dicha

cualificación, han de .realizar una serie de acciones, dirigidas a controlar focos de
riesgo, sobre los bienes jurídicos vitales de la persona que tienen el deber de
cuidar; ello significa, el empren-dimiento de ciertas acciones de salvamento, de
adoptar medidas de aseguramiento, de sofocar todo foco de riesgo, cuyo
desenlace lesivo, -le puede ser atribuido-, siempre que se advierta dicha posición
de garantía y, siempre que se aprecie poderes individuales suficientes de
dominabilidad del suceso riesgoso. Por consiguiente, son las propias
disposiciones legales, las cuales enmarcan y desarrollan, la realización de una
serie de actuaciones, las cuales deben ejecutar los llamados «garantes», en base
a los roles que esa misma normatívidad les asigna.

15
MAQUEDA, ABREU, María Luisa y otros, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blandí, 2a ed., Valencia,
2004, pp. 799.
16
CASTRO CUENCA, Carlos/ HENAO CARDONA, Luis Felipe/ BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Derecho penal en
la sociedad del riesgo, Editorial Ibañez, Bogotá, 2009, p. 179.
Conforme a este esquema de imputación, se pone entredicho, cualquier intento
por construir la responsabilidad penal, en base a posturas causalistas-naturalistas,
cuando en definitiva, es una visión «normativista17», la que edifica el soporte de
imputación en los delitos «omisivos», sean éste «propio» o «impropio»; acá lo que
sostiene la imputación jurídico-penal, no es la inercia muscular de una persona, de
no hacer nada, sino de no cumplir con lo que la norma le .manda a realizar al
sujeto obligado. No en vano, estamos, ante la vulneración de «normas de
mandato». Como bien acota QUINTERO OLIVARES, «el Derecho penal [...] ha de
afrontar la actividad pasiva u omisiva corno un problema en el que para intervenir
con el Instrumento represivo es preciso, antes, reconsiderar el sentido de las
normas penales, asumiendo que no solo prohiben hacer sino que también mandan
hacer en determinadas ocasiones18.

Siguiendo la línea argumenta!, diremos que el juicio de imputación delictiva

{objetiva)., no se elabora sobre una relación directamente constatable, entre la
acción y el resultado lesivo, como acontece en los delitos comisivos, sino en base
a una constatación transgresora de la norma, de verificar que el agente no cumplió
con su «deber de actuar», pese que tenía la obligación de hacerlo. Así, cuando en
la doctrina especializada, se sostiene que en el caso de los delitos comisivos, el
objeto del juicio de transgresión del deber es la acción (si el sujeto actuó o no),
mientras que en el segundo lo son las condiciones de ejecución de la misma (sí,
cuando el sujeto actuó, lo hizo en la forma debida)19.

Entre las «competencias Institucionales» de mayor raigambre social y jurídica,

esta la relación «paterna-filial» o dígase en base al «entroncamiento familiar20 »
que entablan padres e hijos, dando lugar a una seriea de obligaciones por parte de
los primeros, en aras de salvaguardar la intangibilidad de sus bienes juridicos mas
17
Al respecto, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho penal. Parte general, 2a ed., Aranzandi,
Navarra, 2000, pp. 372-372.
18
QUÍNTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 368-369.
19
CASTRO CUENCA, Carlos/ HENAO CARDONA, Luis Felipe/ BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Derecho penal en
la sociedad del riesgo, op. cit., p. 179
20
Cfr.MAQUEDA ABREU, María .Luisa y otros, Derecho penal Parte general, op. cit., p. 807.
preciados. Asi independientemente de que se haya creado el riesgo, lo que existe
es un deber institucional de protección de determinados bienes juridicos frente a
cualquier peligro que los amenace, por eso se trata de deberes positivos que son
precisamente los que surgen del hecho de pertenecer a una institución y que por
su significado normativo para la sociedad reclaman del titular del rol de
contribución activa positiva, cuyo contenido es definido o detertminado por la
respectiva institución21. Sin embargo, no podemos construir la imputación iurídico-
penal, solo por la pura infracción de un deber -no cumplir con un deber de
aseguramiento-, sino que este haya generado un riesgo no permitido o en el caso
de la conducta omisiva, de no haber hecho todo lo posible para controlarlo o
neutralizarlo, contando para ello, con un evidente dominio del hecho.

2.3 PARTICIPACIÓN OMISIVA PUNIBLE

Corno primera premisa a definir, es que todo acto de participación delictiva,

comporta un acto típico de favorecimiento o colaboración al autor, para que éste
último puede perpetrar el hecho punible a perfección; de ahí que se postule que el
partícipe contribuye a la realización de un injusto que pertenece al autor,
incidiendo en una actividad colaborativa, encaminada a permitir la completa
configuración típica, del plena criminal que el autor ha engendrado en su esfera
psíquica.

Se diría, en principio, que prestar auxilio para la realización del hecho punible,
únicamente puede tomar lugar, a través de una conducta omisiva, esto es, a
través de una acción típica de favorecimiento,. empero, ello significa una
comprensión limitada de la cláusula legal donde la terminología empleada, ha de
ser interpretada conforme a un arreglo a un plano teleología), de que prestar
ayuda o dígase colaboración, al autor, puede tomar lugar también, por medio de
una «omisión», de quien deja de realizar algo, -que está legalmente obligado a

21
VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo, El funcionalismo y la imputación objeti¬va, Ediciones Nueva
Jurídica, Bogotá, 2002, p. 68.
realizarlo-, en el ejemplo, del vigilante, que no coloca el cerrojo en la puerta, para
que ingresen los hurtadores al lugar de los hechos. Es así, que anclamos, en un
requisito esencial en la participación omisiva en un delito comisivo, de que el
partícipe debe tener la cualidad de «Garante».

Según la línea argumental esbozada, queda más que claro que la madre ostenta
la posición de «garante», frente a sus descendientes, por lo que tiene la obligación
de emprender o realizar toda acción encaminada a sofocar todo foco de riesgo
que pueda poner en peligro la intangibilidad de los bienes jurídicos de sus hijos 22;
dicho esto con un ejemplo, sí en su vivienda cuenta con una cocina a gas, tiene el
deber de ajustar todos los mecanismos de seguridad necesarios, para impedir que
se produzca una explosión, por lo que sí así sucede, ha de responder como autora
de un Homicidio (culposo o doloso), por comisión por omisión.

Bajo este entendimiento, se diría, por tanto, que ante toda lesión que sufran los
hijos de la madre, producto de una inacción de ésta, en cuanto a deber de evitar,
sería constitutivo de una responsabilidad penal a título de autor, basado
esencialmente en la llamada

Garante. A decir de .LÓPEZ FEREGRINI: «[...] si se basa el cielito cíe omisión

impropia en la mera infracción del deben quien ostenta la posición de garante
frente a un bien jurídico y no evita la producción del resultado típico será siempre
responsable penalmente de dicho resultado como autor, sin que quepa
distinguirse diferentes niveles de penalidad»23. A nuestra consideración la
dogmática jurídico-penal

no puede renunciar nunca a valorar los grados de intervención delictiva, con

arreglo a grado de relevancia e incidencia en el marco de la configuración típica de

22
De forma amplia, SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia,
Marcial Pons, 2009
23
LÓPEZ PEREGRIN, María del Carmen, La complicidad en el delito, Editorial Tirant lo Blandí, Valencia, 1997,
pp. 330-331
un delito; de manera que la sola posición de garantía no es suficiente para
sustentar una imputación jurídico-penal a título de autor de comisión por omisión24.

Desde una posición, dígase intermedia, se proyecta una complicidad por omisión,
pero de estrecho margen de aplicación; así, FRISTER, al indicar que entra en
consideración cuando un garante que participa en el hecho mediante omisión no
satisface todos los presupuestos personales de la punibilidad en su propia
persona25. «Se trata de los casos en los que el garante omite impedir que un
tercero realice la acción delictiva y el delito no es comisible omisivamente»26; en el
caso de los cielitos sexuales, no se puede cumplir, por la invasión que debe
producirse en algunas de las cavidades orgánicas de la víctima, lo cual solo puede
obviarse en una , autoría mediata, cuya naturaleza jurídica da una configuración
totalmente distinta,

Entonces, sumado a la infracción del deber de actuar del garante, debe sumarse
la posibilidad de dominar el suceso típico que en términos normativos en los
injustos de omisión, implica el poder de controlar el foco de riesgo, causante de la
lesión al bien jurídico del tercero. Conforme a dicha premisa argumentativa, solo
puede responder penalmente por una conducta omisiva, quien es portador de la
cualidad de «garante», no se le puede exigir a cualquier persona, la realización de
una acción de aseguramiento o de salvamento, cuando no está jurídicamente
obligado a ello, lo contrario supondría extender la punición más allá de lo que las
propias normas prescriben. Así, cuando se postula que admitiendo la
responsabilidad por la omisión de cualquier sujeto que no obstaculice la
producción de un resultado típico, conduce a resultados tan injustos como si se

24
En contra Claus Roxin, citado por GÓMEZ PAVAJEU, Carlos Arturo, Intervención y omisión, en: Revista
Penal y Criminología, n.° 76, julio-diciembre, 2004, p. 26
25
FRISTER, Helmut, Derecho penal. Parte general, Hamurabi, Buenos Aires, 201 i, p. 635
26
BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, .Editorial Ara, Lima, 2004, p. 530
pretendiera castigar como autor de homicidio a cualquiera que no evitara una
muerte27.

Bajo dichas premisas, llevado al delito de acceso carnal sexual, donde la calidad
de autor o coautor, solo puede detentarla aquel que ejecuta una acción, lo cual
formalmente se subsume en el artículo 170° del CP, se tendría que el padrastro
sería autor de este injusto por una conducta comisiva y a su vez, la madre como
autora (no coautora por no concurrir la codención en la ejecución, por comisión
por omisión28, no obstante estar ante un solo hecho “jurídico – penalmente
relevante. Vistas las cosas del siguiente modo: si es que se entiende que la
formula normativa de la comisión por omisión, reglada bajo el amparo del articulo
13 de CP, importa una cláusula de equivalencia, de que la modalidad comisiva
(injusto típico), pueda plantearse si ello resulta fenoménicamente posible en un
delito de acceso carnal sexual, esto es de invadir una de las cavidades sexuales
de la victima, por medio de una inercia muscular, lo cual en definitiva no puede
tomar jugar en el mundo natural y, ello al margen de reputar a este injusto penal,
como uno de propia mano», Es a tal efecto, que a la posición de garante, se
requiere a su vez, la identidad estructural entre la acción típica y la omisión29, lo
cual se deduce perfectamente de nuestra lege lata.

Al respecto, un sector respetable de la doctrina sostiene que la solución no es

pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Mientras que algunos defienden,
para esos supuestos, la calificación de cooperadora -necesaria o no- de la
«omitente», otros prefieren optar por la autora de una omisión -pura- del deber de
impedir un resultado contra la libertad sexual, de modo que la participación
omisiva quedaría reservada para los solos casos en que el cooperador no es
garante; v gr. si un tercero, no pariente -extraneus— el que presta apoyo moral o
27
LÓPEZ PEREGRIN, María del Carmen, La complicidad en el cielito, op. eil, pp. 338-339; Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho penal Parte general, op. cii, p. 633
28
Así, BACIGALUPO al señalar que la coautoría no es posible ya que, al no darse en los cielitos de omisión un
dolo en el sentido de los delitos de comisión, no es posible una «decisión, común al hecho», en: Derecho
penal. Parte general, op. cit, p.52.
29
Cfr. LÓPEZ PEREGRIN, María del Carmen, La complicidad en el delito, op, cit., p. 331
induce al padre al abuso30. Parece preferible la primera opción, apunta MAQUEDA
ABREU. Cuando falta en una

omisión cualificada la posición ele garante las condiciones de equivalencia con el

tipo comisivo en referencia —sea un abuso sexual como aquí, o un robo o
allanamiento de morada, realizada por otro, la opción, entre la participación
omisiva en ese delito y la autoria por un delito puro de omisión deberá hacerse
depender de un dato material y objetivo que tiene que ver con el genérico
fundamento de aquel título de imputación, a menudo referido a la clásica «idea de
favorecimiento»31.

La pregunta, entonces, sería la siguiente: ^La inacción por parte de la madre que
no hace nada para evitar que el padrastro abuse sexualmente de su menor hija,
importa favorecer, es decir, coadyuvar a que el agente pueda perpetrar el injusto
penal? Parece que la respuesta es positiva, pues basta que la progenítora realice
una acción, como botarlo de la casa o llevando a su hija a otro lugar, para así
evitar que se siga cometiendo el ilícito penal en contra de la infante; al mantenerse
inerte está generando las condiciones necesarias, para que el autor pueda
emprender su plan criminal con todo éxito, v, gr., irse a realizar ciertas actividades
fuera de la casa, dejando solo al agente delictual con su víctima, lo que
evidentemente incrementa el riesgo de que se acontezca la lesión del bien jurídico
protegido por la norma penal,

En resumidas cuentas, no se puede admitir una autoría de comisión por omisión

en un delito sexual atribuible a la madre de la víctima que es ultrajada por el
padrastro o conviviente, al no cumplirse con los elementos mínimos de conducción
típica, -de acuerdo a la estructuración normativa del tipo penal, siendo insuficiente
la calidad de “garante” que para nosotros constituye presupuesto esencial, sea
para responder como autor o participe, por tales motivos, una opción de mayor

30
MAQUEDA ABREU, María Luisa y otros, Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 826
31
MAQUEDA ABREU, María Luisa y otros, Derecho penal. Parte general, op. cit, p. 826.
satisfacción dogmática, es calificar a esta conducta omisiva como “complicidad
omisiva”, según cometidos estrictos de político criminal que se verían frustrados si
es que la imputación se basaría en un autoría de “exposición o abandono de
personas en peligro” o de “omisión de denuncia”, donde la penalidad es de
contornos muy benignos, valorando el graven desvalor del comportamiento
analizado.

Por último, la imputación subjetiva del cómplice omisivo, está garantizada, pues
conforme nuestro sistema de punición, la participación solo es sancionada, cuando
el cómplice o instigador, obra a título de dolo (que puede ser eventual), corno
sucede en el caso que nos ocupa.

VIOLACION SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL)

El delito de “violación sexual” se encuentra previsto en el articulo

170° del Código Penal, cuya redacción normativa luego de la última modificatoria
producida por la Ley 30076, ha quedado de la siguiente manera:

«El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años,

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación

conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos

2. Sí para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo

que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por
ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermane, por
naturaleza o adopción o afines de ia víctima, de una relación proveniente de un
contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta
servicios como trabajador del hogar,

3, Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas

Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal
o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública,

4. SÍ el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisión sexual grave,

5, Sí el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde

estudia la víctima,

6. Si la victima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de

edad.

1.- BIEN JURIDICO

Hay consenso en el seno de la dogmática jurídico – penal moderna en sostener

que la vida, base material y espiritual del ser humano, se erige como pilar del
ordenamiento jurídico – constitucional, por cuanto, se trata del bien jurídico de
mayor relevancia a tutelar y es conditio sine qua non pare el desarrollo y
desenvolvimiento del resto de bienes jurídicos del individuo. Perspectiva
humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democráticos,
inclusive de Estados autoritarios.

La vida humana es el don más preciado del universo y eje fundamental de la

pervivencia humana; sin embargo, aparte de la vida, se reconocen otros bienes
jurídicos, tal vez de igual importancia; en cuanto constituyen la esencia misma del
ser humano; entre ellos se encuentra la libertad, condición no solo jurídica, sino
también natural del ser humano; pues todo hombre nace, vive y se extingue libre.
Después de la vida, la libertad es el manifiesto más importante de la ontología
humana, como estado o condición que permite la autorrealización personal en un
marco de convivencia colectiva; pues la concreta participación del hombre en las
diversas actividades socio-económicas-culturales requieren de un marco de
libertad; por tal motivo, todo acto o comportamiento que atenta contra la libertad
humana, supone a la vez una afrenta a los derechos humanos.

La libertad se corresponde con la idea misma de Estado de Derecho -en tanto este
es un orden socio-estatal delimitado por el principio de legalidad- de forma tal que,
la libertad únicamente puede ser restringida o limitada por intereses de orden
superior y por las causales previstas taxativamente en la Ley; en consecuencia, y
al margen de estos supuestos, queda vedado cualquier modalidad de restricción a
la libertad. Por estas y otras consideraciones el legislador, de conformidad con una
política criminal de vanguardia, tipificó los Delitos contra la libertad en el titulo Iv
del CP, compendiendose en el ámbito de los bienes jurídicos personalísimos,
aquellos vinculados a la esencia misma del ser humano.

La libertad no solo se manifiesta en la libre locomoción de los individuos ; es decir,

no solo engloba la posibilidad de desplazarse según libre albedrío de cada uno,
sino que se extiende a otras esferas de la individualidad; una de estas
manifestaciones constituye la libertad sexual; la capacidad que tiene todo individuo
de configurar su vida sexual a partir una organización de autonómica potestad
decisoria. El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es vivida -acota
BOTTKE- y la manera en que es protegida de cualquier determinación, acoso,
amenaza o daño externo. Esto es lo que puede ser llamado «autoridad sexual», el
control continuado sobre la propiedad e integridad sexual individual32.

Se tiene que la «libertad sexual» parte de la autonomía misma del ser humano, de
dirigir dicha esfera conforme al discernimiento como plasmación de la voluntad

32
BOTTKE, Wilfried, Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales, en: Derecho, proceso penal y
victimología, Jurídica Cuyo, Mendoza, 2003, p.68.
que se exterioriza a partir de actos concretos y que involucra a otro ser humano,
pues en definitiva los actos que el sujeto haga con su propio cuerpo no es de
incumbencia para el Derecho penal, a menos que éste sea obligado a realizarlo
mediando coacción o amenaza. El «derecho a la auto-determinación sexual», de
acuerdo a la Constitución, es el derecho a la propia personalidad y solo puede ser
determinada por uno mismo33. En esencia, los delitos sexuales reprimen aquellas
conductas que atenían contra dicha autodeterminación humana, el ámbito de lo
injusto surge precisamente cuando aparece un acto decidido a contraríe
configuración sexual humana.

Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente

positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposición, de su
cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según
sus propios deseos34; y desde; un aspecto negativo, el derecho de impedir
intromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento,

Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley 28251,

importa también la realización de actos sexuales activos hacía la esfera sexual del
sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia física o psicológica para que
ingrese el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal y bucal, o realice actos
análogos introduciendo partes del cuerpo o objetos únicamente a los dos primeras
vías antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera persona.

En palabras de Jorge Enrique VALENCIA: «Es lugar común afirmar en la historia de

las instituciones penales que la violación es el atentado más grave que puede
concebirse contra la libertad sexual individual»35, y por lo demás es el delito más
relevante en este grupo de infracciones. Originariamente, su objeto de protección
estaba circunscrito a la esfera sexual de la mujer (solo la genital), y el bien jurídico
era conceptualizado como la «honestidad sexual». Luego, con el tránsito hacía la

33
BOTTKE, Wilfried, Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales, op. cít, p. 470.
34
DONNA, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, op. cít, p. 486.
35
VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique; Delitos contra la libertad
«libertad sexual» se extendió de la esfera genital a otras cavidades susceptibles
de ser objeto de grave ataque a la libertad sexual; tal como se ha recogido en la
reforma normativa traída a más con la Ley 28251

En la doctrina hispana se afirma que este titulo esta destinado a proteger la

libertad sexual, es decir, el derecho a la autodeterminación sexual y el derecho a
rechazar la intromisiones de terceros en este ámbito36, un ámbito de plena
autonomía decisoria que se afirma con la autorrealización de la persona humana.

La ley garantiza con la represión, el derecho que asiste a toda persona a disponer
de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstenerse totalmente de
cumplir esta función biológica. VILLA STEIN es de la opinión que se tutela la
sexualidad humana entendida como atributo psico-fisiológico de la personalidad,
cuyo ejercicio libre es su característica distintiva37; la posibilidad de auto-
conducción conforme a sentido, supone una vertiente positiva, en. cuanto la
elección del. individuo de decidir su ámbito de sexualidad con respecto a terceros.

2. TIPO OBJETIVO

2.1 SUJETO ACTIVO

Puede ser el hombre o la mujer. Resulta ahora viable la equiparación del hombre y
la mujer en el delito de violación. Si la mujer es quien impone el débito carnal,
simplemente está ejecutando la acción típica. Debe superarse el cliché de que
siempre es la mujer la víctima y que la iniciativa sexual corresponde
indefectiblemente al varón. La coherencia de la igualdad de sexos es insoslayable;
así también las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso carnal sexual, puede

36
CÁNDIDO-CONDE, Pumpido Ferrara, GONZÁLES CUELLAR, Antonio, op. cit., p. 2159. De distinta
consideración es RODRÍGUEZ DEVESA que considera que estos delitos atentan contra la moral sexual, por lo
que, el bien jurídico tiene en cuenta el conjunto de normas que vedan determinadas formas de
exteriorización del instinto sexual, opuestas a la convivencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la
justicia, Citado por Alfonso SERRANO GÓMEZ, op. cit., p. 170; Derecho Penal, Parte Especial (delitos contra
las personas), Dykinson, Madrid, 1996, op. cit., p. 213.
37
VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte Especial (I-B). Delitos contra el honor, la familia y 1.a libertad,
Editorial San Marcos, Lima, 1.998, op. cit, p. 1.79.
darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive homosexuales (hombre a
hombre y de mujer a mujer)

Sin embargo, lo frecuente es que el varón, sea el sujeto activo del delito de
violación; pues se asocia a la erección con el deseo, la conciencia y voluntad, pero
es en realidad un impulso de contenido biológico u orgánico; mas lo que se tutela
en esta capitulación es la libertad sexual en todo su sentido. La mujer como se
sostuvo en el apartado de autoría y participación, puede intervenir como instigado-
ra, coautora y hasta autora mediata, más aún por la amplia configuración típica
que se desprende del artículo 170° del CP; extensíble al resto de tipificaciones
penales,

2.2 SUJETO PASIVO

El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limitar como sujeto

pasivo a la mujer, sino también, al hombre en base al Principio de Igualdad que
caracteriza a un Estado Democrático de Derecho38. La ley hace referencia a la
persona, lo que significa que tanto el hombre como la mujer pueden ser víctimas
de este delito. Debe tratarse de persona viva, lo contrarío delinearía el delito de
ultraje de cadáver (necrofilía) tipificado en el artículo 318° inc. 1) del Código Penal
y se constituiría un delito imposible realización.

Resulta irrelevante la condición social o jurídica de al victima. No es necesario

haber mantenido una conducta carente de reproche para poder ser pasible de
tutela por la ley pena, contrario a lo que puede suceder con un bien jurídico ligado
a la honestidad, el honor o la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de
una anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor

38
La corriente «feminista» aseveraba, como una de sus propuestas, la Inclusión de un bien jurídico
colectivo: el «género», en contra del sustrato material de estos tipos penales que es de corte individual. Lo
contrario es estructurar estos tipos sobre el basamento de igualdad de los sexos. Con ello, cabe finalmente
considerar al varón como sujeto pasivo de estos delitos, dejando de lado roles sociales estereotipados.
no implica la desaparición de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio
capricho de cualquiera39.

La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente reprobada no se

transforma en una res nullius, desamparada de toda protección penal, ni se
justifica que hayan de ser resignadas víctimas de estos atentados, ni que estén
obligadas, como esclavas públicas, a entregarse a cualquiera40; en consuno, la
realización de dicha actividad no transforma la presunción positiva de
consentimiento a toda consecuencia, dicha voluntad puede retractarla aun cuando
se haya pactado el precio y habiéndose producido la traslación del dinero. La
condición de ser humano nunca la pierde, por ende, ellas están en libertad de
decidir cuándo practicar o no una relación de contenido sexual, sea con un cliente
o con el proxeneta.

En todo caso la persona tiene que ser mayor de catorce años; de no ser así la
conducta se subsumiría en el artículo 173° del Código Penal, aún con la
modificatoria efectuada por la Ley 28704.

En la Casación N.° 49-201 I-La Libertad, se sostuvo que:

«La doctrina jurisprudencial establecida unitaria y pacíficamente acepta que a

partir de los 14 años de edad opera el consentimiento en materia sexual, teniendo
como denominador común la exclusión de la responsabilidad penal del agente,
Este criterio se sustenta en la idea básica de que, en los delitos de agresión
sexual, la indemnidad o intangibilidad sexual se refiere a la preservación de la
sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su
libertad en. ese ámbito, considerando nuestro ordenamiento jurídico en tal
condición a las personas menores de catorce años. Las relaciones sexuales con
menores de 14 años se prohibe en la medida que pueden afectar el desarrollo de

39
DE VICENTE ARENAS, Rosario, Comentarios al código penal colombiano. Parte especial, Temis, Bogotá,
1983, p. 3.
40
DE VICENTE ARENAS, Rosario, Comentarios al código penal colombiano. Parte especial, op. cit.,86.
su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o
equilibrio psíquico de cara al futuro, por ende, cualquier consentimiento del
incapaz carece de validez (presunción iuris et de iure). Mientras que a partir de los
14 años se protege la libertad sexual, es decir, la capacidad legalmente
reconocida que tiene una persona para auto-determinarse en dicho ámbito, por
cuanto es la expresión de la libertad personal vinculada con el principio ético y
jurídico de la dignidad humana.

El Acuerdo Plenarío N.° 4-2008/CJ-116, en el que se estableció que los

adolescentes de catorce años a mas cuentan con la capacidad jurídica para
disponer del bien jurídicos libertad sexual (al igual que una persona mayor de
dieciocho años de edad), resulta aplicable a la conducta del encausado -que no
afecto la indemnidad sexual, sino la libertad sexual de una adolescente-, debiendo
reconducirse la tipificación hecha en el artículo 173.3 del CP al artículo 170° del
CP; considerándose los márgenes punitivos de este último tipo penal»41.

La ley incluye la violación del conyugue por su consorte, en el supuesto que sea
obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta posibilidad supone –
escribe Bajo Fernández, tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la
libertad sexual de los contrayentes42. Este cambio de iconos, lo ha permitido la
consolidación de la “libertad sexual” como bien jurídico tutelado, al extender el
concepto de daño del ámbito público al ámbito privado, en este caso la relación
conyugal. Sin duda, las desavenencias que puedan surgir dentro de la relación
conyugal, en cuanto incompatibilidades de convivencia deben ser enfrentadas con
arreglo a las normas del derecho privado; el denominado «débito conyugal» no
puede ser entendido como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre

41
En: Gaceta Penal & Procesal Penal, t 39, Lima, 2012, p. 199.
42
De la misma consideración CARO CORIA, al afirmar que «[...] tampoco es relevante la preexistencia de
relación matrimonial con el autor; de forma que se sanciona in¬clusive la llamada violación dentro del
matrimonio»; en; CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César, Delitos contra la libertad e idemnidad
sexuales, Grijley, Lima, 2010, p. 78.
hacia la mujer o viceversa; pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de
autodeterminación sexual.

Si permitimos que en el ámbito de los delitos sexuales penetre una cierta dosis de
moralidad, estos supuestos del injusto deberían de acarrear una mayor pena. La
misma protección concurre en el caso del concubinato43.

Resulta incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cónyuge

para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio otorga
derechos y prerrogativas al cónyuge, pero entre estos derechos no figura el que la
compañera acepte el débito carnal contra su voluntad. El incumplimiento conyugal
en que pueda incurrir la mujer realmente puede tildarse contrario a los fines del
matrimonio, pero la respuesta adecuada hay que recogerla en el campo del
derecho civil yodando a instituciones como la nulidad del matrimonio (artículo 277
inc. 7 del Código Civil) divorcio (artículo 348° - in fine), lo demás -escribe JORGE
ENRIQUE VALENCIA- todo derecho tiene un modo de ejercido posible, pero, desde
luego, no está comisionado el marido de lo que no puede alcanzar con sentido,
amor y sensatez. Sería esto una regresión al pasado44.

Á todas luces, asistirnos a un abuso del derecho al débito conyugal, y por ende, al
no haber consentimiento de la mujer, el hecho se torna antijurídico y reprochable.
No podemos olvidar, que el matrimonio es una institución donde los contrayentes
asisten consensualmente a celebrarlo y este elemento debe de operar en todos
los actos que se realicen en su seno; incluyendo actos tan íntimos como lo son las
relaciones sexuales.

2.3 ACCIÓN TÍPICA

Está determinada por la realización del acto sexual por parte del agente y contra la
voluntad de la víctima. En nuestra dogmática no existe dificultad para precisar los
43
A más detalle ver el apartado de Violación en el matrimonio.
44
VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexual: Examen dogmático, la
ed., Forum Pacis, Bogotá, 1993, p. 47.
alcances que la ley señala al hablar de acto sexual. El acto sexual debe ser
entendido en su acepción normal, vale decir, como la penetración total o parcial
del miembro viril: pene en la vagina u otro análogo, siendo irrelevante La
eyaculación45. Rodriguez Devesa escribe que no es esencial la eyaculación ni la
total introducción del miembro viril46.

Las vías de penetración, luego de la modificación efectuada por la Ley 28251 ya

no necesitan ser complementadas vía una interpretación normativa de corte
extensiva, pues el legislador ha determinado expresamente su inclusión de forma
taxativa, al margen de los reparos que puedan levantarse sobre el fellatio in ore,
que han sido analizados líneas atrás.

Lo cierto y concreto, es que el acto sexual propiamente dicho, ya no puede ser

entendido desde un aspecto puramente orgánico y naturalista, pues desde una
perspectiva normativa, ya no solo la conjunción del miembro viril en las cavidades
vaginal y anal resulta un acto sexual, sino también la introducción del pene en la
boca de la víctimas; mas en el caso de introducción de objetos, lo que configura
en realidad es una agresión sexual. La introducción de partes del cuerpo en las
cavidades antes anotadas, a nuestra consideración, debería ser reconducida a los
actos contra el pudor, es una aspiración de lege ferenda, mas parece que desde la
lege lata la perspectiva es distinta.

45
SERRANO GÓMEZ subraya que «no es necesario que el sujeto consiga la satisfacción lúbrica, o deseo
sexual que perseguía». Según la reiterada jurisprudencia española, se estima perfeccionado el delito de
agresión sexual por la «concurrencia de dos elementos, uno el objetivo o .material, dinámica comisiva
consistente en la realización de tocamientos impúdicos o contactos corporales de muy variada índole, y otro
de carácter psicológico o interno, especialmente doloso y que actúa como elemento subjetivo del injusto,
consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual». En: Derecho Penal. Parte Especial,
Delitos contra las personas, Editorial Dykinson, Madrid, 1996, p. 216.
46
Citado por SERRANO GÓMEZ; RODRÍGUEZ DEVESA; op. cit; p. 216
Acto sexual o acto análogo es la conducta que requería que requería antes el tipo
legal La doctrina, tanto nacional47 corno comparada, en un principio limitaba la
conducta típica a la penetración vaginal y anal.

En lo referente a la penetración bucal, se decía que era un acto de fuerza corporal

donde el sujeto circunscribe su. comportamiento a la introducción in ore (fellatio)
del miembro, señalándose que no se configuraba el delito de acceso carnal
violento, toda vez que este tipo de conductas no constituyen, stricio sensu, acceso
carnal, ni conjunción carnal, ni cópula48. En base a esta aseveración se dejaban
fuera del ámbito del artículo 170° modalidades de ataque contra la libertad sexual
que denotan una mayor intensidad y pueden incluso suponer una lesión más
grave en el bien objeto de protección.

Vemos, por tanto, el deducido espacio de regulación nrmativa del tipo penal,
residia en factores ajenos a toda consideración material del bien jurídico tutelado,
y a entendimientos terminológicos inconsecuents con la ratio del precepto jurídico
en cuestión, donde la profusa penentración de aspectos sociológicos y
convencionalismos sociales hacían de la norma, un terreno apto para el empleo de
posicionamientos sexistas y, a su vez, conservadores del acto sexual. Por

47
Posiciones que reflejan una interpretación restrictiva y naturalística del acto «análogo» son. asumidas por
Raúl PEÑA CABRERA, al señalar al respecto que la fellatio in ore, que en este supuesto el agente no realiza
desde el punto de vista naturalístico ni penal un acto de penetración camal ya que la boca no está destinada,
fisiológicamente hablando, a la recepción del pene ni a originar un acoplamiento anatómico, en: PEÑA
CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, Parte especial, v. 1, Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el
honor, la familia y la libertad, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994; a la misma conclusión llega ROY FREYRE al
considerar el «acto análogo» en un sentido restrictivo: coito rectal (contra naturam) y coito en la cavidad,
vaginal (secundum naturam), eo así ú fe-llatio in ore por considerarlo de difícil probanza; en: ROY FREYRE
Luis, Derecho Penal peruano, Parte Especial, 1.1, Lima, 1986, p. 49.
48
Contrariamente a la legislación penal peruana que comprende otro acto análogo estrictu sensu, en. la
legislación penal española en. los arts, 179° y 180°, se castiga en el. primero de ellos, la agresión sexual,
consistente en «acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal» como supuestos
agravados, comprendiendo de esta forma el acto análogo en sentido lato o amplío; SERRANO GÓMEZ, op.
cit, p. 216; CARO CORIA es de la opinión que «[...] el ejercicio violento de la sexualidad no solo ataca
aspectos físicos, al Derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la autodeterminación e
intangibilidad sexuales; para la víctima de una práctica buco-genital realizada bajo violencia podría ser tan.
denigrante como una penetración, vaginal bajo amenaza [...]»; en: op. cit., p. 82; de la misma consideración
es VILLA STEIN al señalar que el fellatio in ore si es comprendido aunque el juzgador, conforme al principio
de lesividad, atenderá al caso concreto y regulará la pena, en: op. cit., p. 180
consiguiente, se expresaba que el único espacio que quedaba protegido en la
infracción era la esfera genital de la mujer, ubicación física, con todas las
implicaciones respecto de la organización social de la posición de la mujer, la
virginidad y la reproducción en la que se entendía residenciada la expresión
máxima de la honestidad49.

Se han dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalísticos, sin

que ello suponga un quebrantamiento al principio de legalidad para acoger
modalidades típicas que acontecen en la realidad social en que nos encontramos
Inmersos y de las cuales el Derecho penal no puede desconocer. No debía
limitarse su configuración al miembro viril, dado que existen otros objetos que
poseen una idoneidad suficiente para causar una lesión en la esfera sexual de la
víctima en la misma Intensidad o hasta en un grado mayor ¿Cuál es la justificación
axiológica, para considerar a una violación más grave? Es el elemento de la
Invasión al cuerpo de la otra persona, expresada en la Intensidad desarrollada, en
cuanto aptitud Idónea para lesionar gravemente el bien jurídico»

En otras legislaciones penales más avanzadas, como la-española, ya se ha

habían incluido en el tipo penal respectivo conductas de esta naturaleza que
connotan un grave ataque a la libertad sexual50 dirección político criminal que
tomo como fuente el legislador con la dación de la Ley 28251, En este sentido,
desde una perspectiva de lege ferenda nuestra legislación penal incluyó estas
modalidades de ataque a la esfera sexual en. el artículo 170°, de no ser así
conductas que expresan un gran, contenido lesivo, tanto por la modalidad como
por el objeto empleado en. el ataque, serían reprimidos por los artículos 176° y
176o-A (actos contra el pudor); tipos penales que prevén una penalidad menor, lo
cual sería insatisfactorio desde una perspectiva política criminal. Según el
esquema garantista de un Estado constitucional de Derecho, el derecho punitivo

49
CANCIO MELIÁ, Manuel, Las infracciones de violación.,,, op. cit, p. 299.
50
El art. 179° del Código Penal español de 1995 señala a la letra que: «Cuando
la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o pene-tración bucal o anal, la pena
será de prisión de seis a doce años»
debe de proteger, tanto la libertad como la Intangibilidad sexual, de todos aquellos
ataques que supongan un potencial peligro a. dicha esfera, de especial
significancia en cuanto incidencia en la autorrealización humana; la afectación a la
libre disponibilidad de la sexualidad importa una gran trascendencia en la esfera
emocional y caracterológica del individuo, pues es bien sabido que los ataques
sexuales trascienden el hecho de su perpetración, manteniéndose sus efectos
perjudiciales por tiempo determinado, si es que se llega a superar en un lapso
determinado.

No solo el acceso carnal producto del miembro viril puede significar una lesión de
una entidad considerable en la esfera sexual, existen otros objetos e instrumentos
que también pueden causarla que inclusive pueden producir una mayor afectación
en la estructura psico-somátíca de la víctima; en tesitura, son riesgos que no solo
incumben la esfera sexual de la víctima, sino también, la esfera fisiológica y
corporal del ofendido, cuyo umbral de lesividad puede desencadenar la afectación
a otros bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo y la salud, de tal forma que en el
caso de los objetos que se introducen en las cavidades (anal y vaginal), de cierta
forma trata de un delito plurifensivo, en la medida, que se vulneran varios
intereses jurídicos, se dice asi en la doctrina especializada: (acto análogo contacto
sexual via oral o la introducción de un objeto por la via vaginal o anal). Se trata de
conductas de la misma o superior lesividad para el bien jurídico libertad sexual;
solo desde una perspectiva que aún no se ha liberado de la sombra del dominio
del «acceso carnal.» vaginal como único referente resulta iesatisfactorio(265:i.

A fin de delimitar las zonas de protección entre la agresión sexual -si

queremos hacer una distinción con. la violación, sexual propiamente dicha- con las
lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto al dolo,
como conocimiento del riesgo típico, sin necesidad de acudir a los denominados
«ánimos del injusto». Así también, cuando sobreviene un resultado más grave, del
abarcado en la esfera cognitiva del agente, dará lugar a un delito preterintencional,
tal como el legislador lo ha contemplado en los artículos 173o-A y 177° del CP.
 Las modalidades típicas, con la nueva regulación normativa se han ampliado
de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas punitivas de varios
sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes:

a. De común idea con la redacción primigenia del artículo 170º, supone el

ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal y anal,
habiéndose extendido expresamente a la vía bucal (fellatio in ore); de tal
forma que la penetración total o parcial del pene en dichas vías constituye
un típico caso de violencia sexual; subrayándose que la víctima puede ser
tanto el hombre como la mujer; mas en este caso, solo el hombre puede
fungir como sujeto activo de dicha modalidad típica. La realización del
acto sexual debe suponer el ejercicio de una violencia física y/o amenaza
grave sobre la esfera psicosomática a fin de doblegar su voluntad, y
ejercer el acto de acceso carnal sexual. No es necesario que se produzca
la eyaculación a efectos consumativos, eso sí, debe alcanzarse la
erección, a fin de contar con un medio idóneo de perpetración delictiva.

b. El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la

introducción del dedo en la vía bucal, a estos efectos no conlleva
connotación sexual alguna. Entonces, el agente hace uso de otros
órganos de su cuerpo, para acceder sexualmente a su víctima. Se
entiende que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u
objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan
cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la víctima.

¿Pero, seguidamente, nos preguntamos que otros órganos del cuerpo

pueden cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla,
la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha
inferencia en una cuestión meramente figurativa, cualquiera de ellos
resultaría idóneo; sin embargo, debemos ser consciente de la estrechez
de ambas cavidades, con lo cual nos quedaríamos con la lengua, el dedo,
 la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco pretender
comprender los otros órganos del cuerpo, dada su anchura y longitud,
claro que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo de actos. Es
de recibo que el principio de ofensividad guía en definitiva el proceso de
penalización, en cuanto grado de afectación suficiente para lesionar el
bien jurídico tutelado; en tal medida, no consideramos que el ingreso del
dedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades anal o vaginal,
signifique una vulneración tal, al bien jurídico que legitime la imposición
de una pena tan severa, como la prevista en este articulado. Por lo que a
nuestro parecer, estas conductas deberían ser remitidas al tipo de penal
de actos contra el pudor. Dejaremos para más adelante, los casos de
violación "inversa". En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no
existe delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se
limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de la víctima;
pues como se dijo la introducción de "otras partes del cuerpo" deben
constituir únicamente las cavidades anal y/o vaginal.

c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se concibe, en el

pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con ciertos
tabúes, con determinados convencionalismos que trascienden la
estructura orgánica de los sujetos; en tal sentido, la imaginación así como
la imposibilidad del medio empleado (impotencia, ausencia de erección) o
ante la ausencia del miembro viril, aparecen otros objetos (aparatos)
destinados a sustituirlo o dígase a reemplazarlo, sin que ello importe que
pueda lograrse la misma satisfacción sexual.

Son otros objetos -también idóneos e eficaces- para afectar el bien

jurídico tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que
el sujeto activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o
considere sustitutivo del órgano genital masculino, con independencia de
la contundencia del mismo, que ha de producir también resultados lesivos
 a la integridad física de la víctima originaria un concurso ideal de delitos
con el correspondiente tipo lesiones; entre los objetos más usados, serán
la prótesis sexual, el consolador, un habano, etc.; no necesariamente
tienen que haber sido creados para dicha finalidad. A fin de dar por
acreditada esta modalidad típica, el intérprete debe ser en suma
cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede
constituir más claramente un caso típico de lesiones, por lo que será
necesario escudriñar en el dolo del agente y en la contextura del objeto, a
fin de dar una solución político criminal satisfactorio. Por tal motivo,
consideramos más adecuado, que este tipo de comportamientos
determine la configuración, de caso de «Agresiones sexuales.

Ahora bien, queda descartada la relevancia jurídico-penal de la

conducta por esta tipificación, cuando se ingresan objetos en la vía bucal,
al margen de que puedan denostar otra tipificación penal. Sin duda, esta
modalidad típica importa un delito pluriofensivo, tanto por su entidad
como por sus efectos.

d. Violación a la inversa. Cuando se partía de concepciones puramente

orgánicas y naturalistas, se subrayaba que sólo puede producirse el delito
de violación sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril del
hombre en las cavidades orgánicas de su víctima, enfatizándose el
género femenino del ofendido. Así, Barrera Domínguez, analizando la
legislación penal de su país, al señalar (...) que el acceso carnal violento
implica que el agente cumpla el acceso carnal en la víctima esto es, que
sea ésta la sometida a la intromisión viril, conducta obvia-mente
reservada al varón, correspondiendo solamente a este la calidad de
sujeto activo.

En la capitulación en estudio, queda claro que el bien objeto de tutela

penal es la libertad de autodeterminarse sexual-mente, en cuanto un
 individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en cuanto la
penalización de conductas dirigidas a la obtención de un fin libidinoso,
erótico; de ningún modo, la realización típica de estos delitos no está
condicionada a la obtención de dichos placeres orgánicos, basta con que
se comprometa de forma serie el desarrollo libre de la sexualidad para
dar por acreditada su consumación o imperfecta ejecución (tentativa). En
efecto, los medios que se sirve el agente para doblegar la voluntad de la
víctima, no siempre van a suponer el acceso carnal del autor sobre la
esfera somática de la víctima, pues puede suceder que mediando actos
de violencia intensa, se obligue al ofendido a que acceda sexualmente al
agente o a un tercero, por las vías vaginal, anal y bucal, o introduciendo
objetos (sustitutos) o partes del cuerpo en las dos primeras vías; pues en
este caso lo que se está coartando es la manifestación libre del ejercicio
de la sexualidad, por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo, a pesar
de ejercer un rol activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una
"erección", no significa como sostuvimos en apartados anteriores una
señal de conformidad; y, si se suministraron fármacos u otros tipo de
psicotrópicos, para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos
ante el tipo penal del artículo 1713 del CP. Esto permite criminalizar
comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o
amenaza grave a un varón a que el practique el acto sexual o la coacción
a una mujer para que tolere la práctica sexual de un tercero548; en tal
medida la víctima puede serlo tanto el hombre como la mujer.

Conforme lo anotado, no estamos de cuardo con Cancio Melia, cuando sostiene

siguiendo la posición restrictifa, no es lo mismos ser invadido con violencia que ser
obligado a invadir a otro, si hemos vendido enfatizando que es la libertad sexual lo
que se protege, esta se puede ver afectada, tanto cuando el agente invade
sexualmente a su victima en contra de su voluntad o cuando este (hombreo o
mujer) obliga mediante violencia o amenaza, a que la invada en alguno de sus
cavidades sexuales. El hecho de que el órgano viril masculino adquiere firmeza e
idoneidad en la penetración, no significan necesariamente que dicha reacción
organica sea el manifiesto de una decisión libre del sujeto.

Como escribe Estrella, son típicas también las acciones que el agente logra que la
victima ejecute sobre el cuerpo de aquel o sobre el de un tercero, las que importan
únicamente tocamientos o rozamientos son constituitivos de actos contra el pudor.

Debe recordarse que la adecuada aplicación de las leyes penales requieren

previamente de una elucubración intelectual, Susceptible de encajar en la ratio de
la norma, donde el interprete ha de ceñirse a axiología que guía la prtentosa
intervención del Derecho penal, por ello hemos de despojarnos de categorías
conceptuales, propias de un naturalismo inaceptable, con la teleología normativa,
de modo que las normas penales no se interpretan y aplican de forma literal, sino
que escudriñar en el ámbito de de protección cié la norma, supone primero
elaborar un criterio interpretativo, en cuanto a fijar I ' ^3 anees y sentir de la norma,
según el objetivo fundamental d-) trecho penal, que es la protección de bienes
jurídicos. Es c .n Á en el marco del delito de Homicidio, se quisiera recoger todas
las formas por las cuales un hombre puede matar a otro, esto es un propósito
inalcanzable, ante las múltiples y variadas formas que puede tomar lugar el estado
de desvalor, que se describe en el artículo 106° del CP; v. gr., cuando en el tipo
penal de Violación sexual, definido ahora por el «acceso carnal sexual», se mal
entiende, que al haber el legislador previsto la acción típica: de acceder alguna de
las cavidades sexuales de la víctima, importaría que solo el que penetra con el
miembro viril o que introduce alguna parte del cuerpo u objetos en la cavidad anal
o vaginal puede ser autor de este injusto penal, basado este entendimiento en una
postura naturalista, biologista y formalista de la interpretación normativa, pues
según ello, una mujer que obliga a otro hombre u a otra mujer a que la accedan
carnalmente u con otro objeto, medíante el ejercicio de la violencia o la amenaza,
no se recoge en la norma, al comportar una aplicación por analogía, proscrito en
Derecho penal, conforme lo prevé el artículo III del título preliminar así como la Ley
Fundamental, Fundamento totalmente equivocado, pues los verbos típicos, los
elementos conglobantes del tipo del injusto, no pueden ser entendidos dígase
interpretados desde una formación semántica del lenguaje ordinario, pues desde
que son recogidos en las normas penales, han d-~ ser apreciados desde una
aproximación teleológica, esto quiere decir, que la Violación, a la Inversa, es una
modalidad tipie ajustable al radio de acción de estos tipos penales, de que la
libertad sexual de un individuo, se verá a cuando es invadida sexualmente en
contra de su ve cuando es obligado a invadirla sexualmente, afectando su autode-
terminación sexual. Y, esto es algo, que no implica una aplicación por analogía,
sino una interpretación cabalmente ajustada a la ratio de la norma, con arreglo al
su ámbito de protección, y extensión operativa. Más aún, cuando una conducta así
descrita, puede tener también por sujeto activo a un hombre (homosexual), que
obliga a otro hombre a que lo penetre -vía anal-, amenazándolo con una pistola,
cuya impunidad, importaría vaciar de contenido material tan importante, como lo
es la libertad sexual de todos los ciudadanos, al margen de su opción sexual.

Los medios para la perpetración del delito son la violencia o grave amenaza,
los cuales deben estar siempre presentes, a efectos de determinar la tipicidad
penal de la conducta; si es que el acceso carnal sexual, tomo lugar despojado de
todo viso de violencia o intimidación, simplemente la conducta no ingresa al
ámbito de protección de la norma. Y, sí quien es objeto de la invasión sexual, es
un menor de 14 años de edad, la tipificación se desplaza a los contornos
normativos del artículo 173° del CP.

Naturalmente la penetración de relevancia penal es la -que se practica no

solo con el miembro viril en posición recta, sino con cualquier otro objeto que sea
lo suficientemente idóneo para causar una agresión al sujeto pasivo.

2.3.1 Violencia

La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física,
efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pretende
perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia
física susceptible de quebrantar los mecanismos de de-fensa de la víctima, de
allanar los obstáculos para la realización de la con-junción carnal1380. Debe
tratarse de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto
pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, per-sistente, real, efectiva) de la
víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso
con acceso carnal1381.

Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo de actos de

fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v.gr., maniatando, con
cuerdas, golpes, etc. La valoración de la fuerza emplea-da (disvalor de la acción)
no debe exigir, necesariamente, que ésta sea de carácter irresistible, bastando
que haya sido suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso carnal1382.
Entendemos como suficiente a aquella fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto
pasivo de manera seria y continuada. El simple rechazo no es suficiente para
pensar que la víctima ha sido vencida por la fuerza.

La Jurisprudencia, ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u oposición de la

víctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a realizar actos heroicos.
La generalidad de las mujeres ejerce cierta resistencia antes de establecer la
relación carnal. Este punto exige sumo cuidado del juzgador. Así FONTÁN
BALESTRA apunta que una mujer, resuelta en principio a no ceder a las
proposiciones libidinosas de un galán, ante los halagos y cariños de él, sienta
despertar sus sentidos, y se produce entonces una lucha entre su voluntad y su
libido que puede exteriorizarse de mil maneras distintas, según esté constituida
física y psíquicamente la mujer1383. El planteamiento de esta hipótesis,
fundamenta un examen minucioso de las particularidades de cada caso y
descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del poeta Ovidio: "Vis grata
puellis" (la violencia agrada a los jóvenes). Esa dulce violencia seductora pero no
coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley
para considerar punible el acto sexual.

El momento de la fuerza no tiene porque coincidir con la consumación del hecho,

bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del
sujeto pasivo, quien accede a la cópula al considerar inútil cual-quier
resistencia1385; resistencia claro está, que debe haberse manifestado antes de
haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario que la fuerza
física acompañe todo el proceso fisiológico del ayuntamiento, hasta cuando este
se agote por la inmissio.

Es suficiente que la mujer y/o hombre ceda como consecuencia de la fuerza

ejercida, para que se perfeccione el delito que estudiamos, esto es, el acceso
carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre la estructura
somática de la víctima, pues si la violencia se ejerce a posterío-rí, no se configura
el tipo penal en cuestión, sino las modalidades del delito de lesiones u amenazas
(coacción).

La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal del

sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia el acto sexual, por
lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en el proceso carnal, v.gr.,
los actos de sadismo inflingidos a la mujer; o la propia intensidad corporal en que
se realizan generalmente los actos sexuales extremadamente pasionales1387. De
lo que inferimos que se de un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta
del agente; o dígase de una relación de riesgo entre la conducta infractora de la
norma y la concreta lesión al bien objeto de protección.

Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la propia persona.
No existe delito en el caso de que se emplee la fuerza contra la persona que
impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde se encuentra la mujer
dispuesta a consentir. Lógicamente cuando la violencia recae sobre otras
personas se da un concurso de delitos. Si la violencia no se da sobre la propia
víctima, será el caso de amenaza1388, pero si se amenaza a un tercero vinculado
de propinarle la muerte, sino consiente el acto sexual, al haberse producido una
manifestación de un vicio de la voluntad, que duda cabe que será un acto
constitutivo de violación sexual.

2.3.2. Amenaza grave

Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto
activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses
vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un
miedo que venza su resistencia1389, de causal un mal grave e inminente.

La intimidación debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de la víctima. Sin

embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad de elección. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. Es
suficiente que actúe en forma tan grave que la persona se vea precisada a
escoger el mal menor. El juzgador, por ende, debe preocuparse por captar caso
por caso, la idoneidad de la amenaza, teniendo a la vista las condiciones
personales del agraviado (cultura, estado anímico, etc.), esto es, todas las
particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar la idoneidad de la presión
psicológica que puede dar lugar a través de la conducta del malhechos, pues para
algunas mujeres, determinadas características antropológicas pueden constituir ya
una latente amenaza, en cuanto infunden un temor significativo. Es indudable que
ha de resultar ridículo amenazar a una persona culta con maldiciones o maleficios
a fin de atemorizarla y, por tanto, conseguir el trato sexual. Contrarío sensu, en
otra ignorante tal amenaza puede resultar seria.

Los modos de configuración de la amenaza pueden adquirir diversa realización

típica, de modo que el intérprete debe delimitar el ámbito de protección normativo,
de acuerdo a la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye
amenaza la violencia física ejercida sobre un ter-cero al que el sujeto pasivo se
encuentre sentimentalmente ligado. El contenido moral de la amenaza no interesa
para los efectos de establecerla como medio idóneo; de tal manera que la
amenaza existe si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es justo, v.gr., la
coacción ejercida sobre la mujer adúltera de revelar la relación irregular al
consorte ofendido. Fundamos nuestra afirmación en el hecho que la amenaza es
un problema de causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual, donde no
pueden eliminarse desde un principio, la personalidad, la constitución y las
circunstancias que rodean a la víctima1395. En tal sentido, nada obsta para que la
amenaza pueda recaer sobre objetos, que la víctima tiene en especial estima, por
su significado sentimental.

El mal que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, por-que respecto
a éste, el amenazado tiene la posibilidad de ponerse a buen recaudo, tomando las
medidas convenientes. Por último, la amenaza debe ser determinada; no bastan
las amenazas con contenido genérico; el simple anuncio del mal sin precisar su
identidad, no es posible que sea objeto de valoración por la víctima y, por tanto, no
puede avasallar su voluntad. Con todo, la amenaza debe importar un influjo
psíquico -cierto y determinado-que provoca un estado de angustia y temor en la
persona de la víctima, ante la plausibilidad de un ataque a la libertad sexual.

3.- TIPO SUBJETIVO

En principio, se requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad de realizar los
elementos que dan lugar a la realización típica, de dirigir su conducta de forma
final a vulnerar la libre autodeterminación sexual de la víctima.

El dolo, en su dimensión cognitiva, debe recorrer todos los factores y

circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad objetiva, en tal sentido,
debe saber que está quebrantando la esfera sexual de una persona mayor de 18
años, mediando violencia física y/o amenaza grave. Basta a nuestro entender, el
dolo eventual, el conocimiento del una conducta que genera un riesgo
jurídicamente desaprobado que se concretiza en la efectiva causación de un daño
en la esfera de intangibilidad de un bien jurídico; (...) dolo que consiste en el
genérico propósito y conocimiento de realizar un acto de significado sexual, con
capacidad para lesionar el pudor individual del su-jeto con que lo soporta. En
términos más sencillos, es la voluntad de actuar referida al resultado que sustenta
la acción. El tipo penal en comento sólo es punible en su variable dolosa, no es
admite su realización típica por imprudencia, de acuerdo a lo normado en el
artículo 11° del C.P.

En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces se exige que el agente dirija su

conducta con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el acto sexual al sujeto pasivo.
El agente debe conocer que la voluntad de la víctima es contraria a sus deseos, y
en razón de ellos despliega los medios comisivos estudiados -amenaza o
violencia-. El fin perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto
sexual.

Ahora bien, la discusión doctrinal se centra en la exigencia de un elemento

subjetivo del injusto ajeno al dolo, es decir, el ánimo libidinoso del agente de
aplacar su lujuria. Al elemento material del delito debe agregarse el propósito
lascivo, el elemento subjetivo del desahogo desordenado de la lujuria1399. La
acción, decía MEZGER, debe basarse en el motivo del placer sexual ("libido"), de
la lascivia, y realizarse con "intención libidinosa". Esta característica anímica
pertenece al concepto y por eso es un "elemento subjetivo del tipo (del injusto)".
DIEZ RIPOLLÉS, exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto que no
se identifica con el dolo. Tal elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse
sexualmente, e incluso causar algún tipo de displacer1401. Cierto sector de la
doctrina exige la concurrencia de un elemento especial del tipo subjetivo del
injusto, caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo; es una
conducta dolosa, el animus libidinoso.

Es de verse, que la acusada penetración de elementos moralizantes y organicistas

en el marco de los delitos sexuales, supusieron un planteamiento que no se
condice con la real esencia del bien jurídico protegido; en el sentido de una
posición liberal, que sólo puede remitirse a la penalización de aquellos ataques
que vulneran la autodeterminación sexual de la víctima, su libre realización frente
a terceros. Condicionar la presencia de un elemento subjetivo del injusto -ánimo
libidinoso o lascivo ajeno al dolo- significa vaciar de contenido material a dicho
interés jurídico (relevancia constitucional) y atentar contra el principio de legalidad.
Máxime, si la ampliación típica producida por la Ley N° 28251, ha ampliado de
forma considerable la realización típica de este injusto penal, pues como podría
exigirse la presencia de dicho "ánimo", cuando el agente impotente utiliza un
objeto u otra parte del cuerpo para acceder sexualmente a su víctima, la prótesis
no determinará necesariamente un proceso de eyaculación. No podría aceptarse
una auto-ría mediata, pues como obtendría esa satisfacción, aquel que no
interviene directamente en la realización corporal del tipo penal.

Los tipos penales comprendidos en el Capítulo IX del Título IX del C.R tutelan un
ámbito de especial relevancia en la libertad personal de un individuo, esto es, de
cautelar la libre elección autodeterminativa a configurar la vida sexual. En ninguno
de estas figuras delictivas, que han sido objeto de permanentes modificaciones
por parte del legislador, se advierte que la estructuración típica exija la
concurrencia de un aplacamiento del instinto mórbido del sujeto activo. Más aún,
póngase el ejemplo de quien introduce un objeto en la cavidad anal de una mujer,
siendo imposible que se satisfaga sexualmente, por ser impotente, o de usar una
prótesis en sustitución del pene; ahora la modalidad típica se ha abierto de forma
lata (acceso carnal sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento lúbrico
en la esfera subjetiva del injusto es injustificado político criminalmente y
dogmáticamente falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades
(uterinas o anales) se realiza en el marco de una actuación médica, simplemente
esta conducta no es típica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta
conducta rebasa el ámbito permitido, se constituye en una actividad típica.

Parece que el foro doctrinal aún no ha calado fondo este tema y se sigue una
postura construida hace más de cincuenta años. La continua revisión de los
contenidos dogmáticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin de
conciliar la norma con la realidad social.

Somos de la consideración, entonces, que no es necesario de concurrencia de un

ánimus libidinoso, basta que el agente actúe con conocimiento y voluntad de
realizar el acceso carnal sexual, de aquellos que se encuentran contemplados en
el marco de descripción normativa del artículo 170°, violentamente sin el
consentimiento de la víctima, es decir, es suficiente con el dolo directo.

El dolo requerido por la figura se satisface con el conocimiento de ejecutar un acto

de carácter impúdico y sexual y con el propósito abusivo de satisfacer o excitar el
instinto sexual del autor o, genéricamente, de atentar contra el pudor de la víctima,
aunque no esté presente en el agente intención lasciva alguna; puede que la
acción típica se acometa con fines de venganza, celos, envidia, etc., al margen de
que se pueda obtener un determinado placer sexual, no olvidemos que para su
consumación no es necesario el logro de la eyaculación. Así, CARMONA
SALGADO, al señalar que el ánimo lúbrico ya está abarcado por el dolo del sujeto
activo, no siendo en consecuencia necesaria la específica presencia de ningún
elemento subjetivo del injusto en dicha infracción.

De opinión contraria SALINAS SICCHIA, al estimar que si en determinada

conducta de apariencia sexual no aparece la finalidad de satisfacción sexual ya
sea de forma principal o accesoria, y por el contrario sólo se evidencia la intención
o finalidad de lesionar la integridad física o el honor de la víctima, tal conducta de
agresión no constituirá el delito de acceso carnal sexual, canalizándose tal hecho
al delito de lesiones leves o graves según sea su magnitud o en su caso, el delito
de injuria; es decir, que a pese a haberse producido un acceso camal mediante el
miembro viril y si éste (autor), alega en su defensa que solo lo hizo a fin de ultrajar
el honor de la víctima, no sería un acto constitutivo de violación sexual, lo cual a
todas luces resulta contrario a la ratio de la norma.

Se ha pretendido también, justificar la presencia del ánimo lascivo o libidinoso en

base a actuaciones que en sí típicas, no resultan amparables por el ámbito de
protección de la norma. Actuaciones en el marco de la ciencia médica, el
facultativo que ausculta a su paciente que se encuentra en estado de gestación, o
a fin de examinar el estado de salud de la misma, introduce aparatos en su
cavidad vaginal. Empero, en la realización de este tipo de conductas se encuentra
ausente la relevancia jurídico-penal de la misma, pues se realiza con fines
terapéuticos, no está presente el móvil sexual, sino mas bien incidir en un estado
de bienestar en la persona del paciente. No tienen un significado sexual, por lo
que se encuentran fuera del ámbito de protección de la normas; los tipos penales
del artículo 170° y ss. del C.P, no tienen por fin penalizar conductas que no
revelen un contenido sexual. Cuestión distinta acontece cuando la conducta final
del autor, se dirige a vulnerar la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima
(lesiones).

CANCIOMELIÁ, comparando nuestra lege lata con la española, escribe quela

descripcióe objetiva de la conducta en ambos ordenamientos puede ser en cierta
medida un punto de apoyo para superar definitivamente la corriente jurisprudencial
y doctrinal que exigía tradicionalmente la presencia de un especial «ánimo lúbrico»
o «libidinoso» en estas infracciones -un elemento siempre perturbador y de difícil
prueba, como todas las actitudes subjetivas-, ya que el acento en la descripción
típica no está en que se trata de una agresión de carácter finalmente sexual
(elemento en que podía ampararse la exigencia de un especial ánimo), como
podía entenderse respecto de la regulación española anterior, sino en que debe
concurrir un atentado contra la libertad sexual (lo que parece, por su carácter
objetivo, más desvinculado del carácter de motivación sexual del autor)

En el marco del tipo subjetivo del injusto también debe hacerse alusión al error de
tipo, el cual se configura cuando el autor yerra sobre algunos de los elementos
constitutivos del tipo penal, se produce una desconexión entre la esfera cognitiva
del agente con los elementos que dan lugar a la tipicidad penal. El elemento
intelectual -como escribe CEREZO MIR- consiste en la conciencia o conocimiento
de la realización de los elementos objetivos del tipo1408; quiere decir esto, qué el
autor debe actuar sabiendo que su comportamiento esta creando un riesgo
jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a un bien jurídico penalmente
tutelado, desde una valoración ex -ante. Si el autor actúa desconociendo algunos
de los factores que hacen de su conducta, una de relevancia jurídico-penal estará
incurso en un error de tipo, el cual si era invencible determinará la exclusión del
dolo y la culpa, por ende, no será punible y, si éste era vencible, será punible a
título de imprudencia, tal como se desprende del artículo 14° del Código Penal.

Renglon seguid, debe indicarse que el injusto penal en comento, supone que el
autor sepa que esta ejerciendo violencia física y/o amenaza grave sobre una
persona viva, a fin de acceder carnalmente sin su consentimiento. ¿En estos
casos cuando podríamos decir que el autor obra desconociendo los elementos
que dan lugar a la tipificación penal? Si el agente cree erradamente que esta
yaciendo sobre un cadáver, podría darse el error de tipo, si por ejemplo la
supuesta víctima se encuentra en un estado de inconciencia, más aún si estaba
dentro de un ataúd, pero a la mínima señal de que ella esta viva, el estado
cognitivo del autor cambia de forma automática, pues ante la pulsación de ciertos
signos, el sonido de determinados órganos en su funcionamiento, la palpitación
del corazón, etc., dejan entrever claramente que se trata de una persona viva. En
el caso de que se ejerciera violencia sobre una persona equivocada (error de
identidad), pues es una forma de realizar el acto sexual, entre personas libres y
responsables (sadomasoquistas), podría darse el error de tipo, pues se presumía
el consentimiento de la víctima, pero al mínimo detalle de resistencia, la conducta
quedaría plenamente abarcada en el tipo penal en cuestión. Con todo, apreciar un
error de tipo en esta modalidad típica es en realidad dificultoso, a diferencia de lo
que acontece en el artículo 173°-A. (in fine)
En cuanto al error de prohibición, en este caso, el autor sabe y busca un
determinado resultado, no se produce error alguno en cuanto los elementos
constitutivos del tipo penal, más desconoce de su antijuridicidad, es decir, no tiene
conocimiento de su prohibición penal, tal como se desprende del segundo párrafo
del artículo 14° del Codigo Penal Aún cuando el autor disponga, según su
constitución psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede
suceder en el caso concreto que esta comprensión quede imposibilitada por otras
razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra
cultura) o de circunstancias externas (como un asesoramiento jurídico incorrecto).

Resulta por no menos decirlo "forzado", que se argumente como mecanismo de

defensa, que se desconocía que un acto de pura violencia sobre una persona,
para yacería sexualmente contra su voluntad era penalmente antijurídico, pues
son actos ya de por si denigrantes que atenían contra los derechos
fundamentales, cuya reprobación no es sola jurídica, sino sobre todo ética y social.
Sin embargo, para SALINAS SICCHIA, podría puede presentarse un error de
prohibición directo, cuando el autor actúa creyendo que constituye un acto lícito el
realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta, entendiendo
que la tutela penal del artículo 170 sólo ampara a las mujeres honestas o de
conducta irreprochable como lo hacía expresamente el art. 196 del Código Penal
derogados. Di-sentimos con esta posición, pues los cambios normativos se
adecuaron precisamente a las valoraciones sociales de la época, que aún con la
vigencia del C.P. de 1924, carecían de legitimidad, pues riñen con los valores
primor-diales de un orden democrático de derecho, que se asienta sobre el
principio de igualdad jurídica y con el respeto irréstricto de los derechos humanos.
Lo contrario significaría en otras palabras, reducir a la prostituta a un mero ob-jeto,
al alcance de los placeres de los hombres, incompatible con una cultura
principista. Su afirmación, más bien, correspondería con una visión monolítica del
hombre con respecto a la mujer. Máxime, si el hombre puede ser también sujeto
pasivo de estos delitos. Dicha consideración también podría ser apelable en
general, sobre todo hombre o mujer, que ya se no se encuentre casta o virgen, lo
cual es un absurdo, desde la visión teleológica y finalista del Derecho penal con
respecto al bien jurídico.

No creemos posible un error de prohibición, únicamente podríamos conceder otro

tipo de error, en cuanto a la superposición de costumbres y de valores que se
practican en determinadas comunidades nativas y campesinas a partir del error de
comprensión culturalmente condicionado, cuya admisión esta sujeta a una serie
de condiciones; primero, que se realice en un contexto ciertamente comunitario,
que dichas prácticas constituyan costumbres ancestrales, aceptados por toda la
comunidad y que la afectación al bien jurídico no suponga un menoscabo de
magnitud considerable.

4.- ANTIJURICIDAD (CAUSAS DE JUSTIVICACION)

No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificación (precepto

permisivo), en cuanto la legítima defensa sólo supone la realización de actos
agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada por el agresor,
los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pueden resultar tampoco
intereses jurídicos superiores que legitimen una acción necesaria que vulnere la
autodeterminación sexual (estado de necesidad justificante); así tampoco podrá
admitirse como valedero, la actuación típica en el marco de una relación de
subordinación laboral-funcional, en cuanto a la obediencia debida, pues no
procede antes órdenes manifiestamente antijurídicas. Ahora bien, como alegamos
de forma inobjetable, el acceso carnal sexual que comete el marido sobre su
consorte mediando violencia, son definitivamente actos constitutivos del tipo penal
del artículo 170° y sus derivados, pues no existe un derecho al débito conyugal
que pueda ejercer bajo violencia y/o coacción. Ninguna relación entre los
individuos, sea entre marido y mujer, puede realizarse en un marco de
constricción, en el cual se anule por completo el elemento consensual que debe
estar presente en las relaciones sexuales. Por tales motivos, no podrá
argumentarse el ejercicio legítimo de un derecho, pues ningún precepto legal le
confiere dicho derecho al marido o a la mujer; toda vez que sujeto activo puede
serlo tanto el hombre como la mujer.

Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste singular

importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre la voluntad
del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece, siempre que éste
último tenga capacidad de decidir, un consentimiento válido para la ley deviene el
hecho en atípico; partiendo de la presunción de libertad de individuos libres y
responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden normativo.

Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo y uniforme, es

decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipotético de que una mujer
libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamente para tener
relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisión y se niega a realizarlo,
no obstante ello el varón yace con ella a la fuerza -evidentemente se configuraría
el delito en análisis, pues el derecho de autodeterminación sexual, a su libre
desarrollo importa que éste pueda ser rectificado y/o retractado en cualquier
momento; empero, la negativa posterior, cuando ya se produjo el acto, no tiene
valor alguno. La dama esposada, que luego de yacer sexualmente con su amante,
se arrepiente de ello, ante un acto de constricción, no surte efectos jurídicos
algunos, pues lo importante a todo esto, es que dicha voluntad haya sido firme a
todo lo largo del acto sexual.

Se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas veces la denuncia por supuesta
violación sexual es utilizada como un arma de chantaje o como el encubrimiento
de una conducta infiel. Debe concebirse al acto sexual como la obtención de un
placer orgánico por ambas partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no
puede dar lugar a una valoración negativa del consentimiento. Por otro lado, los
vicios del consentimiento dan lugar a valoraciones distintas; primero, cuando se
utilizan una serie de substancias para colocar en un estado de inconciencia a la
víctima, la tipificación penal se reconduce a los alcances normativos del artículo
171°, más cabe distinguir, aquellas bebidas alcohólicas que conjuntamente y
voluntariamente liban ambos antes de mantener relaciones sexuales; segando, si
se utilizó algún tipo de ardid, fraude, engaño, etc, para la obtención del
consentimiento de la víctima, la configuración típica sería constitutiva del injusto de
Seducción, cuyos repararos legitimantes serán abordados en el punto en cuestión.
Cabe apuntar, que cuando se produce un consentimiento "válido" por parte de la
supuesta víctima, éste opera como una causal de atipicidad y no como modalidad
de antijuridicidad, en la medida que la libertad misma en la cual se desarrolla el
acto sexual, determina la irrelevancia jurídico-penal misma de la conducta, no
ingresa per se al ámbito de protección de la norma, al no constituir aquellos
comportamientos que la norma pretende reprimir.

Finalmente, en el caso de un estado de inexigibilidad, cuando se provoca un

estado de anormalidad mótivacional normativa, por causas de circunstancias
excepcionales, pues cuando se coacciona a un individuo a yacer sexualmente por
la fuerza a otra, amenazado de muerte por otro, lo que se produce es una colisión
de bienes jurídicos en conflicto, que si bien la conducta penalmente antijurídica
queda intacta, a ésta no le alcanza una pena por motivos de prevención-general y
de prevención especial.

No es válido el consentimiento otorgado por menores de catorce años.

5.- CONSUMACIÓN

El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el momento y lugar en

que se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la introducción -por lo
menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contundente en el conducto
vaginal (coniuntio menbrorum), anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resultados
como eyaculación, rotura del himen, lesiones o embarazo. Como señala
afirmativamente MEZGER, no es necesario ni la eyaculación ('emissio seminis'), ni
la inseminación ('immissio seminis') en los órganos genitales femeninos, entendido
esto en que dichas relaciones puede ser tanto heterosexuales como
homosexuales.

La tentativa es admisible como forma imperfecta de realización típica, cuya

calificación jurídico-penal debe partir de una consideración objetiva-individual de
base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasma-dos en la
construcción típica del artículo 170°. Existen formas de imperfecta ejecución,
cuando los órganos del agente y la víctima se tocan, pero sin producirse
introducción. Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el con-tacto con el
cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos que pretendía por
impedírselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la intervención de terceros.
Ahora bien, el despliegue de una fuerza física intensa y/o de una amenaza grave,
en cuanto conducta dirigida a doblegar las defensa de la víctima, noxonstituye ya
inicio de los actos ejecutivos del delito, más aún, hemos reputado que la
realización de dichos actos puede dar lugar a una coautoría. Entonces, si el
agente da inicio a la violencia descrita en el tipo penal a fin de acceder
sexualmente al sujeto pasivo, sería una tentativa de violación sexual, no es
necesario que el miembro viril, que las otras partes del cuerpo, que los objetos
sustitutos accedan carnalmente a las cavidades descritas en la tipificación penal,
para dar por sentada las formas de imperfecta ejecución. Sin embargo, si la
realización de los actos de violencia física, no fueron ejercidos para lograr el
acceso carnal, simple-mente son actos constitutivos de lesiones, a menos que
tengan otra intención, como el desapoderamiento de un bien mueble de la esfera
de custodia del ofendido, por lo que será una tentativa de robo; con todo no es
necesaria la aparición del "animus wiolandi), basta con el dolo.

Por consiguiente, la penetración (acceso) parcial del miembro viril o del objeto,
importan ya una realización típica perfeccionada (consumación). No se requiere
una 'penetración total, basta una mínima penetración, como en el llamado coito
vestibular o vulvar, pero no son suficientes los actos de acercamiento o
tocamientos superficiales con los genitales masculinos que no importen una
verdadera penetración en el orificio de otro sujeto1417. Habrá tentativa de
violación cuando la acción del autor tenga, desde un punto de vista objetivo, un
déficit, que en el caso consiste en la falta de penetración, por razones ajenas al
autor, acción que debe encuadrar en el comienzo de ejecución del acto.

En todo caso, siguiendo el criterio objetivo-subjetivo en materia de tentativa, es

necesario valorar las circunstancias que rodearon la acción del agente a efecto de
establecer su intencionalidad de violar o simplemente abusar de la víctima. Se
reputa como consumado el acceso carnal frustrado por la desproporción de los
órganos sexuales del agente o de la persona.

En el caso de que el agente que ejerza -violencia o intimidación- sobre su víctima

con el propósito de tener acceso carnal con ella, pero antes de conseguir dicho
ulterior propósito, desiste voluntariamente (artículo 18° del Código Penal), no sería
punible por el artículo 170°, pero podría ser penado por los actos ya realizados, en
este caso se podría subsumir en el artículo 176° (Actos contra el pudor) o en su
defecto por el injusto de lesiones.

Puede darse un caso de tentativa inidónea, tanto por el objeto como por el medio
empleado; en el primero de los casos, como se sostuvo en líneas primigenias, se
necesita de una persona viva como sujeto pasivo, si el agente desplegó una
fuerza excesiva en su víctima para yacería sexual-mente, y resulta que cuando la
accede sexualmente, ésta ya se encuentra muerta (cadáver), sería un concurso
real entre asesinato con ofensas contra los muertos. En el segundo de los
supuestos, cuando el autor pretende acceder carnalmente a la víctima mediante el
miembro viril, pero no se produce la erección. No obstante, si ya ejerció violencia
sobre ella, a lo más lesiones o coacciones; pues no existe aptitud de lesión, no
pueden penalizarse conductas por una mera consideración subjetiva; pero si
sustituye el miembro viril por un objeto o parte del cuerpo, la tentativa si sería
idónea. La intención de lograr el acceso carnal debe darse en un supuesto fáctico
real y objetivo.

6.- CONCURSO DE DELITOS

El delito de violación puede concurrir con los delitos de secuestro, robo, extorsión
y también con el de asesinato, si es que él agente pretendiese ocultar la violación
matando a la víctima, dándose la figura contemplada en el inc. 2) del artículo 108°
del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofendida, se produjo como consecuencia
del ejercicio de la violencia propia del acto sexual, para vencer la resistencia de la
víctima, la tipificación se traslada al tipo penal del artículo 177° (formas
agravadas).

Cuando el agente perpetra varios accesos camales sobre la misma víctima sin
mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el tiempo y en el
espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaríamos ante un delito
continuado, reprimible conforme a lo establecido al artículo 49° del Código penal,
pues de lo contrario se configuraría un concurso real homogéneo de delitos
(artículo 50° del Código Penal), cuando la renovación de los actos que dan lugar al
quebrantamiento sexual parten de una continuidad temporal.

Los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realización del delito de

violación quedan absorbidos por éste (coacción), de conformidad con el principio
de subsunción. Sin embargo, no es posible dicha absorción si es que la privación
de libertad es un estado permanente, dentro del cual la violación es sólo un efecto
de aquélla, procediendo la represión del delito más grave (artículo 152° del Código
penal).

Sin duda, la realización del acceso carnal sexual violento, importa ac-tos concretos
que inciden sobre la esfera corporal de la víctima, actos que se encuentran
comprendidos en dicha construcción normativa. Por lo que se di-ría que las
lesiones están subsumidas en dicho tipo penal, lo que no es tanto así, en el
sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la víctima a fin de
eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa afectación a la
integridad corporal, fisiológica o psicológica del ofendido, se dará entonces un
concurso ideal de delitos1421; más el legislador ha previsto en el artículo 177° una
figura preterintencional, cuando los actos cometidos producen lesiones graves. En
el caso de que el autor ejerza una violencia innecesaria para consumar el acceso
carnal sexual con violencia, también daría lugar al tipo penal del artículo 177°
(proceder con crueldad).

7.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

En este delito serán reprimidos como autores todos aquellos que realicen
materialmente el acto ejecutivo, desde una vía de interpretación normativa, esto
es, autores serán todos aquellos que realicen de forma fáctica los actos
constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia física y/o desplegando una
amenaza seria e inminente así como materializando el acceso carnal sobre las
cavidades (vaginal, anal y bucal), de la víctima; por lo que autor puede serlo tanto
el hombre como la mujer, (...) puesto que no es necesario que el que ejerce la
violencia y el que realiza el acto sexual sean la misma persona. Del mismo modo
en el caso de una coautoría. En cuanto a la posibilidad de una autoría mediata, el
dominio del hombre de atrás aprovechando una serie de deficiencias psico-
cognitivas del hombre de adelante, es perfectamente admisible, pues no se trata
en realidad de un delito dé propia mano; de mera conjunción carnal, en tanto, lo
que se tutela es la libre autodeterminación sexual de la víctima, la cual puede
quebrantarse cuando el autor mediato utiliza a un tercero que da rienda suelta a la
actividad típica. Puede también darse una instigación, pues si bien el hombre de
adelante detenta el dominio funcional del hecho, su determinación delictiva ha sido
provocada por el hombre de atrás a partir de un influjo psíquico importante.

Y aquéllos que contribuyan o coadyuven al acceso carnal ajeno aportando un

despliegue físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, serán
considerados como partícipes (cómplices), siempre y cuando no hayan contribuido
con una aportación de relevancia en la etapa ejecutiva de\ delito; por lo general, su
contribución debe darse en la etapa preparatoria del delito. Si la aportación
delictiva puede reputarse como "imprescindible" para la realización típica, será un
cómplice primario, y si el aporte sólo puede catalogarse como "accesorio", será
entonces un cómplice secundario. Si su aporte se limita a una realización delictiva
en el tipo base, no conociendo las circunstancias que lo convierten en una
circunstancia agravante, no les alcanzará la mayor penalidad; más si intervienen
directamente en las modalidades que dan lugar a las circunstancias agravantes
estarán incursos en ellas.

8.- AGRAVANTES:

8.1. A mano armada.

Concretamente el delincuente que utiliza un arma cualquiera para realizar la

violación sexual, revela una singular peligrosidad, causando lógica-mente, una
alarma social justificada, en cuanto se pone en peligro de lesión los bienes
jurídicos más importantes de la víctima, esto es, la vida, el cuerpo y la salud.

Soriano refiriéndose a las sentencias de los tribunales españoles en los cuales le

da un concepto de arma dice: "por arma ha de entenderse todo instrumento apto
para defender o defenderse", interesando aquí el arma que se emplea para
aumentar la agresión o el poder ofensivo del agente. En el estudio del caso
concreto, sólo se circunscribe a las armas propiamente dichas, como las de fuego
y las blancas: cortantes, punzo cortantes, contundentes, etc.

Todas aquellas armas (propias e impropias), que pueden provocar una afectación
considerable en los bienes jurídicos fundamentales del individuo; un arma de
fuego puede ser empleada directamente de acuerdo a su origen, como
mecanismo de destrucción humana, así también como un elemento contundente,
de golpear a la víctima en la sien, a fin de neutralizar-se. Así, también un cuchillo,
una navaja, un sable, un hacha, todos ellos que maniobrados por sujetos duchos
en la materia, pueden producir la muerte de una persona. La aptitud del arma en
cuanto posibilidad concreta de lesión, debe analizarse tanto desde una
perspectiva ex -ante como de una visión ex -post; dicha objetividad debe medirse
también conforme a la perspectiva de la víctima (sexo, condición cultural, edad,
etc).

Asimismo, deberá exigirse un uso efectivo del arma como tal, es decir, como
amenaza directa a la víctima por lo que no basta para configurar la agravante el
llevar un arma, o su mera exhibición, en la cintura, el bolsillo, o dentro de una
bolsa (...).

Con todo, la detentación de un arma importa ya una amenaza grave para la salud
del ofendido, que a su vez determinar coartar cualquier mecanismo de defensa, a
fin de neutralizar cualquier tipo de oposición y, así, accedería sexualmente sin
problema alguno.

8.2. Concurso de dos o más sujetos.

Se requiere para la configuración de esta agravante circunstancial, la concurrencia

al menos de dos personas que actúen en la comisión del hecho delictuoso, para lo
cual no es imprescindible la concertación previa de voluntades, pues puede darse
de forma concomitante. El fundamento de la agravante radica en las menores
posibilidades de defensa que tiene la víctima frente una pluralidad de agentes y
consecuentemente, las mayores facilidades que ello importa para la ejecución del
delito; (...) reside pues, en el estado de indefensión de la víctima, ya que no es lo
mismo defenderse de un agresor que de varios. No interesa que la participación
de los sujetos sea a nivel de autoría u otras formas de accesoriedad en la
participación; siendo suficiente para ello, que actúen en forma de complicidad
secundaria o de cooperación necesaria1428 y que uno de ellos realice
materialmente el acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la
participación de una mujer, de común idea con los antes anotado. La agravante se
justifica, dado que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la víctima al
colocarla en un estado de indefensión y, por ende, la consumación del acto
delictivo deviene de fácil perpetración.

Consecuentemente, tal acción por la peligrosidad que connota constituye un

mayor disvalor de la acción típica, que se expresa correctamente en una mayor
penalidad, pues los bienes jurídicos más importantes del individuo corren un
mayor peligro de ser vulnerados.

La Ley N° 28251, trae también como innovación, la inclusión de una serie, de

circunstancias agravantes, que vienen a sancionarse con una pena privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda. Debe entenderse que la pena de inhabilitación en este caso, opera
como pena accesoria, tal como se desprende del artículo 37° del C.P, pena
íntimamente vinculada con el cargo, oficio, profesión, industria, poder jurídico o
deber inherente del autor con respecto a la víctima. Sin duda, es el abuso ¡legal de
una determinada competencia institucional organizativa, que le otorga un cierto
poder de dominio sobre el sujeto pasivo, pues el fundamento de la inhabilitación
es de privar del cargo, oficio o profesión, a quien hizo un mal uso de aquella, para
facilitar la perpetración del injusto, basada esencialmente en motivos de
prevención general. Será el caso de los supuestos comprendidos en los incisos 2),
3) y 5), de conformidad con lo previsto en el artículo 39° del ordenamiento penal; y
éstos son los siguientes:

8.3. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

La configuración del tipo base tiene como elemento constitutivo la realización de

una violencia física o a una intimidación suficiente para doblegar las fuerzas de
resistencia de la víctima, es decir, el mayor disvalor del injusto radica en la
utilización de una violencia suficiente para ejercer el acto carnal, el ingreso del
miembro viril u de otro objeto en la esfera sexual del sujeto pasivo. Esta violencia
viene caracterizada por una vis absoluta (energía física de violencia sobre el soma
de la víctima), o una intimidación (vis compulsiva) lo suficientemente intensa, para
quebrar la voluntad de la víctima, es decir, el ejercicio de una presión idónea para
quebrantar la psique del sujeto pasivo.

Entonces, ya el hecho de que el agente utilice un arma de fuego para facilitar la

perpetración del hecho, es suficiente para ser reputado como una amenaza
suficiente, y así adecuarse a la estructuración típica del tipo base (primer párrafo).
En efecto, la agravante in examine, encuentra su mayor disvalor en que la acción
típica, es realizada por dos o más sujetos que en la factibilidad de la situación,
supone un mayor peligro para los bienes jurídicos de la víctima; pues, no sólo
implica una lesión a su esfera sexual (libertad sexual), sino también, para sus
bienes jurídicos más preciados, sea la vida, el cuerpo y la salud. En cuanto al
grado de aportación delictiva, siempre la doctrina ha caracterizado los delitos
sexuales como de "propia mano", esto es, únicamente puede ser autor aquel
sujeto que carnalmente penetra en la esfera sexual de la víctima, quien sólo ayuda
a facilitar el hecho punible o contribuye de alguna manera es entonces a lo más un
partícipe.

El fundamento de la agravante, a juicio de CARMONA SALGADO, radica en la

mayor dificultad que en tales supuestos encuentra la víctima ya sea para
defenderse, ya sea para intentar la huida, así como el mayor daño físico y psíquico
que, por supuesto, sufrirá si se producen varios contactos sexuales, no siendo sin
embargo necesaria la concurrencia de este último requisito para la estimación de
la agravante, pues bastaría con que uno solo de los intervinientes en el hecho
mantuviera relaciones sexuales con ella, en tanto los restantes actuaran
simplemente ayudando al primero a perpetrar el hecho, v.gr., sujetándola.

Sin embargo, la realización del evento por dos personas supone, la división de
tareas; mientras uno de ellos ejerce actos de violencia o de sujetamiento
(forzamiento) a la víctima, el otro, es quien penetra en algunas de las cavidades
de la víctima. Entonces, cada uno está realizando una aportación importante e
insustituible para la realización típica, por lo que en realidad, se configura es una
coautoría, una co-decisión del plan criminal, co-dominio del hecho y la aportación
de una contribución relevante e insustituible; pues, el ejercicio de la violencia, es
un elemento constitutivo del tipo penal, que lo puede realizar cualquiera, incluso
una mujer. Mas aún, puede haber entre ambos partícipes, un cambio de roles, que
haría de la coautoría una configuración autoral inobjetable, en el cual puede
también participar una mujer, quien le es suficiente la introducción de un objeto
(biológico o artificial) en las cavidades orgánicas de la víctima (con la nueva
regulación típica).

8.4. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo
que le dé particular autoridad sobre la víctima o de una relación de parentesco por
ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines a la
víctima.

Este es el típico caso del prevalimiento en razón de una posición de dominio, esto
es, el agente se aprovecha de una especial relación factual o jurídica que detenta
sobre la víctima, para facilitarse la realización del evento delictivo. En tal sentido,
la mayor desvaloración del injusto se constituye en el mayor reproche que recae
sobre el autor. Son entonces, posiciones o roles sociales, basados en relaciones
laborales (de jerarquía), de mano y autoridad; así, como es una especial relación
de parentesco, que puede ser de carácter sanguíneo o legal. Se trata de una
actualización de la contribución jurídico penal a la llamada "barrera del incesto" tan
extendida en la antropología histórica y comparada (...), para tal efecto, es
importante señalar que para que se consigue no basta la relación laboral o
parental entre el sujeto activo y la víctima, se necesita que la realización típica se
comete como con-secuencia del prevalimiento de dicha posición de dominio.

Ahora bien, ¿Qué otra posición le puede dar al autor una particular autoridad
sobre la víctima?, sería el caso del empleador (superior) sobre su subordinado en
el marco de una relación laboral, los detenidos en relación con sus custodios, el
médico y enfermeros en relación con el paciente, el profesor con respecto a sus
alumnos menores claro esta, etc. Se incluye a parte de los padres, a los tutores,
curadores, así como en los orfanatorios, internado de menores u otros centros de
hospedaje, como las clínicas de la salud mental. Así también, los internamientos
por sacerdocios y para monjas. En suma, toda relación que suponga una posición
de dominio del autor con respecto a su víctima; mas vale aclarar que cuando
aparezcan en concreto las relaciones descritas en los incisos 3) y 5), esta
agravante no resultará aplicable, al margen de las críticas de lege ferenda que
éstas ameritan.

El artículo 184° del Código Penal establece ya una penalidad más re-presiva en
caso de los partícipes (cómplices e instigadores), cooperadores en la perpetración
de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI del Título correspondiente.
En consecuencia, la agravación de este supuesto, sólo es extensible a quienes
tienen la calidad de autores y coautores. Máxi-me cabe precisar, que para poder
aplicar esta circunstancia agravante, no basta que se acredite la condición de
parentesco entre el autor y la víctima toda vez que es necesario, que el injusto se
haya cometido con ocasión de dicha posición, es decir, con abuso del vínculo de
parentesco. Situación que no parece desprenderse del artículo 184° del C.P.

El artículo 1o de la Ley N° 28963 del 24 de enero del 2007, modifica el inc. 2, de

acuerdo con una aspiración eminentemente penalizadora, de incluir un mayor
contenido de supuestos agravantes, algunos de, ellos tal vez necesarios a efectos
de tutelar el principio de igualdad jurídica, mas el resto muy al contrario vulneran el
principio de legalidad material al adoptar un estilo casuístico que a la larga lo único
que genera es un estado de inseguridad jurídica, al cobijarse circunstancias que
se confunden fácilmente entre sí, lo cual dificulta la tarea interpretativa del
juzgador, incompatible con los fines que debe desplegar la dogmática jurídico-
penal en un Estado de Derecho. En concreto, se ha determinado normativamente
que la relación de parentesco puede darse también entre concubinos, lo cual es
acertado desde una sistematización de dicha institución conforme lo estipula el
Código Civil y la Ley Fundamental.

Luego, incluye en el ámbito de la descripción típica, la relación proveniente de un

contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta
servicios como trabajador del hogar. Primero, acaso en una relación laboral no se
revela una posición o cargo que le da una particular autoridad sobre la víctima al
agresor, no se da de igual forma en el caso de una actividad doméstica como
empleado del hogar. El legislador se equívoca al legislar de esta forma taxativa,
pues debe recordar que los conceptos que se manejan en el ámbito del derecho
privado (laboral), no son los mismos que se utilizan en el Derecho Penal. En los
primeros se regulan situaciones concretas en cuanto los derechos y obligaciones
que genera el vínculo laboral; mientras que el segundo, se refiere a una relación
material de dominio, en cuanto posible afectación a bienes jurídicos
fundamentales. Al derecho punitivo le basta que se evidencie una relación de
dominio, al margen de la naturaleza contractual del vínculo laboral, por lo que la
locación se servicios también se comprendería en la primigenia definición.
Máxime, se advierte el reconocimiento real de la prestación de servicios (SNP),
como si fuera una relación laboral de subordinación, de acuerdo al principio de
realidad sobre los hechos; de todos modos, lo criticable es que se siga utilizando
la norma como un mensaje de efectos cognitivos y comunicativos a la población,
de que a ciertos sectores (desposeídos, indefensos), están recibiendo una mayor
tutela por parte del Estado. Lo cual no es cierto, pues la forma efectiva y real de
reducir los focos de exclusión y de discriminación, son con políticas sociales de
alcance nacional.

En resumidas cuentas, la modificación en comento no es compatible con los

principios legitimantes del Derecho penal democrático
8.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio
de su función pública.

Este supuesto agravante, se construye a partir de una función especial que

ostenta el agente delictivo, esto es, los custodios del orden público inter-10 y
externo, adquieren una mayor responsabilidad en el ámbito del respeto por los
derechos fundamentales y las libertades individuales. Son los agentes militares y
policiales quienes asumen una posición de garantía frente a os bienes jurídicos
individuales y macro-sociales de acuerdo a lo contemplado en la Ley
Fundamental, situación que la hace más reprobable, que estos agentes vulneren
bienes jurídicos tan trascendentes, como la libertad intangibilidad sexual. Empero,
el mayor reproche surge en base al prevalimiento y abuso que supone el ejercicio
de dicha función pública, posición de dominio hacia los particulares, que es
aprovechado para cometer un delito tan execrable, como es el delito sexual.

Además, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por quienes el
Estado ha investido de poderes y atribuciones para protección y resguardo de las
personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando sus trascendentes
responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos atributos para la comisión
del ilícito1433; o partiendo de (...) la situación de pre-eminencia en que se
encuentra el agente de seguridad con respecto del civil, especialmente cuando
este último se halla detenido, y además porque está violando un deber específico,
que todo funcionario policial o de seguridad ene, de protección a las personas,
transformándolo en un abuso de él.

En este caso, el legislador, extiende el círculo de autores, a personas que también

ejercen una función de seguridad ciudadana, en concreto, los miembros del
Serenazgo, Policía Municipal o de vigilancia privada empresas privadas); lo cual
consideramos correcto, pues, la realidad social nuestra como estos agentes en
muchas oportunidades se aprovechan de dicha función para perpetrar esta clase
de delitos; aunque la autoridad ante la ciudadanía civil sólo la tienen los custodios
del orden público, más no, los pertenecientes a las empresas privadas. Sin
embargo, el legislador, se olvidó le unos custodios que tienen una incidencia
directa en personas sometidas i un régimen de privación de libertad, los miembros
del INPE, quienes tienen i su cargo la seguridad y control de los penales del país.
Son custodios que tienen una vinculación directa con la vida carcelaria, con la
pedagogía socio-educativa de las cárceles, por lo que fácilmente pueden verse
involucrados en la agravante descrita. Según los mandatos del principio de
legalidad, se sigue la suerte de la lex certa y scrípta, por lo que resultando
proscrita la interpretación analógica in malam partem, estas personas desde una
visión de la lege lata no podrán ser alcanzados por la agravante en cuestión, so
pena de vulnerar el principio de legalidad.

Lo importante, a efectos de aplicar la agravante, es que el agente cometa el delito

en pleno ejercicio de la función, es decir, en prevalimiento del mismo; si el agente
está de franco o en retiro, no podrá aplicarse la agravan-te, si es que bajo estas
circunstancias comete el injusto descrito en el tipo base.

Es menester relevar, que ya el artículo 46-A permite al juzgador agravar la pena

hasta por un tercio por encima del máximo legal fijado por el delito, cuando el
autor es miembro de las Fuerzas Armadas o de la P.N.P.; entonces, si ya el delito
en especial considera el status del autor, consideramos, que ya no será plausible
que el Juez pueda aplicar también esta agravante, en base a los criterios
fundamentadores de la Parte General.

8.6 Si EL AUTOR TUVIERE CONOCIMIENTO DE SER PORTADOR DE UNA

ENFERMEDAD DE TRANSMISIC SEXUAL

La hipótesis agravante hace alusión al VIH (síndrome de inmunodeficiencia

adquirida); quienes son portadores de esta letal enfermedad, pueden en un
contacto sexual cotidiano transmitir esta nefasta enfermedad y provocar la muerte
de su eventual o pareja permanente. La previsión recoge una alarmante realidad,
puesto, en nuestro país cada vez son más los portadores de esta enfermedad
algunos lo saben a ciencia cierta, pero otros por imprudencia lo ignoran. En tal
medida, la información que el Estado brinda acerca de esta mortal enfermedad es
escasa y los métodos anticonceptivos de planificación familiar, no son informados
de manera vasta y extensa. La proliferación de esta enfermedad obedece
entonces en la promiscuidad y en la falta de prudencia en la utilización de
métodos preventivos.

El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la

libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda vez que al
someterlo a la cópula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o transmitirle
una enfermedad de transmisión sexual grave en perjuicio evidente de su salud'354'.

Cabe precisar en este apartado, que la delimitación de los ámbitos de

responsabilidad penal, viene informados por una serie de criterios, que se
desprenden de la moderna teoría de la imputación objetiva; es que la efectiva
causación de un resultado lesivo no puede ser explicado únicamente por la
conducta del agente infractor, quien con su conducta genera un riego
jurídicamente desaprobado. Es que la víctima, a veces, aporta una contribución de
relevancia a efectos de que el delito puede adquirir realización plena, en el sentido
de una actuación a veces neutral, otra inducida o coaccionada por el real agresor.
Empero, a veces la distribución de roles, importa una realización conjunta del
delito, cuando la víctima de forma libre y consciente pone en peligro sus bienes
jurídicos más preciados. Surge lo que se denomina la auto-puesta en peligro,
principio de auto-responsabilidad de la víctima, en cuantos ámbitos de conducción
defectuosa a propio riesgo. En el marco de las relaciones sexuales altamente
peligrosas, la víctima puede consentir someterse a dicho estado de riesgo, cuando
conoce o puede presumir que su pareja puede estar infectado con una enfermad
grave -altamente contagiosa; y aun así mantiene relaciones sexuales de una
forma eventual o duradera. Como pone de relieve CANCIO MELIÁ, la actividad
conjunta realizada - contacto sexual con alguien que mantiene frecuentes
relaciones sexuales con un gran número de personas- conlleva objetivamente el
riesgo de contagio de una enfermedad de transmisión sexual. Sin duda, las zonas
de delimitación de responsabilidad a de identificarse en los ámbitos propios de
organización, tanto del autor como de la supuesta víctima, contando que la víctima
haya actuado con conocimiento de la situación generadora del riesgo no permitido.

De todos modos, aunque se verifique el consentimiento de la victima, pues sabía

de las circunstancias concretas de la acción, que revelaban un peligro concreto
para la víctima, si luego se produce su muerte, a lo más se podrá disminuir la
pena del autor, pero no importará su exoneración de pena, pues para nuestro
ordenamiento jurídico-constitucional no reconoce a la vida corno un bien jurídico
plenamente disponible para su titular; al mantenerse la incriminación de la ayuda
e instigación al suicidio así como el homicidio bajo ruego. Con todo, cuando la
afectación del bien jurídico procede de un acto violento del autor, a fin. de
doblegar a la víctima, la responsabilidad recae únicamente en el ámbito de
organización del auto.

La situación obviamente es más alarmante, cuando la relación sexual se realiza

sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta violencia física o
psicológica, sabe que está infectada con el virus del SIDA, y no hace nada para
impedir la transmisión de esta enfermedad a su víctima ocasional. En efecto, acá
identificamos una doble desvaloracíón antijurídica: 1.- Por el hecho mismo, de la
violencia sexual, el ingreso carnal sin consentimiento; y 2.- El hecho, de poner en
peligro la vida y la salud de la víctima, al tener contacto sexual sin la debida
protección, a sabiendas de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave; basta por ende, el dolo eventual con respecto a la aptitud de lesión, en
cuanto a la vida, el cuerpo y la salud; sí el autor no estaba consciente de ser
portador de una enfermedad de transmisión sexual, no será constitutiva de la
agravante, al no admitirse la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento
subjetivo del injusto, debe de abarcar no solo los elementos que hacen típico su
conducta (acceso carnal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave
enfermedad sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente a una
persona, sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no podrá ser pasible
de la agravante, sino del tipo base (primer párrafo).

se trata de un delito de peligro concreto, de modo que el bien juridico, salud debe
haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo cual se deduce, afirma Donna,
que la sola portación de la enfermedad no alcanza para agravar los tipos. En
efecto, e solo hecho de que el autor se encuentra infectado del Sida por ejemplo,
no es suficiente, pues puede que la enfermedad no haya .llegado de maduración,
que sea susceptible de contagio, por lo que será una tentativa no-idónea, por ende
no punible. Debiéndose enfatizar que no es un delito de resultado, basta la real
puesta en peligro del bien objeto de tutela penal.

Pero, ¿Qué sucede si finalmente sobreviene la muerte de la víctima producto del

delito sexual? Ante tales casos, configura un Concurso de delitos, con lesiones
graves o homicida í ^ loso o culposo), el culposo, no entraría en concurso con la
agravante sino con el tipo base. Sin embargo, la duda surge a la hora de incidir
correctivamente, en la aplicación del ne bis in idem, cuando acaecidos los
resultados de muerte o lesiones, se plantee la agravación o no de la agresión
sexual, pues parece que la punición del homicidio o de las lesiones deberían
absorber esta agravante(3J9), que sería constitutivo de un concurso aparente de
normas, lo cual no juzgamos correcto, pues, existe una lesión a la libertad sexual y
simultáneamente a la vida de la persona; situación distinta acontece, en el caso de
lesiones con homicidio, donde el primero es consumido en el segundo.

La problemática surgiría, cuando la muerte se produce posteriormente a la

conclusión del proceso penal, esto es, cuando la sentencia ha adquirido la calidad
de cosa juzgada; sentencia que ante una prognosis de muerte cié la víctima,
tendría que pronunciarse judicialmente por un concurso de delitos: por la
agravante con una tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer culpable a
una persona, de un resultado que aún no se ha producido en el mundo exterior. Y,
esto de términos procesales significa, que al haberse expedido una resolución
judicial que ha adquirido firmeza en su ejecución, no puede ser conmovida en
contra de los intereses del condenado, solo en un estadio anterior, se tendría la
oportunidad en el control de la acusación, de valorar la muerte de la víctima y así
subsumír los hechos en la agravante en examen o en su defecto, la tesis de la
desvinculación jurídico-penal, siempre que se advierta una identidad del relato
fáctico que sostiene la imputación, cautelándose así los derechos de defensa y
contradicción del agente.

8.7 SI LA VÍCTIMA TIENE ENTRE CATORCE Y MENOS DE DIECIOCHO AÑOS

Este supuesto del injusto típico, hace referencia a una determinación cronológica
de la víctima, quien por su menor edad redunda en un desarrollo genésico
incompleto, estará en condiciones de ser más perjudicado con esta conducta
criminal, en comparación con un sujeto pasivo adulto, ya iniciado en la vida sexual.
Es una especial indefensión del sujeto pasivo caracterizada por su inmadurez, por
su falta de moral o de fuerza física para poder repeler el ataque sexual, en tal
sentido, se constituye en una víctima más vulnerable y una presa fácil para estos
crimínales violentos, que encontraran, en aquellas, circunstancias más propensas
para cometer su designio criminal,

En efecto, estas personas están en una condición de mayor vulnerabilidad, con

respecto al agresor, mayor vulnerabilidad que importa a su vez un mayor
contenido del injusto típico, lo cual incide en una reacción punitiva más intensa;
mas cabe recordar que la última modificatoria producida por la Ley 27804 de abril
del 2006 a esta capitulación, ha significado paradójicamente lo siguiente: que el
acto sexual (acceso carnal sexual), con persona mayor de 14 años
y menor de 18 años, sin mediar violencia física o amenaza grave sea penalizado
con una pena no menor de 25 años y no mayor de 30 PPL, lo que a toda luces
manifiesta una grave incoherencia peno-

lógica entre ambos supuestos delictivos, pues el acto sexual que se realice
mediante violencia grave recibirá una menor pena, que aquel acto sexual que se
ha realizado con consentimiento de las partes, maxime como expresión de un
sentimiento compartido, todo lo cual afecta de forma considerable los principios de
culpabilidad, proporcionalidad y ofensividad, y por supuesto, el de humanidad de
las pnas, pues la sanción punitiva no puede resultar atentatorio a los derechos
fundamentales de los individuos. Es que el libre ejercicio de la sexualidad, es un
derecho humano de primera línea. Política penal absurda, que solo encuentra
asidero, en un legislador que solo quiere colmar o dígase tranquilizar a las
galerías, antes hechos de grave conmoción social, a fin de aplacar las demandas
de los abanderados de la moralidad colectiva (grupos mediáticos de presión), sin
atenerse a las graves consecuencias que dicha orientación normativa puede
provocar en el ámbito de libertad ciudadana, la pena no puede constituir un mal
más allá de la propia reclusión, en este caso puede construir un verdadero drama
familiar.

9.- MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY 28704

Son en realidad dos las modificaciones producidas, una referida al marco penal
imposible, y otro en la determinación normativa de las circunstancias agravantes.
Entonces, el tipo base no es modificado en sus elementos componedores de
tipicidad, los cuales fueron modificados de forma significativa con la Ley 28251 del
08 de junio del 2004, sino en la norma de sanción (pena). «El marco penal es
modificado de una pena no menor de cuatro ni mayo de ocho años a, una pena no
menor de seis ni mayor de ocho años. La intención es

clara, intensificar la respuesta punitiva, a fin de ejercer una mayor intimidación

hacia los infractores potenciales de la norma y, de conferir al juzgador mayores
elementos de prognosis para adoptar la medida de detención preventiva -como
cautela de naturaleza personal»041-. En efecto, se establece una mayor dureza
punitiva, que no solo se manifiesta en el campo estricto del Derecho penal
material, sino en el ámbito del proceso penal. Sin. embargo, para ser sinceros,
estos efectos punifivistas, que llevan al Derecho penal a la prima ratio, solo podrán
tener efectos positivos al momento de la sanción, quiere decir, cuando el presunto
autor es sometido a una persecución penal efectiva. Esto es así, en la medida que
el ejercicio de la prevención general negativa o disuasoria, tiene efectos nulos ante
posibles autores que han perdido cualquier tipo de enlace comunicativo con la
norma; una mayor pena no los inhibe en su motivación anti-normativa. Un
delincuente de esta naturaleza, al momento de dar rienda suelta a sus bajos
instintos, lo que menos piensa es en la posible sanción que puede alcanzarle.
Cuando mucho, si en algo piensa, es en dejar las menores huellas o evidencias
(indicios) de su accionar delictivo, a fin de no ser capturado y puesto a disposición
de la justicia. Más aun, como el legislador reprime con mayor pena una violación
sexual que un delito de asesinato*340, estos agentes no tendrán ningún reparos de
eliminar a su víctima y, así desaparece de escena el principal testigo de este
execrable hecho. Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste nominal del
derecho punitivo.

En el ámbito doctrinario, ay mucho se ha escrito sobre la teoría económica del derecho,

sobre el delicuente racional, quien somete a una operación costo – beneficio su decisión
delictiva o mejor, dicho el proceso formador de la voluntad criminal. Claro está, que por lo
general, esta clase de delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los
pro y contra de su conducta antijurídica, son personas que han perdido cualquier tipo
de introspección autónoma, sin que ello desencadene una situación de
inimputabilidad.

- Incorpora el inciso 5: «Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro

educativo donde estudia la víctima»
Un sector importante de la doctrina, ha sido unánime al cuestionar el estilo
casuístico del legislador, al momento de determinar normativamente las
modalidades típicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo que genera
es una confusión en el juzgador al momento de determinar el supuesto aplicable al
caso concreto. En efecto, el principio de legalidad material, exige la sanción de
normas claras, ciertas, exactas y precisas en su modulación típica. Empero, en
delitos como los sexuales, es justificado la incorporación de ciertas agravantes, a
fin de graduar el nivel del injusto y la culpabilidad del autor. El legislador sanciona
las normas penales, acogiendo las propuestas de grupos de presión hegemónicos.

En este caso, parece que el hecho de que se haya producido violaciones en el

ámbito escolar, ha producido la decisión de legislar literalmente este supuesto
típico, A fin de dar nuestra opinión, nos debemos remitir al inciso 2) del articulado
en análisis, el cual reza de la siguiente manera: Si para la ejecución del delito se
haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre
la víctima [...J». Entonces, ¿qué es lo que se pretende sancionar con una mayor
pena? De hecho, el abuso del autor de una posición ventajosa o de dominio sobre
la víctima la cual es utilizada positivamente por el agente para perpetrar el delito
en cuestión. Es el prevalimiento que fundamenta una mayor culpabilidad del
autor. Por consiguiente, nos preguntarnos, si la posición de docente de
educación en una escuela, otorga una determinada posición y cierta autoridad
sobre la víctima. Claro que sí, en la relación profesor-alumno está presente una
relación de confianza y de autoridad que es latente, es una relación de carácter
institucional que le confiere al maestro una especial posición frente a su
alumnado, que en este caso es aprovechado por el docente de para la
perpetración de un delito contra la libertad e intangibilidad sexual.

Estando a lo argumentado, la incorporación de esta circunstancia agravante era

en realidad innecesaria y, lo que único que va a provocar, son ámbitos oscuros de
interpretación normativa.
10, COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN DE LAS «CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACIÓN», VÍA LA LEY 30076

Los últimos lineamientos jurisprudenciales dictados por parte de la Corte Suprema

en los Acuerdos Plenarios, en este ámbito de la criminalidad («sexual») y de
hecho la declaratoria de Inconstitucionalidad del inciso 3) del artículo 173° por
parte del TC (exp. 00008-2012- PI/TC), habría de incidir en una reforma normativa
del presente articulado, en tanto los menores de dieciocho años y mayores de
catorces años de edad, al quedar fuera de la protección normativa del 173°, habría
de merecer una particular referencia en el apartado de las «circunstancias de
agravación». Pues, si bien, personas con tales características cronológicas, son
portadoras de «libertad sexual» y no de «indemnidad sexual», como de forma
equívoca se pretendía plantear en la Ley 28704, merecen una protección jurídico-
penal reforzada, entendido ello, que al estar atravesando la etapa de la
adolescencia, son aun vulnerables ante estos hechos execrables, sobre todo por
quienes ostentan una relación de confianza o de autoridad sobre estas. Es así que
determinando que la “libertad sexual”, de estas victimas, se ve quebrantada
cuando el agente hace uso de la violencia o la amenaza, para así lograr el acceso
carnal sexual y sumando esto a la inmadurez del sujeto pasivo, trae consigo un
mayor desvalor del injusto típico, que de forma correcta es valorado por el
legislador para proceder a un incremento de la penalidad aplicable, conforme la
lectura del Inciso 6) del artículo 170°.

De recibo, las repercusiones (secuelas) negativas que los ultrajes sexuales

arrastran a sus víctimas, son de intensidad más significativa, cuando el ofendido
es una persona menor de 18 años de edad, máxime cuando el siquiera da dado
inicio a su vida sexual. Hasta antes de la modificatoria producida por la Ley
28704,, esta circunstancia de agravación, se encontraba contenida en el inciso 4)
del articulado.
Por otro lado, la Ley 30076, en un primer momento, supuso la modificado el inciso
1); en el extremo que reglaba la violación realizada por dos o más sujetos; no
comprendíamos los motivos de tal derogación, en el sentido de que la
participación en el evento delictivo, por una pluralidad de persona, manifiesta un
mayor peligro, no solo para la libertad sexual de la víctima, sino también para su
integridad física, para su vida, lo cual denota razones más que suficientes, para
proceder a una acriminación agravada; felizmente, se rectifica tal error, mediante
la Fe de Erratas del 20 de agosto del 2013 de la Ley 30076

III.- ACTO SEXUAL ABUSIVO

El artículo 172° del Código Penal describe esta figura delictiva en los términos
siguientes, luego de la modificatoria efectuada por la Ley 28704:

«El que tiene acceso camal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir; será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco
años,

Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la

pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años»,

1. GENERALIDADES

El legislador en el marco de las descripciones típicas, ha modulado la

estructuración de la conducta prohibida, conforme a las particulares condiciones
que presenta la víctima, conforme a la relación de poder que subyace entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo. Sin duda, la libertad sexual es el objeto a proteger
penalmente, siempre y cuando la víctima tenga capacidad de autodeterminación
sexual, que tenga la posibilidad de comprender la naturaleza y alcance del acto
que está cometiendo, dicho discernimiento toma en consideración el legislador a
efectos de dar por válido el consentimiento de la víctima, pues cuando se
producido un vicio del consentimiento, cuando el ofendido ha sido coaccionado,
engañado, se configura un quebrantamiento de la libertad sexual. En el caso
anterior, la víctima, es una persona normal -goza de discernimiento, pero al
colocarla en un estado de inconsciencia, se produce una perturbación de sus
elementales sentidos, que le impiden comprender el acto como tal, por lo que el
legislador castiga con dureza dicha modalidad típica.

No todas las personas gozan de una estabilidad psíquica o emocional, pues

algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales, que inciden
notablemente en la percepción de la realidad; una realidad desdibujada y
distorsionada, que no les permite una real comprensión de su vida en sociedad.
Son individuos, entonces, que merecen una mayor protección estatal, en cuanto
revelan un estado de indefensión para con el resto del colectivo; de tal manera,
que el Derecho penal les concede una tutela en el ámbito de su sexualidad,
reprimiendo aquellas conductas que supongan una afectación a su intangibilidad
sexual. Aparece una víctima claramente disminuida ante las posibles agresiones
sexuales que puedan sufrir en manos de otro; en realidad al no exigirse la
violencia o la amenaza grave como formas de ejecución delictiva, el fundamento
de la punición no es de fácil justificación axiológica, pues no es el mismo caso de
los menores, como veremos más adelante.

2. BIENJURÍDÍCO

El bien jurídico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad de los

discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran en un estado
de incapacidad de defensión, que por su especial condición psico-física en
encuentran en un estado de vulnerabilidad1458. En suma, se busca proteger de la
manera más amplia posible la indemnidad sexual de las personas que se hallan
incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones semejantes a ella como la
incapacidad de resistir y que en este último caso no se puede predicar
necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al menos de
modo total51.

En este caso al igual, que los menores de catorce años, el legislador ha estimado
una negación del consentimiento, dicho así: el ordenamiento jurídico les ha
negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o minusvalías mentales,
la capacidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, estas personas no tienen
la posibilidad de realizarse sexualmente, pues si una expresa tipificación penaliza
a quien realiza un acto sexual con aquellos - sin mediar violencia ni amenaza
grave-, es porque a estas personas no le reconoce el derecho de disponer de su
esfera sexual ¿Esto es legítimo en un Estado de Derecho?, es una cuestión que
no es fácil de dilucidar; lo que si podemos precisar de forma rayana en la
seguridad, es que el fundamento material del injusto penal no sólo puede reposar
en la condición de vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que su perpetración debe
haberse realizado en abuso de dicha condición de "inferioridad".

El sexo hoy en día no puede ser comprendido como un tabú o un pecado que
debe, ser castigado, por infringir ciertos preceptos morales y/o religiosos, esa
dimensión negativa solo puede sostenerse cuando el con-sentimiento de la víctima
ha sido quebrantado o cuando el desarrollo de la sexualidad del menor ha sido
perturbado por una invasión sexual violenta; más si la dimensión positiva esta
íntimamente ligada con el desarrollo y autorrealización de la personalidad humana,
como manifestación más latente de las relaciones entre los hombres, como
máxima integración de dos personas, por lo que negar a buenas y primeras dicha
autorrealización, no importa una sólida argumentación, en el sentido de que los
enajenados deban ser privados de dicho derecho esto es, a la "autodeterminación
sexual"; de tal forma, que a nuestra consideración el Derecho penal solo puede
intervenir ante atentados en realidad graves, cuando la víctima esta en una

51
Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., ps. 321-322.
imposibilidad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condición el agente,
se aprovecha de ello, para tener acceso carnal sexual, pues puede que exista un
sentimiento de por medio, inclusive puede haber prole. Si esto es así, no habría
dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales, ya que de lo
contrario se las estaría condenando a una especia de abstención sexual
perpetua1460.

El legislador lamentablemente, no ha especificado normativamente ello, a

diferencia de la legislación penal argentina, que en el inc. e) del artículo 119°,
señala lo siguiente: "Aprovechándose de que las víctimas por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción"; por su parte, el artículo 181.2 del C.P.
español, describe lo siguiente: "en todo caso abusos sexuales no consentidos, los
que se ejecuten sobre los meno-res de doce años, sobre personas privadas de
sentido o abusando de su trastorno mental".

El informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos - I.I.D.H. 1982-

1986- recomienda sobre esta cuestión: "Cuidar tanto en la acuñación de los tipos
de abusos sexuales contra incapaces, como en su interpretación jurisprudencial y
en la elaboración doctrinaria, que la tu-tela del incapaz no se convierta en una
privación del derecho del mismo a la relacionarse afectiva y sexualmente".

Por consiguiente, una persona -por ejemplo-, con síndrome de Down, que en la
práctica puede laborar casi normalmente como cualquiera de nosotros, también
debe tener el derecho de autodeterminarse sexualmente, claro está sin mediar
violencia y/o amenaza grave, si ésta se da, la conducta deberá ser reprimida
según los alcances del tipo base.
3.- TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto Activo

En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin interesar su
opción sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual heterosexual como
homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 años, es un sujeto infractor de la
ley penal, por lo que será procesado en la Justicia de Familia y la sanción será
una medida socio-educativa; si es también un enajenado, al igual que la víctima, la
sanción será una medida de seguridad y no la pena. El hecho de que se trate de
un sujeto inculpable, no lo enerva de poder desautorizar la vigencia fáctica de la
norma, cuestión distinta es que no pueda responder penalmente por dicha
contravención.

Según lo previsto en el artículo 241° inciso 3) del Codigo Civil, constituye un

impedimento absoluto para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad
mental crónica, aunque se tengan intervalos lúcidos, por lo que en principio las
personas que sufren de enfermedades mentales crónicas, no pueden casarse,
entonces, no pueden adquirir dicho estatus civil.

Lo dicho es muy importante a efectos de limitar el ámbito de incidencia del tipo

objetivo, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratándose de
anomalías psíquicas que no han adquirido una grave perturbación de la
conciencia, sí podrán casarse, por lo tanto sí pueden disponer de su esfera sexual.
Sí el sujeto pasivo se encontraba en un estado de indefensión, a efectos de una
acción previa del autor, y no se trata de un enajenado, la conducta será cons-
titutiva de la figura delictiva del artículo 171° y no del delito in examine. Así,
BRAMONT ARIAS y GARCÍA CANTIZANO, al sostener que el presupuesto de este delito
es que el estado personal de la víctima sea anterior al momento en que se efectúe
el acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido
provocado u ocasionado por él, porque en este caso estaríamos en el supuesto
del art. 171° CP, téngase en cuenta que en el artículo 172 CP se habla de
incapacidad de resistir, circunstancias que se debe a las condiciones personales
de la víctima.

El dispositivo que aquí analizarnos es una circunstancia agravante del hecho

previsto en el artículo 170° del Código Penal.

Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o amenaza (vis

absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado de incapacidad en
que se halla la víctima, preexiste y Es ajeno al autor, esto es el estado de
inconciencia en el articulado anterior obedece a un estado provocando por el
propio autor del acceso carnal sexual, mientras que en este caso, el agente
encuentra ya a su merced una victima en estado de vulnerabilidad. El estado en
que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le hace difícil o casi imposible ejercer
actos de defensa. El agente delictivo se limita a aprovechar la interioridad
psíquica y tísica de la víctima.

El consentimiento que pueda prestar la víctima, en este estado, carece de validez.

Con precisión, anota ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO que la falta o deficiencia del
desarrollo psíquico o físico priva a los enajenados, idiotas o inconscientes de
voluntad jurídica. La mujer que en estos estados cede al acto carnal a que es
incitada, no aporta un ascenso valedero, que cubra la inmoralidad de un
yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de tales infelices

La condición de la víctima, habla el tipo penal, de un sujeto activo, cuya

percepción de la realidad está imposibilitada, producto de los efectos de la
enfermedad mental o de la alteración, de la conciencia, «[...] no se hace referencia
a cualquier alteración de la salud mental, sino solamente a la que priva de razón,
es decir, de la .total comprensión de las relaciones y significado de los hechos»,
No es suficiente una simple debilidad mental, alteraciones o deficiencias psíquicas
leves, o falta de una perfecta salud mental, en tanto estas anomalías no importan
una ausencia total sino una simple disminución en la capacidad de comprender y
querer^. Como anota Núñez, no basta por ejemplo, una falta de perfecta salud
mental, sino que es necesario que se trate, en sus características y en sus efectos
sobre la posibilidad de un juicio practico sobre el acto, de un trastorno de las
facultades semejante a los que producen la inimputabilidad delictiva.

Dentro de este contexto se podrían incluir tocias las anomalías o deficiencias

idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del
sujeto afectado, tales como la psicosis y oligofrenias graves).

Puede resultar en algunos casos, que la víctima sufra de retardo mental y a la vez,
sea un menor de 14 años de edad, lo que implicaría la simultánea adecuación
típica a este delito y al reglado en el artículo 173°, de modo, que viendo que la
mayor vulnerabilidad se recoge en este último articulado, tomando en cuenta la
penalidad aplicable en este último, es que se debe optar por esta tipificación
penal, y así resguardar el principio del non bis in dem.

En la Ejec. recaída en el RN N.° 2501-2011-San Martín, se dice que:

El artículo 172° del CP alude a características especiales de la víctima, que le

impiden comprender y valorar plenamente el sentido y los alcances del acto
sexual, y lo colocan en una situación de incapacidad de resistir, las cuales son
aprovechadas intencionalmente por el agresor para lograr el acceso carnal, quien
debe aduar a sabiendas de dicha situación psíquica de la víctima. La esencia del
delito es el conocimiento del estado en que se encuentra la víctima y el mal uso o
aprovechamiento de ese estado que hace el sujeto activo para dirigirla de acuerdo
con sus intereses.

Los abusos sexuales de menores de 14 años que sufren de anomalía psíquica,

grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentran en
incapacidad de resistir, no pueden considerarse comprendidos en el artículo 172
del CP., pues existe un tipo penal, artículo 173º del CP que enfáticamente
distingue la conducta por la edad de la víctima (criterio de especialidad), previendo
un mayor reproche penológico por lo tanto, el comportamiento del acusado en
perjuicio de la menor con retardo mental debe conducirse solo al inciso 3 del artículo
173° del CP.

Los casos que prevé la Ley son los siguientes;

a) Anomalía, psíquica

La Anomalía Psíquica son «Manifestaciones anormales del psiquismo».

Parafraseando a PEÑA CABRERA «NO interesa al Derecho cualquier anomalía
psíquica, sino la perturbación que debe ser de tal índole y grado que impida la
comprensión normal del carácter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del
autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones». Como
expresa BUSTOS, siempre se ha dado una gran discusión en relación a las
clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que generalmente no dan una
idea clara de cómo se ha desarrollado el proceso de la enfermedad y, por tanto,
más bien utilizan como criterios los efectos de tales procesos, que muchas veces
tienden en todas a un denominador común, sobre todo en los estados agudos, con
lo cual resulta difícil la precisión de la tipología.

Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la más variada
índole, en cuanto a la manifestación de anomalías que afectan gravemente la
psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurídico, con que se debe
interpretar estas expresiones, deben incluirse aquí en primer lugar las psicosis, en
sentido clínico, tanto de origen exógeno como endógeno.

Las segundas provienen de la propia estructura constitucional del hombre,

mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de la vida en
sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endógenas se advierte en
primer término, solamente la modificación de la misma de la misma función
psíquica, no pudiéndose o no pudiéndose todavía probar exactamente una
afección cerebral y su base anatómica.
En el ámbito de las enfermedades que afectan la psiquís, se comprenden la
esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la
epilepsia así como otras que afectan gravemente el estado normal de la mente
humana; W ELZEL aglutina en el marco de las debilidades mentales: la oligofrenia,
esto es la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones
mentales patológicas de grado menor.

En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el intervalo de

afección psíquica, esto es, la presentación súbita de ataques convulsivos, que
provocan la pérdida del conocimiento; mientras que el esquizoide son sensibles
hipersensibles en sus reacciones a la solicitaciones del medio, pero como dice
KRETSCHNER, no son simplemente hipersensibles o fríos, sino ambas cosas a la
vez, en proporciones variables además (...), el tipo esquizoide adolece de una
profunda desadaptación en la sociedad, los colores y la sinfonía de tonos de la
vida real indispensables y naturales al hombre normal, le son estridentes, feos,
agresivos, para el temperamento esquizoide, especialmente el de predominación
hiperestésica.

La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del sujeto

consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente,
provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar;
frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como pará-lisis, ahogos u
otros.

Con todo, no interesa únicamente la presencia de cualquiera de las enfermedades

enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino es necesario que los
efectos de la misma, haya alcanzado tal intensidad que haya perturbado u
afectado de forma significativa la funcionalidad cerebral del sujeto, pues puede
que su manifestación no alcance un estadio de per-turbación suficiente en la
psique del sujeto.
No interesa al Derecho cualquier anomalía psíquica, sino la perturbación que debe
de ser de tal índole y grado que impida la comprensión normal del carácter
delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para comprender la
anormalidad del acto u orientar las acciones.

El dictamen pericial psiquiátrico establecerá si la víctima se encontraba, en el

momento del yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental. Esto es
importante porque hay psicosis que solamente se presentan por periodos y otras
alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la existencia de la persona. La
psiquiatría moderna se inclina en considerar como enfermedad mental los
procesos patológicos permanentes, aún con intervalos de lucidez que pueda tener
un paciente. En todo caso se considera que la lucidez es aparente en la medida
que la enfermedad está labrando interiormente y domina todos los procesos
psíquicos del paciente1478. En tal consideración, hemos de reputar inválido el
consentimiento de una persona enajenada durante un periodo lúcido.

La ley penal, al igual que la situación anterior, reputa que no hay voluntad en la
aceptación del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual.

b).- Grave alteración de la conciencia

A diferencia de la Anomalía Psíquica -que es producto de elementos endógenos

estructurados en la esfera orgánica del individuo- este cuadro se presenta
producto de substancias exógenas, como: el alcohol, drogas, fármacos,
substancias psicotrópicas, etc. Como dice MEZGER, el estado de perturbación de
la conciencia puede consistir en un estado no morboso (fisiológico) -como el
sueño normal o morboso (patológico)- como un estado tóxico o un estado
crepuscular epiléptico, pueden revelar un cuadro duradero o un estadio transitorio.
Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una pérdida total de la
conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realización de una acción.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte grave-mente las
facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la misma magnitud
que las causas de Anomalía Psíquica. Se produce en estos casos una disociación
entre el mundo interno y la realidad, existe una ruptura del estado real de las
cosas, por lo que el sujeto no es consciente de los actos que realizan, la realidad
se encuentra totalmente desdibujada.

Tal como señala PEÑA CABRERA "no se requiere una base patológica que
fundamente la alteración de la conciencia, dado que es posible la alteración plena
de la conciencia y de la voluntad sin una base patológica". Se trata pues, de un
estado permanente que lesiona profundamente la esfera cognoscitiva, éste obra,
por ende, alterado en su propia conciencia (esfera del Yo) o del mundo
circundante que lo rodea, afectándolo a tal nivel -que le imposibilita comprender el
carácter delictuoso del acto que comete- o se ve anulado en la capacidad de
controlar sus propios actos (facultades psicomotrices) v.gr. la ebriedad, el sueño,
la fiebre, alta dosis de fármacos, etc., son per se factores que producen grave
perturbación en la conciencia humana.

Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se

requiere de un terreno patológico para que prosperen. El grado de inconsciencia
debe adquirir tal magnitud; es exigible un mínimo de participación anímica, pues la
exclusión de conciencia adquiere carácter de irrelevancia jurídico-penal, al no ser
"acción" que interesa al Derecho penal.

Importa que esta anomalía psíquica afecte gravemente, la conciencia del sujeto
del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia de si mismo. El trastorno debe
adquirir la entidad de profundidad para involucrar las perturbaciones distantes en
grado de lo que se toma como normal.

La víctima no es retardada mental, ni sufre anomalía psíquica, sino que por

causas fisiológicas o patológicas que afectan la normalidad de sus facultades, se
ve privada de actuarlas para formar una voluntad jurídicamente válida.
c) Retardo mental

Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia significativa de

las facultades psico-motrices del individuo.

Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad de apreciar el

carácter ilícito de su acto o de determinarse según esta apreciación. El
razonamiento de la víctima, es decir, su desarrollo intelectivo es deficiente, su
decisión carece de validez jurídica, pues no logra acceder a un nivel de
aprehensión real de las cosas, su relación con la realidad se encuentra
plenamente desdibujada, distorsionada.

No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en dicho estado

pese a que tiene un manifiesto déficit de la actividad intelectual puede previamente
conocer y valorar el significado del acto sexual.

d) Incapacidad de resistir

Bajo este supuesto, la víctima no padece de enfermedad mental alguno, sino que
es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de que se puede
ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situación en la cual, la víctima
comprende el significado del acto del que es objeto, pero no puede actuar su
voluntad contraria y oponerse materialmente a la acción del autor. A diferencia de
la hipótesis anterior, la víctima comprende el significado del acto, pero se
encuentra incapacitada materialmente para ex-presar su voluntad opositora a los
actos del sujeto activo; v.gr., una hemiplejía, el hallarse maniatado, delirio febril,
etc.; no se trata entonces de una voluntad anulada por completo, a causa de un
estado de inconciencia o de una imposibilidad de comprensión perceptiva.

Debe añadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta típica de la que
se desprende del artículo 171°, la "incapacidad de resistir" es un estado psico-
físico que no ha sido generado por el autor, sino por una circunstancia
concomitante, una situación a propia acción de la víctima o por un factor causal;
v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad y así abusa de ella
sexualmente, se dará la tipificación penal en comento, pero si éste le suministró
una serie de fármacos en su bebida, para luego accedería sexualmente, la
calificación jurídico-penal se remite a la del artículo 171°. Sin duda, el hecho
mismo de colocar a la víctima en dicho estado, es lo que le otorga un plus en el
disvalor de la acción penalmente antijurídica. Así también, cuando el agente halla
herida a su víctima, que fuera atropellada por un conductor negligente, estando en
imposibilidad de resistir, pues se encuentra inconsciente, se dará la figura in
examine.

La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violencia física y/o

grave amenaza provocada por el autor, pues en este caso la conducta en cuestión
sería calificada según los parámetros normativos del artículo 170°.

Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de personas (menores,

enajenados, etc.) a través de un deber absoluto de abstinencia sexual, en tanto
presenten condiciones que le impiden valorar la trascendencia del acto sexual o
que -en su caso-Jo incapacite para oponer una efectiva resistencia a un
yacimiento no deseado. La ley -señala SOLER- no contiene realmente una
presunción de violencia, sino que prohíbe "in limine" ciertas formas de acceso
carnal por pura consideración a las consideraciones del sujeto pasivo, a cuyo
asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica.

4.- TIPO SUBJETIVO

Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realización típica,

quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta sabiendo los
elementos que la convierten en típica, no solo debe conocer el significado de su
acción, en cuanto acceso carnal sexual, sino también y la verdad lo más
importante, que se trata de una víctima que padece de una anomalía psíquica,
grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en
incapacidad de resistir. Es en estos elementos normativos del tipo penal donde
existe la posibilidad provocar un error de tipo. En consecuencia, el tipo penal exige
la concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende, el
conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su víctima;
esto es, debe saber que sufre de anomalía psíquica, alteración grave de la
conciencia, retardo mental o incapacidad para resistir y con tal conocimiento
aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no encontrar algún tipo
de resistencia1489. No se trata en realidad de un elemento especial del tipo
subjetivo del injusto, sino que el dolo del autor debe abarcar también dicho
elemento normativo, lo importante a todo esto, es que el menor error (real y
virtual), sobre dicho estado determinaría un error de tipo. Como pone de relieve
NUÑEZ, la doble faz del dolo de este delito no carece de significación, pues en
tanto que en el aspecto de la voluntad de acceder carnalmente se exige el dolo
directo, se admite el dolo eventual en lo que atañe al conocimiento de la situación
de la que el autor abusa o de la resistencia que se le opone1490; esto es, dolo
eventual, debe significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido.

En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de la incapacidad

de resistencia del sujeto pasivo y aún conociendo dicha circunstancia, dirige
intencionalmente (deliberadamente) su acción, a acceder sexualmente al sujeto
pasivo, en las cavidades que se describen en el tipo objetivo de la descripción
típica. El juez debe (eventualmente, con el concurso de los peritos psiquiátricos)
investigar si la alienación mental de la víctima, por ejemplo, estaba al alcance del
acusado, vale decir, si un profano podía darse cuenta. Si este es el caso, el
acusado no ha incurrido en una apreciación errónea del hecho.

Por otro lado, estimamos que es perfectamente admisible el error de tipo, en

cuanto al estado psíquico de la víctima, pues en el caso de una grave alteración
de la conciencia y otro, pueden revelarse intervalos de lucidez, en los cuales se
produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser invencible se excluye el dolo y
la culpa, y de ser vencible, sería punible a título de culpa, pero como la modalidad
imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería exento de pena. De todas
formas, la valoración del error de tipo dependerá de las concretas relaciones que
se adviertan entre el autor y la víctima, pues si el primero es precisamente el
galeno que la esta tratando médicamente, no podría admitirse un error de tipo;
puede también que la víctima haga caer en error por un determinado momento,
por lo que sí cabría su inclusión. Así también, en cuanto a la seriedad de la
enfermedad mental. El caso paradigmático, sería cuando existe un certero
conocimiento sobre el estado mental de la víctima, pero se entablado una relación
afectiva en el tiempo, este tipo de casos son los que ponen en cuestionamiento la
legitimidad de la prohibición; por eso, como se sostuvo líneas atrás, debió
especificarse que el acto sexual debía ser en "abuso" de la condición psíquica
antes anotada.

Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomalía psíquica o re-tardo mental

de la víctima, cuando la sintomatología no es evidente.

Es menester precisar, que puede también admitirse un error de prohibición, en

cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor desconoce el
carácter prohibido de la conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico
tutelado; para tales efectos, se deberá analizar los medios, instrumentos y otros,
que haya podido contar el autor para vencer el error en que se encontraba. En
caso de gratarse de personas integrantes de ciertas comunidades nativas y
campesinas, que por lo enraizado que se encuentran las costumbres nativas,
habría que apreciar un error de comprensión culturalmente condicionado, aunque
puede superponerse con el error de prohibición, pues puede que el autor ni
siquiera se plantee la posible prohibición penal de la conducta.

5.- CONSUMACIÓN

En cuanto a la plena realización típica, de acuerdo a la estructuración semántica

del tipo penal en cuestión, ésta se dará cuando el agente (autor), accede
parcialmente en las cavidades anal, vaginal y bucal de la víctima (hombre o
mujer), o le introduce objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías; no es
necesario que se produzca la eyaculación ni tampoco anidación. La tentativa sería
difícil de delimitar, en cuanto la modalidad típica viene precedida ni por violencia ni
por amenaza, sería acaso los actos de educción, caricias, etc.; al establecerse que
es un delito de resultado y por lo tanto, debe admitirse la tentativa1495, pero debe
considerarse en serio i dichos actos son de relevancia jurídico-penal si ya suponen
un ingreso al ámbito de protección de la norma. Como escribe NUÑEZ, el hecho
que el autor haya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente
acreditable por prueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa
de viola-ión ciertos atentados que en sí mismos son subjetivamente equívocos.

6.- AGRAVANTE

Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesión, ciencia u oficio, esto

es, en prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo que la confiere una posición
de dominio con respecto a la víctima. Como se sostuvo en articulado antes
analizado, no basta que el autor ostente el cargo, ofició u profesión, sino que éste
haya servido para acceder carnalmente a la víctima. Vale todo lo dicho, entonces
con respecto a la agravante del artículo 171°.

7.- PENA

La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a no menos de

cinco años de pena privativa de libertad a no mayor de diez años mediante la
modificación efectuada por la Ley N° 26293 (14/02/94). Luego, on las
modificaciones producidas por las Leyes Nos. 28251 y 28704 respectivamente, la
pena será no menor de veinte ni mayor veinticinco años en el caso del tipo base, y
no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
LIBRO 2
RACTORES GENETICOS, SEXUALES Y HORMONALES

Los factores biológicos que inducen un comportamiento tal como la agresión,

pueden actuar ya sea preparando al individuo para mostrar este comportamiento o
influyendo para determinar en cuál momento ocurrirá tal comportamiento. Gran
parte del material incluido en este capítulo examinará estos factores preparatorios.

Veremos cómo el estudio de los factores genéticos de la agresión tiene que ver
con la determinación de cuáles elementos hereditarios pueden afectarla. También
revisaremos el problema de diferenciar las contribuciones relativas de la herencia
y el medio. Mostraremos cómo se aclaran estas cuestiones usando estudios
selectivos de crianza de animales, así como estudios de factores hereditarios en el
hombre. Además, describiremos varias anormalidades genéticas encontradas en
los humanos para ilustrar cómo tales anormalidades podrían afec-lar la agresión y
cómo su estudio resulta muy problemático.

Examinaremos los factores sexuales de la agresión, v determinaremos si existen

diferencias sexuales y si islas están determinadas biológica o culturalmente. Por
supuesto, abundan los desacuerdos en esta área. También investigaremos la
relación entre los comportamientos sexuales y los agresivos.

En la última sección, veremos romo la hormona sexual masculina, la testosterona,

contribuye con un aumento en el comportamiento agresivo, así como con el
desarrollo de los mecanismos del organismo que apoyan la agresión. Las
diferentes hormonas femeninas han sido menos estudiadas, pero velemos como
una, la progesterona, parece que disminuye la agresión. Igualmente, revisaremos
el trabajo sobre el síndrome premenstrual y los posibles acontecimientos bioló-
gicos que lo vinculan con el aumento de la agresión.
EVIDENCIA DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS MECANISMOS GENÉTICOS

Los factores genéticos que afectan la agresión son aquellos que tienen su origen
en la expresión de alguna información localizada en los genes de los cromosomas
de todas las células. Esta información genética se expresa como la construcción
de componentes estructurales particulares o el desarrollo de las actividades
químicas del organismo. Esta expresión puede ocurrir como una selección de la
enorme información que normalmente se encuentra codificada en los genes, o
puede producirse a partir de alguna condición genética anormal ocasionada por
enfermedad, radiación, drogas u otros químicos, como cuando un carcinógeno
produce cáncer. Tal condición puede alterar el código genético y crear estructuras
o actividades químicas anormales en el organismo. Por el contrario, un efecto
genético en la agresión puede resultar de la ausencia de expresión de la
información. Ahora describiremos algunas de las maneras en las que se piensa
que estos mecanismos de expresión afectan la agresión.

Algunos mecanismos genéticos básicos y su función en la agresión

Primero, revisemos algunos fundamentos de la genética. (Como indicamos en el

prefacio, aquellos lectores con conocimientos previos en ciertas áreas se les invita
a sallarse tales secciones; éstas se incluyen para que los lectores con diferente
formación tengan las mismas liases.) Los cromosomas de cada célula del
organismo, excepto las células germinales (el espermatozoide masculino y el
óvulo femenino), se encuentran en estructuras pareadas, la mitad de las cuales
provienen de cada progenitor. La célula humana tiene 23 pares de cromosomas,
que incluyen un par de cromosomas sexuales. El examen microscópico de estos
cromosomas nos permite determinar sus formas y tamaños en un proceso llamado
elaboración del cariotipo. Los primeros 22 pares (autosómicos) se numeran de
acuerdo con su tamaño descendente, y los cromosomas sexuales de acuerdo con
su forma, lo cual incluye al gran X y al menor Y. Las mujeres típicamente tienen
dos cromosomas X y los varones tienen un par XY.
Los cromosomas se componen de largas cadenas de la estructura en doble hélice
del ácido desoxirribonucleico, o ADN. En los humanos hay miles de subunidades
funcionales de estas cadenas: los genes. Cada gene contiene un código para la
producción de una pro-teína específica, la cual puede formar parte de la estructura
celular, tener una función enzimática para facilitar una actividad química específica
en la célula, o ser secretada para comunicarse con otra célula. La expresión de un
gene se inicia cuando los filamentos del ADN se separan temporalmente en el sitio
de dicho gene, permitiendo que su código se pueda leer. Se cree que el contenido
del ambiente celular determina si ocurre esa posibilidad. Así, los mecanismos
genéticos tienen que ver tanto con un elemento estructural relativamente estático,
el gene, como con una influencia ambiental, que interactúa en un proceso
dinámico para producir sus efectos. Un electo puede ser de naturaleza
esencialmente crónica, como cuando una celula se convierte en una célula de
músculo o de hueso, o semicionica, como cuando las células asociadas con las
características secundarías sexuales, como el vello del cuerpo, se desarrollan
cuando están presentes las hormonas sexuales. Por último, un efecto puede ser
de duración relativamente corta, como las actividades del sistema nervioso que
producen una alteración de la expresión genética en una célula nerviosa.

Varias observaciones y estudios han encontrado una relación entre la agresión y

los mecanismos genéticos descritos brevemente. Examinemos cómo un factor
genético no alterado puede producir efectos y cómo las alteraciones de los
factores participantes pueden ocasionar cambios en la agresión. Al funcionar,
estos mecanismos no producen de manera directa la agresión, sino que en vez de
eso influyen sobre los elementos biológicos que la determinan. A estos electos se
les considera poligénicos, es decir, que abarcan más de un gene. Algunos efectos
pueden ser estructurales, y afectan elementos necesarios para la agresión, como
el desarrollo de huesos y músculo. Otros pueden ser funcionales, y afectan los
niveles de actividad o sensibilidad de estructuras cerebrales específicas, sistemas
hormonales o mecanismos sensoriales. Juntos, estos efectos contribuyen con el
nivel de agresión de un individuo.

Podemos sospechar que existen influencias genéticas sobre la agresión al

observar varias condiciones básicas que se producen de manera natural: 1.
Cuando se observa que un individuo de una familia normal es altamente agresivo.
El razonamiento es que como el resto de la familia no es especialmente agresiva,
el ambiente familiar debe ser normal. Por tanto, es posible que la agresión se
derive de una anormalidad biológica determinada genéticamente. 2. Cuando
muchos miembros de una familia son altamente agresivos. Aquí, aunque no
podemos eliminar los factores ambientales comunes, también se sospecha que los
factores genéticos comunes involucrados en una familia contribuyen con la
agresión. 3. Cuando una raza particular de animales inferiores, como los perros,
es especialmente agresiva. Ya que estos animales por definición constituyen una
subpoblacion genética única, se dice que las diferencias en sus niveles de
agresión están determinadas genéticamente. Del mismo modo, las razas que
muestran niveles de agresión especialmente bajos, pueden proponcionar pruebas
de la determinación genética de la agresión. Si tomamos, corno premisa
cualquiera de estas tres condiciones de supuesta determinación genética, ¿cómo
diseñamos estudios para definir exactamente qué función, si la hay, tienen los
mecanismos genéticos al determinar el comportamiento agresivo?

Información de estudios de animales inferiores

Los estudios hechos con animales inferiores proporcionan información útil sobre
los posibles efectos genéticos sobre la agresión y los factores biológicos que
participan de manera específica. Los científicos han probado diferentes razas de
distintas especies, como perros y ratones, para medir grados relativos de
agresión. Varios estudios indican que algunas razas son más agresivas que otras,
lo cual sugiere una determinación genética. Sin embargo, han surgido dificultades
para asignar categorías de agresividad dentro de algunas especies, como el ratón,
por ejemplo, debido a la inconsistencia de los métodos usados en las pruebas.
Dado el gran número de razas, se han tenido que hacer comparaciones de los
niveles de agresividad a lo largo de estos estudios. Thiessen (1976) revisó los
estudios que se publicaron en un periodo de 33 años y encontró diferencias en
agresión entre varias razas. No obstante, algunos investigadores observaron
parejas de ratones, otros observaron grupos, algunos emplearon pruebas
intrarraciales, y otros pruebas interraciales. Todos ellos usaron muchas
definiciones diferentes de agresión. Por tanto, no nos debe sorprender que
ninguna raza fuera consistentemente más agresiva. Una raza llamada C57BL/10
resultó ser a menudo la más agresiva, pero no siempre. Por ejemplo, en dos de
nueve comparaciones con una raza conocida como BALB/c, esta última fue
clasificada como aún más agresiva. Esta inconsistencia apoya los puntos
establecidos en el capítulo 1. Antes de determinar las causas (genéticas, aquí) de
la agresión, debemos establecer una definición clara y un sistema adecuado de
medición.

Los estudios de crianza selectiva han sido útiles para examinar la función de los
mecanismos genéticos en la agresión. En tales investigaciones, los científicos
estudian la agresividad de varios individuos de una raza particular de una especie.
Entonces, aquellos que resultan especialmente agresivos (o, a menudo,
especialmente dóciles) se cruzan con otros de su particular subgrupo de
comportamiento. Más tarde, se mide la agresividad de la descendencia y se lleva
a cabo una crianza selectiva similar. Este procedimiento puede repetirse durante
tantas generaciones como se desee. Así, podemos determinar si es posible la
crianza selectiva para obtener cambios en agresión y también cuántas cruzas
necesitamos antes de que los cambios se manifiesten de manera consistente.
Además, una vez que hemos producido las diferencias en agresividad, podemos
examinar las diferencias físicas v fisiológicas de los individuos de la subespecie
que pudieran explicar dichas diferencias.
Durante muchos años (en algunos casos a lo largo de siglos), se han llevado a
cabo crianzas selectivas con diferentes propósitos, puesto que los criadores han
escogido animales con ciertas características deseables para cruzarlos y mejorar
las razas. La agresión ha sido algunas veces de interés para los criadores de
animales de gran-ja, que quizás desean producir ganado con niveles bajos de
agresión para ayudarles a tener menos peleas dañinas, un manejo más fácil y
quizás productos más deseables para el consumo. Sin embargo, aquí estamos
especialmente interesados en los esfuerzos para reproducir sobre todo los niveles
altos de agresión. Dichas subespecies, como los toros españoles de lidia, los
gallos de pelea, los peces combatientes de Siam y los perros de pelea, como el
ahora tristemente célebre bull terrier inglés, con frecuencia han sido producidas de
manera poco formal por propietarios sin formación que crían los animales que de-
sean usar en peleas, usualmente por el interés en las ganancias que dejan las
apuestas. Ya que, éstas y las peleas de animales son a menudo ilegales, no es
fácil contar con la información científica sobre el procedimiento general de crianza
ni los resultados.

Podríamos suponer que un elemento importante en esta selección de crianza es

que los sobrevivientes más agresivos de los encuentros fueron los que se
reprodujeron y que las características físicas que los ayudaron en las peleas
fueron trasmitidas a la descendencia. Esto podría ser visto si examináramos con
cuidado un gallo de pelea. Comparado con el gallo común, aquél tiene garras
gruesas, bien desarrolladas y un tamaño grande, con poderosos músculos en las
patas y en las alas; su piel está curtida y su cráneo es extremadamente duro y
grueso. Al parecer, las numerosas generaciones de crianza para producir un gallo
de pelea han resultado en individuos con extremidades y garras fuertes, para
ayudarles a descargar poderosas andanadas contra sus oponentes, junto con un
cráneo especialmente grueso que puede resistir los embates de dichos oponentes.

Por otro lado, los estudios de crianza selectiva llevados a cabo en instalaciones de
laboratorio han contribuido a aumentar nuestro conocimiento de los mecanismos
genéticos de la agresión, más allá de lo que hemos obtenido de esfuerzos de
crianza menos científicos. Hall y Klein (1942) condujeron un estudio pionero sobre
los efectos de la crianza en la agresión. Descubrieron que las ratas criadas selec-
tivamente para ser "emocionales", después de ocho o nueve genera dones, eran
menos agresivas que las ratas "no emocionales". Aquí hay una interesante lección
adicional para aquellos que pudieran creer que "emoción" es lo mismo que
agresión, y es que las ralas "emocionales" realmente se seleccionaban por ser
"temerosas" o tímidas, al mismo tiempo que las ratas "no emocionales" eran
seleccionadas por su "temeridad". El estudio en realidad demostró que era más
probable que las ratas más temerosas atacaran menos que las menos temerosas.
Problemas similares resultantes de la imprecisión de términos tienen precedente
en el trabajo de crianza selectiva. La serie clásica de estudios iniciados por Tryon
en 1930, caracterizada por muchos como un intento por desarrollar inteligencia en
las ratas, en realidad seleccionaba ratas que recorrían mejor sus laberintos de
prueba. No obstante que Tryon discutía la herencia de habilidades relacionadas
con un mejor desempeño para resolver laberintos y sugería que estas
características podrían aplicarse a otras situaciones y especies, era más cauteloso
en sus generalizaciones de lo que creen los críticos modernos. De hecho, esta
precaución era justificada, ya que otras pruebas del desempeño de ratas en
situaciones de aprendizaje demostraron que las ratas no se comportaban
necesariamente mejor que otras no seleccionadas (Searle, 1949). Así, debemos
tener cuidado al generalizar de una situación experimental a otras.

Una de las investigaciones más reconocidas en crianza selectiva de cepas

agresivas fue llevada a cabo en Turku, Finlandia, por Lagerspetz (1979). En su
trabajo, aisló ratones en sus jaulas desde el momento del destete y después
expuso estos ratones a ratones no agresivos. El aislamiento en los talones
típicamente produce agresión, así que esta técnica permitió a Lagerspetz observar
la agresión y clasificarla dentro de una escala de siete puntos. Ella incluyó obser-
vaciones de ataque, mordiscos, tardanza en responder y sacudimiento de la cola
(considerado como componente de agresión). Con base en esta escala, clasificó a
sus sujetos como Turku agresivos (TA) y Turku no agresivos (TNA). En la segunda
generación, los ratones TNA desarrollados mediante cruzas selectivas alcanzaron
una puntuación significativamente más baja, mientras que la puntuación de
agresión de los ratones TA continuó en aumento hasta la décima generación. Para
la decimonovena generación, la agresión de los ratones TA se había incrementado
hasta un nivel de 52 % de ratones que mordían, mientras que sólo 5 % de los
ratones TNA mordía a sus oponentes no agresivos. De manera interesante, más
tarde fue posible, en una sola generación, revertir las diferencias en agresión por
medio de una crianza selectiva posterior a partir de cruzas entre razas TA y TNA
(Lagerspetz y Lagerspetz, 1983). Antes de las cruzas, los ratones TA se
estudiaron en otras situaciones y se determinó que cían más rápidos para resolver
laberintos y menos temerosos. Las características biológicas de los ratones TA
también se analizaron y se encontró que tenían testículos más pesados y un
cerebro anterior más voluminoso. Las mediciones de los neurotrasmisores
celébrales revelaron que, en comparación con los ratones TNA, aquéllos tenían
más norepinefrina en sus tallos cerebrales y menos serotonina en el cerebro ante-
rior. El significado de estos descubrimientos será evidente en los capítulos 3 y 5
cuando hablemos de la función que tienen en la agresión estas estructuras y los
neurotrasmisores. Por ahora, tomemos nota de que ocurren cambios físicos y
químicos específicos cuando los animales son criados selectivamente para
obtener agresión. Estas observaciones nos pueden proporcionar sugerencias para
encontrar nuevos factores biológicos relacionados con la agresión o para ofrecer
más datos sobre factores biológicos previamente sospechados.

Debemos reiterar que la agresión es un producto de factores tanto biológicos

como ambientales. En tanto existe evidencia de (adores genéticos, esto no
significa que sean los únicos. Los factores ambientales, como el aprendizaje,
también contribuyen, especialmente con forme ascendemos en la escala
filogenética. Aun con animales inferiores, estos factores ambientales tienen un
efecto. Por ejemplo, Lagerspetz (1981) indica que los individuos de cada una de
sus razas pueden ser condicionados a cambiar sus niveles de agresión carac-
terísticos. Así, a pesar de las creencias populares, algunas veces ayudadas por la
hipérbole de la prensa, debemos aceptar que muchas especies pueden
domesticarse. Lobos que han sido criados por humanos desde que eran unos
cachorros, por ejemplo, tal vez no sean más agresivos que sus primos los perros.
Los simios a menudo han sido criados como mascotas, y "feroces" leones de circo
tal vez sean más lindos gatitos de lo que sus propietarios quisieran que el público
supiera. Sin embargo, esto no significa que estos animales no puedan ser
agresivos en respuesta a las condiciones apropiadas. Una condición que surge
conforme los animales maduran es un aumento de las hormonas sexuales, y la
madurez sexual va a menudo acompañada por aumentos en la agresión. Más
tarde discutiremos en este capítulo los efectos de estas hormonas.

Factores genéticos en la agresión humana

Antes mencionamos dos razones para sospechar influencias genéticas en la

agresión: cuando un individuo de una familia normal es especialmente agresivo, y
cuando muchos miembros de una familia son agresivos. Por desgracia, no
siempre es fácil determinar el ver dadero funcionamiento de las influencias
genéticas debido a las dificultades para controlar otras variables. Los primeros
estudios de posibles contribuciones genéticas al comportamiento disfuncional en
miembros de una familia, incluyendo la agresión, fueron llevados a cabo en la
familia "Jukes" (Dugdale, 1877) y en los "Kallikaks" (Goddard, 1912). Se encontró
que los Jukes tenían una larga historia de comportamientos mentales, sociales y
económicos inadecuados, y que muchos de los Kallikaks estaban relacionados
con crímenes y degeneración. De manera interesante, los Kallikaks tenian una
rama genealógica normal o superior, que descendía de un matrimonio formal, y
una rama genealógica con problemas, que descendía de la unión con una mujer
de inteligencia subnormal v moral dudosa. Se pensaba que los problemas de esta
segunda rama deliraban de la contaminación de un acervo genético "bueno", con
la "mala sangre" de una mujer mentalmente inferior. En forma similar, se culpaba
del alto nivel de problemas en la familia Jukes a los factores genéticos. Sin
embargo, aunque estas conclusiones podían haber satisfecho los prejuicios de la
era en la cual se realizaron los estudios, no está claro que los problemas de las
familias no fueran causados por el ambiente donde se criaron.
Desafortunadamente, aun hoy día existen prejuicios similares, pues los prejuicios
raciales llevan a muchos a atribuir a orígenes genéticos los altos niveles de
criminalidad de una clase social inferior.

No es fácil resolver el problema de distinguir entre influencias genéticas y

ambientales sobre la agresión. Por supuesto, la crianza selectiva y la educación
de niños en ambientes altamente controlados no resulta éticamente aceptable ni
práctica. Por tanto, los investigadores han dirigido su atención al modelo
disponible de un estudio controlado, en el cual mantienen constante el factor
genético, al mismo tiempo que cambian las variables ambientales. Los gemelos
idénticos u homocigóticos tienen los mismos componentes genéticos, así que
cualquier diferencia en su comportamiento podría atribuirse a las diferencias
ambientales. En forma alterna, los orígenes de las similitudes en su
comportamiento podrían buscarse en sus identidades genéticas. Si los ambientes
han sido diferentes, como en el caso de adopción y separación a temprana edad,
puede tenerse un argumento aún más fuerte de las contribuciones genéticas en
los patrones similares de comportamiento. Para controlar las posibles influencias
de las diferencias de edad, los investigadores comparan a menudo las similitudes
de agresión en gemelos idénticos con aquellas de gemelos fraternos o
heterocigóticos, quienes son tan parecidos genéticamente como dos hermanos de
edades diferentes.

El uso de gemelos en los estudios de agresión no está libre de dificultades. A

veces, la determinación de homocigosis en una pareja de gemelos se ha basado
solamente en las similitudes de apariencia física, en lugar de basarse en medios
más exactos, como las huellas digitales o los antígenos sanguíneos. Por
consiguiente, algunos estudios tal vez incluyan gemelos fraternos así como
gemelos idénticos. También, el doble problema de la baja incidencia (menos de
uno en 200) de nacimientos de gemelos homocigóticos y la falta de acceso a su
estudio limita el número de individuos disponibles y, por tanto, la generalización de
los resultados. Esta falta de sujetos potenciales ofrece menos oportunidad de
eliminar a algunos con el fin de excluir otras fuentes potenciales de tendencias o
sesgos en la población. Por ejemplo, los individuos pueden incluirse a pesar de la
falta de corroboración de registros médicos de su infancia, mientras que dicha
inclusión es menos probable en un estudio bien conducido de una población más
numerosa. Una dificultad adicional en los estudios de gemelos es que el prejuicio
del experimentador en la evaluación de los resultados no siempre está controlado.
De manera ideal, la medición de la agresión en uno de los gemelos debería
hacerse sin saber nada acerca de los resultados del estudio del otro gemelo, para
evitar la Influencia en los resultados hacia la dirección esperada; por ejemplo, que
las puntuaciones de agresión sean o no similares. Una dificultad adicional radica
en la posibilidad de influencias ambientales prenatales que puedan ser
confundidas con influencias genéticas. Una enfermedad de la madre o el uso de
drogas, por ejemplo, podrían afectar regularmente los niveles de agresión en
gemelos. En forma alterna, los electos diferenciales sobre la agresión podrían ser
resultado de diferencias en la posición intrauterina o en la función del cordón
umbilical. Una observación experimental del efecto de la posición intrauterina en
nacimientos múltiples fue hecha por Gandelman, y colaboradores (1977), quienes
encontraron que el sexo de embriones adyacentes afectaba más tarde los niveles
de agresión en ratonas. Aquellas que estaban colocadas entre dos machos eran
más agresivas que aquellas colocadas entre dos hembras. Vom Saal ha hecho un
trabajo extensivo para apoyar estos descubrimientos iniciales. Aunque la
generalidad y fuerza de este efecto específico ha sido cuestionada (Simón y
Cologer-Clifford, 1991), se acepta el concepto básico de los electos de los eventos
intrauterinos en el comportamiento. Esto sugiere la posibilidad de que los gemelos
homocigóticos varones puedan comportarse de manera diferente de las gemelas
en parte debido a las influencias intrauterinas, o de que los gemelos
heterocigóticos puedan también recibir influencia de la combinación de sexos (ya
sea que ambos sean del mismo sexo o de diferente sexo). En la siguiente sección
y más adelante, durante nuestra revisión de los resultados, consideraremos otras
limitaciones de los estudios de gemelos y de aquellos que tratan de diferenciar las
variables genéticas de las variables ambientales.

Mednik (1981) hizo una útil revisión de estudios de gemelos y agresión. Indicó que
un sencillo resumen de ocho estudios de gemelos idénticos en diferentes partes
del mundo sugiere una tasa de 60 % de concordancia (compartida por ambos
gemelos) de problemas producidos por su agresión, mientras que para los
gemelos fraternales se encontró una tasa de 30 % de concordancia. Sin embargo,
estos estudios plantean muchos problemas, incluso la medición errónea resultante
de un prejuicio en la selección de la muestra. Parece que se han estudiado más
gemelos homocigóticos de los que se supone que existen, y varios estudios
provienen de la Alemania nazi. La implicación es que cuando menos algunos
estudios tienen la tendencia de con venir a una agenda política. El finado K. O.
Christiansen, colaborador de Mednick, había llevado a cabo su propio estudio
utilizando la población de Dinamarca. Por la limitada migración de su población, MI

homogeneidad y los extensos registros llevados para cada persona, Dinamarca es

uno de los países más atractivos para estudiar la in-fluencia relativa del medio y la
herencia en el comportamiento.

Christians en primero estudió a todos los gemelos de una región. Encontró que los
varones tenían una tasa de concordancia de 35 % en problemas de agresión para
gemelos homocigóticos y de 13 % para gemelos heterocigóticos. Para las
gemelas, las diferencias fueron similares, aunque el nivel general de problemas
fue más bajo. Las tasas de concordancia para gemelos homocigóticos fue más de
dos veces y media mayor que para gemelos heterocigóticos. Esta creciente
concordancia para un grupo con constitución genética idéntica implica que los
factores genéticos contribuyeron a determinar el nivel de agresión. Asimismo y
obviamente, el hecho de que la tasa fuera mucho más baja de 100 % implica que
otros factores contribuyeron con dichos niveles. Ya que este estudio abarca a
gemelos que crecieron juntos, y puesto que podemos suponer que los gemelos
idénticos a menudo comparten las mismas experiencias, no podemos descartar
una importante contribución ambiental en sus niveles de agresión.

Para evaluar también los electos relativos del ambiente y la genética en el

comportamiento, Mednick y sus colaboradores (1981) estudiaron muestras de una
población de no gemelos. Tomaron el comportamiento psicopatológico y criminal
como índices de comportamientos agresivos y utilizaron un procedimiento
tradicional para estudiar a individuos que fueron adoptados a edad temprana y
medir la correspondencia relativa de sus comportamientos con la de sus padres
biológicos y adoptivos. Mayores similitudes en una dirección o en la otra
proporcionaron apoyo a una mayor influencia ya sea de factores biológicos o
ambientales.

Hutchings y Mednick (1974) obtuvieron los antecedentes criminales de los padres

biológicos y adoptivos de 143 criminales y encontraron evidencia de condenas
criminales para más del doble de padres biológicos en comparación con los
adoptivos (70 contra 33). Este estudio mostró que las influencias biológicas sobre
la criminalidad son más fuertes que las ambientales. El estudio también encontró
que los factores genéticos y ambientales trabajaban en combinación, ya que las
tasas de criminalidad en un numeroso grupo mixto (antecedentes criminales y no
criminales) de individuos adoptados eran aún más altas (36 %) si tanto el padre
biológico como el adoptivo eran criminales que si solamente el padre biológico (21
%) o solamente el padre adoptivo (10 a 11 %) lo eran. Un estudio hecho en Iowa
por Crowe (1975) sugiere que existe una relación similar entre las madres
biológicas y sus descendientes con respecto a la criminalidad. Dichos estudios
indican una correspondencia entre la criminalidad de ambos padres biológicos y
sus descendientes; esto implica transferencia genética, pero no demuestra
causalidad genética. Los datos son de tipo correlativo; comparan observaciones
de las tasas de una variable dependiente (criminalidad) en ambos padres y sus
hijos adultos. Además, no debemos eliminar el peso de las variables ambientales
que no podemos controlar. Por ejemplo, en Dinamarca, las agencias de adopción
tratan de informar totalmente a los padres adopti-MIS cualquier desviación
conocida de los padres biológicos. Asi, no se puede descartar la posibilidad de
que los padres adoptivos de hijos de criminales actuaran de alguna manera para
aumentar la criminalidad de dichos niños. Por ejemplo, quizás habían disminuido
sus expectativas acerca de los chicos y no trataron de cambiar su comportamiento
desviando, porque lo consideraban biológicamente determinado y, por tanto,
inalterable. No obstante, los datos sugieren que en la criminalidad está involucrado
un factor genético. Wilson y Herrnstein (1985) indicaron que otros estudios hechos
en 1984 apoyaban la idea de la determinación genética. Será interesante
examinar los resultados de estudios subse-cuentes sobre la correspondencia entre
la criminalidad de ambos padres y la de sus descendientes; la determinación
hereditaria de la criminalidad puede verse de diferentes maneras, a diferentes
niveles de la función biológica. Un efecto más general, por ejemplo, podría
encontrarse en la rapacidad de reacción emocional de los individuos. Mednik
indica que resulta más difícil condicionar a los criminales mediante castigo. Wilson
v Herrnstein citan un trabajo de apoyo que demuestra que es menos Factible que
los criminales psicópatas respondan emocionalmente a es-túmulos inminentes de
aversión u otros estímulos emocionales. Además, otra evidencia sugiere que los
criminales psicópatas pueden tener deficiencias de aprendizaje. Estos individuos
supuestamente no responderían bien a los intentos de castigar su comportamiento
inapropiado y también podrían presentar problemas con el aprendizaje de compor-
tamientos más positivos. Hay también evidencia de la determinación genética de
la psicopatología, así que será importante determinar si podemos relacionar este
problema de sensibilidad emocional general a los procesos genéticos, y
determinar cómo podemos hacerlo.
De acuerdo con el estudio de anormalidades cromosómicas o de un gene en
particular, se han sugerido influencias genéticas relativamente específicas sobre la
agresión criminal. Estas anormalidades pueden producir cambios cruciales en los
niveles de sustancias químicas que inducen la agresión o de aquellas que se
necesitan para suprimirla. Aquí trataremos tres descubrimientos para ilustrar tanto
la promesa como los problemas concernientes.

Estudio de los defectos genéticos humanos y la agresión

El síndrome de Lesch-Nyhan es relativamente raro (uno en 10 000 nacimientos de

varones), pero es una sobrecogrdora condición que ofrece un ejemplo directo de
como una disfunción genética puede causar un aumento en la agresión, Lo
produce una deficiencia enzimática, heredada en los varones, que provoca un
exceso de la clase de moléculas químicas llamadas pininas. El electo en el
comportamiento incluye un alto grado de automutilación, sobre todo mordidas
graves de los propios labios, dedos y brazos. También hay reportes de
mordeduras, golpes y gritos a otros, aunque no siempre necesaria-mente con
expresiones de enojo, sino más bien de una manera comparativa. Estos
individuos, por lo regular, también padecen retraso y exhiben movimientos
espásticos. Se han obtenido algunos resultados en el control de este tipo de
agresión, aplicando un tratamiento con drogas que aumentan la sustancia cerebral
llamada serotonina (sobre la cual hablaremos en el capítulo 5) y por medio de
modificación de la conducta (Libby et al., 1983).

Un segundo ejemplo de los estudios de efectos genéticos en la agresión ilustra lo

promisorio de estos estudios. Recientemente, los investigadores han descubierto
una mutación en un gene específico encontrado en hombres agresivos de una
familia holandesa. Utili-zando un modo, cada vez más conocido, para determinar
las influencias genéticas sobre el comportamiento, los investigadores se dedica-
ron a estudiar los componentes genéticos en una población limitada que
compartía este comportamiento. Si los investigadores notaban una característica
especial en los genes de esta población y no en otras poblaciones bajo estudio,
entonces esta característica genética podía ser importante para el
comportamiento. Brunner y sus colegas (1993) estudiaron el carácter
aparentemente hereditario de varios problemas de agresión durante varias
generaciones. Determinaron que algo en los cromosomas X de las madres era
trasmitido a los hombres problema. Aún más importante, fueron capaces de
determinar con precisión el gene disfuncional. Este gene es importante para el
metabolismo de sustancias químicas cerebrales relacionadas con la inducción de
la agresión. Por consiguiente, si algo afectara el metabolismo de estas sustancias,
se produciría un incremento de la agresión. Los descubrimientos de Brunner y
colaboradores ofrecen una esperanza en este campo, debido a que las
observaciones parecen ser consistentes dentro de la familia y coinciden con otras
similares sobre el funcionamiento de las sustancias químicas cerebrales en la
agresión. Sin embargo, este gene disfuncional sólo ha sido descubierto en algunos
miembros de una familia. No se sabe si se encontrará en una población más
grande, o si tendrá efectos importantes en la agresión en todos los casos.
Recientemente se han realizado des-cubrimientos similares con respecto a causas
genéticas de esquizofrenía y desórdenes depresivos, pero después de estudiar a
un mayor número de individuos, no han sido consistentes ni generales. Un
problema adicional en la interpretación del estudio de Brunner y colaboradores es
que los hombres padecían también un ligero retraso., No sabemos si este factor o
algún otro elemento ambiental con-tribuyeron con la agresividad. Tal vez algunos
estudios adicionales nos ayuden a definir las variables clave en estos casos.

Un ejemplo del problemático esfuerzo para determinar las causas genéticas de la

agresión proviene del estudio del síndrome XYY, en el cual los individuos tienen
un cromosoma (masculino) sexual Y de mas ya que se cree que los varones son
más agresivos que las mujeres, la presencia de este cromosoma extra sugirió a
algunos investigadores que estos hombres podrían ser más agresivos.
Actualmente, la mayoría de los pprofesionales no consideran que el síndrome XYY
produzca una mayor agresión. Sin embargo, en alguna ocasión se propuso que
tenía tal efecto y la historia del trabajo sobre este síndrome sirve como un buen
ejemplo de los tipos de razonamiento e investigación que se han hecho en esta
área. Es más, algunos legos e incluso algunos profesionales todavía lo relacionan
con la agresión.

Una gran parte del trabajo con XYY se basa en obtener el cariotipo de las células
(véase pág. 36) de una población y determinar si existe alguna relación entre la
presencia del mosaico XYY y el comportamiento agresivo u otras desviaciones del
comportamiento. El primer trabajo que sugirió una relación de ese tipo fue hecho
por Jacobs y colaboradores (1965), quienes examinaron las células de una
población hospitalizada de locos criminales y encontraron que la incidencia de
XYY en los individuos era de cerca de 3 % mientras que estimaron que en una
población normal este valor es de cerca de 0.1 %. Esta elevada incidencia sugería
que el síndrome tenía algún valor causal en la criminalidad de los pacientes.
Estudios subsecuentes para caracterizar a los hombres XYY informan que
generalmente son más altos, tienen más altos niveles de testosterona (la
hormona sexual masculina) plasmática, organos genitales más grandes y una
inteligencia inferior que los que no tienen la condición XYY, aun cuando
provengan de familias normales.

Las implicaciones eran que ese cromosoma extra producía anormalidades

específicas, tanto físicas como de la conducta, que determinaban un aumento de
la agresión. Esta tesis ganó tan amplia aceptación que la defensa de criminales en
Francia y en Australia se basaba en esta tesis se llegó a pensar (incorrectamente)
que un famoso asesino múltiple en Estados Unidos de América era un ejemplo de
cómo el mosaico XYY producía hombres agresivos. Al parecer, la combinación de
las horrendas hazañas del asesino y su aspecto físico condujo a la especulación
infundada de que era un hombre XYY. Conforme avanzamos por las publicaciones
originales que apoyan una relación entre el síndrome XYY y la agresión, se puede
ver que otros informes comenzaron a cuestionar estos descubrimientos iniciales.
Algunos pusieron en duda la determinación de dos variables básicas: la incidencia
del mosaico XYY y lo adecuado de los grupos testigo. Los investigadores
cuestionaban la confiabilidad de las estimaciones de hombres XYY en prisiones y
en poblaciones normales, en realidad, señalaban un tamaño limitado de las
muestras empleadas y los posibles errores en el cariotipo. También indicaban que
era inapropiado comparar la incidencia de XYY en criminales adultos con una
población testigo de recién nacidos. Los factores ambientales durante el
nacimiento, como la radiación, los contaminantes químicos, la drogadicción de la
madre o el consumo de alimentos con ciertos conservadores, pueden tener un
efecto genético. Si se toma en cuenta que algunos factores pueden haber tenido
mayor prevalencia durante la gestación de los hombres XYY que durante la de los
recién nacidos, la estimación de la incidencia normal de XYY en el grupo testigo
de los recién nacidos sería errónea. Un grupo testigo apropiado sería uno de
hombres que tuvieran la misma edad y que provinieran del mismo ambiente que
los hombres XYY. Algunas críticas posteriores se basaron en otros estudios
realizados en dirección opuesta al trabajo original de Jacobs y colaboradores. Por
ejemplo, algunos encontraron bajos niveles de testosterona en los nombres XYY y
varias pruebas de inteligencia mostraron que tenían un cociente intelectual normal
y algunas veces excepcionalmente alto.

Un estudio extenso y ampliamente citado sobre el síndrome XYY fue realizado en

Dinamarca por Witken y colaboradores (1976). Como ya se ha mencionado, el
extenso sistema de registro de ese país facilita un estudio de este tipo. Witken y
colaboradores no descubrieron ninguna asociación entre el mosaico XYY y una
mayor agresividad. Sin embargo, encontraron, como oíros lo han hecho, que estos
hombres tenían cocientes intelectuales inferiores al promedio. Los investigadores
concluyeron que si los XYY se encuentran entre los criminales convictos,
probablemente sea resultado de su cociente de inteligencia inferior y que, por esta
sencilla razón, son descubiertos y juzgados por sus crímenes.
Podemos concluir que el efecto del mosaico XYY sobre la agresión no es
constante, y que si acaso presenta algún efecto, su mecanismo no está claro.
Muchos hombres XYY parecen ser normales y tener una buena inteligencia, así
que el efecto XYY no predomina en todos los casos. Sin embargo, si algunos
varones XYY son de estatura más alta o tienen inteligencia más baja, no podemos
descartar los posibles efectos de un tratamiento social diferencial. Es decir,
aunque estas características, por sí mismas, no producen necesariamente niveles
más altos de agresión, podrían hacerlo las reacciones de la sociedad ante un
hombre corpulento y poco inteligente.

El interés en el síndrome XYY ha disminuido notablemente en comparación con

aquel que se mostró al principio, pero aún persiste debido a que no podemos
descontar la posibilidad de su influencia en la agresión. Además, algunos de los
descubrimientos acerca de las actividades bioquímicas del organismo y el cerebro
en los XYY coinciden con los descubrimientos de otros sobre las causas de
agresión. Por ejemplo, Bioulac y colaboradores (1978), encontraron una dis-
minución en la actividad del neurotrasmisor serotonina en el hombre XYY. (Como
vamos a ver, se piensa que la serotonina está relacionada con una disminución en
la agresión.) En tanto existan reportes sobre la correlación entre el mosaico XYY y
el aumento de la agresión, probablemente continuarán las sugerencias sobre una
relación causal. Encontramos un ejemplo en un artículo de Meyer-Bahlburg, (
1981) que revisó y discutió los estudios relacionados con la posibili-dad de que las
anormalidades en los cromosomas X, así como en los Y, afecten la agresión. La
conclusión principal fue que no hay evi ciencia comprobada de que la agresión
aumente o disminuya en tales casos. Sin embargo, el informe también incluía
descripciones de algunos asombrosos estudios de casos sobre las características
explosivas y temperamentales de algunos varones XYY y de cómo se implicaban
en actos criminales o violentos a temprana edad. Parece que es difícil rechazar de
manera definitiva la posibilidad de una relación entre el mosaico XYY y la
agresión.
EL GÉNERO Y LA AGRESIÓN

Aunque el estudio de las diferencias de comportamiento entre los géneros es

actualmente un campo especialmente sensible y pocos descubrimientos se
aceptan universalmente, el predominio de la evidencia parece indicar que los
varones son más agresivos que las mujeres. Por ejemplo, Maccoby y Jacklin
(1974) analizaron extensivamente la bibliografía sobre las diferencias de género y
descartaron la mayoría de las pretendidas diferencias; sin embargo, concluyeron
que la agresión era una de cuatro maneras básicas en que difieren los varones de
las mujeres.

Las diferencias de género en las actividades criminales en Estados Unidos de

América son muy claras. En una evaluación, el número de homicidios cometidos
por varones fue cinco veces mayor que el de las mujeres, y la tasa de robo por
varones fue 20 veces mayor que la de las mujeres. En 1990, los arrestos de
varones por homicidio sucedieron en una tasa que excede en más de ocho veces
la de las mujeres (IBI, 1990).

Las diferencias de género en la agresión no dependen tal vez de la socialización o

la falta de cultura, ya que se presentan desde temprana edad y en sociedades
muy distintas. La universalidad de estas diferencias indica un fenómeno
biológicamente determinado. Sin embargo, debemos recordar que ningún factor
agresivo es en sí mismo del todo determinante, o que los factores funcionan de
manera dicotómica. El género por sí mismo no determina la agresión, y existe una
gran variedad de niveles de agresión tanto intra como intergenéricos.

Los autores feministas han estado especialmente preocupados con las

implicaciones de la aceptación de influencias biológicas en el comportamiento
humano (v. gr., Fausto-Sterling, 1986). Si a las mujeres se les clasifica como
menos agresivas, esto se podría usar para negarles igualdad de oportunidades,
como su participación en las, fuerzas armadas. El éxito en tal desempeño podría
ser un factor importante para obtener promociones. Podemos agregar que la clasi-
ficación de las mujeres como menos agresivas podría afectar su selección en
puestos de gerencia o liderazgo en la vida de los negocios o la política. Así, cabe
la posibilidad de un gran impacto potencial derivado de cualquier conclusión
resultante de la cantidad y determinación de las diferencias genéricas
relacionadas con la agresión. Tales conclusiones deben basarse en evidencia
científica, no en orientaciones políticas. Hace relativamente poco, la investigación
sobre la agresión femenina tanto en animales como en humanos ha recibido una
atención mucho mayor (v. gr., Bjórkvist y Niemelá, 1992). Han surgido preguntas
importantes sobre los prejuicios pasados que tuvieron influencia sobre la
investigación de las diferencias de género en la agresión. Así que, en un futuro
inmediato, una mayor información básica debe permitir un mejor entendimiento de
las diferencias de género, más allá de lo que hemos presentado.

Las observaciones de las diferencias de género en la agresión han sido hechas en

ambos niveles, tanto en animales inferiores como en humanos. En el trabajo de
Lagerspel con ratones, por ejemplo, se utilizaron machos en las pruebas de
agresión en aislamiento, debido a que las hembras no mostraron mucha agresión
en tal situación. Hemos descrito antes algunas de las diferencias físicas y
fisiológicas entre los ratones agresivos y los no agresivos. Se han encontrado
diferencias similares entre ratas machos y ratas hembras. Aparte del tamaño total
del cuerpo, se han observado diferencias entre hembra y macho en el tamaño,
composición y actividad de áreas específicas del cerebro. En los siguientes
capítulos discutiremos el papel de la función cerebral en la determinación del
comportamiento agresivo.

La generalidad de las diferencias en la agresión entre machos y hembras ha sido

bien establecida por medio de un extenso estudio de muchas especies, incluyendo
ratas, perros y la mayoría de los primates. Aunque en algunas especies la hembra
es más agresiva (y por lo común más grande), los casos son relativamente pocos.
Dos ejemplos a menudo mencionados son el hámster y el gibón. Floody (1983) los
cita, así como otros casos, para argumentar la falta de diferencias en la
agresividad relativa a los géneros. En estudios de crianza selectiva, del tipo de las
de Lagerspetz (véase pág. 40), Cairns y Hood encontraron inicialmente un efecto
similar al de Lagerspetz en sus machos y ninguna agresión en sus hembras. Sin
embargo, en un estudio posterior, Cairns y Hood descubrieron que la medición de
la agresión materna, así como pruebas repetidas de aislamiento, mostraban que
los comportamientos agresivos en las hembras aumentan después de una crianza
selectiva. Por tanto, existe la evidencia de que la crianza puede afectar la agresión
tanto en machos como en hembras. No obstante, las hembras permanecieron
menos agresivas que los machos en pruebas de aislamiento (Hood y Cairns,
1988).

La mayor parte de los debates han mencionado los altos niveles de agresión en
hembras, ya sea como excepciones o, como en White (1983), como ejemplos para
contrarrestar la suposición de que los machos están biológicamente determinados
para ser más agresivos que las hembras. Sin embargo, existe la preocupación de
que se haya empleado una metodología inapropiada en la comparación entre la
agresividad de machos y la de hembras. Lagerspetz y colaboradores (1988), entre
otros, han investigado las diferencias de género en la agresión humana,
provocando situaciones y desenlaces. Encontraron que en tanto los varones de 11
y 12 años de edad eran físicamente más agresivos, las niñas eran, más a
menudo, agresivas de un modo indirecto. Es decir, cuando estaban enojadas, las
niñas eran más propensas que los niños a decir mentiras acerca de alguien,
ignorarlo o tratarlo con frialdad, o mostrarse de mal humor. Así, el tipo de agresión
estudiada podría determinar cuál género es más agresivo o enmascarar la
existencia de otros tipos de agresión. Los autores indican que, ya que los
investigadores usualmente se concentran en mediciones de la agresión
establecidas con mayor confiabilidad, pueden haber pasado por alto una agresión
femenina sustancial.

Las diferencias de género relacionadas con la agresión en los humanos incluyen

tanto los comportamientos comúnmente observados como los estados
psicopatológicos. Los comportamientos agresivos que ocurren más a menudo en
los niños varones incluyen luchas físicas, contrataques, imitación de la agresión de
otros, juegos violentos e informes sobre fantasías agresivas (Meyer-Bahlburg,
1981).

Cantwell (1981) señala que el desorden de personalidad antisocial se diagnostica,

a una edad temprana, más a menudo en los niños que en las niñas, y que se
detecta después de un diagnóstico previo de desorden en el déficit de atención
con hiperactividad (DDAH, hoy conocido como desorden deficitario de
atención/hiperactividad). Asimismo, en estudios de adopción, algunos
investigadores han relacionado genéticamente el DDAH a los familiares
masculinos. A su vez, es más probable que el desorden antisocial en las niñas
esté relacionado con un diagnóstico de histeria.

Como hemos señalado, han surgido algunas objeciones acerca de atribuir las
diferencias de género en la agresión a mecanismos biológicos. También se ha
cuestionado la existencia misma de dichas diferencias. Los investigadores han
argumentado que la definición o medición de la agresión en algunos estudios ha
sido algunas veces inapropiada y que las diferencias entre hombres y mujeres en
la percepción de la aceptabilidad de la agresión podrían dar resultados
tendenciosos (Frodi et al., 1977). Algunos investigadores han sugerido que la
agresión femenina en Estados Unidos de América puede haber aumentado
conforme fueron cambiando las funciones sociales del género. Barón (1977) anotó
esto en su explicación de los resultado, de su trabajo en la década de los setenta.
También volvió a analizar parte de su trabajo previo que había indicado que los
machos eran más agresivos que las hembras. Sugirió que esos estudios involucra-
ban provocaciones menores para la agresión, y que era probable que los machos,
quienes podrían haber tenido niveles de tolerancia más bajos, reaccionaran más
que las hembras. Sin embargo, a pesar de esta sugerencia de una mayor
disposición de los varones para agredir, Barón recalcó las similitudes en ambos
sexos para responder a provocaciones crecientes.
Al considerar las implicaciones del trabajo de Barón, debemos anotar que estaba
empleando el paradigma profesor-estudiante ya referido que usa el subterfugio del
"profesor" a quien se le dijo que usaría la descarga eléctrica para ayudar al
experimentador a aprender algo acerca de los efectos de la descarga en el
comportamiento. La investigación ha sugerido que esta situación no involucra
agresión debido a que no es manifiesto el estímulo a la agresión y que mejor
podría considerarse un ejemplo de la susceptibilidad del sujeto para obedecer
órdenes dadas por otros, como en los estudios famosos de Milgram (1963).
Milgram desarrolló un método profesor-estudiante y encontró en su primer estudio
que dos tercios de los sujetos continuarían enviando descargas eléctricas, fuertes
y cada vez de mayor intensidad, aun cuando los niveles de las descargas fueran
catalogados como peligrosos. Saco en conclusión que los sujetos lo hacían así por
su disposición a obedecer a un experimentador por ser una persona con
autoridad, lo cual rebasa la resistencia de los sujetos a infligir daño a otros. Así,
quizá la modificación de las diferencias entre sexos encontradas por Barón es un
reflejo de los cambios en las funciones sociales en áreas distintas ele la agresión.
Por tanto, puesto que los investigadores están atrapados en un dilema ético al
tratar de estudiar la agresión en un laboratorio y no poder permitir que ocurra una
verdadera agresión, no podemos contestar en definitiva esta cuestión. No
obstante, dado el creciente interés actual en este tema, seguramente habrá
intentos adicionales para explorarlo.

Aparte de tratar de determinar si los géneros difieren en sus niveles de agresión,

otros trabajos estudian la relación entre los comportamientos sexuales y agresivos
y el control biológico y ambiental de estos comportamientos. Algunas
observaciones informales indican que los comportamientos sexuales y agresivos
se entremezclan en algunas especies, que incluyen gatos, caballos y algunas
veces a los humanos, como, por ejemplo, cuando se muerden entre parejas.
Además, en los homicidios, los ataques sexuales proporcionan una de las dos
condiciones principales (la otra es el maltrato a los niños) para que la víctima sea
mordida (Levine, 1972). Por último, un vínculo más estricto de estos
comportamientos queda establecido en la clasificación de tipos de agresión, como
en el trabajo de Moyer (1968). Este autor relacionó varios de sus tipos de agresión
a mecanismos sexuales, incluso la intramasculina, la sexual y la materna. Valzelli
(1981) también propuso una tipología de la agresión, de alguna manera
relacionada con la de Moyer. Valzelli indicó que lodos los comportamientos
agresivos incluidos en su propia lista de clases de agresión, excepto el de
depredación, eran inducidos por hormonas sexuales.

Algunos estímulos ambientales inciden tanto en el sexo como en la agresión. Una

descarga eléctrica dolorosa en la pata produce agresión entre ratas macho (Ulrich
y Azrin, 1962) y una descarga similar en los flancos induce la cópula en una pareja
(Barfield y Sachs, 1979). En forma similar, una descarga en la cola puede producir
cualquiera de dichos comportamientos, dependiendo de las condiciones
ambientales (Caggiula, 1972). Además, un pellizco en la cola también puede
producir agresión y cópula, así como comer, roer y otros comportamientos (v. gr.,
Antelman et al., 1976). En consecuencia, algunos han sugerido que la relación
entre sexo y agresión tal vez no sea tan exclusiva, sino que más bien es parte de
una serie de comportamientos que podrían ser provocados por estímulos
excitantes. Véase tam-bién Valenstein y colaboradores (1970), respecto a una
observación paralela temprana de los efectos de la estimulación cerebral, y Falk
(1966), quien realizó un trabajo pionero sobre los efectos de los horarios en el
reforzamiento de la alimentación. En los humanos, existen algunas indicaciones
de que los comportamientos sexuales y agresivos se producen en situaciones
como violación o relación sexual sadomasoquista, pero el apoyo empírico de estos
descubrimientos ha tenido que estar, como se sobreentiende, limitado a los
análisis de estados subjetivos. Más adelante describiremos algunos estudios del
efecto de los materiales eróticos en la agresión, así como en el comportaamiento
sexual.
El estudio de los mecanismos cerebrales relacionados con el sexo y la agresión ha
indicado cómo varias estructuras cerebrales participan en ambos
comportamientos. MacLean y Ploog (1962) informaron de muchos sitios donde
aplicaron estimulación cerebral y produjeron agresión o erección del pene en
monos ardilla. Los investigadores tambien han indicado que la exhibición del pene
en primates, como los monos ardilla, es una respuesta agresiva (Candland et al.,
1970). Los antropólogos han observado un golpeteo en el prepucio (piel que
envuelve al pene) en situaciones peligrosas y una exhibición agresiva, con
sacudimiento del pene, en humanos primitivos (Eibl-Eibesleldl et al, 1989). En
trabajos con estructuras cerebrales se ha informado que la estimulación del área
preóptica, en la base del cerebro, produce agresión (Hutchinson y Renfrew, 1966;
Inselman y Flynn, 1972) y comportamiento sexual (Malsbury, 1971). Con mayor
detalle, el área preótica es una estructura, aunque no la única, en la cual los
implan-tes de hormonas sexuales pueden restaurar la agresión en animales
castraados (Barfield, 1984). En los humanos se ha informado de hipersexualidad
y de comportamiento hiperagresivo en mujeres con con-vulsiones causadas por
problemas en el lóbulo lempoial (Mark y Ervin, 1970). Finalmente, el famoso
trabajo de Klüver y Buey (1939) informó sobre una relación inversa entre la
agresión y el comportamiento sexual; los autores indicaron que las lesiones
producidas en el lóbulo temporal de monos rhesus tuvieron un efecto amansador
al mismo tiempo que aumentaron notablemente el comportamiento sexual. En los
próximos capítulos trataremos con más detalle éste y otros estudios que abarcan
el cerebro.

HORMONAS SEXUALES Y AGRESIÓN

Vimos cómo los mecanismos genéticos pueden influir en la agresión y cómo una
consecuencia de un mecanismo genético, el género del individuo, está relacionado
con la agresión. Ahora exploraremos cómo los factores relacionados con el sexo,
las hormonas sexuales, afectan la agresión.
Testosterona

La testosterona, a menudo conocida como la hormona sexual masculina, es una

importante hormona producida en los testículos. Esta hormona pertenece a la
clase de los andrógenos, los cuales están relacionados con la producción de
semen y con las características sexuales secundarias. Estas hormonas también
tienen un efecto en el comportamiento, incluyendo el sexual y la agresión. Aunque
la mayor parte de los estudios que revisaremos aquí se han enfocado en la
testosterona, otra parte ha investigado los efectos de los demás andrógenos, así
que utilizaremos el adjetivo androgénico para indicar estos últimos estudios.

Las primeras indicaciones del funcionamiento de la testosterona en la agresión

provinieron de estudios de correlación. En éstos se observó que la elevada
agresión en varias especies ocurría en la pubertad o en la época de apareamiento,
cuando aumenta la producción de testosterona. Beach (1948) hizo algunas de las
primeras observaciones de laboratorio e informó cómo la agresión aumenta en
numerosas especies durante la pubertad. Otro ejemplo posterior de tal correlación
fue dado por Hutchinson y colaboradores (1965), quienes encontraron que la
agresión inducida por dolor en las ratas aumentaba durante la pubertad.
Asimismo, el trabajo de Lagerspetz antes mencionado incluía el descubrimiento de
testículos más grandes en la raza de ratones agresivos que crió.

Los relativamente pocos estudios de la relación que hay entre los niveles de
testosterona y agresión en humanos no han producido resultados consistentes, tal
vez debido a dificultades metodológicas. Persky y colaboradores (1971),
encontraron una relación positiva entre la agresión autoevaluada y la producción
de testosterona en los jóvenes (de 22 años de edad), pero no en hombres más
viejos (de 45 anos o más). Más adelante, Persky y colaboradores (1978), informa
ron de una correlación positiva entre los niveles de andrógenos y la agresión en
una población psiquiátrica. Por otra parte, Kreutz y Rose (1972) no encontraron
una correlación significativa entre los niveles de testosterona y los resultados de
pruebas de agresión ni entre el numero de actos agresivos recientes en una
población carcelaria, aunque sí observaron que dichos niveles se relacionaban
con las historias criminales individuales. Ehrenkranz y colaboradores (1974),
informaron de una correlación positiva entre los niveles de testoste-rona y la
violencia pasada y presente de los internos y también entre la testosterona y el
predominio de los internos no violentos que eran líderes en la prisión. Por tanto,
mientras que algunos estudios indi-ean una correlación positiva entre los niveles
de testosterona y la agresión, no se ha encontrado lo mismo en todas las edades y
todas las poblaciones. Además, otros comportamientos, como el predominio (sin
violencia), se correlacionan positivamente con la agresión.

Estos descubrimientos inconsistentes han sido interpretados por algunos autores

como un apoyo adicional a la idea de que los humanos son relativamente
independientes de las determinaciones biológicas. Sin embargo, aunque parece
bien establecido que la conducta humana no está tan fuertemente determinada
por los factores biológicos como en los animales inferiores, no deberíamos
descartar del todo tales factores como determinantes e importantes del compor-
tamiento humano. Olweus (1983), por ejemplo, estudió los niveles de testosterona
en la sangre de jóvenes normales de alrededor de 16 años de edad, y encontró
correlaciones significativas en un rango de tres a cuatro décimas entre el nivel de
testosterona y el comportamiento agresivo provocado, cuando se midió
indirectamente en un inventario de personalidad. Estos resultados se vieron como
una indicación de que un aumento de la testosterona predispone a los jóvenes
para que respondan agresivamente. Sin embargo, debemos subrayar que las
correlaciones no fueron significativas en todas las mediciones de agresión, que
incluyen otros inventarios de personalidad, informes hechos por ellos mismos y
una evaluación dada por sus iguales. E.n un estudio posterior que hicieron Olweus
y sus colegas, encontraron una relación significativa entre el nivel de testosterona
y la agresión provocada (es decir, la reacción a las acciones de iguales o de
adulto) v también una relación menor entre la hormona y la irritabilidad, la
intolerancia y la frustración. Al investigar la función que tenía el traerlo de los
padres y la personalidad del muchacho en la agresión, el grupo de Olweus
concluyó que habían encontrado pruebas de que la testosterona tenía un efecto
causal sobre la agresión en los jóvenes (Olweus et al., 1988). Sin embargo,
nuevamente la evaluación dada por sus iguales, sobre la agresión no provocada,
no mostró una relación significativa con los niveles de testosterona. Así, en tanto
podríamos concluir que la testosterona puede afectar la agresión, su efecto no es
del todo determinante.

Surge una pregunta cuando comparamos los descubrimientos de Olweus y

colaboradores con los de Christiansen y Knurssmann (1987). Estos investigadores
también administraron pruebas de personalidad, las cuales incluían autoinformes
de agresión provocada, de agresión no provocada y de irritabilidad (incluyendo
tolerancia a la frustración), a 117 hombres jóvenes normales (de 24 años de edad,
en promedio) y tomaron varias medidas de los niveles de andrógenos. Las únicas
correlaciones significativas encontradas fueron de agresión no provocada y niveles
de andrógenos, exactamente lo opuesto a los descubrimientos de Olweus y
colaboradores. Aunque la edad de la población y las mediciones específicas de la
agresión fueron diferentes para cada uno de estos dos estudios, no parecía
razonable esperar descubrimientos similares. Como indican Christiansen y
Knurssmann en su introducción, los estudios que involucran mediciones de agre-
sión de autoinformes han tenido mucho menos éxito en obtener resultados
consistentes y significativos comparados con aquellos que utilizan mediciones de
comportamientos de actos agresivos pasados o présenles. Por supuesto, esto es
un punto que establecimos en el capítulo 1: las mediciones directas son preferibles
a las indirectas. Es posible que los resultados de los dos estudios difieran, en
parte porque Olweus y colaboradores emplearon una medición más directa
(calificación de iguales) sobre la agresión no provocada.

Barlield (1984) puntualiza algunos problemas de interpretación en los estudios de

las relaciones entre hormonas y agresión, y advierte el riesgo de una
generalización demasiado confiada basada en estudios limitados. Benton (1981b)
criticó los primeros estudios, por la manera con que determinaban los niveles de
testosterona. Hoy se sabe que los niveles de testosterona siguen un patrón cíclico,
es decir, varían cada día según un patrón repetitivo. Se cree que los niveles de lo
que se llama testosterona "libre" son más críticos que los de testosterona ligada a
otras moléculas. Sin embargo, muchas pruebas de la relación entre la testosterona
y la agresión abarcan solamente una muestra, así que quizás omiten importantes
fluctuaciones y a menudo miden solamente la testosterona ligada a otras
moléculas. Nuevos estudios que consideren estos descubrimientos relativamente
recientes tal vez nos ayuden a determinar con más precisión la correlación entre la
agresión y los niveles de testosterona.

Un modo experimental de estudiar los efectos de la testosterona en la agresión ha

sido medir los cambios en la agresión cuando reducimos los niveles de
testosterona. Hace mucho tiempo que se ha usado la castración en animales
domésticos y de granjas, no solamente para reducir la reproducción, sino también
para conseguir que los animales sean más dóciles. Experimentalmente, la
castración de ratones macho (Beeman, 1947) ha reducido su agresividad. Asi
mismo, en el estudio citado antes, Hutchinson (1965) demostró que la castración a
ratas hizo que respondieran menos a los estímulos dolorosos que producían
agresión. Se ha informado que la agresión humana también disminuye después de
una castración, especialmente si la agresión estaba relacionada con el sexo, como
en las vio-laciones (Bremer, 1959). Sin embargo, los científicos se han cues-
tionado hasta qué punto la castración humana reduce la agresión (Bentón, 1981&;
Mazur, 1983).

La castración química, que emplea drogas antiandrogénicas, se ha utilizado

experimental y clínicamente para reducir la agresión. Algunos tratamientos
incluyen hormonas femeninas, como estrógenos y progesterona, cuyos efectos
consideraremos más extensamente. Erpino y Chappelle (1971), por ejemplo,
utilizaron progesterona para reducir en ratones la agresión inducida por la
testosterona. En hombres, usualmente no se suministra estrógeno debido a
resultados inconsistentes, así como por la feminización del organismo y otras
complicaciones fisiológicas. Con mayor frecuencia, los estudios usan drogas que
aumentan los niveles de progesterona. Aun entonces se recomienda que estas
drogas se empleen como último recurso y deben acompañarse de psicoterapia
(Blumer y Migeon, 1973; Maletzky, 1991). Pruebas clínicas con Provera, una
droga muy similar a la progesterona natural, han dado como resultado una
reducción, en hombres maduros, de las agresiones sexuales (Money, 1970) y una
disminución de la actividad sexual y agresiva en jóvenes (Lloyd, 1964). La
feminización y otros efectos colaterales pueden ocurrir, pero no son severos. El
efecto colateral de una reducción significativa de la agresión, aparte de afectar el
comportamiento sexual, ha hecho de Provera una sustancia atractiva para
controlar estos problemas del comportamiento (Maletzky 1991). El
tetrahidrocannabinol (THC), la sustancia activa crítica contenida en la mariguana,
también tiene un efecto antiandrogénico que puede ser responsable de su efecto
pacificador (Thiessen, 1976). En el capítulo 5, discutiremos algunas pruebas
empíricas de los efectos del THC sobre la agresión.

Se ha demostrado el efecto estimulante de la testosterona sobre la agresión en

estudios donde, inyectando la hormona, se produjo un incremento en la agresión.
Así, Beeman (1947), en el clásico estudio de los efectos de la castración, encontró
que con inyecciones de testosterona podía restablecer la agresión en ratones. Los
investigadores también han encontrado que las inyecciones de testosterona en la
prepubertad producen una conducta precoz de pelea en los ratones machos no
castrados (Bronson y Desjardins, 1968). Una limitación de la técnica de Beeman
fue que la castración no bloquea la agresión si se hace después de la edad en que
comienza a manifestarse la agresión en un individuo. En otras palabras, el estudio
detectó una función organizadora sobre los mecanismos agresivos, así como lo
hicieron los estudios sobre los efectos de la testosterona antes de la pubertad.
Aparentemente, la testosterona es responsable del desarrollo de determinantes
biológicos permanentes relacionados con la agresión, como las áreas del cerebro
que la controlan. Este efecto puede presentarse incluso en las hembras. En uno
de los primeros estudios, Levy y King (1953) mostraron que las inyecciones de
testosterona administradas inmediatamente después del nacimiento a ratones
hembras producían niveles masculinos de pelea en éstas, cuando llegaban a la
edad adulta.

Los investigadores han observado los efectos generales de la testosterona en la

organización y diferenciación de las características sexuales en experimentos
hechos en monos rhesus (Goy, 1968) y de errores en el tratamiento clínico en
humanos (Money y Ehrhardt, 1968). En estos casos, las drogas que aumentan la
testosterona a principios del desarrollo produjeron hembras pseudohermafroditas,
hembras genéticas con comportamiento y órganos genitales parecidos a los
masculinos. El comportamiento masculino en los monos incluía algunas
actividades asociadas con la agresión, como niveles elevados (comparados con
hembras normales) de juegos rudos, persecuciones y amenazas. De igual forma,
en los humanos los comportamientos incluían una tendencia hacia una mayor
agresión, aunque el grado es incierto. Money indicó solamente que las niñas
estaban más dispuestas a participar en juegos rudos y actividades de tipo varonil
(como marimachos). Más adelante Ehrhardt y Baker estudiaron a niñas que tenían
una disfunción endocrina como consecuencia de una exposición prenatal a altos
niveles de andrógenos (véase Meyer-Bahlburg y Ehrhardt, 1982). Ehrhardt y Baker
encontraron ligeros aumentos en agresión real (inicio de peleas) en las niñas. Sin
embargo, no pudieron evitar factores como la posibilidad de que el aumento fuera
resultado de imitar la agresividad de los varones, compañeros de juego de las
niñas.

Los efectos organizadores de la testosterona sobre los mecanismos agresivos son

claros en animales inferiores, como se demuestra en el estudio de Bronson y
Desjardins (1968) citado antes, donde la agresión en los ratones machos se
incrementó con inyecciones iniciales de testosterona. Muy poco después, Conner
y I ,evine (1969) encontraron que la castración de ratas machos, recién nacidas o
en el destete, produce una disminución de la agresión al llegar a adultos. También
descubrieron que la terapia con testosterona podía restaurar los niveles agresivos,
pero solamente en ralas castradas durante el destete. Aparentemente, los
mecanismos de sensibilidad a la testosterona no se desarrollaron en las ratas
castradas al nacer. Esto implica un segundo elemento importante en los electos de
la testosterona sobre la agresión, esto es, se establece cierta capacidad receptiva
en el desarrollo inicial. Esta capacidad es un dispositivo mediante el cual la
actividad subsecuente de la testosterona puede funcionar para aumentar el
comportamiento agresivo.

Estos estudios, mediante varios tipos de observaciones y manipulaciones, indican

que la testosterona facilita el comportamiento agresivo. Los niveles de agresión se
correlacionan positivamente con los niveles de testosterona, y una reducción en la
testosterona produce una reducción en la agresión. El aumento de testosterona
produce un aumento en la agresión. La testosterona parece ser crucial para el
desarrollo de los mecanismos agresivos. Su función en la agresión es mas clara
en los animales inferiores, pero también existen pruebas contundentes de su
relevancia en la agresión en humanos. Al considerar la función de la testosterona,
la hormona masculina, en el aumento de la agresión, hemos visto que las
hormonas femeninas que se le oponen pueden tener una función opuesta:
disminuir la agresión, Consideraremos este papel en la siguiente sección, junto
con la información sobre los efectos hormonales que pueden aumentar la agresión
las mujeres y en las hembras de otras especies.

Las hormonas femeninas y la agresión

Ahora examinaremos algunos esfuerzos importantes para entender la función de

las hormonas en la agresión femenina. Sin embargo, como lo señala, entre otros,
Floody (1983), esta área de estudio no se ha explorado lo suficiente como para
permitirnos hacer declaraciones definitivas. Además, los estudios que se han
conducido estuvieron influenciados por los prejuicios acerca de la relativa falta de
agresión femenina y por diferencias inadvertidas entre las especies y entre las
diferentes mediciones de la agresión. Estos factores han dificultado el desarrollo
de una comprensión clara del funcionamiento de las hormonas en la agresión
femenina. Por tanto, los estudios que discutiremos deberán tomarse como
ilustrativos de posibles modelos para estudiar las influencias hormonales.

Las tres hormonas que consideraremos de manera principal son la progesterona,

la prolactina y el estradiol. La progesterona, como su nombre lo indica, es
importante para preparar el embarazo y mantenerlo. Pertenece a una clase de
hormonas llamadas progestágenos que los ovarios producen. La función de la
prolactina también esta implicada en su nombre: promueve la lactancia. La
prolactina es secretada por el lóbulo anterior de la pituitaria. El estradiol es
responsable del desarrollo y mantenimiento de las características sexuales
femeninas y de la receptividad sexual, entre otras funciones Pertenece a una
clase de hormonas llamadas estrógenos, producidas también por los ovarios.

La trascendencia de las hormonas femeninas en la agresión es sugerida por sus

funciones. No esperaríamos que una mujer que se preparara para un embarazo, o
que esté a la mitad de el, muestre disposición para ser agresiva, así que
podríamos deducir que la progesterona tiene el efecto de reducir la agresión. Se
han analizado algunas evidencias sobre esto. En forma similar, cualquier mujer
lactante haría bien en proteger a su bebé contra cualquier amenaza, pero no
involucrarse a la ligera en otros encuentros agresivos que pudieran producir
lesiones directas o indirectas a su hijo. Los estudios con ratones demostraron que
la agresión materna es alta durante las etapas iniciales de la lactancia, pues la
madre se defenderá de los intrusos (Svare y Gandelman, 1973). También hay una
inhibición de otros mecanismos agresivos, como los producidos por las
inyecciones de testosterona (Svare, 1980). En los humanos, Carroll y Steiner
(1978) informaron que los niveles altos de prolactina, combinados con niveles
bajos de progesterona, pueden causar ansiedad o agresión por irritabilidad.
Dada la menor agresión asociada con las mujeres, esperaríamos que el
estrógeno, la hormona asociada con las características sexuales femeninas,
promoviera niveles más bajos de agresión. El estudio de Bronson y Desjardins
(1968) citado antes incluía también inyecciones de estradiol en ratas macho recién
nacidas, lo cual producía una reducida agresión en la edad adulta. Sin embargo,
debemos mencionar que existe una creciente evidencia, proporcionada por Brain y
otros investigadores, de que la testosterona tiene su efecto sobre la agresión vía la
aromatización (conversión) a estrógeno en el hipotálamo (v. gr., Brain, 1983).
Algunas evidencias apuntan hacia una relación entre diferentes grados de
aromatización y diferencias en la agresión (Schlinger y Callard, 1989). Además,
los antiestrógenos han demostrado que tienen efectos antiagresión en ratas y ra-
tones (Brain et al., 1988). Resultados contradictorios en relación con la función de
los estrógenos en la agresión probablemente reflejan diferencias en factores tales
como metodología, especies y el tipo estudiado de agresión.

Estudios sobre los efectos de inyectar hormonas femeninas en humanos sugerían

que éstas pueden afectar la agresión. (Usamos deliberadamente el término
sugerían en lugar de demostraban dados los límites de definición y medición de la
agresión en humanos.) Por ejemplo, Herrmann y Beach (1978) informaron que las
inyecciones de progesterona reducen la irritabilidad. Este electo ha sido utilizado
con éxito para disminuir problemas asociados con el síndrome premenstrual, que
se discutirá a continuación. Además, Meyer-Bahlburg (1981) informa sobre
algunos efectos en los fetos por las hormonas tomadas para ayudar a sostener un
embarazo. Los excesos en progesterona prenatal resultan en niveles más bajos
de agresión subsecuente tanto en varones como en mujeres. En forma similar,
Yalom y colaboradores (1973) probaron los niveles de agresión en niños de 10
años de edad que recibieron progesterona prenatal, e indicaron que el electo es
aún mayor en los varones si también se les daba estrógenos.

Las síndrome premenstrual

Las investigaciones sobre los efectos en la agresión de los niveles cambiantes de
hormonas femeninas asociadas con el estrogeno en anima les inferiores y con la
menstruación en mujeres han sugerido un ciclode agresión en mujeres y hembras.
Aunque los ratones (Hydc y Sawyer, 1977) y los hamsters (Floody y Pfaff, 1977)
muestran niveles más bajos de agresión durante el estro, se han medido cambios
menos consistentes en agresión durante los ciclos del estro en ratas y hamsters
(Floody, 1983). En monos rhesus se ha observado una mayor agresión durante el
estro, así como exactamente antes de la menstruación (Sassenrath y
colaboradores (1973). Se ha informado de un aumento similar de agresión
relacionado con la menstruación en humanos y se ha denominado síndrome
premenstrual o SPM.

El trabajo de Dalton (1964) dio un ímpetu mayor al estudio del SPM. Ella informó
de serios problemas emocionales y de comportamiento justo antes de la
menstruación y durante ésta, con una incidencia de casi uno en 1000. Más tarde,
Floody (1983) revisó estudios que encontraban irritabilidad severa por SPM en 6 a
13 % de las mujeres. En los estudios correlativos de Dalton sobre mujeres crimi-
nales, reportó que 49 % de las mujeres cometieron crímenes durante este periodo.
De manera similar, durante el encarcelamiento, 62 % de las infracciones a los
reglamentos de la prisión ocurrieron precisamente antes o durante la
menstruación. Con base en este trabajo y otros subsecuentes, en Estados Unidos
de América se han establecido clínicas de SPM y grupos activistas de información
durante la última década.

Se propuso la categoría desorden disfórico de la fase luteínica tardía, basada en el

SPM, para el DSM-III-R de la American Psychiatric Association (Asociación
Psiquiátrica Americana) (APA, 1987), pero sólo fue incluida en el apéndice de
diagnósticos que necesitan un estudio posterior para establecer su validez. (The
Diagnostic and Sta-tistical Manual of Mental Disorders está considerado en
Estados Uni-dos de América como la recopilación definitiva de las enfermedades
psiquiátricas. En este manual se incluye una enfermedad solamente después de
un exhaustivo estudio para determinar si hay suficientes pruebas válidas para
considerar la existencia de un problema psi-quiátrico.) El DSM-IV más reciente
(APA, 1994) también menciona loi que ahora se llama desorden disfórico
premenstrual en un apéndice de diagnósticos propuestos. Sin embargo, en este
DSM-IV el desorden se describe con mucho mayor extensión que en el DSM III-R,
lo diferencia del SPM por la mayor severidad de sus síntomas y por el
debilitamiento producido. Así, gran parte del trabajo realizado en el pasado sobre
agresión severa durante el SPM, actualmente sería referido como relativo al
desorden disfórico premenstrual. Sin embargo debemos notar que esta revisión
reciente de la información concluyó que todavía no existe suficiente evidencia para
incluir este desorden como una clasificación psiquiátrica válida.

Los científicos no han podido establecer una base fisiológica del SPM. Ocurren
muchos cambios químicos durante el ciclo menstrual de la mujer que incluyen
varias hormonas no sexuales y neurotras-misores y sustancias relacionadas. Reid
y Yen (1981) proporcionan una buena revisión de los eventos químicos que
posiblemente podrían ser responsables del SPM. Se sugieren como posibles
bases la combinación de mecanismos hormonales y neurotrasmisores
(mensajeros químicos cerebrales). Eriksson y colaboradores (1992) encontraron
en un estudio preliminar que la testosterona libre y algunos otros niveles de
andrógenos eran más altos en las mujeres que mostraban una severa irritabilidad
premenstrual, en comparación con un grupo testigo paralelo de mujeres que no
padecían esos síntomas premenstruales. Sugirieron que los niveles aumentados
de testosterona libre, en combinación con una caída de los niveles de
progesterona justo antes de la menstruación, pueden causar el aumento de la
irritabilidad, pues los efectos antagónicos de la progesterona sobre la agresión
inducida por la testosterona son superados por el aumento de ésta.

Eriksson y colaboradores notaron cómo el cambio en la proporción de hormonas

puede afectar la actividad serotonérgica. (Como ya indicamos previamente, la
serotonina es un neurotrasmisor que a menudo inhibe la agresión.) Cierta
evidencia nos indica que se encuentran disminuidas las funciones serotonérgicas
en algunas mujeres que tienen SPM, aunque no en todas (Halbreich y Tworek,
1993). Una línea de evidencias que refuerza esta idea es que las drogas que
aumentan la efectividad de la serotonina, como la fluoxetina (Prozac), ayudan a
aliviar los síntomas del SPM. Por ejemplo, Menkes y colaboradores (1993)
observaron que 15 de 16 mujeres a quienes se les puso a prueba, tenían una
considerable mejoría en varias mediciones de los problemas de SPM, incluso
hostilidad e irritabilidad, en comparación con otro periodo cuando no tomaban me-
dicamento alguno o se les administraba un placebo.

Se ha informado de algunos resultados al tratar el SPM compensando el descenso

de los niveles de progesterona. Dalton y otros investigadores han indicado que es
efectiva la administración de progesterona. También se han defendido algunos
efectos benéficos de las pildoras para el control de la natalidad. Sin embargo, los
resultados no han sido consistentes, y en estudios controlados, la progesterona a
veces no ha sido más efectiva que los placebos (Eriksson et al., 1992). De hecho,
los placebos, que son pildoras o inyecciones sin medicamento usadas en pruebas
de control, a menudo parecen producir un efecto por sí mismos (v. gr., Menkes et
al., 1993). Los resultados de éste y otros trabajos han llevado a algunos autores,
incluyendo a Reid y Yen, a sugerir que los factores psicológicos (léase no
biológicos) son los determinantes del SPM, si acaso existe éste.

Algunos críticos de la investigación sobre el SPM señalan algunos prolemas

metodológicos (Parlee, 1973; Frodi et al., 1977; Caplan el al., 1992). Indican que
muchos informes de irritabilidad son subjetivos y/o

que algunos autoinformes no son confiables. Por tanto, algunos se pre-guntan si la

irritabilidad realmente existe y, si es así, a qué nivel.

Asimismo, no siempre se usan estudios ciegos, por lo que una persona que ha
sido catalogada con SPM, es más probable que se le considere con problemas de
agresión. Además, se emplean pocos grupos testigo, las escalas diseñadas para
medir estos efectos tienen preguntas tendenciosas (también evidentes en títulos,
como el "Cuestionario sobre la Angustia Menstrual" de Moos) que conducen al
sujeto a enfocarse en cualquier problema relacionado con la menstruación, en
lugar de simplemente preguntar por él. De manera similar, una tendencia cultural
referente a la menstruación, cuando menos en Estados Unidos de Amé-rica, crea
expectativas sobre los problemas. A las mujeres jóvenes se les ha enseñado que
la menstruación es desagradable, y que es una incómoda carga que deben
sobrellevar. Por último, algunos investigadores han señalado que, si existe algún
efecto de la menstruación sobre la agresión, éste podría ser secundario a la gran
incomodidad implícita, y no ser causado por cambios químicos del organismo que
afecten directamente los mecanismos de la agresión.

Parece que aunque los investigadores han indicado que el SPM ocurre solamente
en un pequeño número de mujeres, existe la preoocupación de que algunos
investigadores (especialmente los hombres) generalicen el problema hacia todas
las mujeres y de ese modo pon-ga en peligro las oportunidades de las mujeres
para progresar en la sociedad contemporánea. Por consiguiente, los críticos
feministas, como Caplan y colaboradores, pueden reconocer que ocurren impor-
tantes cambios de estados de ánimo relacionados con la menstruación, pero
argumentan que esto se debe considerar como un problema una médico y no
como un desorden psiquiátrico. Su posición es que la inclusión del problema en el
SPM refleja un prejuicio de la comunidad psiquiátrica hacia las mujeres, y que esta
actitud contribuve al menosprecio de la mujer por la sociedad en general. En
lisiados Unidos de América, esta es una preocupación legítima, dadas las
tendencias generales hacia el sexismo, y los pasados fracasos de hacer mas caso
a bases científicas que a bases emocionales ilógicas para to-mar decisiones en la
sociedad. La reciente histeria sobre el contagio del SIDA es un buen ejemplo. Por
otra parte, se espera que estas preocupaciones colaterales no hagan reducir la
investigación sobre el SPM, tan necesaria para un conocimiento más claro de su
naturaleza, Un prometedor ejemplo de una nueva dirección en la investigación es
la que tomaron Bancroft y colaboradores (1993), quienes comparten el desaliento
de otros por los descubrimientos inconsistentes asociados con la investigación del
SPM, asi como con la falta lie progreso en el tratamiento. Sugieren que la
orientación previa para definir arbitrariamente el SPM no cubre en forma total ni
adecuada el rango de problemas que las mujeres experimentan tanto antes de la
menstruación como durante ella. Proponen un enfoque alterno para la
investigación, basado en la suposición de que cierta combinación de tres factores
contribuyen con el SPM y que si se toman todos en consideración nos conducirán
a un modelo más útil, al mismo tiempo que se neutralizan algunas de las
implicaciones políticas del SPM. Como lo indica Bancroft (1993), identificar el SPM
como una condición extrema de las variaciones cíclicas experimentadas por todas
las mujeres implica que todas las mujeres poseen algunos elementos de
perturbación. El tratar al SPM como una suma de factores que no todas las
mujeres poseen, elimina a la mayoría de las mujeres de tal categorización.

Los factores de Bancroft incluyen el ritmo asociado con variaciones hormonales en

el ciclo menstrual, un factor menstrual que se relaciona con la renovación o
adelgazamiento de la capa uterina, y un factor más general y constante de
vulnerabilidad, como la neurosis o una tendencia hacia la depresión. Aunque el
factor del ritmo por sí mismo puede producir el SPM, se cree que es muy raro. En
lugar de esto, podemos entender un amplio rango ele problemas asociados con la
menstruación al mencionar el peso relativo de los factores en casos individuales.
Por ejemplo, las mujeres que se quejan de excesivo sangrado menstrual o dolor,
junto con problemas premenstruales, se diría que tienen un alto peso del factor
menstrual. Quizás un cambio de dirección, como el de Bancroft, ayude a lograr un
progreso posterior en la investigación en esta área, pues reduce la oposición
política.

Hay una resistencia a aceptar la influencia de los mecanismos biológicos en el

comportamiento humano, porque algunas personas sienten que esto implica que
su comportamiento está determinado por factores fuera de su control. Parece que
ellas temen que esto las denigre, reduciéndolas al estado animal. Sin embargo, la
cuestión no debería girar alrededor de la existencia de mecanismos biológicos,
sino hasta qué punto estos mecanismos tienen influencia sobre el comportamiento
humano. Como previamente indicamos, no es inequívoca la demostración de la
existencia de estos fenómenos como el síndrome XYY y el SPM, pero la
información concerniente a las influencias biológicas necesita ser examinada si
vamos a entender las causas de la agresión en la mayor extensión posible. Al
negar la existencia de estas influencias, podemos impedir la investigación poste-
rior de estas posibles causas. Esta cuestión surgirá de nuevo conforme
discutamos las bases neurológicas y bioquímicas de la agresión en los capítulos
subsecuentes.

RESUMEN

Algunos factores biológicos ayudan a preparar a los individuos para la expresión

de comportamientos agresivos, mientras que olios ayudan de manera más directa
a determinar cuándo ocurrirá la agresión Los factores genéticos tienen una función
más bien preparatoria al contribuir con el desarrollo de las capacidades
sensoriales, el tamaño del cuerpo y las funciones motoras necesarias para una
agresión electiva. También pueden influir en las estructuras neuronales y en la
química del organismo que controlan la agresión.

La crianza de animales inferiores ha ayudado a demostrar las bases genéticas de

la agresión. Los estudios genéticos con humanos son muchos más difíciles de
analizar, puesto que es muy difícil controlar las variables que contribuyen a la
agresión. Es especialmente difícil separar las influencias ambientales de las
genéticas, aunque tanto los estudios con hijos adoptados como con gemelos han
sido útiles y apoyan la idea de una determinación genética de la agresión. Los
estudios de las anormalidades cromosómicas sugieren cómo podrían los
mecanismos genéticos afectar los niveles de las sustancias químicas cruciales del
organismo. Sin embargo, los estudios genéticos también han causado
controversia y dudosas interpretaciones, como en el caso del síndrome XYY.

Se ha encontrado que los individuos del sexo masculino son más agresivos que
los del sexo femenino, tanto en especies inferiores como en los humanos.
Mientras que la mayoría de los investigadores aceptan estos descubrimientos y los
interpretan como el reflejo de un factor biológico, ha habido casos en que la
agresión femenina ha sido inadecuada e inapropiadamente estudiada, ya que
muchas diferencias tal vez sean causadas por factores culturales.

Existen pruebas de una relación entre el comportamiento sexual y el agresivo, en

parte por la ocurrencia simultánea de ambos. Los estímulos ambientales también
pueden producir ambos comportamientos, como pueden hacerlo las estructuras
cerebrales relacionadas con ambos casos.

La testosterona ha sido asociada de diferentes maneras con el incremento de la

agresión, así como con el desarrollo de contribuciones biológicas de la agresión,
aunque esta relación no es tan fuerte en los humanos como en los animales
inferiores. Algunas inconsistencias en los estudios con humanos podrían estar
relacionadas con las dificultades para medir la agresión humana. Varios estudios
demuestran lumbién que los niveles de testosterona disminuidos se asocian con
una disminución de la agresión, y esto ha conducido al desarrollo de algunos
tratamientos contra el incremento de la agresión.

La función de dos hormonas femeninas, la prolaclina y el estrógeno, en la agresión

parece variar bajo diferentes condiciones de prueba. La progesterona ha sido
asociada de manera mas consistente con una disminución de la agresión.

El síndrome premenstrual, que se relaciona con aumento de irritabilidad y

agresión, ha sido el foco de una gran controversia debido a su implicación en la
posición social de la mujer. Algunos autores han cuestionado su existencia o
postulan una determinación cultural más que una determinación biológica,
mientras que otros sugieren que se considere como una condición médica y no
psicopatológica. Otros investigadores han encontrado pruebas que asocian el
SPM con un aumento de la testosterona y con una serie de eventos químicos
relacionados que ayudan a explicar algunos resultados de la terapia con
medicamentos. Nuevamente, sin embargo, los estudios con humanos han
producido resultados inconsistentes que han conducido a algunos investigadores a
proponer nuevas direcciones para estudiar este síndrome.

NEUROLOGIA Y AGRESION HUMANA

GENERALIZACIÓN A LOS HUMANOS DE LOS ESTUDIOS CON ANIMALES

INFERIORES

Los estudios de estimulación cerebral y de lesiones hechos con animales

inferiores han proporcionado la información sobre cuáles estructura cerebrales
están involucradas en los sistemas de agresión al inicio y al término, y también
sobre cómo es que el sistema al término sirve para limitar la agresión. Surge
entonces la pregunta: ¿Puede aplicarse esta información para entender cómo
trabaja el cerebro humano en el control de la agresión? La respuesta indicaría si
los controles neurológicos humanos funcionan de una manera paralela a la de
aquéllos de los animales inferiores y si están involucradas las mismas áreas
cerebrales. Como se indicó en el capítulo 3, existen similitudes estructurales muy
grandes entre el cerebro de los huma-nos y el de los animales inferiores,
especialmente en las regiones sub-corticales. Aunque el cerebro humano es más
grande que el de la mayoría de los animales y tiene una neocorteza muy
desarrollada, comparte la mayoría de los elementos estructurales fundamentales
que en otros animales están implicados en la agresión. Además, muchos estudios
han ilustrado el paralelismo en las funciones de estos elementos. En
consecuencia, es muy probable que las funciones agresivas sean similares tanto
en los humanos como en los animales inferiores. De ser así, eso no significa aun
que la agresión sea controlada exactamente de la misma manera en los humanos
que en los animales inferiores. Después de todo, todavía debemos considerar la
importante influencia del desarrollo de la neocorteza y otras diferencías
estructurales. Sin embargo, lo mas importante para nosotros es estar conscientes
de las contribuciones potenciales de los mecanismos subcorticales puesto que
éstos pueden ser determinantes en la agresión humana. Esto ocurre de dos
maneras: 1. en el cerebro anormal, disfuncional, las eslrucluias que inhiben la
agresión quizás no funcionen o tal vez los centros agresivos estén directamente
excitados, o 2. en el cerebro normal, la influencia de los centros sub-corticales de
agresión podrían a veces predominar por varias razones. Algunos investigadores
(v. gr., Valzelli, l981) entienden el segundo caso como una "involución" del
cerebro. La agresión es elevada como resultado del dominio de las estructuras
subcorticales más primitivas que los humanos comparten con los animales
inferiores.

Además de lo deseable que resulta determinar si los dos sistemas neurológicos

básicos en el cerebro humano producen agresión, también sera valioso para
nosotros determinar si existen similitudes en relación con los subsistemas para los
tipos de agresión encontrados en los animales inferiores. Si hay varios tipos de
agresión humana como en la agresión animal, podría esperarse que funcionaran
de manera similar. Es decir, las diferentes estructuras neurológicas controlarían
cada tipo y las diferentes variables afectarían cada tipo. Por ejemplo, las hor-
monas sexuales tendrían más efecto en algunos tipos de agresión, como lo harían
las variables ambientales, tales como el dolor o el sexo de otra persona presente.
No obstante, antes de determinar la influencia de estas variables independientes,
debemos ser capaces de identificar las variables dependientes, es decir, los
diferentes tipos de agresión. Por desgracia, muy pocos comportamientos innatos
pueden examinarse en humanos con el fin de determinar sus lazos con las
funciones biológicas cerebrales. Algunas posibilidades son las actividades
asociadas con el sistema nervioso autónomo, los ademanes del cuerpo, las
expresiones faciales y, quizás, apretar las quijadas. Poco trabajo concluyente se
ha hecho con cualquiera de estas actividades. Por ejemplo, la activación
autónoma general está asociada con la ira humana, y Netter (1983, pp. 216-217),
en su libro medico sobre el sistema nervioso, proporciona una demostración
descriptiva de esto. Muestra la imagen de un hombre furioso, con numerosos
órganos y partes del cuerpo que participan, junto con las estructuras cerebrales,
en el control de la reacción de ira. Sin embargo, los investigadores no han
establecido subeategorías específicas de patrones autónomos relacionados con
los diferentes tipos de agresión. Hutchinson y colaboradores (1977) estudiaron el
acto de apretar las quijadas y midieron diferentes patrones electromiográfícos
(EMG) asociados con dos patrones de apretadura de quijadas. Pero estos
patrones no han sido ligados a diferentes tipos de agresión. Como lo señala Moyer
(1976), la detección de los diferentes tipos de agresión en humanos es complicada
por las extensas influencias del aprendizaje que modifican no solamente los
comportamientos agresivos, sino también las relaciones entre estos
comportamientos y los estímulos y blancos asociados. Debido a estas
complicaciones, todavía no es posible diferenciar los tipos de agresión en los
humanos, e incluso su existencia misma tiene que ser demostrada definitivamente.
Sin embargo, las evidencias sugieren que existen algunos tipos y que eso puede
ayudarnos a comprender el control de la agresión humana.

FUENTES DE PROBLEMAS NEUROPSICOLOGICOS

Las disfunciones cerebrales que pueden producir problemas de agresión tienen

muchas causas, algunas funcionan solas y otras lo hacen en combinación con
otras más. Una manera conveniente de considerar estas fuentes es la cronológica,
empezando con un breve tratamiento de las fuentes genéticas y después
prosiguiendo con las prenatales, perinatales y posnatales.

Discutimos de manera extensa las fuentes genéticas de disfunciones en el

capítulo 2. Recuérdese que estas fuentes pueden incluir efectos que dañan el
cerebro o deterioran su función normal. El sindrome de Lesch-Nyhan es un
ejemplo de dicho efecto, el cual en este caso es hereditario, o sea, es trasmitido
genéticamente por uno de los progenitores a su descendiente. Además, las
disfunciones geneticas pueden resultar de mutaciones cromosómicas en las
células se sexuales de los progenitores que son producidas por eventos que
tienen lugar durante el desarrollo de dichas células. Estas anormalidades
genéticas congénitas pueden ser causadas por factores tales como la irradiación,
los contaminantes ambientales o el uso legal o ilegal de drogas.

Las fuentes prenatales de disfunción cerebral pueden tener lugar debido a alguno
de estos mismos factores ambientales, sólo que ahora el daño ocurre
directamente en el feto y altera el curso del desarrollo normal de su cerebro. Hasta
los medicamentos prescritos por un médico para ayudar al embarazo han tenido
desastrosos efectos colaterales en el feto. La enfermedad, los accidentes, la
tensión nerviosa y una nutrición inapropiada en la madre pueden ser también
importantes fuentes de disfunción cerebral del feto. Además, los disturbios en la
placenta o en el cordón umbilical pueden contribuir a producir problemas
neurológicos.

Durante el proceso del parto, el cerebro puede sufrir daño de varias maneras.
Durante un largo trabajo de parto o debido a una posición anormal del feto, podría
ocurrir anoxia si se impidiera el suministro umbilical de oxígeno. Las drogas
utilizadas para ayudar al pro-ceso del parto, así como la anestesia excesiva,
también podrían causar daño neurológico. Finalmente, podría resultar un trauma
físico si hubiera un conflicto entre el tamaño de la pelvis y el tamaño de la cabeza
fetal o debido al uso de fórceps para ayudar a la expulsión. Aunque ahora muchos
adelantos reducen dichas fuentes de daño, éstas no han sido completamente
eliminadas, aun donde se practica una medicina más avanzada; y todavía es
mayor la importancia de estos factores en países o regiones menos desarrollados.

Los factores posnatales que derivan en disfunción cerebral incluyen algunos que
afectan el desarrollo del cerebro, como una nutrición deficiente, y otros que
pueden dañarlo directamente. En esta última categoría están enfermedades como
las encefalitis y los síntomas de alguna enfermedad, como las convulsiones
febriles. El daño cerebral también puede ocurrir por traumas o tumores. Aunque
los tumores no están directamente implicados en el daño cerebral, pueden
producir daño al ejercer presión en otras estructuras neurológicas o al interrumpir
la circulación del líquido cefalorraquídeo, los quistes pueden tener un efecto
similar. Los accidentes cerebro-vasculares (como una apoplejía) pueden ocurrir
cuando el suministro de sangre a una región del cerebro es interrumpido por
hipertensión, arterioesclerosis o aneurisma, con el resultante daño a dicha región.

DESÓRDENES CONVULSIVOS Y AGRESIÓN

Los desórdenes convulsivos, comúnmente conocidos como epilepsia,

relacionados con una desorganizada actividad cerebral eléctrica, pueden resultar
del daño cerebral producido por una variedad de fuentes (sintomático) aunque
usualmente no se le encuentre causa específica (idiopático). Una actividad
convulsiva constante puede producir por sí misma daño cerebral. Las
convulsiones epilépticas algunas veces causan efectos inusitados en la función
motora, como contracciones rítmicas de algunas partes o de todo el cuerpo, y pue-
den relacionarse con alteraciones de la conciencia. Además, los desórdenes
convulsivos se registran en algunos individuos con daño cerebral que también
muestran deficiencias intelectuales. Por tanto, el término común epilepsia tiene
connotaciones negativas para muchos, y fácilmente se piensa que los epilépticos
pueden ser peligrosamente agresivos. Sin embargo, muy pocas evidencias
apoyan dicha sugerencia, especialmente en la población no atendida por institu-
ciones. Debido al estigma que acompaña la etiqueta de epilepsia, los
profesionales emplean ahora más frecuentemente el término desorden convulsivo.

Un tipo de desorden convulsivo del lóbulo temporal o psicomotor es de especial

interés al estudiar la agresión, puesto que ocasionalmente se asocia con elevados
niveles de violencia. Aunque los desórdenes convulsivos se encuentran en
solamente 2 % de la población y solamente 18 % de esta población sufre ataques
psicomotores (Berkow, 1987), esto representa casi un millón de personas tan sólo
en Estados Unidos de América. Este gran número de agresores potenciales
representado por apenas una fracción de dicha población merece un análisis más
detallado. Debemos aclarar, sin embargo, que durante algún tiempo se ha
discutido la existencia misma de la agresión psicomotora (v. gr., Siann, 1985), y
que aun aquellos investigadores que apoyan la relación entre este desorden
convulsivo y dicha agresión no afirman que todos los pacientes de lóbulo temporal,
y ciertamente no toda la población de personas con desórdenes convulsivos, sean
agresores potenciales.

El lóbulo temporal contiene el cuerpo amigdaloide y el hipocampo, dos estructuras

límbicas ligadas, según varias investigaciones, al control de la agresión. Así, existe
un apoyo para la idea que asocia la disfunción del lóbulo temporal con la agresión,
si asumimos que la activacion excesiva de estas estructuras ocurre durante las
convulsiones o que existen algunas anormalidades estructurales en esta
estructuras que pueden afectar su función. Por ejemplo, una historia clínica de
actividad convulsiva puede resultar en un umbral de excitabilidad disminuido en
las estructuras límbicas (Devinskv \ Bear, 1984). Durante una convulsión a causa
del lóbulo temporal, una persona no exhibe los comportamientos convulsivos ni la
perdida de conciencia típicos de estos desórdenes. En lugar de esto, el individuo
permanece consciente y es capaz de desplazarse. Sin embargo, la persona puede
sentirse confundida y no mantener las interacciones normales con su ambiente,
asimismo puede mostrar automatismos (comportamientos motores repetitivos),
como chuparse los labios, o movimientos motores sin propósito alguno. El
individuo puede también sentir emociones tales como temor, ansiedad y, algunas
veces, ira. Y lo que es más importante, cuando no tiene convulsiones, la persona
actúa de una manera más natural y permanece alerta y atenta, pero puede ser
fácilmente provocada y cometer una agresión, ya sea en una explosión de ira
relativamente breve o durante un largo periodo de tiempo.
Los problemas de agresión son más susceptibles de presentarse en niños y
jóvenes con desórdenes del lóbulo temporal. Muchos casos reportados señalan
adultos agresivos, pero es más factible que éstos sufran de depresión
(Serafetinides, 1970). De hecho, una incidencia relativamente alta de psicosis
depresiva y esquizofrénica se asocia con desórdenes del lóbulo temporal en
adultos (Berkow, 1987). Como lo veremos en el capítulo 13, estas psicosis están
en sí mismas involucradas con problemas agresivos, lo que produce una
confusión al determinar si una agresión está relacionada con desorden convulsivo
o con psicosis. En los pacientes de lóbulo temporal que son agresivos, los
investigadores han observado agresión durante el ictus, o convulsión (véase
Monroe y Lion, 1978). Después de las convulsiones, el paciente puede presentar
amnesia sobre lo que ocurrió durante ellas. Sin embargo, la agresión
generalmente es considerada como poco común. Se han recibido más informes de
agresión sobre un periodo interictal (entre una y otra convulsión). Por ejemplo,
Falconer y colaboradores (1958) informaron que 38 de 50 pacientes de lóbulo
temporal que estudiaron eran agresores persistentes. Junto con esto se ha
informado de un cambio en la orientación o actividad sexual, así como
hiperreligiosidad, hipergrafía (escribir extensamente) y varios problemas
neuróticos y psicólicos (Rossi et al., 1979). Pontius (1984) describió a ocho
pacientes que eran extremadamente violentos, cuya ira en algunos casos ocurría
como una reacción explosiva, y él sugería que un desequilibrio nervioso era el
responsable de la deficiencia para controlar los impulsos violentos del sistema
límbico. Fenwick (l'WM deplora los prejuicios que el público en general tiene
acerca de la epilepsia e indica cómo pueden ser malinterpretados como agresión
los comportamientos de convulsiones incontrolables. Sin embargo, también
discute cómo la agresión puede ocurrir antes, durante o enseguida de una
convulsión, aunque cuestiona la relación entre la agresión interictal y la epilepsia.

Los tratamientos con drogas pueden controlar parcial o totalmente las

convulsiones involucradas en los desórdenes psicomotores. La fenitoína (Dilantin)
es un anticonvulsivo que históricamente se ha empleado en forma extensiva, y la
carbamazepina (Tegretol) ha resultado especialmente útil para tratar desórdenes
del lóbulo temporal. Muchos otros medicamentos están disponibles, y están siendo
desarrollados algunos nuevos. Así, si un paciente es sensible a una droga o le
molesta algún efecto colateral, como náusea o pérdida de la memoria, puede
administrársele otra. Sin embargo, en 15 % de los casos, no se puede obtener una
reducción en las convulsiones con tratamientos medicinales. Algunas veces el
tratamiento medicinal disminuye las convulsiones, pero no soluciona el problema
del comportamiento (Devinsky y Bear, 1984). Ocasionalmente puede hacerse una
neurocirugía en personas que experimentan desórdenes convulsivos sintomáticos,
en un intento por eliminar la lesión que produce las convulsiones. Más adelante
discutiremos este procedimiento en este capítulo.

LA ACTIVIDAD ELECTROENCEFALOGRÁFICA ASOCIADA A LA AGRESIÓN

Los científicos han medido la actividad eléctrica del cerebro en un intento por
diagnosticar los desórdenes convulsivos, así como en la investigación de la
correlación del EEG (electroencefalograma) con la agresión. Típicamente, este
procedimiento consiste en colocar un gran número de electrodos en el cuero
cabelludo del paciente en posiciones estandarizadas. Se hace un registro
simultáneo entre un par de electrodos elegido y se registra en un EEG de trazos
múltiples o en una cinta magnética. El registro de cada par representa la actividad
de quizás millones de neuronas, primordialmente corticales, que subyacen al par
de electrodos. En muy raros casos, electrodos colocados a profundidad con la
técnica estereotáctica también se han utilizado para hacer registros desde las
estructuras subcorticales.

Varios problemas están asociados con el estudio del EEG. En un desorden de

lóbulo temporal, por ejemplo, se espera que el EEG muestre ondas anormalmente
altas, con picos agudos, o una lentitud anormal en los registros de los electrodos
sobre los lóbulos temporales. Sin embargo, una cierta proporción, quizás de 10 a
15 %, de los registros electroencefalográficos de pacientes de lóbulo temporal, no
revelarán dichas anormalidades. Esto constituiría un error de tipo II o una omisión,
como se definió en el primer capítulo. Errores de falsa alarma o de tipo I también
ocurren en dichos registros, aproximadamente en el mismo rango, pues aun en
cerebros normales se registran actividades aparentemente anormales. Si los
médicos toman solamente un EEG, lo cual es muy común debido al tiempo y el
gasto que supone, la tasa de error podría ser más alta. Ajmone-Marsan y Ziven
(1970) estudiaron más de 300 casos conocidos de desorden convulsivo y pudieron
identi-ficar solamente 55 % mediante una sesión de registro electroencefalo -
grafico. Sesiones repetidas de registro dieron como resultado un rango d
detección de 92 %. Para facilitar dicha detección, algunas veces los investigadores
utilizan varias técnicas de activación neurológica para ayudarse a identificar la
supersensibilidad neurológica asociada con los desórdenes convulsivos. Por
ejemplo, pueden utilizar estímulos visuales o auditivos, como luces intermitentes o
una grabación, o se puede pedir al paciente que hiperventile (que aumente el ritmo
de su respiración). Pueden utilizarse drogas para eliminar las influencias
inhibitorias neurológicas o para propiciar directamente convulsiones. Sin embargo,
estas técnicas de activación no se emplean en todos los laboratorios.

A pesar de las limitaciones de los estudios electroencefalográficos, se han

encontrado algunas correlaciones interesantes entre ciertas actividades eléctricas
cerebrales y los problemas con la agresión. Estas co-relaciones pueden resultar
útiles para identificar futuros casos problema y aumentar nuestra comprensión de
la determinación neurológica de la agresión. Un descubrimiento general que apoya
esta esperanza es que mientras que solamente de 5 a 15 % de los niños normales
tienen un EEG anormal, mientras que de 50 a 60 % de personas con problemas
de comportamiento tienen dichas anormalidades (Monroe, 1970).

Una manera importante de describir la actividad cerebral es por su frecuencia, la

cual se expresa en picos de actividad eléctrica que ocurren cada segundo, o hertz
(Hz). Los diferentes rangos se denominan mediante las letras griegas dentro del
espectro usual de la 30 Hz de frecuencia. Típicamente, ciertos rangos de
frecuencias predominan en ciertas regiones neurológicas y bajo ciertas
condiciones de excitación, ya sea durante la vigilia el sueño Las desviaciones de
la norma pueden representar desviaciones en las actividades de las estructuras de
la fuente. Una de dichas desviaciones se en» neutra en las ondas lela (6-8 Hz) del
lóbulo temporal. Monroe y colaboradores (1978) y Williams (1969) observaron una
incidencias mas alta en las ondas teta en jóvenes agresivos y en asesinos con un
historial de 'agresión habitual sin motivo. Era más factible que se produjera la
agresión interictal en estos casos.

En uno de los primeros estudios de EEG y criminalidad, Monroe (1970) revisó los
picos positivos entre 6 y 14 Hz, posiblemente del hipotálamo, que se han
encontrado en EEG de personas con varios problemas, que incluyen
comportamientos impulsivos (desbordados, desconsiderados con los demás, a
vetes dañinos), ira, robo, piromania, crímenes sexuales y asesinatos sin motivo.
En una población de niños y jóvenes adolescentes cuyos registros de EEG
contenían estos picos, 72 % fueron clasificados como impulsivos, 58 %
presentaban problemas de conducta en la escuela y solamente de 1 a 3 % eran
normales. Monroe implica que por alguna razón ocurre una elevada cantidad de
actividad en las estructuras hipotalámicas asociadas con la agresión. Sin
embargo, debemos señalar que algunas preguntas sin respuesta se refieren a la
incidencia normal de tales picos en los registros gráficos y si las muestras de EEG
tomadas fueron representativas. Además, este es un estudio correlativo, así que
no demuestra casualidad, pero apoya la participación de las estructuras
hipotalámicas en la agresión.

Lorimer (1972) encontró evidencia de la función de los lóbulos frontales en la

agresión. Registró breves explosiones de actividad neurológica de 30 a 40 Hz que
ocurrían en especial durante las primeras etapas del sueño. Asimismo, y al
contrario de los pacientes con desorden convulsivo, estos individuos tenían altos
umbrales para las convulsiones. Sus comportamientos agresivos, los cuales
incluían actos bestiales y sin sentido, fueron asociados a disturbios sensoriales,
trastornos gastrointestinales, ausencias, reacciones de arrebato hostil y estados
de "furor".

En vez de concentrarse en las actividades electroencefalográficas específicas

previamente tratadas, muchos otros investigadores han realizado un estudio más
amplio para examinar la relación entre los EGG anormales y la agresión, o entre
otros signos de disfunción cerebral y la agresión. Los resultados de dichos
estudios son útiles, ya que determinan la asociación entre la disfunción cerebral y
la agresión; sin embargo, son limitados, puesto que son correlativos y a menudo
no son muy específicos respecto a las estructuras involucradas. Por ejemplo,
Nelson (1974) obtuvo LKG de una población de 194 prisioneros: 100 no psicóticos,
56 psicóticos agresivos y 38 psicóticos no agresivos. Encontró 40 EEG anormales,
el número más alto fue el de los psicóticos agresivos. Otros estudios con
pacientes mentales altamente agresivos han encontrado elevadas incidencias de
variables asociadas con disfunción cerebral, como desorden convulsivo familiar,
trauma cerebral de varios orígenes, discapacidad neurológica e hiperactividad.

La discapacidad neurológica en algunos pacientes mentales agresivos se mide por

anormalidades encontradas durante las pruebas neurológicas. Estas
anormalidades pueden involucrar funciones sensoriales, como sensibilidad
extrema al tacto o a la luz, dificultades motoras, como problemas en seguir
órdenes para mover una extremidad o falta de fuerza en músculos específicos; o
reflejos, como respuesta de la pupila a la luz o reacciones del músculo esquelético
al estiramiento. En los casos en que se sospecha un desorden convulsivo, no
certificado por un EEG, una combinación de aquéllas puede lomarse como una
ligera señal del desorden.

La hiperactividad manifestada por algunos pacientes agresivos se refiere al

desorden de déficit de atención con hiperactividad (DDAH), clasificación
psiquiátrica que algunos piensan que se asocia con un nivel subnormal de
excitación del sistema nervioso central, en parle caracterizado por umbrales más
altos para las reacciones de estimulación, acompañados por problemas para
atender sucesos ambientales. En muchos casos, la determinación biológica es
apoyada por el éxito de los psicoestimulantes, como el metilfenidato (Ritalin) y la
dextroanfetamina, para controlar la hiperactividad. Sin embargo, debemos
reconocer que esta condición levanta muchas controversias obre sus causas y
sobre la conveniencia y eficacia de utilizar drogas para tratarla. Por ejemplo, es
posible que sus orígenes sean factores ambientales que producen un efecto
fisiológico, de modo que el tratamiento de ese aspecto fisiológico no atendería el
factor causal. No obstante, algunos investigadores han estudio la agresividad
asociada a la hiperactividad y cómo puede reducirse con psicoestimulantes. Al-
pert y colaboradores (1981) señalan problemas similares de agresión que también
se han reducido con psicoestimulantes en algunos delincuentes antisociales y
adultos. Esta reducción sugiere que bases neurológicas similares pueden ser el
fundamento de todos estos casos.

Lewis Alpert y colaboradores (1981) exploraron una posible relación entre la

agresión y la disfunción neurológica, tal como aquella encontrada en los
desórdenes psicomotores o en otros tipos de disfunción menos específicos.
Estudiaron los síntomas de desórdenes convulsivos en casi 300 casos llevados a
juicio y descubrieron una incidencia cerca de 20 veces mayor que en una
población normal. Realizaron EEG en algunos de los 18 individuos sospechosos
de padecer desorden convulsivo; 11 mostraron anormalidades definitivas o
posibles, tres de las cuales involucraban el lóbulo temporal. De los 18 individuos,
78 % tenían un cargo actual o anterior de asalto o de homicidio, mientras que
solamente 10 % del resto de los casos eran acusados de dichos cargos.

El grupo de Lewis también estudió a aproximadamente 100 adolescentes internos

de una escuela correccional. Estos investigadores obtuvieron índices de los
niveles de violencia y signos neurológicos, los signos leves antes mencionados, de
disfunción psicomotora en los sujetos; también obtuvieron EEG de cerca de tres
cuartas parles de lodos ellos. Quizá el descubrimiento más significativo fue que
98.6 % de los 78 muchachos más violentos tenían más de un signo de dis-función
neurológica y 30 % de aquellos que fueron puestos a prueba tenían EEG anormal.
Las dos terceras partes de los 19 muchachos menos violentos tenían más de un
signo neurológico y ninguno de aquellos puestos a prueba tenían EEG anormal.
Sin embargo, ha\ ciertas dificultades con la metodología del grupo de Lewis Sus
categorizaciones de disfunción neurológica no son precisas, no obtuvieron EGG
de todos los sujetos y emplearon criterios muy débiles para determinar la
disfunción neurológica. Además, sus métodos no distinguían, como se hubiera
deseado, entre los casos violentos y los no violentos. Por ejemplo, si las dos
terceras partes de los muchachos de baja violencia tenían más de un signo de
disfunción neurológica, ¿como pudieron los investigadores utilizar estos signos
para identificar a los más violentos? Ciertamente los mecanismos biológicos son
solamente algunos de los muchos que regulan la agresión, y la disfunción
neurológica no necesariamente implica problemas de agresión. Los autores
reconocen esto en su trabajo cuando se refieren a los determinantes
biopsicosociales de la agresión. No obstante, su tesis central sigue siendo útil. Se
refiere a una determinación biológica de Uf delincuencia, y su trabajo tiende a
sustentar esa tesis a pesar de las cuestiones metodológicas.

DAÑO CEREBRAL Y AGRESIÓN

Como se indicó en el capítulo 3, la destrucción de una estructura cerebral puede

producir una elevada agresión si se destruye el mecanismo inhibitorio del sistema
básico de agresión al inicio. El daño cerebral podría también provocar un aumento
en la actividad de las estructuras del sistema por desencadenamiento de actividad
epileptiforme o por estimulación física directa, como en el caso de un tumor en
crecimiento. Sin embargo, los daños pueden ser más sutiles que aquellos que
inducen un banco aumento en la agresión. Por ejemplo, puede deteriorarse el
mecanismo que se encarga del manejo de las funciones sociales o de la tolerancia
a la frustración. En cualquier caso, cuando ocurre un aumento no característico de
la agresión en un periodo relativamente corto de meses o aun de pocos años, y no
es evidente ningún otro factor aparente, como causas hormonales o ambientales,
los investigadores pueden sospechar de una lesión cerebral. Esta agresión puede
caracterizarse por periodos breves y repentinos de intensa ira, lucra de proporción
en relación con los estímulos que la provocaron, o por aumentos generales de
hostilidad, desasosiego o problemas social.

Se han publicado numerosos estudios de casos que describen problemas de

agresión acompañados de daño en varias áreas del sistema límbico y en los
lóbulos frontales del cerebro (Silver y Yudofsky 1987). Un estudio (Reeves y Plum,
1969) se refería a una contadora que a lo largo de los años se había hecho
extremadamente irritable y también había aumentado considerablemente de peso.
Ella buscó ayuda y, durante el examen de su médico, de repente se comportó de
manera hostil y poto cooperativa. Golpeó, arañó y trató de morder a quien la
estaba examinando. A veces, después de tales episodios, se sentía incómoda por
lo que había hecho y expresaba su arrepentimiento. El origen de su problema era
un tumor que abarcaba la región ventromedia del hipotálamo (VMH). Como vimos
en el capítulo 3. se ha encontrado que esta área tiene propiedades inhibitorias
relacionadas con la agresión y con el comer. Por desgracia, no fue posi-ble
extirpar el tumor y la paciente murió tres años después de que comenzaron sus
problemas. Otros casos, informados por Zeman y King (1958), describían a
personas aparentemente normales que se volvieron hipersensibles e irritables,
proferían amenazas, cometían asal-tos y hasta intentaron cometer homicidios. Se
encontró que tenían tumores en la región septal, otra estructura del sistema
límbico que ayuda a inhibir la agresión.

El daño cerebral causado por enfermedad puede originar un aumento de la

agresión, como lo podemos ver en los ejemplos a continuación. La rabia es
generalmente trasmitida a los humanos por la mordedura de un animal infectado.
El virus infeccioso se encuentra en la saliva del animal y entra en el organismo
humano a través de la herida. La infección puede producir daño e inflamación al
hipocampo medio. Se ha reportado que esta enfermedad ocasiona un dramático
aumento de la agresividad, así como del comportamiento sexual, además de una
excesiva salivación y dolor al deglutir (lo que produce la hidrofobia), Otra
enfermedad es la encefalitis, producida por un virus que causa daño al sistema
nervioso. Puede venir acompañado por cambios en la personalidad, pérdida de las
inhibiciones y agresión dirigida a sí mismo y a otros. También pueden ocurrir
ofensas sexuales como parte de la agresión hacia otros. El daño cerebral,
especialmente en niños peque-nos, ha sido localizado en el hipotálamo, en la
materia gris del tallo cerebral y en los lóbulos temporales.

En un caso que estudié con un colega (notificado primero por Krawchik, 1986), un
joven de 18 años que fue llevado a un hospital llegó en un estado de agresión casi
constante. Tuvo que ser contenido físicamente para evitar que lastimara al
personal del hospital. Se trataba de un muchacho muy alto y robusto que usaba su
físico para intimidar a otros, para evitar el castigo, o para obtener lo que deseaba.
infrióencefalitis cuando tema siete meses de edad, lo cual lo dejó con algunos
problemas asi como con ataques generalizados de convulsiones epilépticas.
Mientras que su vocabulario parecía des-arrollarse normalmente, tuvo dificultades
escolares al comenzar el primer año de primaria. Su problema de agresión
apareció a la edad de 10 años, después de lo cual fue en aumento, las pruebas
neuropsirologicas indicaron que gran parte de su cerebro estaba dañado, con el
mayor daño en el lóbulo temporal izquierdo. Más adelante discutiremos el
tratamiento que recibió este joven.

TRATAMIENTO DE LA AGRESIÓN RELACIONADA CON DISFUNCIÓN

NEUROLÓGICA

El criterio usado para el control de la agresión relacionada con disfunciones

neurológicas varía naturalmente de acuerdo con el origen detectado del problema
y con la metodología disponible para tratarlo. En los casos de agresión asociada
con desórdenes convulsivos, la primera opción para el tratamiento es un
antiespasmódico. Dicho medicamento es a veces suficiente para controlar el
problema. En algunos casos, cuando otros factores contribuyen con los problemas
de comportamiento del individuo, los profesionales pueden administrar diferentes
tratamientos psicológicos. Además, pueden emplear otras terapias farmacológicas
en un intento por controlar directamente los factores bioquímicos determinantes de
la agresión. En el siguiente capítulo examinaremos algunos de estos tratamientos.

Tratamiento neuroquirúrgico. Cuando la terapia con drogas o la terapia psicológica

no tiene éxito, los médicos han utilizado técnicas neuroquirúrgicas. En muchos
casos se loma el camino más directo para controlar la función neurológica. Por
ejemplo, si un tumor o quiste está la función del tejido nervioso sano o amenaza
con dañar aún más el tejido circundante, a menudo el único recurso es eliminar el
origen del problema. Además, si los cirujanos pueden identificar un foco
epileptogénico que sea causado por una lesión cerebral, podrán extirparlo. Si el
blanco es localizado en las áreas subcorticales, el procedimiento será más
peligroso y difícil, pero el método estereotáctico, como lo discutimos, puede
aplicarse con éxito en muchos casos. En otros, cuando la lesión cerebral ha
destruido un control inhibitorio de la agresión, en la actualidad la neurocirugía
puede hacer muy poco. Quizá en un futuro cercano desarrollemos métodos que
ayuden a restaurar las funciones de dicha áreas, justo como se han utilizado los
implantes de cerebro (con éxito limitado hasta ahora) para tratar la enfermedad de
Parkinson (véase Lindvall et ai, 1990). En un intento de este tipo, podría utilizarse
tejido nervioso sano o alguna otra sustancia para incrementar al máximo la función
de las parles remanentes de la estructura lesionada, para ayudar a regenerar el
nuevo crecimiento de dichos componentes, o para proporcional- los complementos
de su función al producir los neuroquímicos que los tejidos sanos secretan
normalmente. El tejido fetal ha sido fuente de implantes. El descubrimiento de
Reynolds y Weiss (1992) de que podía indicarse a las células cerebrales de un
ratón adulto que se duplicaran, ha sugerido la posibilidad de que la aplicación de
esta técnica en los humanos podría proporcionar una manera de crecer tejido
nervioso sustituto. En esta área el progreso continúa: en enero de 1995 se
produjeron cuatro informes de un prometedor trabajo con roedores, conforme los
investigadores superaron el índice de supervivencia de tejidos trasplantados,
encontraron la manera de provocar el desarrollo de células de repuesto que se
podian usar para implantes, e hicieron pruebas de una sustancia que podía
prevenir la muerte de las células y aliviar síntomas similares a los del Parkinson
(Barinaga, 1995).

A veces, cuando un grupo de terapeutas ha decidido que ningún otro tratamiento

tiene o promete tener éxito, los neurocirujanos han lesionado intencionalmente las
estructuras cerebrales que controlan el aumento en la agresión. Tal tratamiento
recibe el nombre de psicocirugía porque es una intervención en el cerebro que
tiene la intención de cambiar el comportamiento del individuo. Los médicos usan
este tratamiento en casos donde no ha sido posible controlar los electos de los
desórdenes convulsivos o de las lesiones cerebrales, pero esto no
necesariamente incide en forma directa en las estructuras disfuncionales. En su
lugar, el objetivo quirúrgico pueden ser otras estructuras relacionadas con el
control de comportamientos problema. En algunos casos, la psicocirugía ha sido
aplicada donde no existe una evidente disfunción neuronal conocida, pero donde
la agresión es un problema abrumador que no tiene solución. Naturalmente,
resulta muy controvertido un tratamiento tan drástico que se basa en la
destrucción de tejido nervioso sano de manera aparentemente irreversible.

Entre los blancos de las técnicas psicoquirúrgicas se incluyen numerosas áreas

cerebrales, de las cuales los lóbulos frontales son los más ampliamente elegidos.
Otros blancos han incluido las estructuras que forman parte del sistema de
agresión al inicio. Probablemente el blanco psicoquirúrgico más común para
controlar la agresión ha sido el cuerpo amigdaloide o, a veces, todo el lóbulo
temporal que lo abarca por entero. Por lo común, el electo que se observa es que
la agresión disminuye, cuando menos hasta caerlo punió, pero en algunos casos
no se produce ningún cambio o hasta puede aumentar la agresión. Cuan do los
neurocirujanos realizan intervenciones en el cuerpo amigdaloide lesionan
estructuras insertando una sonda para destruirlas por calor, (río o químicamente.
Algunos de los primeros practicantes de dichas técnicas informaron altos índices
de éxito. En Japón, Narabayashi (Narabayashi et al., 1963; Narabayashi, 1972)
señaló que 85 % de 51 pacientes mostraron mejoría al tornarse menos excitables
y mostrar un comportamiento social más normal. En un trabajo con 37 niños se
hizo una pequeña lesión de 3 a 4 mm en el cuerpo amigdaloide medio lateral para
producir lo que se ha caracterizado como resultados "drama-ticos" en niños
severamente discapacitados. Heimburger y colaborado-res (1966) informaron que
23 de 25 de sus pacientes internados en sanatorios psiquiátricos habían mejorado
lo suficiente, después de la psicocirugía, ya sea para ser liberados o cuando
menos para permitir-les más libertad en sus actividades. En un informe posterior,
Heimburger y colaboradores (1978) operaron a 58 pacientes, 40 de los cuales
eran agresivos, mientras que los demás presentaban algún tipo de desorden de la
conducta. Los autores indicaron que más de 80 % de sus pacientes mejoraron de
alguna manera.

Hitchcock (1979), en un ambicioso proyecto llevado a cabo en Escocia, trató a 18

pacientes, 16 de los cuales estaban clasificados como epilépticos con problemas
de comportamiento, incluyendo elevada agresividad. Obtuvo mediciones de los
problemas tanto antes como después de la cirugía y continuó estudiando a sus
pacientes hasta seis años después de la cirugía. También tomó muestras de orina
y del líquido cefalorraquídeo para estudiar los cambios en las hormonas y
sustancias químicas cerebrales, y aunque no encontró efectos impactantes en
esta parte de su estudio, Hitchcock informa detalladamente los resultados de 13
de sus pacientes. Después de la cirugía, tres consiguieron empleo o participaron
en entrenamiento vocacional, nueve mostraron mejoría en su manejo de la
agresión y 10 mostraron mejoría en sus problemas psiquiátricos. Ninguno de sus
pacientes sainó deterioro de ninguna función cognitiva después de la cirugía. Mark
y Ervin (1970) reportaron éxito en varios de los casos que estudiaron en el
Massachusetts General Hospital (Hospital General de Massachussetts), en
Boston. Más adelante, en este capítulo, discutiremos algunos de los resultados
cuando revisemos el trabajo de estimulación del cerebro humano.

Una modalidad que combine el tratamiento del comportamiento y la cirugía para

tratar la agresión puede ser útil. En el caso de Krawchick, de agresión relacionada
con una encefalitis, la psicoterapia tradicional y la terapia de comportamiento
inicialmente no tuvieron éxito para controlar la agresión. Entonces, los neurociruja-
nos hicieron unas incisiones bilaterales en el cueipo amigdaloide, las cuales
resultaron en una importante reducción de la agresión "determinada
neurológicamente". Después de eso, se tuvo éxito mediante tratamiento del
comportamiento para reducir la agresión "determinada ambientalmente". Existen
prometedoras posibilidades para tales enfoques neuropsicológicos del
comportamiento. Los psicólogos, en esencia, realizan evaluaciones
neuropsicológicas para determinar cuáles áreas neurológicas son disfuncionales y
así sugerir modos apropiados de tratamiento, como la psicocirugía o la terapia con
drogas, o para indicar las fortalezas y debilidades que se deben considerar.
Basados en estos descubrimientos, diseñan entonces un programa apropiado
para el comportamiento. Más adelante discutiremos varios ejemplos de técnicas
específicas para el comportamiento.

A pesar de que los lóbulos temporales han sido el sitio anatómico más común de
la psicocirugía, otras estructuras también han sido seleccionadas. Una vez más,
decimos que estos blancos parte del sistema de agresión al inicio. Después de
producir lesiones en diferentes partes del lóbulo cingulado del sistema límbico, la
agresión de los pacientes y otros problemas se han reducido satisfactoriamente,
ya sea en forma parcial o temporal (O'Callaghan y Carroll, 1982). A principios de la
década de los sesenta, Sano practicó lo que llamaba cirugía sedativa, la cual
consistía en extirpar el hipotálamo posterior de niños y adulto-. de ambos sexos
que mostraban comportamientos agresivos violentos. Hacía esto para restaurar el
equilibrio entre el "tranquilizador" hipo tálamo anterior y la "excitante" región
posterior de modo que hiera posi-ble controlar la agresión. Se ha encontrado
también que la misma ciru gía proporciona alivio para el dolor intratable. Sano y
Mayanagi (1988) informaron de resultados buenos u óptimos en cerca de 80 % de
37 pacientes de 10 a 25 años, después de la cirugía. De manera similar, Schvarcz
(1977) operó el hipotálamo medio posterior e informó que en 70% de sus 35
pacientes se habían reducido los niveles de agresión. Adicionalmente, Rubio y
colaboradores (1977) informaron de "excelentes" resultados en 17 de 24 casos y
de "buenos" en otros tres. La mayoría de sus pacientes con desórdenes
convulsivos mejoraron asimismo en esta área.

En algunos estudios, el tálamo ha sido un blanco para las intervenciones

psicoquirúrgicas. Spiegel y colaboradores (1953) intervinieron el núcleo
dorsomedial y obtuvieron disminución en la ansiedad y la agresión de sus
pacientes. Andy y Jurko (1972) informaron que cuando intervenían la región
centromedial o la intralaminar del tálamo en 30 pacientes, 20 % mostró buena
mejoría y aproximadamente dos tercios de los pacientes mejoraron cuando menos
ligeramente. Por último, los investigadores también han intervenido los lóbulos
frontales, aunque con resultados variables. El procedimiento de lobotomía
prefrontal ha sido practicado en miles de pacientes en un intento por aliviar varios
problemas psiquiátricos, especialmente aquellos que incluyen extrema ansiedad,
obsesión e impulsos. Muchos pacientes prefrontales mostraron aumento en la
agresión, y uno de los resultados esperados de esta cirugía era hacerlos menos
agresivos y más tratables. Sin embargo, aun cuando en electo se hacían más
tratables, los déficit intelectuales muy amplios y serios, la falta de iniciativa en el
comportamiento y los cambios de personalidad que acompañaban a esta
tratabilidad, dieron lugar a una importante oposición contra la práctica continua de
lobotomías prefrontales. {Véase Valenstein, 1973, para un resumen histórico de la
utilización de este procedimiento.) Resultados más promisorios se han obtenido
con lesiones restringidas a las regiones más ventrome dias del lóbulo frontal con
las cuales los investigadores han informa-do de buenos resultados en la reducción
de la agresión sin menosca-bo intelectual (v. gr., Hirose, 1977).

El criterio psicoquirúrgico para el tratamiento de la agresión ha sido tema de

mucho debate, el cual incluye cuestiones lanío éticas como metodológicas.
Aunque los detalles están mas allá del alcance de este libro, aquí discutiremos
brevemente los más importantes. Tal vez los lectores deseen acudir a otras
fuentes, como el trabajo publicado de Valenstein (1980) para mayor detalle.
También Kleinig (1985) presenta un análisis ético muy bien fundamentado sobre
cuestiona mientos que surgen a partir de la psicocirugía.

Cuestionamientos éticos de la psicocirugía. Los cuestiona mientos éticos

relacionados con la psicocirugía provienen en parte de la irreversibilidad de la
técnica, así como de la cuestionabilidad de su eficacia. Si bien existe muy poco
cuestionamiento respecto a la ética de extirpar un tejido orgánico enfermo, tal
como un apéndice infectado, o aun de extirpar estructuras dañadas del cerebro,
como tumores o focos epileptogénicos, la extirpación de tejido aparentemente
sano con el fin de conseguir un cambio en el comportamiento ha provocado
muchos debates. El principal cuestionamiento se refiere a la prueba contundente
previa de todo enfoque menos drástico. Después de todo, probar enfoques
alternativos es muy tedioso y tardado, comparado con la neurocirugía.

También se ha expresado preocupación por confirmar si los procedimientos

psicoquirúrgicos se llevan a cabo principalmente para beneficio del paciente o
para el de aquellos afectados por el problema del pacienle. Los cnlcrmcros pueden
tener gran dificultad para controlar al pacienle, y MI latea es a menudo mucho más
fácil después de una operación quirúrgica. Olías críticas más radicales han
sugerido que los neurocirujanos están experimentando insensiblemente con seres
humanos, sin tener ninguna consideración hacia ellos. Surgen todavía más
problemas éticos cuando consideramos lo incierto del resultado. Id procedimiento
para obtener el consentimiento consiste en explicar a los pacientes lo que se les
hará o informarles de los posibles resultados, tanto positivos como negativos.
Dada la inconsistencia de los resultados de la psicocirugía, resulta muy difícil
informar adecuadamente al paciente en estudio. Los problemas surgen debido a
que muchos pacientes son psicóticos, con discapacidad de las funciones
cognitivas y disminución del contacto con la realidad, por lo que no pueden
comprender realmente las implicaciones. En casos extremos, las decisiones son
tomadas por los tutores o representantes legales, quienes no necesariamente
actúan en favor del paciente. Otro aspecto del consentimiento concedido es que
éste sea dado sin coerción. Sin embargo, muchos pacientes han sido internos de
hospitales psiquiátricos o individuos encarcelados cuyo periodo de prisión podría
ser reducido a partir de su decisión, por lo que no pueden ser considerados libres
de influencia coercitiva.

Cuestionamientos metodológicos de la psicocirugía. Los cuestionamientos

metodológicos de la psicocirugía se relacionan con lo apropiado del diseño y
ejecución del estudio de sus efectos para proporcionar una información adecuada
para su evaluación. Carroll y O'Callaghan (1981) y O'Callaghan y Carroll (1982)
señalaron que muchas características de los estudios carecían del rigor científico
necesario para sacar conclusiones claras. La ubicación y el tamaño preciso de la
intervención quirúrgica no siempre se conoce, pues resulta difícil o imposible hacer
exámenes adecuados, en vida, a los pacientes; por tanto, una variable
independiente importante se especifica inadecuadamente. Asimismo, estos
autores indican que el estudio Je los electos de psicocirugía se ha realizado con
pocos sujetos, asi que surge la pregunta acerca de la posibilidad de generalizar
los resulta dos. Además, se han empleado muy pocos grupos testigo (de
individuos psicóticos no intervenidos). Cuando se usaron dichos controles, cierta
evidencia sugestiva indicó que la mejoría en los pacientes traía los (cerca de 40
%) no era mejor que la de los sujetos testigo. También es posible que el resultado
de la operación pudiera no haber tenido efecto curativo alguno. La mejoría de los
problemas relaciona-dos con la agresión podría haber ocurrido debido a otras
influencias, aun cuando la operación no se hubiera realizado. Caroll y O'Callaghan
declararon que la medición de la variable dependiente, el com-portamiento
agresivo, ha sido pobre en los estudios psicoquirúrgicos. Tocas pruebas previas
de agresión se hacen para compararlas con niveles posteriores a la operación, y
los estudios consecuentes después de la prueba han sido de duración limitada.
Esto dificulta estar seguros de que en verdad ha tenido lugar una reducción en la
agre-sion y de que sus efectos sean duraderos. Por lo general, las mediciones
lomadas son subjetivas y a menudo son hechas por los cirujanos o por otros que
conocen los objetivos del estudio. En consecuencia, la interpretación de los
resultados puede ser tendenciosa de acuerdo con la percepción de los efectos
esperados de un observador informado. Un área de preocupación final es que a
menudo los efectos no son muy específicos y puede ser que no involucren la
agresión per se. Pueden producir un vago cambio en la adaptabilidad social en
oposicion a la reducción de la agresión misma, y esto hace que los resulta-Jos
sean más difíciles de interpretar. Además, a causa de la cirugía pueden ocurrir
otros resultados importantes no medidos, como la disminución intelectual
producida por una lobotomía prefrontal.

Debido a estas preocupaciones éticas y metodológicas sobre la psicocirugía, ésta

se volvió muy restringida a finales de los setenta y principios de los ochenta.
Contribuyeron con ello el desarrollo de medicamentos, antiepilépticos y de control
del comportamiento, mas electivos. Sin embargo, la psicocirugía continúa
practicándose y registra índices de 70 a 80 % de mejoría, e incluye de manera
especial electos favorables en las intervenciones de los cíngulos (Valenslein,
(1986). Sin embargo, el desarrollo de tratamientos alternalivos debe reducir aún
más el número de psicocirugías consideradas como necesarias.

Tomando en consideración el rápido desarrollo de técnicas en el campo de la

neurociencia, pueden desarrollarse metodologías nuevas y menos cuestionables
que causarán un resurgimiento de los intentos por tratar las disfunciones
cerebrales directamente asociadas con la agresión.
ESTUDIOS DE ESTIMULACIÓN ELÉCTRICA CEREBRAL

La estimulación cerebral en los seres humanos se ha realizado como parte del

tratamiento de pacientes mentales o de otros que tienen problemas de agresión. A
veces ha sido empleada en un intento por producir efectos benéficos o facilitar la
interacción con los pacientes. En otros casos, se usa junto con un tratamiento
psicoqui-rúrgico. Se ha informado que la estimulación cerebral humana produce
un amplio rango de efectos, que incluyen confusión o evocación de recuerdos y
estados positivos, como relajación o euforia, o estados negativos, como tristeza,
temor, ansiedad y agresión. Aunque la interpretación de algunos de estos efectos
está sujeta a las mismas limitaciones de aquéllos de las lesiones cerebrales,
tienen un cierto grado de validez. Además, los resultados corresponden con lo que
hemos aprendido sobre las funciones cerebrales mediante la investigación con
animales inferiores. Esto es, la estimulación de los elementos del sistema de
agresión al inicio produce agresión o al menos el informe subjetivo de que así
ocurre, tal como la observación de sentimientos de ira o dolor. El inicio de la
estimulación del sistema de agresión al término propicia sentimientos positivos de
varios tipos, en apoyo de la actividad que asocia este sistema con estados
placenteros. Así, estos resultados son interesantes, ya que enriquecen nuestra
comprensión de la determinación neurológica de la agresión humana.

PRODUCCIÓN DE AGRESIÓN POR MEDIO DE ESTIMULACIÓN

Heath (1955) realizó uno de los primeros estudios cuyo objetivo era producir
agresión durante el inicio de estimulación cerebral en humanos. Estimuló el
cerebro medio anterior para producir dolor, tensión e ira en sus pacientes. En una
demostración subsecuente, King (1961) estimuló el cuerpo amigdaloide de un
paciente mental, con lo cual provocó una respuesta de ira. Su paciente informó de
sentimientos de enojo al iniciar la estimulación y su deseo de golpear al
investigador, así que le suplicó que interrumpiera la estimulación. Poco después,
Mark y Ervin (1970) discutieron su trabajo con un hombre que tenía un historial de
ataques recurrentes a su familia, junto con convulsiones y severo dolor abdominal
y facial. Durante la estimulación del cuerpo amigdaloide medio, informaron que era
el mismo sentimiento de dolor v perdida de control que usualmente precedía las
convulsiones y los actos agresivos de este hombre. Sin embargo, suspendieron la
estimulacion antes de que ocurriera una crisis agresiva.

Mark y Ervin descubrieron que eran importantes las condiciones de la prueba para
provocarla agresión. En una joven paciente, inicialmente fueron incapaces de
producir respuesta agresiva alguna cuando se encontraba sola en una sala. Por
otra parte, cuando se uso un radio trasmisor para enviar la estimulación a través
de un peque no receptor colocado en la paciente, se produjo agresión en dos
ocasiones ante la estimulación del hipocampo y del cuerpo amigdaloide. En una
ocasión, la paciente estaba sola en una habitación. En cuanto comenzó la
estimulación se quedó tranquila, después se agitó gradualmente y exhibió algunos
gestos faciales. Finalmente, se lanzó contra la pared y la golpeó con los puños. Se
incluyó una filmación de este comportamiento como parte de la serie Mind
presentada en la televisión pública estadounidense (PBS) en 1988. La serie de
reacciones a la estimulación cerebral en esa paciente son notablemente

Miniares a aquellas observadas durante la estimulación de un gato.

En el segundo caso de agresión de la paciente de Mark y Ervin, ella estaba

tocando la guitarra en presencia de su psiquiatra. Como respuesta a la
estimulación, interrumpió la música y se quedó silenciosa. Al continuar la
estimulación, tomó la guitarra, la lanzó a través de la sala, y por poco golpea al
psiquiatra cuando se destrozó contra la pared. Los efectos de la estimulación
fueron descritos como muy similares a aquellos que acompañaban a sus
convulsiones regulares, pues seguían la misma secuencia de interrupción de la
atención, silencio y después la explosión. Durante las convulsiones anteriores no
provocadas, la paciente había atacado a dos personas con un cuchillo y con unas
tijeras. Después de que fue sometida a una psicocirugía, se informó que sus
problemas agresivos disminuyeron. En una entrevista reciente hecha por la serie
Mind, describió sus pasadas experiencias como participante en el estudio de Mark
y Ervin e indicó que sus problemas con la agresión estaban resueltos.

Los informes de agresión producida por estimulación cerebral en humanos se han

referido a varios puntos del sistema de agresión al ¡ni cio: el hipotálamo medio, el
tálamo central medio, el cíngulo y el tallo cerebral, incluso la materia gris (véase
Valzelli, l981). Hitchcock (l979), en un trabajo psicoquirúgico previamente
mencionado, estimulo el cuerpo amigdaloide medio de cinco pacientes juslo anles
de intervenir esta área. Estos pacientes podían ser operados bajo anestesia local,
pues no sentían dolor al insertarles el electrodo en el cerebro. Durante la
estimulación, se observó una serie de comportamientos asociados con la
agresión, incluyendo injurias y gritos de ira, una amenaza y comportamiento
destructivo.

INHIBICIÓN DE LA AGRESIÓN POR MEDIO DE ESTIMULACIÓN

Se puede reducirla agresión mediante la excitación de los centros inhibitorios del

cerebro, de manera similar a su control que se ejerce durante la estimulación del
sistema de agresión al término en animales inferiores. Mark y Ervin (1970)
discutieron algunos de los numerosos informes sobre dicha inhibición de la
agresión mediante la estimulación cerebral. Durante la estimulación del cuerpo
amígdala de lateral, un paciente mostró un efecto placentero, similar al expe-
rimentado después de una inyección de Demerol (un potente analgésico) y dijo
que se sentía en paz y satisfecho. (En todos los informes, los efectos de dicha
estimulación fueron expresados por los pacientes en términos de sus experiencias
individuales.) La estimulación en este caso produjo una sensación de relajamiento
durante cuatro a 18 horas. Con estimulaciones diarias, los problemas agresivos
del paciente se aliviaron durante dos meses. Más tarde, se hicieron intervenciones
al cuerpo amigdaloide medio, lo cual produjo una reducción en la agresión,
aunque los problemas psiquiátricos continuaron. Después de cierto tiempo, volvió
a ser agresivo, pero era controlable bajo tratamiento medicamentoso. En un
segundo paciente de Mark y Ervin, la estimulación cerebral tuvo un efecto aún
más duradero. El paciente quedó libre ele episodios agresivos durante un año.
Sem-Jacobsen y Torkildsen (1960) también informaron efectos tranquilizadores
posteriores a la estimulación. Estimularon diferentes áreas del lóbulo frontal e
informaron que 15 minutos de estimulación en un paciente psicótico produjeron un
día de comportamiento calmado, acompañado de una elevada comunicación
verbal.

Efectos calmantes a corto plazo fueron reportados por Heath (1963), quien
encontró que la estimulación septal, dirigida por el paciente a través de una unidad
de autocontrol o por el terapeuta, podía producir una reducción de la ira, el
aumento de buenos sentimientos y un aumento de la excitación sexual. Se han
recibido informes de otros efectos inhibitorios de la agresión a corto plazo por
medio de la estimulación del hipocampo, del cuerpo amigdaloide corticomedial y
del cerebelo. Se han recibido informes de que la estimulación periódica del
cerebelo a largo plazo ha tenido éxito para controlar la agresión por un periodo de
muchos años (Heath et al, 1979).

VALOR CIENTÍFICO DE LOS ESTUDIOS SOBRE LA ESTIMULACIÓN Y

POSIBILIDADES DE INVESTIGACIÓN FUTURA

Varios informes sobre los efectos de la estimulación cerebral en el

comportamiento agresivo humano parecen apoyar lo que se ha aprendido al
estudiar animales inferiores en relación con el papel de las estructuras cerebrales
en la agresión. Aunque el trabajo hecho con los humanos es limitado por la falta
de información histológica adecuada sobre los sitios de colocación de los
electrodos y por una nielodología algo burda, ha corroborado los descubrimientos
previos sobre la función central del sistema de agresión al inicio como dispara
dortic comportamiento agresivo, y confirma la existencia de electos placenteros
derivados de la estimulación del sistema de agresión al termino. Sin embargo, la
participación de este último sistema se ha enfocado en el uso de efectos positivos
para reducir la agresión, más que en eliminarlos para aumentarla.

Mientras se sigue avanzando en el desarrollo de las técnicas de investigación del

cerebro, confiamos en que haya una mejor comprevensión de la función de varias
estructuras cerebrales en la agresión. Quizá los científicos usarán técnicas
relativamente no invasoras,

como la tomografía por emisión de positrones (TEP). La TEP es una técnica visual
que proporciona imágenes de planos cerebrales y de la relativa actividad de cada
estructura en cada plano. Así, esta técnica podría ayudar a revelar de manera
exacta la función de las estructuras cerebrales durante episodios agresivos, en
cerebros tanto normales como disfuncionales. Si bien esta técnica aún no se ha
aplicado al estudio de la agresión, ha comenzado a emplearse en estudios
relacionados con ella. Por ejemplo, Gottschalk y colaboradores (1991) hirieron un
trabajo de investigación en el cual se tomó una TEP durante el sueño de hombres
adultos normales. Aunque la medición de las emociones fue determinada
subjetivamente (v.gr., mediante el análisis de los informes verbales de los sueños),
el estudio demostró de qué manera la TEP puede revelar los cambios en los
patrones de actividad durante los diferentes estados emocionales. Otro trabajo
sugiere una base neurológica para las diferencias de género en la agresión. Gur y
colaboradores (1995) descubrieron que las TEP lomadas durante un estado
tranquilo y relajado mostraban niveles más altos de actividad en la corteza
temporal, el hipocampo, el cuerpo amigdaloide, el cerebelo y la corteza orbital
frontal, v menor actividad en la circunvolución ringulada, la cual era baja en los
hombres en comparación con las mujeres. Las diferencias de la actividad en estos
componentes de los sistemas neurolúgicos de la agresión pueden proporcionar la
base de las diferencias en agresión.

La tomografía computarizada (K ) y las imágenes obtenidas mediante resonancia

magnética (RM) son dos técnicas relativamente nuevas que se han utilizado para
proporcional imágenes de planos cerebrales de individuos vivos. Estas leen i» as o
I recen imágenes mucho mas exactas y detalladas que aquellas proporcionadas
por las antiguas técnicas radiográficas, y posiblemente serán empleadas más
extensamente para detectar lesiones cerebrales relacionadas con problemas de
agresión.
 RESUMEN

Los mecanismos cerebrales son similares en los animales inferiores y en los

humanos, especialmente en el nivel subcortical. Esto sugiere que la información
de los estudios realizados con animales inferiores sobre la producción o limitación
de la agresión, pueden ser útiles para entender cómo funciona el cerebro humano
en la agresión. El estudio de las disfunciones del cerebro humano indica que se
pueden aplicar algunas generalizaciones.

Las disfunciones del cerebro humano pueden producirse de numerosas maneras y

en diferentes etapas del desarrollo. Pueden ocasionar una excesiva estimulación
del cerebro, como en los desórdenes convulsivos, o una lesión del cerebro, como
en las heridas traumáticas.

Los desórdenes convulsivos generalmente no se asocian con la agresión elevada.

De hecho, muchos estudiosos niegan que exista alguna relación consistente entre
el desorden convulsivo y la agresión. Sin embargo, en algunos casos se ha
encontrado que las personas con convulsiones provocadas desde el lóbulo
temporal muestran un aumento en sus niveles de agresión, típicamente en los
intervalos entre dos ataques. Olios estudios han sugerido una conexión entre los
desórdenes convulsivos mas generalizados y los actos criminales violentos en
muchachos. Otra área más de estudio ha descubierto que una de las actividades
de las diferentes ondas cerebrales usuales está presente en los individuos con
historial de crímenes violentos. Aunque estos estudios son relativos y, por tanto,
no demuestran las causas de la agresión, pueden ser útiles para identificar a los
individuos con un alto potencial para la violencia y también pueden conducirnos a
descubrir las causas neurológicas de la agresión.

Las lesiones cerebrales causadas por tumores o enfermedad pueden producir

agresión elevada, vista como un aumento temporal inexplicable de la agresividad
de un individuo. Aunque las intervenciones quirúrgicas clínicas no están
circunscritas como intervenciones experimentales típicas, algunos casos han
presentado efectos notablemente similares a aquellos del trabajo experimental.

El tratamiento de las disfunciones neurológicas algunas veces incluyen cirugía

para eliminar un tumor o un quiste que está dañando al cerebro, un tejido
cicatrizado u otro daño que produzca convulsiones. En otros casos, la psicocirugía
se realiza para disminuir la agresión. Los blancos neurológicos han incluido
estructuras del sistema de agresión al inicio, como el cuerpo amigdaloide, el
hipotálamo posterior y el tálamo medio, así como áreas prenatales..

La técnica psicoquirúrgica ha causado muchas controversias porque puede causar

daño permanente a un (ejido neurológico sano para controlar la agresión. Se han
hecho críticas lanío éticas como metodológicas a los procedimientos
psicoqururgicos. Las críticas metodológicas cuestionan si se ha demostrado
científicamente que la psicocirugía controla la agresión. Por varias razones, la
psicocirugía no se practica extensivamente como antes.

Se ha informado que la estimulación cerebral eléctrica afecta la agresión. Los

estudios que informan aumento de la agresión ayudan a confirmar la función de
las estructuras neurológicas del sistema de agresión al inicio. Tal estimulación se
ha producido a menudo para determinar el blanco de una psicocirugía. Los
estudios que informan disminución de la agresión por medio de la estimulación del
sistema de agresión al término, han estado directamente relacionados con los
intentos terapéuticos por controlar la agresión.
DELINCUENCIA EN MENORES DE EDAD

La delincuencia que cometen los menores de edad ha recibido una atención

creciente por parte de los medios de comunicación, porque contribuye con la
escalada en los niveles públicos de violencia y causa la muerte y graves lesiones
a protagonistas involuntarios. Es importante para nosotros considerar la cantidad y
la naturaleza de esta violencia, cuáles son sus posibles causas y cómo podríamos
tratar estos problemas.

Primero consideraremos brevemente si la agresión cometida por los jóvenes en

realidad ha aumentado. Debemos diferenciar entre el sensacionalismo injustificado
con que los medios de comunicación, y otros, exageran la magnitud del problema
y la existencia de un problema sustancial. Enseguida exploraremos la naturaleza
específica de la agresión juvenil, especialmente cuando loma la forma de
padillerismo. El capítulo incluye las descripciones de algunos comportamientos
agresivos de jóvenes delincuentes según el reporte de observadores entrenados.
Estas observaciones pueden proporcional no solamente una descripción de los
comportamientos, sino que pueden asimismo incluir la caracterización de las
circunstancias que los rodean. Esto sugiere un análisis de las influencias del
entorno sobre la agresión delictiva y las posibilidades de modificar el
comportamiento. Trataremos los problemas que se han tenido para instituir
programas de tratamiento y describiremos un prometedor programa de
comportamiento social. De acuerdo con nuestra amplia orientación, discutiremos
el desarrollo de las teorías de la delincuencia, incluso las teorías biológicas. Se
describirán las líneas de estudio que integran los factores biológicos, psicológicos
y sociales. Tenemos la esperanza de que los lectores podrán apreciar mejor las
causas de la agresión individual en la vida cotidiana, tal como puede apreciarse en
esta población problema.
CAMBIOS RECIENTES EN LOS ÍNDICES DE CRÍMENES VIOLENTOS
COMETIDOS POR JÓVENES

Si bien puede hablarse de algún éxito en la disminución del mentó en los índices
de crímenes violentos en general, los incidente que ocurren con jóvenes van en
aumento. Este aumento tiene lugar sobre todo en el área de homicidios, pero más
recientemente ha incluido otros crímenes violentos. Por ejemplo, en los Uniform
Crime Reports correspondientes a 1990 (FBI, 1990), el total de arrestos por
crímenes violentos de jóvenes menores de 18 años de edad se había elevado
solamente en alrededor de 30 % los 10 años anteriores, en comparación con casi
50 % de aumento en arrestos de personas mayores de 18 años. Sin embargo, los
arrestos de jóvenes por homicidio aumentaron en 60 %, comparado con 5 % de
aumento para los adul tos. En esencia, todos los aumentos referidos a los jóvenes
ocurrieron en los últimos cinco años. En los años siguientes al informe de 1990,
los arrestos de jóvenes por homicidio continuaban en una escalada y alcanzaron
un nivel de casi dos y media veces el de 1981. Los arrestos por otros crímenes
violentos, como asalto y robo, aumentaron más de tres veces más rápidamente
para jóvenes que para adultos en los cinco años anteriores a 1993. listas cifras
apoyan la idea de que la violencia cometida por jóvenes en Estados Unidos de
América no so lamente está aumentando, sino que está creciendo mucho más
rápidamente que la violencia cometida por adultos.

TENDENCIAS EN LA AGRESIÓN DE PANDILLAS JUVENILES

Galen, en 1982, observó las características y describió algunos de los

comportamientos agresivos de pandillas juveniles en Brooklyn, Nueva York, en la
década de los ochenta. Como oficial de policía en la Gang Intelligence Unit, Galen
señaló, de acuerdo con su experiencia, cómo han cambiado las causas básicas de
agresión de las pandillas durante las últimas décadas. En la década de los
cincuenta, las peleas tenían lugar por un territorio, por las chicas o debido a facto-
res étnicos, quizás de manera similar a las condiciones retratadas en Amor sin
barreras. La agresión en contra de la comunidad era baja, y aunque no tenemos
evidencia definitiva disponible para establecer un paralelismo, los primeros dos
tipos bien podrían parecerse a los tipos de agresión territorial y agresión sexual
postulados por Moyer (1968). Aun cuando posteriormente Moyer llegó a la
conclusión de que la agresión territorial no tenía una base biológica, la presencia
deestos tipos de agresión bien podría justificar un examen mas detallado de la
información sobre animales para llegar a una mejor com-prensión de los
problemas humanos.

(Jalen hizo notar que después de una disminución relativa de la dolencia de

pandillas en Brooklyn durante la década de los sesenta, el periodo después de la
guerra de Vietnam se caracterizo por un aumento en el desempleo y, portante, por
más crímenes en contra de la propiedad relacionados con la supervivencia. Para
la década de los ochenta, la violencia cometida por miembros de pandillas se
había convertido en un problema mayor, y había crecido el número de pandilleros.
La ciudad de Nueva York tenía cerca de 130 pandillas, con un total de más de 10
000 miembros. Casi la tercera parte de estas pandillas se encontraba en la parte
sur de Brooklyn.

Galen describió varios episodios violentos en los que participaron algunas de las
pandillas que estudió. Algunos pandilleros provocaron la muerte de otros, como en
el caso de uno que fue baleado mientras nadaba en una alberca localizada en el
territorio de otra pandilla, o de dos pandilleros que fueron asesinados como parte
de una lucha interna por el poder del grupo. En otros casos, personas ajenas a las
pandillas resultaron asesinadas durante un asalto, un ministro religioso y un
empresario, y el hogar mismo de dicho empresario fue asaltado y robado por
miembros de la pandilla, mientras se llevaba a cabo su funeral. Otros ejemplos de
este tipo de violencia ocurrieron con impresionante crueldad. En uno de los casos,
a un joven le volaron la mitad de la cabeza con una escopeta, después fue atado y
quemado, y además defecaron sobre su cadáver. En otro caso, después de que
unas chicas perseguidas por una pandilla buscaron refugio en la guarida de una
pandilla rival, los primeros prendieron fuego a la guarida y después dispararon
contra los que trataron de escapar de las llamas. El retrato global que hace Galen
de la agresión cometida por pandillas comprende un alto nivel de violencia.

A pesar de este alto nivel de violencia, Galen reportó un bajo nivel de

consecuencias de la agresión. Pocos miembros de las pandillas fue ion
procesados (o castigados). Algunas veces recibieron incluso reforzamiento por
amenazar con más violencia. En el caso de un sacerdote asesinado, sus
compañeros, quienes habían sido testigos del homicidio , no declararon, tal vez
porque fueron intimidados. Así, desde el punto de vista de los miembros de las
pandillas, evitaban ir a la cárcel amenazando a los sobrevivientes. Galen informó
que se hicieron intentos para comprometer tanto a los miembros de las pandillas
como a los dirigentes de empresas de la comunidad en un programa para
combatir los problemas mediante un aumento de las oportunidades de empleo y
capacitación. Sin embargo, el éxito de este programa era todavía incierto al
finalizar el estudio de Galen.

A fines de la década de los ochenta y durante la década de los noventa, el

problema de las pandillas juveniles y la violen» la asociada con dichos grupos han
sido cada vez más destacados por los medios de comunicación. En general, las
pandillas se forman con base en una identidad étnica o de inmigrante y son
financiadas poi la venta de drogas; el tamaño de estas pandillas variaba desde
peque ños grupos de barrio de 20 o 30 personas, hasta organizaciones con miles
de miembros de carácter nacional. Las ganancias obtenidas por la venta de
drogas les permiten equiparse con armas e de comunicación más sofisticados y
nuevos. No es raro leer o escuchar acerca de asesinatos planeados,
francotiradores, torturas y asaltos. Estos hechos ocurren sobre todo en las
grandes ciudades, pero también han sido reportados en número creciente en
áreas menos pobladas.
UN ANÁLISIS DEL COMPORTAMIENTO AGRESIVO DE JÓVENES
DELINCUENTES

Mientras que las notas de prensa, los programas de televisión y las películas nos
presentan asombrosos indicadores del problema, los observadores científicos
entrenados pueden proporcionarnos informes más objetivos y sugerir factores
causales. Uno de estos informes fue hecho por Stumphauzer y colaboradores
(1981), quienes estudiaron las actividades de las pandillas en el área este de Los
Án geles. Ofrecieron lo que fue llamada una descripción etnográfica de los
factores que afectan los comportamientos de las pandillas. Sus estudios, en dicha
área, incluyeron 18 pandillas en un espacio de aire de 4 kilómetros cuadrados. El
marco de estudio básico fue similar al utilizado en el análisis aplicado del
comportamiento: los problemas generales se caracterizaron en términos de
componentes específicos del comportamiento, y se analizaron las fuerzas que
establecían dichos comportamientos. Sin embargo, el grupo también amplió su
análisis para incluir variables naturales y ecológicas e influencias biológicas y
socioculturales.

Stumphauzer y colaboradores encontraron que podían caracterizar los problemas

de las pandillas en términos de excesos y déficits de comportamiento. Los
excesos son comportamientos que tienen lugar demasiado a menudo. Algunos
ejemplos incluidos aquí fueron el uso de pistolas, asalto y robo. Los déficits,
comportamientos que se dan con poca frecuencia, incluyeron asistir a la escuela,
conservar un empleo y participar en actividades positivas para la comunidad. Los
autores anotaron también puntos a favor, del entorno y del comportamiento, como
relaciones familiares y habilidades competitivas, que podrían utilizarse para ayudar
a reducir problemas futuros. Stum phauzer et al. detallaron numerosos factores
instauradores de los comportamientos problema. Se ha visto que el reforzamiento
negativo de los comportamientos agresivos apoya dichos comportamientos (la
agresión los hace salir de las situaciones problemáticas). Por ejemplo, los
miembros de una pandilla recibían reforzamientos al atacar o amenazar a otros.
Intimidaban a sus víctimas lo suficiente para evitar que éstas denunciaran a la
policía los delitos de la pandilla y de ese modo escapaban de un proceso legal. El
reforzamiento positivo también ayudó a promover los actos delictivos. Las
pandillas conseguían prestigio mediante estos actos; parecía que disfrutaban la
atención de los medios y festejaban escandalosamente cuando los filmaban para
los noticiarios. Las camisolas de presidiario que conseguían en sus raras
estancias en la cárcel eran valoradas y usadas con gran orgullo, quizás como
evidencia de cuan malos (en el sentido original) eran. Hasta la policía, algunas
veces, parecía reforzar los actos delictivos, debido a que las horas de actividad
delincuente se volvían más excitantes. Aparte de que estos factores mantenían la
delincuencia, era escasa la aplicación de factores para desalentarla. Para los
miembros de las pandillas rara vez había un castigo, en el sentido de
procesamiento legal exitoso o encarcelamiento. Además, excepto como lo
anotaremos a continuación, muy poco se hacía para reforzarlos comportamientos
prosociales que sustituirían los comportamientos antisociales.

Además de las consecuencias reforzadoras del comportamiento delincuente,

Stumphauzer y colaboradores señalaron también algunos estímulos sociales,
asentados como antecedentes, y que funcionaban en el control de la agresión. Por
ejemplo, los líderes de las pandillas eran modelos importantes para los demás
miembros. Los más viejos o "veteranos" tenían influencia en los tres modos
anotados en el trabajo de Bandura que revisamos anteriormente: planeaban actos
agresivos (o la mayoría de otros excesos o déficits), los iniciaban y los mantenían.
No obstante, tal control de estímulo puede también provocar una reducción de
los actos agresivos. Así como los "veteranos" intensificaban estos actos,
ayudaban también a disminuirlos por medio de influencias modeladoras. Se
observaron otros electos de control de estímulo que disminuían la agresión: los
ataques contra o en presencia de adultos mayores, en especial mujeres, general-
mente no ocurrían. Tampoco eran atacadas las madres, los niños muy pequeños y
los ancianos.
Stumphauzer y colaboradores también intentaron determinar por qué un entorno
que estimulaba tanto los actos agresivos, no afectaba a todos los jóvenes que
vivían ahí; incluso algunos de ellos evitaron caer en la delincuencia. Los
investigadores formularon la hipótesis de que un examen del comportamiento de
estos últimos podría ayudar a encontrar un modo de enseñar a otros cómo tener
éxito de manera similar. Sin embargo, dicho éxito al parecer no fue tan común,
pues Stumphauzer y colaboradores describieron solamente a dos hermanos que
fueron capaces de superar los problemas. Aparentemente, estos hermanos habían
recibido un reforzamiento por tener habilidades distintas de la delincuencia, y
también tomaban precauciones especiales, para evitar sudaciones problemáticas.
El hermano mayor era hábil para reparar automóviles. Gracias a esto no
solamente recibía dinero, sino también premios, reconocimiento social y
autorreforzamiento. hermano menor era hábil para reparar bicicletas y con esto se
ganaba el respeto de sus compañeros. Una ayuda adicional para estos hermanos
era que no usaban ropa asociada a ninguna de las pandillas no consumían
drogas. Eran hábiles para reconocer problemas potenciales, como reuniones de
grupos de jóvenes, fiestas ruidosas y pandillas de la policía, y los evitaban.
Practicaban el procesamiento cognitivo de la definición y evaluación de los
problemas potenciales. Incluso informaron que en tales circunstancias practicaban
"monólogos en voz alta" que les ayudaban a mantenerse fuera de problemas.
Aunque estaban recibiendo de los demás un reforzamiento social relativa mente
bajo por sus comportamientos no delincuentes, lograron mantener sus
convicciones en un entorno esencialmente delincuente.

Stumphauzer y colaboradores sugirieron que un tratamiento efectivo del problema

de la delincuencia necesitaría cambiar las condiciones del entorno que la propicia.
Lo ideal sería que las condiciones de pobreza y desempleo disminuyeran,
remplazándolas por capacitación para el trabajo y aumento de las oportunidades
de empleo. En su estudio de pandillas de la ciudad de Nueva York, Galen informó
de planes para instrumentar estas ideas. Stumphauzer y colaboradores también
sugirieron medidas consistentes con la teoría conductista; es decir, debían
reducirse los reforzamientos que ayudan a mantener la violencia de las pandillas.
Por ejemplo, controlar con más cuidado la atención que los medios de
comunicación prestan a los individuos. Deben restringirse las ganancias por la
venta de drogas y la violencia asociada a este negocio. Asimismo, en un plan para
eliminar la delincuencia, los comportamientos incompatibles con la agresión deben
ser reforzados para sustituirla. Deben instituirse programas especiales o de trabajo
que beneficien a los vecindario donde habitan las pandillas, de manera que los
comportamientos se orienten a favor de la sociedad. Además, aumentar la
confiabilidad y la efectividad del castigo a la agresión ayudaría también a suprimir
este comportamiento. Esto necesitaría mejoras importantes en el sistema de
justicia contra el crimen. Aunque ninguna de estas sugerencias sería fácil de
seguir, representan soluciones razonables que se basan en principios solidos del
comportamiento.

En 1986, Stumphauzer (1986) hizo un trabajo adicional sobre los problemas de la

delincuencia, recopilando descripciones introductorias de su esquema conductista
y de los esquemas de otros investiga-dores, para prevenir y tratar la delincuencia
en diferentes situaciones. Estos programas incluían aplicaciones en instituciones
correccionales, en hogares de asistencia social, en escuelas públicas, en centros
de trabajo, en los hogares pi ¡vados y en la comunidad. Al personal que
participaba en estas situaciones se le impartían los principios de la teoría social
del aprendizaje, que incluían el uso frecuente de contratos de comportamiento,
capacitación de habilidades sociales y algunos criterios conductistas cognitivos.
Dicho esfuerzo bajo circunstancias múltiples, empleando cierto número de
criterios, puede ser vital para enriquecer las probabilidades de éxito en la
reducción de la delincuencia juvenil. Los análisis de los comportamientos
delincuentes hechos por investigadores como Stumphauzer son valiosos, porque
señalan las áreas problemáticas y conducen a concretar las sugerencias para en-
contrar una solución, diferente de la actitud de otros que podrían censurar el
problema general de la delincuencia, pero no tienen un modo sistemático de
abordarlo.

ALGUNOS PROBLEMAS PARA DESARROLLAR PROGRAMAS

El procedimiento etnográfico de Stumphauzer para neutralizar la delincuencia es

un ejemplo de estrategia promisoria. Su análisis no solamente considera lo que
influye en el aumento del comportamiento delictivo, sino que también proporciona
sugerencias respecto a cómo puede reducirse éste y ser remplazado por otro más
aceptable. En su trabajo más reciente, Stumphauzer indica cómo el tratamiento de
la delincuencia debe abarcar situaciones múltiples, incluyendo la situación
específica del hogar, la escuela, el centro de trabajo y la comunidad. Este
procedimiento más amplio tiene bases sólidas y debe tener más éxito que los
métodos más limitados del pasado.

Una limitación obvia y común para erradicar la delincuencia es la económica. Los

programas de capacitación para el trabajo y la generación de oportunidades de
empleo dependen generalmente de la disponibilidad de fondos del gobierno o del
apoyo del sector privado. Por desgracia, la sociedad civil y sus representantes a
menudo apoyan más las medidas correctivas y punitivas que las preventivas. En
1994 esto se hizo evidente durante el debate de la iniciativa de ley contra el
crimen en el Congreso de Estados Unidos de América, en el cual parecían tener
más apoyo las medidas punitivas, como aumentar los casos de pena de muerte e
imponer penas más severas para los reincidentes, que el apoyo para los
programas dirigidos a la prevención del crimen por medio de la educación y la
orientación. La gente está más dispuesta a apoyar sentencias legales mas inertes
para la delincuencia que a estimular programas de educación y capacitación que
ayudarían a prevenirla, aunque estos programas hieran menos costosos a la larga.
Los principios conductistas pueden ayudarnos a comprender dichas orientaciones.
El encarcelamienio del miembro de una pandilla representa la inmediata anulación
(relorzanuento negativo) de peligro para la gente, mientras que los resultados de
un programa correctivo, si es que en, se demorarían muchísimo. Mientras tanto,
los delincuentes siguen libres y son una amenaza potencial para la gente. Por eso
no es de extrañar que la sociedad se incline generalmente por un resultado seguro
y rápido, en vez de una consecuencia incierta y lenta. Por otra parte, la incidencia
de disturbios ha generado un creciente apoyo para combatir la delincuencia, pues
la gente se convence de que el simple encarcelamiento no previene los problemas
a gran escala y que debe probarse otra orientación.

El sector privado podría contribuir a combatir la delincuencia si se pudieran

demostrar los beneficios directos del programa. Aquí de nuevo, sin embargo, los
que controlan las inversiones, en la forma de miembros del consejo de
administración o accionistas, puede que no apoyen tan arriesgada empresa
debido a que los beneficios son inciertos o no se vuelven realidad rápidamente.

Otra limitación para un tratamiento efectivo contra la delincuencia se encuentra en

la autoridad. Por lo general, las instituciones públicas donde sería factible que se
propusieran programas innovadores, están gobernadas por una estructura
burocrática indiferente que se resiste al cambio; no poseen la flexibilidad necesaria
para instrumentar un programa. En forma alternativa, el apoyo profesional y
comunitario para un nuevo programa puede fallar debido al temor de que la se-
guridad institucional se vea comprometida o que los residentes de la comunidad
sufran algún daño. Un reflejo de estos temores es la oposición a aceptar, dentro
de áreas residenciales, el tratamiento o reclusión de poblaciones psiquiátricas
especiales.

Un ejemplo personal podría ayudar a ilustrar estos temores institucionales hacia

programas nuevos. Cuando estaba considerando la posibilidad de emplearme
como psicólogo en una cárcel, tenía muchas ideas (admito que idealistas) acerca
de programas que abarcaran la aplicación de principios conductistas para tratar
los problemas de infractores adultos, y pregunté acerca de la posibilidad de
instituir nuevos programas. Me dijeron que era posible, siempre y cuando no se
cambiaran los procedimientos básicos y no se detectara una posible amenaza
contra la seguridad. En otras palabras, en realidad había muy pocas esperanzas
de instalar nuevos programas. Era obvio que el director estaba más preocupado
por mantener su buen expediente, es decir, evitar que los presos se escaparan,
que por permitir que se probara cualquier programa que ayudara a los prisioneros.
Por supuesto, el innovador programa diseñado para esa prisión quedó tan
restringido al momento de aplicar las consideraciones financieras y de seguridad
que resultó inútil. No hay razón para iniciar ningún programa bajo tales
restricciones, puesto que es casi seguro que fracasaría y entonces sería un
ejemplo conveniente para quienes obstaculizan las innovaciones futuras en esta
área.

También he sido testigo de cómo el apoyo institucional puede facilitar la

instrumentación de un programa. Cuando era estudiante universitario, trabajé en el
instituto de investigación que encabezaba Nathan A/.rin, un renombrado psicólogo
conductista. Aparte de los estudios, sobre la agresión y otros proyectos, este
instituto estaba desarrollando el primer sistema de economía simbólica importante,
en el cual se aplicaban principios conductistas a pacientes psicóticos (Aylon v
Azrin, 1968). En lugar de dinero se usaron fichas, las cuales se podían inter
cambiar por varios reforzadores de comodidad, como cosméticos o hasta un
cuarto más agradable, como reforzadores inmediatos efectivos para
comportamientos apropiados. Este programa, que sirvió como modelo para otros y
aumentó enormemente nuestro conocimiento de cómo pueden administrarse los
comportamientos en situaciones complejas, no habría tenido éxito sin el apoyo
activo del superintendente del hospital, R. C. Steck, quien facilitó de muchas
maneras el trabajo, ya que obtuvo ayuda financiera, logística y política de todas
partes y en todo momento que le fue posible. Además, defendió vigorosamente el
programa, y a los que lo desarrollaron, de críticas negativas dentro y fuera del
hospital. Un apoyo administrativo de este tipo resulta invalua-ble, si bien es poco
frecuente.
Un programa no solamente necesita apoyo para triunfar, también debe estar bien
planeado. Los procedimientos conductistas básicos, en ocasiones, han dado
marcha atrás por la formulación de planes que simplemente controlan
comportamientos inapropiados, en lugar de apoyar el desarrollo de
comportamientos apropiados. A veces, los planes han fallado, porque han sido
impuestos a los pacientes, en vez de ser desarrollados mediante un esfuerzo de
cooperación. Un apropiado programa conductista institucional debe incluir una
extensa capacitación de los empleados en los principios básicos del conductismo,
una valoración conductista continua de la evolución de los pacientes y una
supervisión frecuente por parte de profesionales responsables con conocimientos
adecuados. El tratamiento erróneo de los pacientes puede evitarse si se dejan
abiertos los planes y los procedimientos al análisis de personas interesadas que
no estén dentro del programa. Esto es especialmente importante en los programas
de pacientes internos, ya que las instituciones son, inherentemente, sociedades
cerradas. En estos casos se puede invitara otras personas (como familiares,
representantes de agencias gubernamentales, o de los medios de comunicación)
para que examinen los detalles del programa y sus resultados. Esta apertura
puede serva para promover el apoyo al programa, así como para evitar las malas
interpretaciones del público respecto a los procedimientos.

UN POSIBLE MODELO DE PROGRAMA PREVENTIVO PARA JÓVENES

De la Universidad de Kansas ha salido una aplicación conductista prometedora

para el tratamiento preventivo de la juventud predispuesta a la delincuencia,
conocida como Achievement Place (lugar de logros) o Teaching-Family Program
(programa de enseñanza para la familia). En realidad, el Achievement Place
original (Phillips, 1968) era un hogar comunitario localizado en Lawrence, Kansas,
y el pro grama Teaching-Family fue desarrollado a partir de las experiencias con
ese modelo, así como del programa generado en Boys Town, Nebraska. El
programa nacional incluye ahora varios sitios de capa citación regional que
instituyen y supervisan hogares bajo el programa Teaching-Family en varias
comunidades. Además, talleres de Aggressive Youth (Juventud agresiva) se
llevan a cabo en todo el ten i torio de Estados Unidos de América, de manera que
los trabajadores sociales que no estén afiliados a los sitios de Teaching-Family
puedan aprender a prevenir y controlar las explosiones agresivas, así como a
encarar otros problemas de comportamiento.

El programa Teaching-Family está dirigido a muchachos y mu chachas

adolescentes a quienes las cortes han juzgado delincuentes, predispuestos a la
delincuencia o, quizás, descuidados por sus familias; es decir, aquellos que han
mostrado comportamientos delictivos o que se ha juzgado que tienen necesidad
de una atención especial para evitar que desarrollen dichos comportamientos.
Este programa se aplica en hogares donde viven de seis a ocho jóvenes con una
pareja de adultos en una organización de tipo familiar.

Lo que diferencia a los hogares Teaching-Family de otros programas de

residentes es que los "padres" reciben entrenamiento intensivo en la aplicación de
técnicas conductistas para ayudar al control de comportamientos inapropiados,
como la agresión, y que saben cómo enseñar habilidades de interacción social
apropiadas. El entrenamiento es un proceso que empieza antes de la colocación y
continúa durante la residencia. Se miden ambos comportamientos, el de los niños
y el de los padres, y se hace una supervisión regular de los hogares.

Los procedimientos seguidos por los maestros-padres han sido extensamente

detallados en una guía voluminosa (v. gr., Phillips el al., 1974), que incluye
información específica para manejar comportamientos, como explosiones
agresivas. Con esta guía, los padres es tan preparados para manejar una
emergencia sin dar lugar a reacciones espontáneas, que posiblemente sean
inapropiadas. Para afrontar otras situaciones se dan explicaciones sobre cómo
pueden usarse técnicas conductistas estándar, como la formación, para
desarrollar una tarea sencilla, como la de seguir instrucciones, lo cual a menudo
es un problema para los niños. En algunos casos se usan sistemas de
reforzamiento simbólico, aunque el sistema es bastante flexible para que los niños
puedan ayudar a seleccionar el programa específico estarían dispuestos a seguir.
Además, toda la familia se reúne regularmente para resolver cualquier dificultad y
tomar decisiones kr.K as sobre cómo manejar los asuntos domésticos.

Un aspecto interesante del programa Teaching-Family es une la residencia puede

ser voluntaria, o se establece de acuerdo con una regla para que al final los
comportamientos apropiados permitan a un individuo abandonar el lugar. La
residencia voluntaria sirve como un contracontrol. Aquí, los pacientes tienen
algún control sobre los padres, dado que si no les gusta cómo ejercen la
paternidad, pueden irse. Debido a que el número de renuncias se refleja
negativamente en el desempeño de los padres, esto los estimula a manejar la
casa lo mejor posible dentro de los límites de su responsabilidad; de ahí que se
habla de contracontrol. En la otra opción, el máximo reforzador (regresar a casa
en cuanto sea posible) sirve para estimular el progreso del paciente para aprender
comportamientos socialmente aceptables.

El programa Boys Town está aislado de la comunidad circundante, pero otros

hogares Teaching-Family están dentro de la comunidad. Por tanto, los pacientes
son capaces de aprender nuevos patrones de comportamiento en un ambiente
más natural. Asisten a escuelas públicas, viven, de ser posible, en su antiguo
vecindario y siguen interactuando con la familia y los amigos. Estudios conduc-
tistas indican que el entrenamiento dentro de un entorno natural es deseable,
porque los comportamientos recién aprendidos se trans-lieren con mayor facilidad
(v. gr., Martin y Pear, 1996). Es decir, los comportamientos sociales aceptables
que se enseñan en un hogar Teaching-Family localizado dentro de una
comunidad, tienen más posibilidades de quedar bajo el control del entorno
comunitario que los comportamientos que se enseñan en un entorno distinto,
como el de una institución aislada.
Aunque puede parecer alentador cine los bogares Teaching Family sean
manejados de acuerdo con principios rondín l islas establecidos, aún se necesita
determinar si pueden tener éxito. El efecto de los hogares Teaching-Family sobre
el comportamiento de los pacientes ha sido comparado con la eficacia de los
hogares juveniles de instituciones más tradicionales (Kirigin et al., 1982). Aunque
los resulta dos son prometedores, no proporcionan evidencia de una absoluta
superioridad de este programa. Los delitos cometidos por los residentes durante
su tratamiento bajo programas Teaching-Family se reducen de manera
significativa comparados con los de residentes de hogares juveniles tradicionales.
Sin embargo, un año después del tratamiento, la medición de los delitos
registrados no fue estadísticamente diferente a la de hogares tradicionales,
aunque los registros sí mostraron un porcentaje más bajo de jóvenes de hogares
'Teaching Family que cometieron delitos. Por consiguiente, debe sacarse en
conclusión que el programa Teaching-Family es un paso en la ti i lección correcta,
pero que no necesariamente proporciona la solución ideal para reducir los
comportamientos delictivos de los jóvenes. Esperamos que este sistema continúe
perfeccionándose para que proporcione un modelo eficaz y una verdadera
reducción de los comportamientos delictivos al transferir el control efectivo
obtenido durante la residencia al entorno cotidiano del vecindario.

Kazdin (1985) examinó las diferentes orientaciones de los tratamientos de los

comportamientos antisociales que constituyen gran parte del problema entre los
delincuentes. Estaba preocupado por la falta de eficacia a largo plazo de los
hogares Teaching-Family, pero n< encontró una alternativa que mostrara
sistemáticamente tal eficacia Describió dos tratamientos prometedores:
entrenamiento de lo> padres para dirigir y terapia familiar conductista. Ambos
procedimientos destacaban el aprendizaje y la aplicación de principios
conductistas del mismo modo que el método Teaching-Family. Sin ein bargo, en
este caso los principios se aplicaban en los verdaderos hogares de los jóvenes.
Los comportamientos de los padres y de los demás miembros de la familia se
modificaban para mejorar la comunicación y para aumentar la interacción positiva,
y a los niños se les enseñaban comportamientos más apropiados. Estos
programas y partidos en un entorno natural podrían resultar más eficaces par;
establecer un control más duradero sobre los comportamientos delictivos.

Feindler y Eclon (1986), al igual que Kazdin, reconocieron la limitada eficacia de

los programas conductislas tradicionales. Habían desarrollado un procedimiento
conductista cognitivo, mediante el cual se ensenaba a los adolescentes a
reconocer las situaciones y los pensamientos que conducen a la agresión. Con
este sistema, los adolescenles aprendían a controlar sus reacciones agresivas y
se les enseñaba también habilidades sociales para inducir las interacciones no
agresivas. Otra vez, como en el programa Teaching-Family, esta técnica arroja
resultados bastante satisfactorios durante su aplicación; sin embargo, no se
demostró su eficacia a largo plazo.

OTRAS VARIABLES QUE AFECTAN LA AGRESIÓN JUVENIL

Aunque los análisis conductistas para tratar los problemas de I; delincuencia

pueden mejorar afinando estos programas, también pueden llegar a un nivel de
incompetencia si no se consideran todas las variables que determinan los
comportamientos delictivos. Ya hemos mencionado algunas de estas variables
que abarcan los factores sociológicos relativos al procedimiento etnográfico de
Stumphauzei y colaboradores y su sugerencia de que se trabaje con jóvenes en
diversas situaciones (como el hogar, el trabajo y la escuela). De alguna manera, el
método Teaching-Family incluye dichas variables, ya que entrena para obtener
comportamientos aceptables dentro de una situación comunitaria, con la
expectativa de que se mantendrán fácilmente. Al enseñar a los jóvenes cómo
controlar sus reacciones agresivas en un hogar Teaching-Family, se espera que
también serán capaces de controlar dichas reacciones en el entorno de su
vecindario. Además, al agregar los programas discutidos por Kazdin y por Feindler
y Ecton, se podría aumentar la efectividad del programa leaching-Family al
promover la transferencia de lo que se ha obtenido a otras situaciones sociales.
Sin embargo, un estudio más completo podría considerar también las influencias
de otras variables, como las biológicas. Kazdin recomienda un enfoque
multifacético que se dirigiría a un número de variadas influencias sobre los
comportamientos antisociales, y reconoce la valiosa función del tratamiento farma-
cológico en los casos apropiados, el cual afecta el comportamiento al modificar las
funciones biológicas.

IMPLICACIONES TÉCNICAS DE VARIAS TEORÍAS DE LA DELINCUENCIA

En diferentes épocas se han popularizado diversas orientaciones para comprender

la delincuencia, y cada una implica una manera de tratar a los delincuentes. Sin
embargo, en su forma original, ninguna ha tenido el éxito suficiente para alcanzar
o mantener su popularidad. Según la historia, las determinaciones biológicas en el
comportamiento delictivo fueron las primeras en ser consideradas. Las primeras
teorías sobre criminalidad, como la de Lombroso (1876), juzgaban los rasgos
criminales como hereditarios. Se pensaba que la criminalidad reflejaba un proceso
biológico degenerativo heredado que no podía revertirse, aunque funcionaba en
combinación con la experiencia de cada individuo. En tales casos, la rehabilitación
pocha ayudar a revertir las influencias de la experiencia. En olios casos, las
lácticas para combatir la criminalidad incluían inventar modos de identificar a tales
individuos, quizá mediante rasgos físicos, y encarcelarlos para controlar su
comportamiento. Por supuesto, no se intentaba ni se esperaba ninguna
rehabilitación.

Con la creciente popularidad de la teoría freudiana al final del siglo, se juzgó a la

criminalidad como una característica más flexible que ocurría mediante
interacciones dinámicas entre el inconsciente, el yo y el superyó. Algunas veces
se pensaba que las experiencias pasadas de un individuo, junto con una posible
tensión nerviosa padecida a temprana edad, producían la situación responsable
de comportamientos criminales en la adolescencia o en la edad adulta. En
consecuencia, dichos efectos podían revertirse, posiblemente, por medio del
tratamiento individual apropiado.

Más tarde, se hicieron populares las teorías sociales de la delincuencia. A la

persona delincuente se le retrataba como a un producto de las fuerzas
socioeconómicas. Se suponía que muchos comportamientos criminales ocurrían
debido a que el individuo sin recursos económicos estaba impedido para compartir
la opulencia de la sociedad. Por supuesto que una solución de este problema
sería cambiar la naturaleza básica de dicha sociedad. Por tanto, esta
interpretación de la delincuencia tiene muchas implicaciones políticas. De hecho,
la sociología, en general, ha sido altamente politizada, porque sus diferentes
teorías tienen implicaciones importantes sobre cómo pueden organizarse mejor las
sociedades.

Una de las influencias más recientes e importantes sobre el conocimiento y

tratamiento de la delincuencia ha sido probablemente el planteamiento
conductista, como el que se aplicó en el programa Teaching-Family. El
planteamiento subraya las experiencias de aprendizaje del individuo como
determinante del desarrollo de comportamientos delictivos, y sugiere cómo se
pueden utilizar los principios de aprendizaje para eliminar estos comportamientos.
Aunque este planteamiento ha ofrecido una buena promesa, tampoco ha propor-
cionado todavía una solución satisfactoria al problema.

ENFOQUES BIOLÓGICOS CONTEMPORÁNEOS DE LA DELINCUENCIA

Se han hecho glandes progresos en nuestro conocimiento de la agresión usando

una orientación biológica. Por tanto, nos podría ser útil reconsiderar este aspecto,
así como su base informativa en intenso desarrollo, para volver más intensivo su
uso en un futuro.

Estudiosos como Lewis (1981) han sugerido que los tratamientos biológicos
pueden ser útiles para controlar la agresión delictiva de los jóvenes. Algunas de
estas posibilidades incluyen el uso de un tratamiento con insulina o estímulos
electroconvulsivos como un medio a corto plazo para controlar los persistentes
episodios violentos. (Se supone que estos tratamientos, más bien radicales, se
utilizarían solamente después de haber intentado otros tratamientos menos drás-
ticos.) En algunos casos, la femitoina (Dilantin) también ha sido efectiva, aun
cuando no fuera evidente en el EEG ninguna anormalidad. Los desórdenes
anímicos que involucran agresión también han sido tratados con inhibidores de la
monoamina oxidasa, con antidepresivos tricíclicos y con litio; incluso el
metilfenidato (Ritalin) ha sido empleado con éxito para controlar la agresión
asociada con los casos de DDAH.

En los estudios de comportamientos antisociales se ha llegado a ionsiderar que

los factores biológicos están vinculados con algunos desórdenes de influencia
genética, como esquizofrenia, hiperactividad y depresión. Wilson y Herrnstein
(1985) consideraron los factores genéticos como posibles determinantes
adicionales Examinaron una evidencia similar a la discutida en el capítulo 2, sobre
la herencia de una elevada agresión y sobre cómo el género y sus hormonas
correspondientes se relacionan con la agresión. También apoyan la evidencia de
que los factores constitucionales, determina dos genéticamente, como la
complexión, además de la inteligencia y la personalidad (incluyendo la psicópata),
se relacionan con la criminalidad. Aunque también consideran cómo influyen los
factores ambientales en la criminalidad, reconocen que sus datos de una fuerte
determinación genética causarían controversias. De hecho, muchos encuentran
preocupante que las influencias biológicas pudieran operar en el aumento de la
criminalidad. (Wilson y Herrnstein intensificarón más la controversia cuando
consideraron posibles diferencias heredadas en inteligencia entre las razas, con
sus implicaciones en niveles de delincuencia más altos entre los afroamericanos.
Aunque estos investigadores no encontraron en aquella ocasión datos
concluyentes de que puede ser hereditaria una inteligencia más baja, el trabajo
publicado por Murray y Herrnstein, en 1994, ha generado aún más controversia,
por sus aparentes descubrimientos de que una menor inteligencia en los
afroamericanos tiene una base genética independiente de factores del entorno.)

HACIA UN ENFOQUE INTEGRAL

A pesar de los impresionantes avances en los tratamientos biológicos, y la

defensa de la incidencia de los factores biológicos en la agresión, el análisis
contemporáneo más común incluye una mayor apreciación de las múltiples
influencias sobre la agresión. Los científicos que tienen una formación en biología
reconocen con mayor facilidad las determinaciones empíricas de las influencias
genéticas, bioquímicas y neurológicas tan decisivas. Por otra parte, los que tienen
una orientación ambientalista entienden la posibilidad de que, al mismo tiempo
que los decisivos factores sociales o del entorno a leí tan la agresión, no debemos
pasar por alto las contribuciones biológicas potencialmente importantes.

La orientación de este libro apoya el criterio contemporáneo común, al considerar

las múltiples determinaciones que interactúan para causar y controlar la agresión.
Esta orientación es de alguna manera similar a la de Lewis (1981), quien también
considera un análisis biopsicosocial del problema, aunque pone énfasis en las
determinaciones biológicas aún más fuertemente que nosotros Lewis apoya de
manera importante considerar las determinaciones biológicas de la agresión al
principio del tratamiento de un caso. De este modo, los factores biológicos fuertes
podrían ser trata dos con más éxito que si fueran ignorados, hasta que los
comportamientos delictivos aparecieran más claramente establecidos. Lewis
indica que los planteamientos parciales, sean biológicos o ambientalistas, están
condenados al fracaso. La terapia conductista o la psicoterapia per se no siempre
tiene éxito, tampoco lo tendrá un planteamiento psicofarmacológico que no tome
en cuenta las diferencias individuales ni las ambientales. De acuerdo con Lewis,
antes de prescribir un programa, deberá realizarse una completa evaluación psi-
coterapéutica, educativa y médica al delincuente juvenil. Debe determinarse la
necesidad de fármacos, deben tomarse provisiones para dar un tratamiento y
vigilar los comportamientos agresivos, y si es posible, debe realizarse intervención
residencial en el hogar natura I. Además, igual que con los individuos normales, el
sistema de atención deberá esquematizarse a largo plazo. El sistema de apoyo al
terapeuta padre-maestro debe comenzar a temprana edad y debe prolongarse
hasta que el paciente llegue a los 20 años o más.

Goldstein (1991), aunque no da tanta importancia como Lewis a las

determinaciones biológicas, señala que la biología en realidad tiene un efecto que
se debe tomar en cuenta, y destaca, como Lewis, que se necesita una estrategia
que abarque todos los aspectos para atender la violencia juvenil. Esta estrategia
toma en consideración los factores biológicos, las diferencias individuales y las
influencias socioeconómicas, así como el aprendizaje; todo lo que afecte la delin-
cuencia. Se recomienda un programa que integre el trabajo con los individuos, las
pandillas y la comunidad, por ser el que tiene la mayor probabilidad de éxito, Kl
planteamiento de Goldstein corresponde al de este texto; es decir, la mayor
esperanza de éxito para tratar a un delincuente radica en un esfuerzo
multifactorial. Dicho esfuerzo incluiría controlar los comportamientos violentos
aumentando los comportamientos en pro de la sociedad y proporcionando salidas
positivas a elidios comportamientos.

Lamentablemente, así como las sugerencias anteriores, las prescripciones de

Lewis, de Goldstein y de otros investigadores para controlar la delincuencia
pueden ser correctas en teoría, pero ciertamente serían muy difíciles de poner en
práctica. Sin embargo, debemos darnos cuenta de que sin dichas medidas
ideales, los problemas de la agresión juvenil persistirán sin freno alguno.

RESUMEN

El comportamiento agresivo juvenil ha recibido una atención creciente en los años

recientes, pues ha supuesto actos públicos de violencia que causan lesiones o la
muerte de terceros. Las estadísticas sobre arrestos indican que la participación de
los jóvenes en homicidios, así como en otros crímenes violentos, ha ido
aumentando dramáticamente y a una tasa mucho mayor que la de los adultos. Los
actos agresivos de los miembros de pandillas son especialmente vio-lentos y
brutales. Una observación cuidadosa y el análisis de los comportamientos
agresivos ayudan a comprender cómo inciden los factores sociales y ambientales
para producir y reforzar estos actos. Estos análisis también pueden emplearse en
intentos de modificar los factores que ayudan a controlar la agresión. Sin embargo,
su instrumentación es difícil de lograr al carecer tanto de sustento filosófico como
económico. Las sociedades parecen preferir un castigo inmediato y vengativo, en
lugar de programas de educación y capacitación a iargo plazo. Aun cuando se
autorizan programas de capacitación, diferentes obstáculos impiden su progreso.

Algunos programas basados en principios conductistas parecen promisorios para

prevenir y reducir la agresión juvenil. Éstos han sido aplicados tanto en hogares
comunitarios como normales, y han ayudado a aumentar una comunicación
apropiada y a promover interacciones sociales positivas, al mismo tiempo que
controlan los arrebatos agresivos. Sin embargo, su eficacia a largo plazo no ha
sido demostrada.

La consideración de las determinaciones biológicas en la agresión juvenil puede

ayudar a desarrollar modos eficaces de controlarla. No obstante, existe oposición
para reconocer las influencias biológicas y para aplicar tratamientos biológicos. Tal
oposición aumenta con el temor de que un prejuicio racista haya impulsado a
algunos investigadores, y que su trabajo fuera usado para justificar prácticas
discriminatorias inadecuadas.

Un planteamiento efectivo para controlar la delincuencia juvenil se basaría en la

apreciación de varios factores que contribuyen con ella. Un enfoque multifactorial
que tenga en cuenta las determinaciones biológicas, psicológicas y sociales de la
agresión tiene mayores posibilidades de éxito, en comparación con puntos de vista
más derechos.
LIBRO 3
Primera Parte

La peligrosidad en la normativa, y en los discursos sociales. La gravedad del

hecho y las circunstancias del joven

CAPÍTULO I

PELIGRO, COERCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL

I. Tutela al peligro: ideología y necesidad

Es aleccionador tener en cuenta lo dicho por los epistemólogos Humberto

MATURANA y Francisco VÁRELA con referencia a los seres vivos, a lo que
denominaron su organización autopoiética: en ese sistema, lo importante del
cambio es lo que se conserva n. Esto no resulta ajeno respecto de la cuestión
epistemológica de los cambios de paradigma a los que había identificado KUHN
{The Structure of Scientific Revolutions) en el desarrollo histórico de las epistemes
científicas. También en nuestro tema, parece que lo conservado en el cambio es
bastante más de lo que surge a primera vista.

Lo que se ha conservado en el salto cualitativo que ha operado a partir de la

incorporación legislativa de los criterios de la Convención de los Derechos del
Niño es en alguna medida aquello que tiene un asiento muy profundo y sigue
conectando con prácticas y nociones sociológica y normativamente arraigadas:
entre otros aspectos, la operatividad real de la noción del peligro que implica el
adolescente "desviado" y su funcionalidad en conexión con el criterio de defensa
social propio de los ciclos históricos punitivistas; también ciertos enfoques "tu-
telares" del denominado "paradigma de la situación irregular" como protección en
función de su vulnerabilidad.

Ese paradigma tutelar originario presupone el criterio de la peligrosidad y da por

sentado que el niño es un tronco que sin su tutor, habrá de crecer torcido. Sin
embargo, ese desplazamiento de la metáfora parental no sólo ha fundado dicha
idea de ser-en-riesgo que genera segregación y estigma, sino que ha vehiculizado
en general una teleología de control e incluso, con mejores fundamentos, las
bases de un enfoque educativo. Los andariveles por los que corren tutela, control
social, educación y garantía a la persona tienen líneas divisorias muy finas.

En efecto, asignar operatividad al concepto de peligrosidad sólo como parte de

una cosmovisión "peligrosista" es un error de percepción. No obstante, sin duda es
aquella peligrosidad ontológica en tanto rectora de la respuesta penal donde arti-
cula el paradigma que choca con un Derecho penal, social y psiquiátrico más
acorde con los tiempos presentes.

Como lo recuerda GUIÍMURKMAN (2011), Anthony PLATT (PLATT, 2006) describió el

proceso de los Salvadores del Niño que se dio en Estados Unidos a finales del
siglo XIX precisamente como "invención de la delincuencia"; decía: "Han
aparecido categorías humanas inéditas: el menor descarriado en peligro moral, el
menor irregular en cuanto a conducta y carácter, el anormal, el menor delincuente.
A cada una de estas categorías han correspondido categorías jurídicas y
científicas, la previsión y organización de los correspondientes espacios
institucionales, la puesta a punto de modelos de intervención, etc.".

En primer lugar, puede observarse en diversos antecedentes europeos y

americanos basados en la ideología de la corrección por el trabajo, la internación y
los espacios de silencio para la conciencia, una idea de control por conducta mala
inse tanto como quia prohibita; es decir, por desviación social tanto como post
delicio. Con la creación de la jurisdicción especializada de menores en la Chicago
de 1899 como estatuto jurisdiccional del control de las poblaciones marginales
juveniles de las áreas industrializadas y "zonas de transición", la intervención post
delicto hace patente la necesidad de la intervención institucional previa.

En la clásica obra de PLATT, asimismo, se leen las palabras de la asociación de

fiscales del Estado de Chicago: "El Estado tiene que intervenir y ejercer tutela
sobre un niño hallado en condiciones adversas, sociales o individuales, que lo
conducirían a la delincuencia. Para ello no debe esperar, como hasta ahora, a
tratarlo en cárceles, calabozos o reformatorios, después de haberse él convertido
en delincuente por sus hábitos y gustos, sino que debe obrar a las primeras
indicaciones de la propensión que pueda advertir en sus condiciones en abandono
o delincuencia" 12.

Estas nociones resultan -matices específicos aparte- de total aplicación a la

realidad de nuestro país y muchos otros en América y Europa. La historia de la
creación de una legislación penal y tutelar de menores (Ley "Agote") en 1919, la
implementación de dispositivos primero extra gubernamentales y luego
institucionalizados como la creación de áreas administrativas, de tribunales de
menores en la década de 1930-, la importación de los criterios criminológicos que
constituyeron su base; todo ello se encuentra en total similitud con la experiencia
relevada en los Estados Unidos del fin de siglo XIX y principios del siglo XX.
Recuerda GUEMUREMAN sobre nuestra historia: "En esta etapa se instaló una
lógica que no se abandonó jamás que fue la asimilación casi mecánica de 'pobres-
desviados-delincuentes-peligrosos'. Este continuum fue el sustrato de todas las
políticas sociales orientadas al control social de la población a lo largo del siglo"
(GUEMUREMAN, 2010:48).

Es idéntico el perfil perceptivo y conceptual en ambas geografías, como lo revelan

las palabras de J. M. PAZ ANCHORENA ("Prevención de la Vagancia", en Revista de
Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal, V, 1918): "La vagancia en sí no puede
constituir un delito, pero, dentro del sistema preventivo, debe verse una
predisposición para delinquir; por consiguiente, las instituciones de prevención
deben, principalmente, atender ya la vagancia habitual, ya la mendicidad
profesional, como un síntoma para la formación de los futuros delincuentes (...) al
vagabundo debe considerárselo en estado peligroso; por consiguiente, se le debe
aplicar una medida de seguridad que, en este caso, sería la casa de trabajo" (Kíos
y TALAK, 1999:148).
Determinismo, rasgos de la personalidad, formas del ser, entornos, influencias,
todo ello bajo el prisma de un paradigma organicista y racista, son la herencia de
un positivismo que en aquella Chicago de principios del siglo XX (laboratorio social
para el estudio de la "desviación" y la "normalidad", de la "desorganización social"
como proceso social en clave darwinista -relaciones específicas de las especies
en la evolución-, en la dominante teoría de la época), se vistió de un sesgo
académico propio y de una sociología diferente, basada en la tradición filosófica
norteamericana de cuño pragmático, que rompía en buena medida con los
cánones del positivismo criminológico europeo. Los factores etiológicos del delito
ya no son biológicos e individuales, sino producto del habitat urbano. Sin embargo,
siguen siendo en su inicio etiológicos y no escapan completamente -en lo relativo
a los jóvenes- de algunos de los más profundos efectos ideológicos de la impronta
biologicista haeckeliana.

No obstante, como enseña BULMERI, el "Instituto para la Investigación Juvenil"

donde Ernest Burgess fungía como conductor, produjo trabajos seminales como
el clásico de SHAW y MCKAY sobre las causas de la delincuencia Social: Factors in
Juvenile Delinquency (1931).

PARK, SHAW y MCKAY, abundaban en el concepto de la desorganización social y de

sus componentes (desmembramiento de la familia, el barrio, la comunidad),
encontrando allí la etiología del delito juvenil y, por ello, según surge de algunas
de sus propuestas, también la tutela preventiva como mecanismo a instaurar.
PARK (1925) describía cómo las instituciones clásicas (familia, iglesia, tribunales,
escuela) no habían podido lidiar con los emergentes de esa sociedad en cambio y
habían aparecido en su reemplazo instituciones experimentales como los Boy
Scouts, la Y.M.C.A, las asociaciones de padres y maestros e incluso los tribunales
de menores ".

En el Instituto de la Universidad de Chicago se produjeron a partir de estas

teorizaciones, basadas en lo local y empírico, una serie de propuestas de política
criminal: una de las más notorias, el "Chicago Área Project", que a instancias del
mismo SHAW funcionó desde 1932 y hasta su muerte en 1957.

En estas líneas de teoría y acción puede verse la consideración de la propensión o

la peligrosidad de conducta desviada de los jóvenes de las áreas centrales, a
partir de la fuerza causal de un habitat en que hay pobreza que impide acceder a
los bienes y factores "ecológicos" como la incapacidad de la comunidad de hacer
regir sus valores comunes (CID MOLINÉ, LARRAURI PIJOÁN, 2007).

Si bien con posterioridad, las directrices materiales é ideológicas de dicho corpus

académico prologaron el espacio a otras visiones diferentes, el sustrato de la
peligrosidad, mirando especialmente a los jóvenes, fue construido desde aquella
teoría sociológica en la medida en que no superara la visión del delito y del
delincuente como etiología individual, reducida a la pura criminalidad de los pobres
(la investigación se maneja con datos de delincuencia juvenil registrada, o sea,
que no toma en cuenta la distribución del espacio urbano como cobertura ante la
criminalización) y en que la pertenencia al barrio alimenta cierto tipo de prejuicios
que van a dar en estereotipos (ZAFFARONI, 2011). Todo ello, aun cuando
claramente la respuesta era la tentativa de inclusión.

Por otro lado, ello coexistía con la actitud y teoría de la burocracia estatal en las
que primaban los postulados más esencialistas del positivismo biológico y social
italiano y otras expresiones europeas de similares líneas de construcción del
enemigo social como desviado y condicionado por sus avatares biológicos o
psíquicos Ir>. Todo ello, impactando en el mundo jurídico -como diremos más
adelante- avalado por la vieja medicina y psiquiatría como discurso "científico"
legitimador del dictum legal para el que el Derecho no tenía discurso propio.

En efecto, si bien la sociología criminológica de Chicago y el positivismo italiano

compartían el rasgo etiológico (sea en el carácter nato, en las determinaciones
socioeconómicas o en la "desorganización" del habitat, en todas hay factores que
pintan un ser -aun si transitorio en el último caso- que es peligroso) y la teorización
sobre la reforma del delincuente/desviado, las cosmovisiones de base tenían
profundas diferencias tanto en el contexto socioeconómico que las entornaba
como en la ideología de sus pensadores en cuanto a sus puntos de partida
respecto de lo humano y lo político, y de allí también las diversas líneas de
respuesta que elicitaron: unas más inclusivas, otras segregativas. Ello no alcanzó,
sin embargo, para modificar sustancialmente el baremo de la peligrosidad que la
gubernamentalidad punitiva ha rescatado sistemáticamente. Concretamente,
mientras los sociólogos de Chicago desarrollaban su teorización, las agencias de
gobierno abrevaban en bien otras ideas. No es extraño a su práctica y
fundamentación el núcleo positivista italiano, como lo pone de resalto el prag-
matismo penitenciario norteamericano de aquellas épocas.

No es en absoluto diferente, tampoco, de los discursos políticos y científicos que

eran norma en nuestro país en aquellos primeros años del siglo XX. En Argentina
las élites intelectuales en gran medida se parecieron más a esa burocracia racista
y no a los pensadores de Chicago, entre otras cosas por las características de su
posición en la división internacional del trabajo, el lugar que en consecuencia se
dio -y se quitó- a la inmigración, la batalla cultural por la formación del "ser
nacional" y la racionalidad propia de los sectores dominantes (ANITÚA, 2005;
MARTEAU, 2003; ZAFFARONI, 2011).

No obstante, con el correr del tiempo y las investigaciones teóricas y de campo,

las causas del delito visto de esa manera fueron remozándose en función de ideas
fuerza que permanecen también atravesando de diversos modos los discursos
sobre la "juventud conflictiva".

Si bien las tendencias criminológicas y sus consecuencias políticas han ido

variando en sus rasgos de acuerdo a los paradigmas cambiantes, en el fondo, la
idea de la peligrosidad y la defensa social siempre han quedado integrando el dis-
curso público. Incluso si lo que varía es, a veces profundamente la comprensión y
actitud sobre la respuesta que debe Hasta hoy, más allá de las idas y vueltas en
relación con el paradigma etiológico, al paradigma conflictivista y a las visiones del
sistema como generador del delito y del delincuente, en las conclusiones de las
jornadas, seminarios, declaraciones finales de los grupos de trabajo de los
organismos internacionales, convenciones, leyes y reglamentaciones, la familia y
la comunidad son relevadas como pilares centrales en la educación, adaptación,
socialización de los niños tanto en estado de vulnerabilidad, abandono, riesgo,
como de aquellos que son captados por la Justicia penal. Es en realidad un
discurso "re", para aquellos que no han crecido inicialmente bajo esa guía y
contención y por ende se los observa como relativamente determinados hacia
ciertas formas sociales de vida (peligrosos). Esto en el mejor de los casos y
siempre sometido a la concreta política que los Estados se hallen en condiciones
de implemen-tar efectivamente.

Cuando no hay familia ni comunidad que contengan, cuando hay violencia,

saturación comunicativa y alarma social, la peligrosidad puede fundar tanto los
discursos de la seguridad, el panpenalismo, la retribución y apartamiento o al
menos el correccionalismo como política estatal, cuanto un enfoque preventivo
especial de cuño positivo junto a la protección integral.

Más allá de las mayores o menores influencias del pensamiento de la Escuela de

Chicago y de los sociólogos posteriores tributarios de esa escuela (que en
conjunto abrieron -replantearon- enormes cuestiones criminológicas en torno del
estudio de los jóvenes), de sus antecedentes filosóficos y criminológicos europeos,
de otras cosmovisiones que también confluyen en estas posibilidades de mirada
(cf. DOWNES y ROCK, 2011), en definitiva, hoy la cuestión de la peligrosidad se trata
básicamente en términos ideológicos sobre el andarivel de la defensa social, bajo
marcos de "política criminal", de "sociología", de "psicología", entre los repliegues
del Derecho.

En síntesis, los polos siguen siendo en lo estructural los mismos. De un lado, los
partidarios de determinada objetalización como legítima medida de administración
y control frente a jóvenes conflictivos; del otro, aquellos que sostienen principios
de dignidad y autonomía sobre la base de una vulnerabilidad externa. Para los
unos, poca o ninguna explicación de por qué está justificado apartar, controlar,
disponer, excluir o neutralizar a quienes aparecen, más allá de sus hechos con-
cretos, como disfuncionales al sistema vigente (esta posición suele describirse
como neopunitivismo y se expresa en una criminología mediática y popular); para
los otros, la injusticia de esa disposición se basa en las condiciones de arranque:
la selectividad, la previa exclusión social, la desigualdad que generan aquello
mismo que después se intenta apartar, controlar, etc. (esta forma de ver tiene a su
vez muchas variantes).

En medio de esta tensión, en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas aparece

el esfuerzo diferenciador de ciertas líneas de pensamiento penal democrático-
liheral que patentiza la tensión existente de acuerdo a la diferenciación consti-
tucional entre Derecho penal de acto y de autor, en lanío en uno se juzga una
circunstancia y en otro la peligrosidad social pone en juicio, a través de la
circunstancia, a la persona; a su ser, vistiéndolo con la etiqueta de lo diferente, de
lo adverso, y la máscara del sospechoso, del enemigo (FERRAJOLI, 1997). Por otro
lado -urgidos por la concreción en la práctica de lo dado en el nivel teórico y
político-, algunas posiciones encuentran que los trazos gruesos de la directriz
general no siempre pueden acomodarse en los estrechos márgenes de la
necesidad concreta de soluciones y decisiones propias de procesos reales en
desarrollo.

En nuestra materia, la visión de esta temática adquiere un sesgo distinto si es que

intenta conciliar una base teórica válida con las condiciones reales de operación
jurídica en el aquí y ahora. Parece necesario evaluar la construcción de
alternativas que, a veces, resultan dilemáticas. Un ejemplo de ello son ciertos
desarrollos jurisprudenciales relativamente recientes de nuestra Justicia federal y
nacional."1 Aparece una tendencia en la que sistema penal y sistema tutelar pasan
a ser un "tercer género" en relación a la privación de libertad del joven, a la
segregación, y cuyos principios y normas están lejos de ser coherentes y
unívocos, pero que se enhebran finalmente en torno de alguna clase de
peligrosidad. Se trata en algún supuesto de la peligrosidad propia del paradigma
tutelar, presentada como vulnerabilidad, o de la peligrosidad procesal, a veces
también deducida de las propias condiciones de vulnerabilidad del niño,
especialmente frente a la disfuncionalidad familiar para el interés superior de
aquél. La valoración de estas líneas de decisión dista mucho de ser homogénea.

En todo caso, bajo cualquiera de las formas que se mire el problema, el juicio
sobre lo que probablemente sucederá con el joven en libertad y librado a sus
propios recursos es uno sobre el riesgo para sí pero, no siempre explícitamente, lo
es también sobre el riesgo para terceros.

Aquí puede como ejemplo señalarse el reflejo de esta situación en la propia

normativa internacional. Es el caso de la Directriz de Riad 46, inc. e -plexo que se
refiere a la prevención de la delincuencia- la cual bajo el título de "Política Social",
expresa: "Sólo deberá recluirse a los jóvenes en instituciones como último recurso
y por el período mínimo necesario, y deberá darse máxima importancia a los
propios intereses del joven. Los criterios para autorizar una intervención oficial de
esta índole deberán definirse estrictamente y limitarse a las situaciones
siguientes...e) cuando se haya manifestado en el propio comportamiento del niño
o del joven un grave peligro físico o psicológico para el niño o el joven mismo y ni
los padres o tutores, ni el propio joven ni los servicios comunitarios no re-
sidenciales puedan hacer frente a dicho peligro por otro medio que no sea la
reclusión en una institución".

II. Una perspectiva desde la validez del conocimiento

En la concepción que da origen a la consideración de la peligrosidad, además de

los elementos políticos, como sustento epistemológico -como razón última y
legitimadora-, so encuentran una serie de postulados que han sido ya desechados
largamente por las ciencias médicas y sociales (desde la diferencia e inferioridad
biológica y las anomalías neurológicas, hasta el condicionamiento mecánico por
factores socioeconómicos, pasando por las más diversas tesis fijadoras de un
"ser" distinto y extraño). No obstante, la percepción intuitiva de la peligrosidad
sigue haciendo pie en una emotividad que abreva en rasgos básicos del instinto
anexados a los remanentes de aquellas ideas, en un discurso social en el que se
entreteje prejuicio e irracionalidad.

Por esto, hay que establecer ante todo qué tan racionales son las opciones
valorativas que se asumen, siendo que, en forma basal, el principio de
racionalidad (y en él, la razonabilidad) gobierna idealmente el desiderátum
sociopolítico de la forma republicana de gobierno 17. Dicho de otro modo, antes de
proceder a valorar hay que determinar qué tan intersubjetivamente ciertos son los
fundamentos lógico-fácticos sobre los que se procede.

La primera cuestión a tratar sobre la "peligrosidad" es su sustentabilidad

conceptual desde el punto de vista epistemológico, lo cual se nos hace
críticamente necesario en el marco de la especialidad del Derecho penal del joven,
toda vez que se asuma la interdisciplinariedad 18 como rasgo esencial propio de
un Derecho que se hace distinto y nuevo justamente a causa de ella.

A. ¿El pasado refleja el futuro? "Maldonado" y "Gramajo". Una firme posición de la

Corte

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado pronunciamientos que

sientan líneas fuertes y definidas en torno de la peligrosidad como criterio
fundamentador de la restricción de la libertad de las personas. Uno de esos fallos
es específico y, como suele decirse, "señero" en el ámbito del Derecho penal del
joven.

La cuestión en duda es si, desde un saber que resulte intersubjetivamente válido,

es correcto suponer que lo que alguien ha hecho o ha sido, o es, permite inferir de
algún modo más o menos preciso si ello también será. Lo dicho se aplica no sólo a
la peligrosidad como presunción derivada de las condiciones de vida y que habilita
la tutela. Más críticamente es un razonamiento que debe hacerse en relación a la
privación de libertad, a la coerción, a la disposición de un niño, en relación a sus
acciones pasadas y futuras.

A pesar de la extensión, conviene transcribir integralmente las partes pertinentes

de los fallos de la CSJN que relevamos.

En el conocido fallo "Maldonado", la CSJN ha dicho: "38) Que la única vía para
determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo
idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo
del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad. La concepción del
ser humano que subyace en nuestra Constitución, tal como se ha señalado,
repudia este concepto, de cuño claramente positivista, francamente enfrentado a
la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las licores teorías racistas
del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado sobre
el determinismo mecanicista de la época y, por ende, totalmente incompatible con
el concepto de persona, base de nuestra Constitución de 1853-1860, en perfecta
armonía con el art. 1o de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948".

"La peligrosidad como fundamento de la pena sólo es admisible cuando se

concibe al ser humano como una cosa más entre todas las cosas, movido
mecánicamente al igual que el resto de los entes y, por ende, susceptible de ser
calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que colocan al Estado en la
disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto. 39) Que
incluso suponiendo que pueda pasarse por alto todo lo dicho respecto de la
peligrosidad, y si, por hipótesis, se la admitiera dentro de nuestro sistema
constitucional, en el mejor de los casos, el pronóstico de conducta no podría
hacerse intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje
psiquiátrico o psicológico. Aun así, no se trata más que de una posibilidad que
puede verificarse conforme a la ley de los grandes números, pero que en caso
particular jamás puede asegurar que el agente se comportará de una u otra
manera, pues siempre existe la probabilidad contraria" (CSJN, "Maldonado", 2005,
347:4343).

En "Gramajo" (set. 2006), no referido a jóvenes menores de 18 años, la CSJN ha

dicho: "23) Que la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en
un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Dicho
cálculo, para considerarse correctamente elaborado, debería basarse en datos
estadísticos, o sea, en ley de grandes números. En dicho caso, la previsión,
llevada a cabo con método científico, y con ligeros errores, resultaría verdadera:
de un total de mil personas, por ejemplo, se observaría que, dadas ciertas
circunstancias, un porcentaje que designaremos arbitrariamente como la mitad
para el ejemplo, se comportaría de determinada manera, extremo que se habría
verificado empíricamente. Pero este cálculo, que como se dijera sería válido desde
el punto de vista científico, no permitiría establecer de manera específica cuáles,
del grupo total, serían las quinientas personas que se comportarían de tal forma y
cuáles las restantes quinientas que lo harían de otra. Las medidas penales, se las
llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la
jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso
individual. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de
evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni
siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegaría a cometer" (...)

"En consecuencia, no puede sostenerse seriamente que se autorice a un estado

de derecho para que imponga penas o prive de libertad a una persona con
independencia del nomen juris que el legislador, la doctrina o la jurisprudencia
eligiera darle al mecanismo utilizado para ello, sobre la base de una mera
probabilidad acerca de la ocurrencia de un hecho futuro y eventual".

"...24) Que no obstante, debe advertirse que lo anterior está dicho en el supuesto
de que la valoración de la probabilidad se asentase en investigaciones de campo
serias y científicas que, como es sabido, no existen. Cuando se maneja el
concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea,
como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un
concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica"...

Si bien conceptualmente la transcripción que realizamos es muy aleccionadora, no

está de más ahondar sobre los criterios epistemológicos que anidan en la
cosmovisión de la doctrina de la Corte Nacional. Y ello, reiteramos, se debe a que,
bajo nuestra óptica, antes de valorar desde lo axiológico, lo social o lo político y
jurídico, es necesario reflexionar sobre la consistencia lógica de un sistema dado
de ideas.

B. Determinaciones causales y probabilísticas

Es sabido que las teorías conocidas de la causalidad se han demostrado

ineficaces para resolver una serie de supuestos en el ámbito de la dogmática
penal vinculada a la relación nómica entre hechos y resultados muchas veces
espacio-temporalmente muy próximos. Con mayor razón, en la evaluación de un
concepto tan esquivo como es el de la "peligrosidad" de un individuo, hace falta
analizar concretamente de qué se está hablando.

Comencemos entonces por describir someramente qué presupone una explicación

causal, al menos en las doctrinas clásicas y mayoritarias actuales del Derecho 19.

La relación de causalidad está basada en la noción de causa como fuerza, como

"trabajo" que produce un efecto sobre otro ente y, por otra parte, sobre la noción
de que hay una regularidad, una legalidad que supone leyes universales, de modo
similar a la denominada "ley de gravedad". Esto se manifiesta en una forma en
que "dado x (y sólo dado x), siempre sucederá y" (en esta expresión, debe
entenderse que hay un principio genético, de producción; no una simple
contigüidad). En síntesis, una sola observación de un caso contrario bastará para
falsar la ley y dar por tierra con ella; en caso contrario, se entenderá que la
regularidad observada aparece (y aparecera) en todos los casos, con lo que el
poder explicativo y el predictivo de la explicación son idénticos. Mario BUNGE
asigna a esta vinculación no la naturaleza de una relación entre ideas (como
postulaba HUME), sino que se trata de "una categoría de conexión y determinación
que corresponde a un rasgo real del mundo fáctico" (BUNGE, 1997:21).

Ahora bien, ya según POPPER, para que una hipótesis sea considerada científica,
debe tener ese valor explicativo y/o predictivo. Este valor no estará presente
siempre que la misma no pueda ser refutada o falsada experimentalmente; es
decir, cuando ella no sea controlable.

Resulta muy claro que en la prognosis relativa a si una persona es "peligrosa" o si

una situación es "peligrosa" para alguien (al igual que en todos lo supuestos en
que se analicen riesgos), la relación nómica fuerte que supone la causalidad no
puede presentar un modelo válido de análisis. Pero el causal no es el único
modelo de relación de determinación (KLIMOVSKY, 2001; BUNGE, 1997).

De esta manera, para encuadrar en principio el juicio de peligrosidad, al igual que

para ponderar cualquier clase de riesgo, es necesario recurrir a otro tipo de
relaciones determinísticas: la determinación estadística o probabilística. Aquí
conviene decir que si hemos de considerar las leyes estadísticas (en este caso
será "la ley de los grandes números", en palabras de la Corte) es precisamente
por lo complejo de la evaluación del riesgo en situaciones que importan una gran
cantidad de variables, de "condiciones" tanto físicas, psíquicas, económico-
sociales y culturales a considerar.

No hay que olvidar las palabras de la Corte: esto será en el mejor de los casos; es
decir, cuando hay investigación empírica seriamente conducida y evaluación
acorde a las normas del análisis estadístico.

Siguiendo a Gregorio KLIMOVSKY (KLIMOVSKY, 2001:74-76; 263-266), podemos

señalar las características de las inferencias (hipótesis) probabilísticas, no sin
antes enfatizar que el recurso a las leyes estadísticas es más bien propio de
ámbitos del conocimiento en que, como dijimos, las variables a considerar son
cuantiosas y no todas siempre identificables, como por ejemplo en la sociología, la
ecología o la biología. Se pregunta KLIMOVSKY si en las ciencias sociales y
humanas habrá que renunciar a establecer legalidades y someterse a lo individual
en tanto cada hombre o comunidad resultan fenómenos atípicos en relación a
otros de su clase.

Por cierto su opinión, en principio no compartida por algunos importantes

científicos y epistemólogos 20, es que no. Sin embargo, se trata de enunciados
difíciles de verificar o refutar; más precisamente, sus enunciados no se pueden
refutar, sino sólo considerar en forma probabilística. "En estas disciplinas sociales
y humanas hallaremos regularidades que permitirán comprender cómo funciona
aquello que se estudia, pero que se expresan mediante leyes estadísticas y no
universales", dice el epistemólogo.

KLIMOVSKY desarrolla el modelo estadístico con un ejemplo. En un hospital, un

enfermo que no parecía curable amanece sin síntomas. El médico pregunta y le
responden que le han dado una droga que, se informó, curaba en un 90% de los
casos (en rigor, se debería decir que la droga cura con un 0,9 de probabilidad).
Aquí, como en el modelo nomológico deductivo (universal) hay un dato, una ley y
una conclusión: se suministró droga (dato); la droga cura con 0,9 de probabilidad
(ley); el enfermo curó (conclusión). La diferencia es que nuestra ley sólo establece
una regularidad en términos probabilísticos; no universales sin excepción.

De esto surge que la inferencia no es una deducción (razonamiento correcto con

garantía de conservación de la verdad) y que "cuando se usan enunciados
estadísticos, no se puede deducir qué ocurrirá con un determinado caso
particular".

'Todo lo que permiten estas inferencias es que si se parte de premisas

verdaderas, la probabilidad de obtener una conclusión verdadera es más o menos
elevada de acuerdo al número probabilístico que hayamos podido conjeturar. Por
otra parte, hablar del caso particular puede ser incluso más problemático aun, en
tanto muchos especialistas aducen que la probabilidad está relacionada con
conjuntos y no con elementos particulares aislados. Esto es especialmente
importante en nuestro ámbito.

Otra conclusión importante en la obra que comentamos es que el modelo no exige

que la probabilidad sea alta. El caso de la cura con la droga sería igual si la
probabilidad hubiese sido 0,05 (el enfermo que no sanaba, sanó, y obviamente fue
por la droga); lo que pasa es que si ésa hubiese sido la probabilidad, posiblemente
la droga no hubiese sido comercializada, explica el epistemólogo argentino.

Esto también nos enseña, tal como expresa la CSJN en el fallo citado más arriba,
que justamente la ley estadística no tendrá demasiada potencia explicativa en los
complejos tácticos que en el Derecho, según algunos autores, permitirían utilizar
este modelo, salvo que adoptemos de plano un giro epistemológico radical, lo cual
importa un desapego cultural importante que en todo caso no parece político-
criminalmente aconsejable. Es decir, salvo que asumamos que es justa una
"justicia actuarial" 21, en que se relega el valor central "dignidad" de la persona
humana (DUDH, art. 1).

La Corte Suprema, en "Gramajo", habla de la "ley de los grandes números". En la

teoría de las probabilidades, ello refiere a un teorema que propone lo siguiente:
repetido un acto una enorme cantidad de veces (millones de veces, digamos) en
las mismas condiciones (por ejemplo, jugar al número 17 en la ruleta) los
resultados serán los esperados; es decir el 17 saldrá una de cada treinta y seis
veces. Si los grandes casinos del mundo confían su ganancia a esta teoría, es
porque probablemente se verifica con bastante precisión. Pero ningún casino
apostaría su ganancia a una, cinco o diez jugadas.

En los ámbitos científicos apropiados, es sensato sostener, como lo hace

KLIMOVSKY, que es cierto que estas leyes estadísticas tienen excepciones, que
hay en ellas un déficit epistémico, pero que nos vemos constreñidos o bien a no
hacer nada o a aceptar que se trata de la mejor explicación posible.

Sin embargo, no puede claramente ser éste el enfoque en relación con la

determinación de la "peligrosidad" habilitante de privación de derechos. Cada
excepción -tan posible como la regla- es la vida de un ser humano concreto. Esto
es especialmente importante. Demasiadas veces la intersección de las ciencias
(duras o no) con el Derecho plantea sofismas producto de aplicaciones
automáticas.

Además, estamos aquí en el terreno neto de la predicción (juicio ex ante) y no de

la explicación (juicio ex post). La diferencia es altamente definitoria para la
aplicación al Derecho, porque bien distinto es realizar un juicio de valor sobre rela-
ciones y hechos sucedidos, que pueden ser tenidos por ciertos con un grado de
intersubjetividad razonable, que hacerlo sobre probabilidades futuras siempre
inciertas.

La conclusión de nuestro silogismo será siempre una que explique lo que sucedió.
En nada lo afectará cuánta probabilidad hay de que algo suceda en cierto
contexto, según series estadísticas, por más datos que contengan. El caso
particular futuro no es predecible 22.

Como síntesis, se puede decir que el balance de probabilidades que entraña el

juicio de peligrosidad es uno que no resulta suficiente desde el plano
epistemológico para fundar la sanción. El pasado como "falso espejo" del futuro
conlleva siempre un sesgo disciplinario y de control, en que la incertidumbre da
lugar a un acto de fe. La diferencia entre esto y optar en la duda por no privar de
derechos es que, claramente, en el primer caso, no hay espacio para ver cómo
habría de suceder ese futuro: es ciertamente una decisión más segura (para todos
los que no son el privado de esos derechos).
Nos referimos aquí a la peligrosidad sustancial, pero estas nociones son
aplicables a la privación cautelar de la libertad sobre la base del aceptado criterio
de peligro procesal (fuga o entorpecimiento de la investigación). A pesar de que
normas, doctrina y jurisprudencia son homogéneas en exigir una fundamentación
seria -una probabilidad razonable- sobre los hechos indiciarlos que permiten
suponer ese peligro (lo cual, como ya se ha dicho, no se cumple con invocaciones
genéricas o presunciones adquiridas por el hábito), la gravedad de los hechos,
muy fuertemente en el Derecho penal de adultos, todavía sobredetermina las
decisiones.

La pena en expectativa que surge de esa gravedad tiende a dominar en exceso la

ponderación -desoyendo los criterios jurisprudenciales de las máximas instancias-:
su virtud discursiva es que resulta un indicio general racional, pero además
permite alojar el otro fundamento sociológicamente fuerte que surge de esa
gravedad: el temor a la reiteración delictiva; es decir, precisamente, el juicio
peligrosista que no puede aceptarse en el Derecho vigente. Es necesario sostener
que, en el Derecho del delito juvenil, la pena en expectativa sólo puede fungir
similarmente a costa de idealizar la etapa para que no sea pena concreta en
expectativa. La concreta será casi siempre muy inferior a la del adulto, en
cualquier caso. Sobre este aspecto volveremos más adelante.

Todo esto indica que en cualquier orden vinculado a la evaluación de riesgos, las
jurisprudencias internacional y nacional no se expiden ociosamente. Al menos
deben respetarse ciertas pautas empíricas y reglas lógicas de inferencia
probabilística.

C. Peligrosidad e in dubio pro reo

Traíamos a colación la identidad entre la peligrosidad como juicio hipotético y la

duda como estatuto jurídico. En el juicio de peligrosidad hay incertidumbre aun en
el mejor de los casos pero con poco el reo sufre la privación; es decir, se duda
sobre qué ha de suceder y por eso se asegura que ese algo no suceda. La duda
como estatuto jurídico, al contrario, es un criterio favorable al sujeto acriminado.

Es necesario preguntarse cuál pueda ser, en el mejor de los casos, la mecánica

de validez epistemológica de ese proceder que importa el juicio de peligrosidad.

Claramente, es difícil sostener hoy criterios cercanos al ver-sari in re illicita, que

adscribe castigo por una responsabilidad objetiva, así como lo es asignar castigo o
privación de derechos por un suceso que ni siquiera ha sucedido y nadie sabe si
va a suceder. Ambos elementos tienen en común el que se alejan del paradigma
de la responsabilidad objetiva y subjetiva por un hecho. Sin embargo, en el juicio
ex ante de peligrosidad, no hay solamente una demasía vindicativa, sino algo más:
el miedo. Es decir, interviene no ya un factor cognoscitivo, sino uno emocional.

Basado en que se trata de una orientación actitudinal que no es ajena a lo

humano, si bien resulta políticamente irracional además de jurídicamente vedada
en ciertos casos, ¿qué criterio epistemológico puede encontrarse detrás de ese
miedo? ¿qué forma de razonar puede sustentar la operatividad concreta del juicio
de peligrosidad?

Pareciera que la respuesta a ello finca en que sería el único criterio racional para
seguir, toda vez que el futuro es el mundo de las probabilidades y el mundo de las
probabilidades no es el mundo de "la verdad": es el mundo de cómo a veces
parece ser "la verdad".

Expliquémonos. Algunos autores como entre nosotros PÉ-REZ BARBERA (PÉREZ

BARBERA, 2006) sostienen, en relación a los denominados delitos de resultado,
que así como hay supuestos en que, por imposibilidad de establecer relaciones
causales, habría que cambiar la visión dogmática para aceptar justifi-
caciones/explicaciones estadísticas como determinantes de un suceso en el tipo
objetivo, también hay que modificar la regla basal derivada del principio de
legalidad y de culpabilidad: es decir, hay que desechar que en la duda daremos
por cierto lo que sea más favorable al reo.
Ello, como adelantamos, sería el razonamiento implícito que se aplica igualmente
al concepto de peligrosidad. Pero veamos cómo se le asigna una posible
"legalidad" a este mecanismo.

Como lo ha expuesto SALMÓN, en su clásica obra Scientific Explanaron and the

Causal Structure of the World, de 1984, también en el planteo que ejemplifica
PÉREZ BARBERA se sostiene que hay ámbitos de indeterminación o indeterminados,
ámbitos en los que no cabe la explicación causal sino que les es propia la
estadística; son ámbitos "esencialmente" probabilísticos. También en este orden,
ninguna duda nos cabe de que el pronóstico sobre el futuro es por definición uno
de ellos.

En ellos, sostiene el autor cordobés, el criterio de la duda a favor del reo sólo debe
tener en cuenta y asegurar que haya una correlación estadística fuerte o segura
entre antecedente y consecuente. Es decir, merece la ardua tarea de descartar la
existencia de variables de prueba que puedan poner en duda la relevancia
estadística mencionada 23.

En este marco, la regla de la duda ya no hace referencia a un esquema en que el

juez debe seguir certeza sobre la base de la causa-efecto en tanto deducción, sino
sobre la de un mundo conceptual en que el dato (la conducta) está relacionado
con el resultado mediante una ley estadística que explica esa correlación
valorando los factores que van en dirección de su producción y eliminando
aquellos que no (relevancia estadística).

La regla presupone aceptar la especificidad cognoscitiva de ese mundo de

complejas redes relaciónales que sólo pueden aprehenderse racionalmente
mediante esquemas probabilísticos y que esa "verdad" es no sólo la única posible,
sino la única científicamente acorde con un correcto criterio epistemológico.

Dice SALMÓN, según la monografía antes citada, que a diferencia del modelo
inductivo o deductivo de inferencia, en que toda la evidencia relevante debe estar
mencionada en las premisas del razonamiento, la explicación estadística requiere
que sólo las evidencias relevantes para el resultado (explanandum) estén
contenidas en el explanans (los hechos; la conducta). Así la explicación es, más
bien, "un conjunto de hechos estadísticamente relevantes para el explanandum".

En definitiva, según la aplicación al Derecho de esta visión, la certeza necesaria

del juez en decisiones relativas a "ámbitos probabilísticamente determinados"
habría que definirla como un estado mental en que las probabilidades de que el
resultado sea consecuencia de la acción estén vinculadas a la existencia de
variables generalmente asociadas a él, y la ausencia de otras generalmente no
asociadas a él, hallándose el juzgador en posesión de la información más
completa y minuciosa que se encuentre disponible.

Esto es lo que se está haciendo, insistimos, en el mejor de los casos, cuando la

peligrosidad se predica como fundamento de una decisión judicial. Puede
advertirse en estas directrices epistemológicas el proceso actuarial por excelencia.
De hecho los modelos de valoración de la peligrosidad criminal o del riesgo de
reincidencia conocidos como "científicamente desarrollados", sobre todo en la
psicopatología forense, son estadísticos y clínicos (también éstos parcialmente
estadísticos por el uso de inventarios y escalas previas).

Es decir, la peligrosidad es un estado de riesgo que significa no otra cosa que una
ponderación de variables en términos de su desarrollo potencial, de su dinámica.
Y esas variables son en muy buena medida desconocidas (y cuando son
conocidas, se trata de las condiciones por las que mayormente el sistema
selecciona a esos jóvenes en particular). Pero la Corte Suprema remarca, dijimos,
crudamente, que incluso el Derecho penal ni siquiera realiza una ponderación
metodológicamente aceptable en términos epistemológicos.

De hecho, no existen estadísticas serias y relevantes respecto de la frecuencia

con que un imputado, bajo ciertas circunstancias, opta por fugarse; ni por cuánto
tiempo logran, los que lo hacen, mantenerse fuera del alcance de la Justicia. Más
aun, entendemos, en el ámbito de los adolescentes.

Decíamos antes que se disputa hoy el criterio del monto de pena en expectativa
como dato para evaluar el encierro cautelar.24 Lo único demostrable es que resulta
un cálculo racional suponer que, ceteribus paribus, tendrá más motivos de fuga
quien sabe que va a ir preso un tiempo determinado. Nadie sabe en qué
porcentajes ello se concreta.

En definitiva, el sustento epistemológico del temor al riesgo de concreción de un

hecho disvalioso puede establecerse como un juicio de probabilidades de que algo
así genéricamente puede ocurrir cuando existen determinadas variables concu-
rrentes y asociadas.

En nuestra opinión, sin embargo, lo esencial es tener presente que incluso por
más precisión de análisis y certeza probabilística que tenga el juez, la norma
estructurante de esta forma de explicación es que en cualquier caso dado, los
resultados a veces se dan y a veces no.

Al referirse esto al in dubio pro reo o, en nuestro caso a la peligrosidad, considerar

que hay ámbitos esencialmente estadísticos es tanto como decir que se debe
invertir la regla por la que la duda favorece, o castigar anticipadamente por un
estado peligroso, en función de que nada puede afirmarse como seguro.

Para nuestra visión, contrariamente, cuando se pueda dudar, en cualquier caso en

que más de un resultado pueda darse, no estaremos en un contexto que puede
definirse en términos de ámbitos de determinación causal o probabilística, sino
uno que se define por lo dicho en términos de política criminal, la que no puede
desconocer el mandato convencional y constitucional 26, sobre todo cuando la
Corte Suprema ha validado finalmente la noción de que el in dubio no se limita a
cuestiones sólo procesales 27.

Una clave para definir esto es que, volviendo a las opciones epistemológicas
primeras, el objeto de un saber está necesariamente condicionado por su
finalidad. La finalidad del científico que plantea una opción existencial al decir que
debe aceptarse como máximo de certeza la pura probabilidad no es la del fin del
Derecho punitivo en un estado constitucional y democrático 28. Ese mismo
científico no aceptaría que se lo condene en juicio con base en dichos esquemas,
porque ellos, insistimos, están pensados para aplicarse a otros ámbitos de la vida
social. Mucho menos puede ello fundar una privación de libertad ante juicio.

III. Probabilidad inversa: el "plus" de derechos

Ahora bien, todas estas operaciones de las que hemos venido haciendo referencia
en el plano epistemológico y que fundan miradas peligrosistas admiten una
perspectiva diferente, en la medida en que su aplicación no tenga como
consecuencia privar de derechos, sino acordarlos. Pero, como intentaremos
mostrar, no por una mera opción político criminológica a priori.

De tal modo, ¿es posible plantear el juicio de probabilidad en forma inversa? Es

decir ¿es posible, basado en datos tácticos estadísticos y clínicos, sostener que
en el caso de jóvenes y niños menores de 18 años, la tendencia futura es hacia
una menor peligrosidad o al menos eso debe presumirse? En tal caso ¿qué
razones científicamente válidas, qué principios éticos y qué fundamentos legales
hay para hacerlo?

A. Argumento legal y concepto

Dice la C.S.J.N. en el cuerpo del fallo citado ("Maldonado", 32):...En

efecto...reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado
adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su
condición de persona en proceso de desarrollo. En suma, los niños poseen los
derechos que corresponden a todos los seros humanos, menores y adultos, y
tienen además derechos especudes derivados de. su condición, a los que
corresponden delicies específicos de la familia, la sociedad y el Estado (("orle
Inloramorieana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos 11 límanos
de los Niños, párr. 54)". " 33) Que estos derechos especiales que tienen los
menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que
su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía
normativa... Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los
principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y
40 de la Convención".

A su vez, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha dicho en la

Observación General 10 (2007): "En todas las decisiones que se adopten en el
contexto de la administración de la justicia de menores, el interés superior del niño
deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferencian de los adultos
tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales
y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los
niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la
existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar
un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa,
por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber,
represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia
restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al
mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública (apartado
10)".

También las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la

delincuencia juvenil (Directrices de Riad-resolución 45/112, del 14 de diciembre de
1990), establecen como eje-guía: "El reconocimiento del hecho de que el compor-
tamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas
generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y
crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las
personas cuando llegan a la edad adulta" (art. 5, inc. "e").
Esto apunta a decir que hay un derecho especial derivado de ese rasgo específico
que es la "condición de persona en proceso de desarrollo".

Aunque resulte ya trillado, no sobra tener presente que este desarrollo no puede
ser visto como simple maduración fisiológica. Se trata de un concepto biopsico-
social. El desarrollo importa y presupone el aprendizaje de adaptación al entorno,
la incorporación de valores y la asimilación de ciertas normas de relación social.
No queremos decir que ello signifique una adaptación a un orden rígido y
determinado de valores en Cu lición de una única cosmovisión (aunque esta
mirada es, problemáticamente, parte del ideal de la situación irregular que aún
pervive en muchos sentidos); puede ser la inscripción en una cultura alternativa
formada por la única pertenencia a grupos referentes secundarios, como los que
se ha patologizado históricamente o, cuanto menos, se ha sindicado como un
fenómeno problemático para el mundo adulto. Pero suponemos que al menos hay
una maduración que en la generalidad de los casos deberá articular modos
mejores de autopreservación a medida que aprende.

Dicho en términos llanos, salvo en casos puntuales de estructuras psíquicas y

sociales autolesivas muy acendradas, el joven va de menos a más, por su
naturaleza, en cuanto a la experiencia de vivir entre el deseo y la realidad:
aprende a relacionarse, a proveerse, a cuidarse, en la medida en que al crecer va
aprendiendo las estructuras sociales y económicas.

Tenemos presente que universalizar la categoría "adolescente" o "joven" es un

paso riesgoso desde lo fenoménico, y que las categorías de análisis que la
Medicina, la Psicología, la Criminología y otras ramas del saber han producido
suelen diferenciar una estructura del joven de clase media y la propia de los
jóvenes que son seleccionados por el sistema penal o tutelar. Con todo, no es
cierto que el destino de estos últimos sea necesariamente la droga y el delito,
como lo pinta la visión sesgada de los primeros errores metodológicos de
investigación de campo que se cometieron en la sociología criminologíca y lo
mostraban ya tempranamente Swaw y Mckay, en su estudio de 1931 publicado
originariamente en "Social Forces", al poner a prueba la hipótesis de que los
hogares desmembrados pudiesen ser la causa de la desviación o el delito.

De este modo, nos parece que la norma que establece el plus de derechos se
debe considerar operando en función de ese criterio por el cual el niño es siempre
un ser humano en formación, cuya etapa de maduración social pide en forma re-
alista tratarlo y juzgarlo en función de la menor culpabilidad que le es propia y en
que estos múltiples aspectos evolutivos que hacen a dicha menor reprochabilidad
son los que a la vez indican la mayor probabilidad de que el niño vaya convir-
tiéndose en un adulto con mecanismos de interacción social muy diferentes,
alejados del conflicto, de la transgresión, de la exasperación existencial.

Si no fuese porque el saber jurídico choca y pugna hoy con el saber criminológico
popular o mediático (ZAFFARONI, 2011) y la pulsión punitiva irracional y
generalizada consecuente, no debería resultar necesario tanto énfasis sobre este
aspecto, que ha sido tan claro desde siempre, incluso en las codificaciones
modernas. Rodolfo MORENO decía: "El hombre se desarrolla poco a poco, sus
facultades se desenvuelven paulatinamente, y la conciencia de los actos, el
conocimiento de los mismos y la aptitud para manejarse no se obtienen sino a
cierta altura de la vida" (MOKUNO, 1922, II; 343).

Y si del argumento en la nueva "ciencia prestigiosa" se trata, se puede tener en

cuenta que: "Por otra parte, las investigaciones neurocientíficas adelantadas hasta
la fecha han demostrado que entre jóvenes y adultos existen importantes
diferencias en el grado de desarrollo de las estructuras y de las funciones del
cerebro relacionadas con la capacidad de juicio, el control de los impulsos y la
toma de decisiones, como por ejemplo, la decisión de ejecutar una conducta
delictiva o vandálica (...) los sistemas cerebrales implicados en el control de los los
impulsos...continúan madurando a través de toda la adolescencia e incluso
durante la adultez temprana (...) como también existen diferencias para
comprender las normas y para considerarlas al tomar decisiones (...) Justamente
con base en estas consideraciones, fue por lo que en marzo de 2005 la Suprema
Corte de los Estados Unidos, en el caso Roper vs. Simmons abolió la pena de
muerte en crímenes cometidos por jóvenes con una edad inferior a los dieciocho
años de edad..." (MOLINA GALICIA, 2013:61).

No obstante, la evolución hacia un ser adulto tan íntegro como sea posible
sucederá sobre todo si y cuando exista para él un contexto de vida relativamente
amigable que empuje en pos de su socialización inteligente. Dependerá de las
relaciones que trabe, de los referentes que observe, de los adultos con que se
relacione y de los modos de las instituciones con que tome contacto 30.

En este último sentido, no resulta poco el hecho de hacer el proceso y sus

materias un ámbito menos extraño y más aleccionador para el joven mismo, por
vía de la comprensión de sus instancias como una Justicia ética, racional y
orientada en cuanto a lo sancionatorio por el principio de proporcionalidad que,
como diremos luego, no es la simple equivalencia entre ofensa y respuesta
punitiva.

Y esto porque precisamente nos referimos al "perfil" del joven que llega a la
consideración de la mano de una imputación de delito; el clásicamente
seleccionado por el sistema de criminalización secundaria. Es el joven (y más
raramente la joven) de familia pobre en extremo, de familia muchas veces consti-
tuida precariamente, sin recursos materiales, es el marginado.

Estos jóvenes no participan de la "moratoria social por la que se suele definir la

condición de juventud" (GUEMUREMAN, 2011:120); es decir, de un tiempo con
tolerancia para el ocio, para el aprendizaje, para la experiencia del amor y su
relación con la institucionalidad, para la formación en condiciones de cierta guía
por los adultos responsables, para el deporte, para la formación profesional y
educativa según vocaciones, etc. Es un tiempo que permite aprender la relación
presente-futuro, a administrar la vinculación entre lo que denominamos la realidad
y el deseo.

Sin embargo, el reconocimiento legal de ese ser en formación los devuelve a una
mirada alternativa a su estigma como desviados, como peligrosos, como resaca.

Este es precisamente el aspecto que deseamos destacar. Más allá de las

hipótesis de las diversas disciplinas involucradas, la norma está ordenando un
trato, en ese reconocimiento de su ser "persona en proceso de desarrollo", igual
para todos los adolescentes: los hijos de familias más o menos integradas de
clase media y los hijos de los pobres, de los marginados, de los que viven
bastante más "atrás de la vía" o en la calle.

B. Una razón ética

Un dato que apoya esta conclusión desde otro punto de vista lo ha dado la CIDH
en el caso "Villagrán Morales": "En primer lugar, los Estados no evitan que sean
lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna
e impidiéndoles el 'pleno y armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de
que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y
fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el
de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atenían contra su integridad
física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida" (Caso de los "Niños de la
Calle" ("Villagrán Morales y otros vs. Guatemala", sentencia del 19-11- 1999, Serie
C N° 63, párr. 191).

Teniendo en cuenta que en la mayoría absoluta de los casos en que se habrá de

poner en juego el principio que planteamos se tratará de jóvenes en condiciones
económico sociales y culturales relativamente similares a las de aquellos sujetos
del caso contencioso internacional, este argumento es fundamentalmente ético. El
Estado debe sostener su superioridad ética (ZAFFAKONI et al, 2002), la que
importará al menos, ya en la segunda etapa de incidencia (el momento de la
sanción, la medida o a intervención posdelictual que sea) hacerse cargo
plenamente de aquella carga de justicia restaurativa que le viene impuesta por su
inicial omisión.

Se trata de un universo proveniente de las capas empobrecidas de la población

(muchos, los nietos de aquella generación que se llamó "perdida"; la que quedó
sin recursos y sin posibilidades laborales en los años noventa del siglo pasado,
cuyos propios hijos crecieron viendo la degradación de sus progenitores, la
dificultad de la mera subsistencia a partir del magro plan social y la "changa", y el
acostumbramiento a la indignidad, la segregación y la de subjetivación.

Somos conscientes de que este enunciado sobre la naturaleza ética del Estado y
su deber, así expuesto, puede hasta sonar a simple "literatura" -como se ha dicho
muchas veces de estos postulados de deber ser-. Habrá que dar razón, aun breve,
del debate que anida tras él. "Villagrán Morales" es un fallo de época: sólo podía
dictarse a fines de los esos años noventa, cuando los estragos de las políticas
dominantes empezaban a quedar tan visiblemente expuestos en sus causas y
efectos. Sólo este panorama permitía asumir postura tan clara. Por otra parte, el
criterio político criminal derivado de este modelo ideológico neoconservador era
sin duda uno que aparecía por lo anterior tanto más injusto y merecía la reacción.
Ese criterio, que se ha nombrado como "neopunitivismo", perdura en el complejo
social y jurídico actual, en franca pugna con los valores dimanados de una
ideología constitucional democrática.

De tal modo, en la inteligencia del fuerte peso que las circunstancias externas a la
persona (la suerte constitutiva, según los filósofos morales) llevan sobre la
emergencia de ciertas conductas seleccionadas como disvaliosas, es necesario
suponer que mediando una acción positiva, informada y prevenida contra la
disfuncionalidad de los remanentes de la situación irregular por parte del Estado
en la protección integral, la evolución deberá resultar más provechosa ?'2.

Es una presunción relativa que surge lógicamente como antítesis de su opuesto.

No se trata de inventar ninguna realidad. De lo que se trata, nos parece, es
justamente de no quedarse en las enunciaciones de principios, sino de asumir el
desafío político de llevar a la práctica el bagaje de saberes acumulados en función
de valores sociales y políticos humanistas y democráticos.

Una determinada visión teórica del Derecho también constituye esa práctica. De
allí que nos referimos jurídicamente a esto cuando destacamos que la
ponderación del hecho del joven, en toda la normativa, requiere proporcionalidad
con su circunstancia.

C. Razones de lógica y realidad

De que forma se aplica este juicio de irracionalidad e inconsistencia política del

criterio de peligrosidad en términos del plus de derechos que la C1DN demanda
para el tratamiento jurídico penal de los jóvenes es la pregunta que cabe for-
mularse. Los argumentos y las razones que hemos vertido y transcripto hasta
ahora permiten aplicar el in dubio pro -no contra- reo y la probabilidad "al revés"
que en el estigma peligrosista: es decir, la ley de los grandes números
funcionando como debe hacerlo en términos de predicción: hay más o menos
probabilidades de que un niño, por su especial evolución, vaya saliendo más que
entrando en la habitualidad del delito o en la reiteración de conductas graves. Por
ello, mucho más que en los adultos, en los jóvenes el criterio de peligrosidad debe
operar en la mayoría de casos como un plus a favor, entendido como la instancia
en que las medidas alternativas a cualquier privación de libertad importen un
verdadero programa de protección integral; es decir, se hagan cargo de lo que
puede hacerse para el mejor interés del joven. Aquí, según diremos más adelante,
no se tratará de inocuizarlos mediante la "corrección", como en el paradigma de
los Salvadores del Niño o de la Ley "Agote", sino de ayudarlos a comprender el
mundo (familia, sociedad, relaciones de educación y valor, de capital y trabajo), su
posición en él y sus opciones, como parte fundamental de su experiencia vital.

Ello así se verifica tanto en el texto de las normas internacionales vigentes

(centralmente, el art. 37 de la CIDN), como en la propia ley procesal penal del
fuero del joven de la Provincia de Buenos Aires.

La ley de los grandes números aquí sí opera a favor del niño, toda vez que la
estadística de ciertos parámetros, medida en grandes números, permite utilizar la
predicción favorable.

Recientemente, en los informes plenarios de la primera jornada del

Decimosegundo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Justicia Penal, dentro del ítem nro. 3 (titulado "Infancia, Juventud y Delito") la
relatora del Secretariado de Naciones Unidas expresó que el documento
consensuado que estaba refiriendo, afirmaba bajo el tema de la justicia
restaurativa en relación a niños: "Es un hecho comúnmente reconocido que los
niños sujetos a privación de libertad observan mayor propensión a cometer delitos
en el futuro que aquellos otros ingresados a programas alternativos".

Es decir, las Naciones Unidas rescatan de la experiencia cuantificada de sus

países miembros 34, un hecho estadístico que, como decimos, permite una
evaluación probabilística de signo positivo y que recomienda, por ello, la utilización
de medidas alternativas como más idóneas para proveer a los estándares de la
normativa internacional, los principios de subsidiariedad y último recurso, pero
sobre todo, en términos de reinserción social, integración y formación para una
visión respetuosa de la persona humana (la propia y la ajena) por parte de los
niños que han entrado en conflicto con la ley penal.

Diferentes fuentes de origen europeo datadas recientemente indican, en contra de

las líneas comunicativas de los medios masivos y de cierta política, que los
jóvenes mayoritariamente cometen delitos de escasa o media gravedad, y que la
tendencia es hacia su abandono de esas conductas. Esta realidad se ve asimismo
en las estadísticas nacionales. Y La OG 10 es explícita: la mayoría sólo comete
delitos leves (párr. 24).

En relación al ejemplo de España y Alemania, dice POZUELO PÉREZ: "Como ponen

de relieve numerosos trabajos sobre la materia, lo que caracteriza, en términos
generales, la conducta delictiva de los menores de edad es su carácter episódico y
su escasa gravedad. Así lo expone Cano Paños cuando señala que 'la actividad
delictiva de los menores de edad es en general poco relevante, disminuyendo e
incluso desapareciendo en la mayoría de los casos a medida que se va
alcanzando la edad adulta' (pp. 31-32). Señala asimismo que este tipo de
delincuencia se presenta en la mayoría de los casos como un fenómeno ubicuo,
normal, episódico y con carácter de bagatela: ubicuo porque es un 'fenómeno
omnipresente dentro de la juventud, independientemente del hecho de que un
joven en cuestión pertenezca a un estrato social determinado o presente una
formación educativa característica' (p. 32); normal porque es un 'fenómeno usual
en el período de desarrollo de los jóvenes hacia una edad adulta' (p. 32), dato que
confirman los autoinformes realizados por menores de edad, que revelan que
apenas existen menores de edad que no hayan llevado a cabo alguna conducta
delictiva; episódico porque se trata de conductas que suponen 'para la gran
mayoría de los jóvenes un episodio en cierta medida puntual en su desarrollo vital
y social hacia la edad adulta' (p. 32); 'por último, las estadísticas revelan que la
tipología de delitos cometidos por menores de edad se centra, esencialmente, en
delitos no graves contra la propiedad y el patrimonio, esto es, delitos de bagatela
(pp. 31-33)'" .

Este ejemplo que toma en consideración el mapa europeo no es ocioso, en la

medida en que pinta una reafirmación frente a ciertos paradigmas de los años
noventa de los que es icó-nica muestra el enfoque de Adam CRAWFORD, en el
marco de una reconversión de las líneas criminológicas hacia el eje de la
seguridad ciudadana propiciado por la realidad y el discurso propios del momento
neoconservador. Allí se planteó otra visión del fenómeno que, en verdad, como
puede verificarse hoy, cuanto menos, relevaba un ciclo histórico corto en un
espacio concreto.

Decía CRAWFORD en un texto de gran trascendencia en su momento: "...la opinión

criminológica dominante es que la juventud, por una variedad de razones,
constituye un período de transición, en el que muchas personas jóvenes participan
de actividades delictivas y antisociales, pero que sólo un pequeño porcentaje de
ellas tiene efectivamente más tarde a una 'carrera criminal' (ver Farrington
1994)[...J El argumento de que muchos hombres superan el delito está vinculado a
la idea de que hay aquí un proceso de maduración que se está desarrollando y
que si los jóvenes no cometen delitos demasiado graves, existe la posibilidad de
que abandonen su actividad criminal (...). Sin embargo, según recientes
informaciones del Home Office, los jóvenes delincuentes -principalmente los va-
rones- ya no parecen estar 'superando' el delito tan temprano en sus vidas
(Graham y Bowling 1995). Según estos datos, la edad pico en que los jóvenes
varones cometen delitos es ahora una meseta que se extiende entre los 18 y 25
años. Las jóvenes parecen desistir de la comisión de delitos antes y experimentan
esta transición más completamente. Con todo, las cifras sobre los jóvenes varones
sugieren que el período crítico se está alargando y que las perspectivas de desistir
están siendo cada vez más inciertas. Los jóvenes varones, aparentemente, no
están 'superando' el delito, en particular los delitos contra la propiedad, aunque
quizás estén cambiando a delitos menos detectables" (CRAWFORD, 1998).

Para traer esto a nuestro aquí y ahora, según las estadísticas del Fuero de la
Responsabilidad Penal Juvenil en la Provincia de Buenos Aires y los estudios
realizados en otras jurisdicciones, en los últimos años los hurtos, las amenazas,
los daños, lesiones leves y los robos agravados con niveles escasos de violencia
son los hechos que más se repiten 36. Son en verdad pocas las situaciones de
gravedad excepcional que tienen lugar en los últimos períodos. Y nada hay que
permita afirmar altas tasas de reincidencia en la edad adulta.

En este mismo orden, la CSJN, en "García Méndez, E.; Musa L.C." (2008), ha
dicho: "Que la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la
Convención), al tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho
pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado
proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y
arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en
una sociedad democrática. De ahí que aluda a la 'evolución' de las facultades del
niño (arts. 5 y 14.2), a la evolución de su 'madurez' (art. 12), y al impulso que debe
darse a su 'desarrollo' (arts. 18.1, 27.2), físico, mental, espiritual, moral y social
(art. 32.1)".

También en los Estados Unidos se verifican datos que contradicen la impronta

general de los discursos de la seguridad: "Estas narrativas repiten el mito común
de que los jóvenes se vuelven más propensos al delito y a cometer homicidios,
aumentando la violencia de sus acciones a edades más tempranas. Sin embargo,
según la más completa información que se halla disponible, puede cuestionarse si
estas ideas generalizadas son verdaderas. En realidad, los arrestos por la mayor
parte de los delitos graves a nivel nacional están hoy en el nivel más bajo de las
últimas cuatro décadas y, quizás, de toda nuestra historia. Al contrario, lejos de
manifestar un incremento en la violencia, las edades más tempranas de la
juventud exhiben el mayor retroceso del componente violento en casi todas las
modalidades delictivas. Por ejemplo, la edad promedio de los jóvenes detenidos
por homicidio en 2008 (18.1 años) fue de cuatro meses más que el promedio de
1960 (17.7 años), mientras que el adolescente que delinquía con violencia era en
promedio dos meses mayor en 2008 que en 1960. Es más, los adolescentes en
conflicto con la ley penal de hoy lo están por delitos menos violentos que en el
pasado. En 1960, la mitad de los adolescentes arrestados por delitos violentos lo
fueron por figuras leves, como el robo simple; en 2008, constituyeron las tres
cuartas partes" 37.

Podría decirse que la realidad latinoamericana es diversa de la europea y la de los

Estados Unidos; y ello es cierto en alguna medida. Pero es también cierto que no
todo EE.UU. es Los Angeles o el Bronx, ni toda Latinoamérica es un barrio do-
minado por La Mará en El Salvador o ciertas favelas de Río de Janeiro, o Ciudad
Oculta en Buenos Aires. No obstante, y más allá de la problemática de los niños
sicarios de organizaciones criminales, es una temática particular que excede con
mucho la generalidad del análisis que aquí se intenta.

Aun desde otra óptica, otros estudios establecen: "En suma, con nuestro análisis
de la inimputabilidad del menor, las características de los factores normales y
patológicos que modifican su capacidad de culpabilidad en comparación con los
plenamente adultos, podemos llegar a la conclusión de que todo menor y lodo
joven tiene ex definitione un déficit de experiencia de la libertad, por eso hay un
sistema educativo que ayuda a alcanzada sanamente, sistema que a veces ha de
reforzarse (menores infractores) y que en algunos casos (muchos) obliga a
corregir déficit anteriores (narcisismo patológico). En cambio, reaccionar frente a
difíciles problemas de esta sociedad respecto a la educación de los menores vol-
viendo a instrumentos puramente punitivos significa un paso atrás que lejos de
resolver el problema lo agudizará..." 38 (destacado agregado).

IV. Recapitulación parcial. La nota diferencial de la gravedad

La norma que primero trata la privación de libertad en función de la gravedad, el

art. 43 de la ley 13.634, como se advierte, hace referencia a un hecho delictivo de
importancia en cuanto a su lesividad para ciertos bienes. Si su interpretación se
hace en clave literal-extensiva y no restrictiva-sistemática, tal como creemos es su
tesis, deberá asumirse que la prisión preventiva en las causas minoriles acepta un
criterio sustancialista de defensa social.

La ley procesal del fuero penal del joven de la Provincia de Buenos Aires ha
obedecido por un lado a criterios generales tales como apartar la práctica de
disposición incontrolada propia del sistema de patronato, a evitar la detención
arbitraria, a intentar limitar la operatividad profundamente deteriorante de la
institucionalización en el niño. Sin embargo, con este texto le concede
materialmente lugar al miedo.

La gravedad del hecho en el marco procesal opera como límite por debajo del cual
se veda la cautela. Pero esto es de todos modos problemático, ya que no hay
definición legal de lo que es "grave", y además, habilita con facilidad la considera-
ción sustancial de lo que debe siempre ser de orden adjetivo.

En cualquier caso, la privación de libertad como medida de último recurso y por el

plazo más breve que proceda 0 que sea posible (CIDN, art. 37; ley 13.634), tanto
cautelar cuanto como pena, debería finalmente adquirir un sentido según los
criterios que hemos expuesto más arriba. No se trata de meras aspiraciones
basadas en idealizaciones contrarias al sentido de realidad. La peligrosidad (ya
sea como concepto procesal, criminal o incluso tutelar) debe importar un
"paradigma" que sea racionalmente visto desde la especialidad con los sesgos
particulares cuyos fundamentos parciales hemos expuesto.

De acuerdo con los lineamientos generales de la normativa internacional y

nacional, el criterio de peligrosidad como pronóstico, en el caso, al menos, de los
jóvenes, debe mantener un esquema de apuesta a algún desarrollo positivo del y
para el joven que entra en conflicto con la ley penal, a través de las medidas que
mejor lo propicien.

En el estado actual de los dispositivos y prácticas ello no se verifica en la medida

todavía posible y deseable. El criterio del proceso como dimensión educativa
(CIDN, art. 40; ley 13.634, arts. 6 y 33) debe adquirir contenido real más allá de la
genérica suposición de una funcionalidad simbólica automática. Esa instancia
fundamental debe estudiarse e implementarse de acuerdo con los saberes de las
disciplinas pertinentes y sus aprendizajes empíricos.

Debemos acentuar que la interrelación tan cercana (una verdadera simbiosis) que
opera en la práctica en cuanto a los criterios procesales y sustanciales del encierro
de una persona, no debe hacernos olvidar que un aspecto es la aplicación de un
proceso penal al joven y en él, la privación de libertad cautelar por mandato
constitucional de afianzar la justicia (peligro procesal), y otra bien distinta es el
encierro anticipado por razones de defensa social. Lo primero corre por un an-
darivel bien claro en los principios que la jurisprudencia y la normativa nacional e
internacional ha delineado; lo segundo debe aislarse y merituarse con sumo
cuidado.

El concepto de "causas graves" (gravedad) que la ley procesal minoril plantea -y

sus similares en la normativa superior-, más allá de la intención pragmática
limitante que lo anima, funciona en definitiva como una compuerta que, aun con
sentido limitante, habilita esa sustancialidad 39.

Paralelamente, cabe tener presente que cuando a principios del siglo XX el

producto de la teorización derivaba en la doctrina de la "situación irregular", su
presupuesto era precisamente no dividir al joven delincuente del no delincuente,
sobre la base de una intervención tutelar que evitara que esa situación se
convirtiese en daño social. La "gravedad" del hecho que posteriormente, en el
nuevo paradigma, viene ya tomada de las respuestas diferenciales que desde el
viejo Derecho Romano estaban previstas, se una indiscriminadamente a su histo-
ria, estatuto y télesis en el Derecho penal de adultos. En él, justamente, la
gravedad es la expresión de la antijuridicidad material; del daño social. Por ello, el
ser del joven en situación irregular y la gravedad del hecho son ambos
expresiones de ese temor de dañosidad social futura. En esa gravedad -si no se la
escruta con atención y se le da el lugar menos insidioso posible- se estará
haciendo pervivir la peligrosidad presunta del joven que se supone no tiene ya
lugar en el plexo convencional vigente.

Ahora bien, la propensión sustancialista existe. De tal manera, es necesario hacer

mérito de que en cualquier caso, el miedo de que algo suceda -en tanto motor de
operaciones en el presente con base en el futuro- adquiere una nota distintiva
cuando está basado en el énfasis emocional existente frente a una determinada
"gravedad", a la extrema negatividad que traería un consecuente que manifieste
en acto aquella potencial peligrosidad en un delito de alto choque con el orden
normativo 40. Lo que realmente modifica el panorama es la percepción objetiva de
que sería muy grave que ese caso singular ocurra, con lo que la mensura de las
probabilidades rara vez es aceptable desde la metodología científica y muchas
veces ni siquiera es un análisis, sino apenas un prejuicio, pero sus razones tienen
un primer arraigo en una reacción que puede pensarse como bastante universal y
que muestra una determinada racionalidad; es decir, de medio a fin en términos de
causalidad hipotética.

En otras palabras, obsérvese que la previsión de un resultado muy grave alienta

intuitivamente a extremar la cobertura del riesgo 4).

En este orden, en efecto, sería necio negar -contra todas las previsiones
normativas de excepción- que la posibilidad de ocurrencia de algo muy grave
merece en alguna medida elicitar una respuesta diferencial, toda vez que los
hechos verdaderamente graves tienen por característica que no pueden repararse,
al menos materialmente.

Insistimos en que esto en verdad no cambia la irracionalidad ínsita en pensar que

quien comete un hecho grave ha de volver a cometerlo sólo a partir de que es
grave. Se trata de asumir que en estos casos hay una concesión cultural y
normativa -no fundada explícitamente- al adelanto de pena. El problema nodal es
que no hay fundamentos jurídico-constitucionales aceptables para habilitar la
privación de libertad anticipada. En el contexto jurídico actual, aun con la carga de
las pulsiones punitivas existentes en lo sociológico, no se puede sostener que
cuando el hecho es grave, el joven autor debe soportar el riesgo de sufrir ese
adelanto de pena.42

Insistimos, asimismo, en que el peligro "grave" del que tratamos no es otro que la
posibilidad de reiteración delictiva grave, ya que en el fondo de una privación de
libertad anticipada con base en tal gravedad lo que asoma es el temor a esa reite-
ración. El peligro de fuga de un joven no es procesalmente una consecuencia
extrema, dañosa, irreparable.43 Cuando el art. 17 de las "Reglas de Mallorca" 44, en
términos de proporcionalidad de la medida cautelar, pide atención a "la gravedad
del hecho imputado", no se orienta al ámbito de un riesgo procesal, como sí lo
hace al referirse a "la sanción penal que pudiera corresponder". Igual bivalencia
tiene el párrafo 2", punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones
Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Por otro lado,
nada impide ver en esto el trasfondo de los conceptos del art. 32.2 de la CADH
("Los derechos de las personas están limitados...por la seguridad de todos...").

En el caso del joven, la "causa grave" establecida como límite pero sin definición
legal en la norma, hace que siga siendo imperioso sostener el contenido jurídico
acotante de los principios superiores del Derecho juvenil, en términos de colocar la
gravedad de la pena en expectativa en su justo lugar como baremo de
peligrosidad procesal. La mirada peligrosista sustancial (que cada vez más se
autodefine y toma barniz de legitimidad como "política criminal") tiene que vérselas
así con la jurisprudencia general de los tribunales -comenzando con la CSJN, que
constitucionalmente no habilita dicha extensión como presunción abstracta (Fallos,
307:549)-, con los dichos de la Comisión I.D.H. -que indica que se debe considerar
siempre el mínimo de la escala penal para valorar la coacción moral que genera
en el imputado- ("Peirano Basso", consid. 89), y en lo específico, con las normas
propias de la ley 22.278, especialmente el art. 4o, por el que en el juicio penal de
un joven, la aplicación de pena efectiva de larga duración es excepcional. 45

La norma del art. 4o no es, en verdad, una creación graciosa y desinformada por
parte de una legislación que se realiza, notablemente, durante la última dictadura
militar; es decir, sin Congreso y por una autoridad política de facto cuya triste
historia no permite suponer aquí una racionalidad humanista y republicana. El
Código Penal redactado por MORENO, y según sus antecedentes, establecía que
"Cuando la pena correspondiente al menor de 18 años no autorizare la condena
condicional, el tribunal queda autorizado para reducirla, de acuerdo con los
preceptos sobre tentativa" (MORUNO, 1992, 1:101).

VA código penal de 1921 fue sancionado ya vigente la Ley "Agote", y de allí que
en su redacción original (arts. 36 a 39), se mantuvieran los criterios tutelares. La
edad de no punibilidad se establecía en límite de los catorce años. Luego, la ley
14.394 del año 1954 mantuvo básicamente esos andariveles subiendo a dieciséis
la edad mínima y así se trasladó (en la modificación de 1983 por ley 22.803) a la
ley sancionada en agosto de 1980 por el gobierno militar, que antes -bajo presun-
ciones de participación de jóvenes en actividades subversivas-dictara la ley de
facto 21.338 por la que bajaba las escalas a catorce años. Como señalamos al
principio, la diferencia de consideración del niño y del joven tiene un arraigo
histórico tan profundo que incluso una dictadura de rasgos inhumanos debió
finalmente hacer lugar a dicha racionalidad.

En definitiva, visto el marco concreto que viene dado por la ley 22.278 y la
procedimentalidad de la ley 13.364 (art. 43)46, y mientras ello sea Derecho vigente,
en los casos en que el antecedente fáctico de la acriminación es uno de gravedad
(más abajo abordaremos este concepto), es evidente que hay allí una situación
crítica que merece consideraciones particulares las cuales deben plantear los
contenidos con apego constitucional y convencional. Se trata de un enclave
sociojurídico de gran importancia, según también referiremos al tratar las medidas
de seguridad en casos graves de jóvenes no punibles.

En este aspecto, es preciso tener en cuenta que tales contenidos, referidos a un

trabajo de orientación y minimización de la vulnerabilidad del joven (en
consonancia con los imperativos convencionales), requieren intervenciones
transdisciplinarias como el apoyo terapéutico, por ejemplo, en la medida en que la
ejecución de la pena habrá de suponerlo en alguna modalidad y no puede estarse
cautelarmente en situación peor. Pero, paradójicamente, la nueva configuración
sistémica impide que esto pueda hacerse en forma coercitiva, en aras de una
aplicación tajante del principio de división entre cuestión sancionatoria penal e
intervenciones sanitarias o educativas que eran propias de la indiferenciación del
paradigma de la situación irregular.
Esto obviamente termina resultando, nos parece, una opción disfuncional si se
contempla la realidad del sistema de protección integral de la ley 13.298 -que no
es coactivo- y la dificultad de articulación y de concepción que presupone esa
división. En efecto, en cualquier caso es el órgano penal el que toma contacto con
la situación en función del presunto "hecho ilícitos y es el que debe resolver las
alternativas más inmediatas de actuación. Sin recursos de índole alternativa, en
mu-chas instancias instancias ello significará acotar la tarea jurisdiccional a la pura
cuestión penal, parificando en los casos graves al joven con el adulto. I7

Sería consistente, a nuestro modo de ver, que allí pudiesen determinarse siempre
intervenciones tempranas. Las mismas no deberían ser sólo evaluativas, sino de
seguimiento y con un objetivo tal vez modesto pero posible y a la vez respetuoso
de la subjetividad: la orientación ya desde el arranque hacia una posición subjetiva
que encuentre mejores herramientas cognitivas, perceptivas y sociales para
colocarse en una situación de menor vulnerabilidad. Esto es, aparte de las otras
vulnerabilidades relativas a su probable carencia de medios materiales y de
entornos afectivos sólidos -que también deben elaborarse en lo posible según los
medios del Estado-, lo real en que debe asistirse al joven es en la comprensión de
su situación y en las alternativas menos dañosas por las que puede optar. Esto
supone no trabajar sobre la responsabilidad relativa a su hecho -como en la etapa
de ejecución de pena-, ya que aún es jurídicamente inocente, sino sobre su
autopercepción, su lugar social presente, y sus potencialidades. Aquí "trabajar"
implica un modo, un tiempo y un espacio aptos para ello.

Esta noción permite, creemos, deslindar la cuestión sanitaria/educativa de los

adelantos posibles de operatividad en función del fin de la pena que conlleva la
noción misma de un proceso que tienda a modificar al joven.

Sistémicamente, dicha respuesta prevista por la ley no puede ser la privación

cautelar de la libertad en los puros y clásicos términos penales-procesales si es
que se apuesta a sostener el criterio constitucional por el cual en cualquier caso la
prisión preventiva sólo puede obedecer a razones de afianzamiento de la justicia
(tesis procesalista) y la privación de libertad ambulatoria civil-psiquiátrica sólo
cuando media un peligro real e inminente de daño a sí o a terceros, evaluado
interdisciplinariamente y en que la Justicia penal -diremos luego- camina en una
competencia difusa.

No está de más insistir con precisión: si la prisión preventiva es norma positiva

vigente en cualquier caso, y como tal implica -se lo quiera o no, y en el mejor de
los casos- una coacción que es en verdad adelanto de pena, entonces una opción
es que ese tránsito coactivo tenga ya presentes los fines específicos que
corresponde en el Derecho penal del joven.

Aquí es donde el cruce entre protección integral y Derecho penal tienen su más
rígido punto de encuentro, si es que se está de acuerdo en plantear estas líneas
de análisis que esbozamos. Sólo desde una perspectiva innovadora podría caber,
con criterio pragmático -asumiendo una funcionalidad difícilmente eliminable de la
segregación-, una modalidad más racional de la intervención estatal en esta
encrucijada.

Podría recurrirse, en última instancia, a una medida que operase con un sentido
neto de utilidad social -dentro de una recta interpretación del concepto de "interés
superior"- y como contención coercitiva acorde, en que se disponga de un trata-
miento elaborado interdisciplinariamente, de acuerdo a la té-lesis fijada en el plexo
normativo aplicable y su interpretación más progresiva desde el punto de vista de
los derechos humanos y las constataciones empíricas de las disciplinas involu-
cradas en el análisis complejo de la realidad personal y social.

Es aquí donde puede lidiarse con aquel "miedo" a la concreción del peligro al que
nos referíamos en una forma que proponga mayor racionalidad, recordando que
tanto en la OC 17 (párr. 110-114) y otras pautas de las reglas y directrices, como
en las normas internas (ley 26.061, arts. 19, 33 y 36; Ministerio de Desarrollo
Social de la Provincia de Buenos Aires, Res. 171/07) y la jurisprudencia, aparece
claro el mandato de separar el aspecto tuitivo del penal y sobre todo, de no aplicar
incididas penales a niños en razón de su vulnerabilidad por pobreza, exclusión o
desamparo.

Cabe analizar por ello las previsiones de la Observación General nro. 10 del
Comité de los Derechos del Niño, que en una lectura literal parecen no comulgar
con lo hasta aquí postulado.

A. ¿Una inconsecuencia de la O.G. 10?

No hay duda de que los Tratados internacionales, las Convenciones y Pactos que
se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento "con jerarquía constitucional",
por imperio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, lo están "en las
condiciones de su vigencia". La C.S.J.N. ha entendido que el Comité de los
Derechos del Niño es el intérprete de la Convención sobre los Derechos del Niño
y, por tanto, sus exégesis de la norma forman parte de aquellas condiciones de
vigencia.

Hay que recordar, en cualquier caso, que tal apreciación, emanada de la CSJN, es
propia del contexto del fallo "Mal-donado" (considerando 33), el que se produjo en
diciembre de 2005; es decir, casi dos años antes de la emisión de la OG 10.

Las citas que hiciéramos más arriba de los fallos de Corte "Maldonado" y
"Gramajo" sobre la cuestión epistemológica y político-jurídica de la utilización de la
peligrosidad como fundamento de la privación de libertad, revelan que en cierto
aspecto la OG 10 y esa concreta postura de nuestro más Alto Tribunal chocan en
principio frontalmente. Más aun a la luz de su doctrina actual sobre el
encarcelamiento cautelar.

La OG 10 introduce abiertamente en sus recomendaciones respecto de la prisión

preventiva el criterio de peligrosidad social (criminal) para sí o para terceros como
indicador de la conveniencia de aplicar la privación cautelar de la libertad. Ello no
sólo colisiona, como dijimos, con los criterios del Máximo Tribunal nacional, sino
con el entero sistema interamericano de derechos humanos (BIGLIANI y BOVINO,
2008).

Veamos cuál es el texto en conflicto (cita parcial): "80(...) Además, los Estados
Partes deberán adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean
necesarias para limitar la utilización de la prisión preventiva. El hecho de utilizar
esta medida como castigo atenta contra la presunción de inocencia. La legislación
debe establecer claramente las condiciones requeridas para determinar si el
menor debe ingresar o permanecer en prisión preventiva, especialmente con el fin
de garantizar su comparecencia ante el tribunal, y si el menor constituye un peligro
inmediato para sí mismo o para los demás...".

El punto más álgido, tal vez, sea precisamente esa contradicción entre la calidad
de intérprete "último" 48 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU y la
hermenéutica del sistema interamericano. Es éste un caso en que, nos parece,
dicho Comité será exégeta superior sólo en la medida en que su perspectiva
resulte progresiva y pro homine.

Por otra parte, cabría cuestionar la logicidad hermenéutica en relación a la

Convención, ya que si bien de la misma no pueden extraerse nociones
concluyentes respecto de qué supuestos autorizan la privación de libertad
preventiva, sí puede hacerse a partir de otros instrumentos internacionales los
cuales son su complemento y contexto (DUDH, 11.1), en los términos de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que reseñamos más
abajo.

Aun por el mismo vigor del art. 75, inc. 22 de la CN ("...no derogan artículo alguno
de la primera parte...", en relación al art. 18 de la Carta Fundamental) es necesario
hallar una hermenéutica que mejor armonice los textos, de acuerdo tanto con la
sistematicidad constitucional en función de su concepción antropológica como a
los principios de contextualidad y buena fe exigidos por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (art. 31.2 y 31.3) 49, sobre todo, teniendo en
cuenta que el principio Pro Homine habrá de hacer valer la interpretación que
resulte más favorable, entendida no como elección entre dos normas, sino como
solución integral, como guía 50, para el resultado que más derechos acuerde a la
persona frente al Estado 51, importando esto entender, como se lo hace en
general, que el Tratado, Pacto o Convención apenas fija un piso mínimo de
derechos y garantías.

Por más evidente que parezca, no es ocioso recordar que esto último permite
zanjar, a su vez, la cortapisa (en este caso sólo formal) que impone la misma
Convención de Viena al prohibir que los Estados invoquen su Derecho interno
como justificación del incumplimiento del Tratado (art. 27).

Es claro que dado el contexto, no existe otra forma de interpretar el alcance de lo

preceptuado en ese numeral 80 sino como fundamento de la prisión preventiva.

Como se advierte; sin demasiada dificultad en el texto, la utilización de la prisión

preventiva como castigo está descartada; el uso con fines de aseguramiento
procesal admitido. Pero la privación de libertad con fines de prevención de peligro
de daños a terceros o a sí mismo ni siquiera puede jugar sin más un papel
sistemático en el marco de un proceso penal de cuño liberal y democrático, en que
el joven tenga al menos los mismos derechos que el adulto. Ello es, claramente,
castigo en el sentido en que la norma misma lo veda. No nos escapa que hay una
sujeción de dicha ponderación al concepto de peligro "inmediato" ("immediate", en
la versión inglesa) que tal vez se hubiese expresado mejor en español como
"inminente", dada la familiaridad de su utilización (y con ello la mejor delimitación
de su alcance) en el léxico jurídico 62.

El criterio del Comité, leído en el contexto de otros pronunciamientos, es acotado a

razones extremas: "El Comité expresa su preocupación por [...] el hecho de que se
prive de libertad a los delincuentes juveniles para proteger a la población y no
como último recurso" 53. Por otro lado, en el párrafo 31 de la Observación General
analizada, el Comité admite la procedencia de "medidas especiales de protección
en el interés superior del niño", cuando éste no es punible por su edad.

Es decir, en función de lo que hemos venido diciendo, se debe armonizar los

textos cuanto sea posible. La única manera de hacer sostenible que pueda
privarse de libertad cautelarmente por peligrosidad para sí o para terceros será
sólo si ello es el último recurso disponible en lo inmediato, con lo que o bien se
tratará de una cautela administrativa destinada a impedir un daño determinado, o
bien se tratará de una medida de Derecho civil psiquiátrico. No podrá ser bajo la
figura de la prisión preventiva (es útil destacar para esta exégesis que en este
párrafo el Comité no remite a los párr. 78 a 88 -privación de libertad-, lo que sí
hace en el numeral 11. Podría aducirse que ello es porque en éste se refiere a
niños no punibles; sin embargo, ello sería una inconsecuencia interpretativa, a la
luz del párr. ll,b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad, que considera privación de libertad a toda situación
en que el menor no pueda salir por su propia voluntad.

En última instancia, no sobra recordar el párrafo de la OG 10 citado más arriba:

"...La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los
tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser
sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de
menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta
atención a una efectiva seguridad pública (apartado 10)" (destacado agregado). Y
también mostrar que el propio numeral 80 destaca que "El hecho de utilizar esta
medida como castigo atenta contra la presunción de inocencía.

B. La vaguedad, referencial del, concepto de gravedad

Ante todo, conviene advertir desde el inicio cómo en este asunto se revela
claramente la incongruencia de que el digesto de penas sea el mismo para adultos
y para jóvenes. Este hecho produce profundos desbalances de fondo y de
procedimiento contrarios al sentido de los principios fundamentales de la
especialidad juvenil. Precisamente, aquellos que intentamos compensar mediante
una exégesis apegada a dicha cúspide normativa.

La manera en que la redacción de las normas procesales hace referencia a los

diversos tenores de la reacción frente al hecho delictivo obedece a una técnica
históricamente arraigada. Salvo la casuística, no existe forma de describir con
precisión el supuesto situacional sin restringirlo y con ello asumir el riesgo de dejar
fuera casos que no se quiere excluir. El costo que se paga es la vaguedad y por
ende la apertura hacia la desigualdad, debido a las diversas extensiones que
puede darse a la resistencia semántica del concepto.

Esta problemática manifiesta la conexión de dicha descripción con la realidad

ideológica y sociológica que importa el concepto de gravedad y sus modalidades.
Se halla también en danza un factor que es propio del paradigma constitucional de
restrictividad y taxatividad interpretativa.

Al respecto, GARCÍA MÉNDEZ y VÍTALE reseñaban que el concepto de gravedad

("causas graves") del art. 43 de la ley 13.634 es un concepto normativo-marco que
remite a lo que entienden su antecesor en el decreto-ley 10.067: el "peligro moral
y material". Según los autores, éste constituía un estándar jurídico indefinido que
permitió una actividad jurisdiccional arbitraria e irrazonable. Por ello, el nuevo
concepto debe interpretarse como perteneciente al sistema acusatorio respetuoso
de las garantías constitucionales (GARCÍA MÉNDEZ-VÍTALE, 2009). No estamos
seguros de que dicho "peligro moral y material" sea el antecedente a relevar (si
bien claramente hay conexidades subyacentes), por cuanto la figura del delito o la
causa grave tiene otra raigambre penal mucho menos específica que el concepto
del sistema tutelar propio de los menores: se trata del impacto o traducción del
daño social, del grado de injusto. Así lo expondremos más abajo.

Rodolfo MORENO decía: "En los hechos, la importancia del delito se mide por la
cantidad de pena, de manera que, tratándose de suspender la ejecución de las
sentencias con relación a determinados delitos, la ley tiene que decir cuáles son
las conductas que autorizan esa suspensión...No hay ni, puede haber en la
materia una regla fija, porque son empíricos los límites fijados en las distintas
legislaciones" (el énfasis es propio) (MORENO, 1922, II: 139).

Hace falta, entonces, precisar al menos unos lineamientos sobre qué referencia
legal concreta tiene el concepto de gravedad del hecho, del delito o de la causa en
este sistema penal y procesal del ordenamiento juvenil bonaerense. Cabe al
respecto mencionar que, aun si hay jurisprudencia que entiende lo contrario -a lo
que dedicaremos un párrafo más adelante- hasta donde podemos mirar, la
cuestión no permite pensar que esas expresiones tengan sentidos diversos entre
sí en los diferentes plexos normativos procesales y sustanciales nacionales e
internacionales, dejando a salvo las magnitudes dadas por el adverbio
"especialmente" (graves) o el adjetivo "extrema" (gravedad) que, por ejemplo,
operan en el Código Penal y en la ley procesal penal del sistema juvenil.

Hay tres tesis principales que se han propuesto en la doctrina: a) marcar como
delitos graves aquellos cuyo máximo supere los 6 años, según la divisoria de
delitos correccionales o criminales en el código procesal bonaerense; b) aquellos
con máximo mayor de 8 años, según el art. 169 CPP establece para la
excarcelación (antes de la reforma, lo era también en el juicio abreviado); c), son
los delitos previstos en el art. 27 de la ley del fuero juvenil.

En principio, no apreciamos razones vinculadas a la especialidad que permitieran

considerar las dos primeras tesis.

Se ha dicho que la primera visión no resulta aplicable por su pertenencia al

Derecho procesal de mayores como criterio para dividir entre tribunales criminales
y jueces correccionales, sin sistematicidad ni vigencia directa en el plexo juvenil.
Sobre la segunda hipótesis, también se hace pie en la supletoriedad de la
excarcelación en el sistema juvenil, teniendo en cuenta la cantidad de alternativas
existentes, también, a la restricción cautelar máxima (ley 13.634, art. 42; CPP,
arts. 159 y 163) -se referían a la antigua redacción previa a la reforma de la ley
13.943-) (GARCÍA MÉNDEZ-VÍTALE, 2009, 251).

Por fuera de estos argumentos que se han vertido, según la manda de

interpretación más restrictiva de punibilidad (pro homine), nos parece que como
criterio delimitador deben operar por regla los mínimos de las escalas; no los
máximos. Ello es así en tanto la amplitud en la indeterminación de las figuras
penales que suelen estar en juego en los delitos "de zapatilla" 54 de cierta entidad
por los que se procesa a los jóvenes, en el sistema actual del Código Penal
posterior a la reforma de las leyes 25.087, 25.297, 25.742 y 25.882 muestra una
carga punitiva excesiva e irracional en dichos máximos. Es cierto que ello se
refleja también en los mínimos, pero en menor medida. Lo evidente es que los
máximos son muy altos. Basta comparar las figuras de robo simple con la de robo
con arma de fuego no apta para el disparo (art. 166, inc. 2 o, 2do. párr) o las
agravantes del art. 167, para advertir que ello no se compadece con la sistemática
de la Convención de los Derechos del Niño y la totalidad de la normativa que
responde a la misma. Es decir, la escala penal para una menor culpabilidad de
origen no puede ser la misma que para los adultos, y menos si éstas son de por sí
tan altas. Ello aparece en principio como contrario al principio de racionalidad
republicana que domina la intelección constitucional (CN, art. 1)

Por otra parte, sencillamente, son los mínimos los que operan en forma definitiva
en relación con la posibilidad de una condena de ejecución condicional, y esto es
lo que articula la lógica conceptual de la ley, como diremos en seguida. En cam-
bio, en este sentido, los máximos altos dificultan la excarcelación en cualquier
hipótesis, toda vez que obligan a extremar la tensión entre el principio de ultima
ratio y las pulsiones de defensa social, así como que impiden la aplicación con
fluidez del instituto de la suspensión de juicio a prueba (CP, art. 76 bis), cuya
genealogía se encuentra íntimamente vinculada al originario Derecho de menores
y constituye en el proceso actual una herramienta privilegiada para operar desde
la ley los principios abstractos del fuero especial.
La última variante interpretativa de las mencionadas, que entre los autores
especializados tiene acogida (GARCÍA MÉNDEZ-VÍTALE, 2009, y otros), luce
obviamente la ventaja de ser sistemáticamente más coherente, ya que es parte del
mismo cuerpo de normas y obedece a la misma télesis. Se consideran como
categoría aparte determinados hechos típicos que requieren juzgamiento por
tribunal y no por juez individual.

Como en el Derecho de mayores, la gravedad relativa de los hechos determina

una competencia diferencial, en la que al delito más grave le corresponderá una
instancia de juzga miento con la mayor garantía que importa en lo cognitivo y lo
valorativo la opinión de tres jueces concurrentes. En el Derecho penal del joven,
los delitos seleccionados para la instancia del Tribunal tienen penas muy altas (las
más altas) y por ende será allí donde se requiera el máximo resguardo en la
aplicación probable de aquella ultima ratio (CIDN, art. 37, inc. b) que es la
privación de la libertad.

Además (aunque no definitivamente, en tanto por su redacción no implica

lógicamente la inexistencia de otros casos graves), milita a favor de esta tesis que
en los fundamentos de la ley 13.634 se dice: "En la etapa de juicio resulta
novedosa la creación del tribunal Penal del Niño, órgano integrado por tres (3)
jueces penales del fuero y que conocerá en los delitos previstos en los artículos
79, 80, 119 párrafos 3 y 4, 124, 142 bis, 165 y 170 del Código Penal. Fuera de
estos casos, considerados graves, será competente el juez Penal del Niño...".

No obstante, la norma del art. 43, inc. 4o de la ley del fuero dice que en ningún
caso procederá la prisión preventiva cuando el delito tenga una pena en
expectativa susceptible de ejecución condiciona] de acuerdo con el art. 26 del CP.

Si el presupuesto de la prisión preventiva es que se trate de causas graves, esto

significa, lógicamente, que puede haber delitos (causas) graves que puedan
merecer una condena de ejecución condicional. Ahora bien, ninguno de los
supuestos del art. 27 de la ley 13.634 la admite por sus escalas (con la excepción
de que se considere aplicable a esta etapa la reducción prevista para la tentativa
por el art. 4o de la ley 22.278 , con lo que tampoco se aplica a todos, sino sólo al
caso de abuso sexual con acceso carnal del art. 119, 3er. párr. CP -6 a 15 años-;
privación de la libertad coactiva del art. 142 bis CP y secuestro extorsivo del art.
170 CP -5 a 15 años en ambos casos- y en estos dos últimos supuestos sólo si el
autor no logra su ultrafinalidad, ya que de lo contrario el mínimo sube a ocho años.

Si se tiene en cuenta que el requisito es que se trate de primera condena a pena

de hasta tres años y por el art. Io de la ley 22.278 los jóvenes de entre 16 y 18
años de edad gozan de una causa personal de exclusión de punibilidad por delitos
cuya pena amenazada como máximo sea de dos años de prisión (y por ende
deben ser sobreseídos dada una ponderación evidente de ausencia de gravedad),
esos delitos serán -en el umbral posible- aquellos que tengan pena de entre dos y
tres años de mínimo. Pero hasta donde sabemos, de los delitos en que
mayoritariamente puede verse involucrado un joven como autor o partícipe,
apenas puede caber el robo simple (art. 164 CP), el robo con arma de utilería o sin
aptitud demostrable para el disparo (art. 166, inc. 2o, 3er. Párr. CP), los robos
calificados por la modalidad en el art. 167, CP, los que se encuentran en un
umbral "gris" que difícilmente puede ser intuitivamente reputado lisa y llanamente
como "grave", con la posible excepción del homicidio en riña.

Esto señalaría que la propia redacción de la norma del art. 43 de la ley procesal
penal juvenil está planteando serias dificultades a la exégesis que marca sólo
como graves los delitos previstos en su art. 27.

Por otro lado, la previsión del obstáculo planteado a la procedencia de la prisión

preventiva por la posibilidad de condena condicional, en ausencia de una
regulación legal propia, responde a la misma lógica que contempla el Código
Procesal Penal (ley 11.922) en cuanto a la concesión de la excarcelación (art. 169,
inc 3). Allí debe tratarse de delitos cuyo máximo no supere los ocho años o, aun
superándolos, que pueda corresponder condena de ejecución condicional. Esto
podría suceder en el caso del robo con arma de utilería o cuya aptitud para el
disparo no ha podido demostrarse (art. 166, inc. 2, 3er. párr. CP) cuya pena es de
tres a diez años, en la portación de armas de guerra (art. 189bis CP), pero sobre
todo en las tentativas de robo con armas o en poblado y en banda y otras
modalidades del art.167 CP. No parece que pueda ésta ser la lógica de
determinación.

Lo anterior podría sugerir que el legislador tuvo en cuenta que en algunos de los
delitos del art. 27, si -como decíamos-se aplicase (ley 22.278, art. 4) la reducción
prevista para la tentativa en el art. 44 CP, cabría dicha ejecución condicional.
También importaría decir que ha previsto que ya en la IPP y al momento de la
conversión en prisión preventiva, al menos, es de aplicación el art. 4 de la ley
22.278, en la medida en que se pide una prognosis y dicha prognosis contempla la
única norma positiva que plantea la posibilidad de la reducción. Ello presupondría
que sólo los homicidios quedarían fuera de esa posibilidad; no así el abuso sexual
con acceso carnal ni las formas de privación calificada de libertad con finalidad
abierta o prevista. Creemos que no hay razones para pensar que así lo haya
querido el legislador. Es cierto que tan compleja disquisición debía importar alguna
clase de referencia explícita al menos en los fundamentos de la ley.

Una última referencia merece el hecho de que la tesis comentada no contempla la

dificultad también sistemática de que en la misma ley se prevé un supuesto "más
grave" que el de las "causas graves". El art. 64 de la ley 13.634 incluye la po-
sibilidad de un grado mayor: los "casos de extrema gravedad". En efecto, si esas
causas graves del art. 43 son los supuestos del art 27 de la ley del fuero, ¿cuáles
serían los casos de extrema gravedad? No hay en principio razones ajustadas a
una técnica legislativa corriente que permitan pensarlo. Por otra parte, imaginar
supuestos que como regla general puedan resultar intuitivamente más dañosos o
escandalosos presupone hipótesis rarísimas que la experiencia no destaca y en la
teoría aparecen de muy difícil posibilidad.
En otra perspectiva diferente a la tesis mencionada, también sería posible colegir
en principio que el legislador no ha previsto sino dejar librado al criterio del juez la
calificación de la gravedad en términos de la aplicación de la prisión preventiva:
esto es también una interpretación con dificultades sistemáticas, ya que hay allí un
muy amplio margen de discrecionalidad y ello comporta el riesgo de un trato
desigual en igualdad de circunstancias. En efecto, aquí podría estarse frente a la
hipótesis de la creación de tipos judiciales, que no responden, claro está, al
principio de máxima taxatividad legal e interpretativa. No obstante, como diremos
más adelante, es lo que sucede en la realidad de la práctica, y parece que, desde
un juicio de prudencia en la tarea del juez, no es desacertado establecer un marco
de amplitud que permita afinar hasta el mayor detalle el análisis concreto del caso,
siempre en función de los principios constitucionalmente establecidos (controlable
en múltiple instancia).

A todo esto, aun otra perspectiva diferente diría que el legislador ha seguido la
regla de mayores; es decir, la que surge del Código Penal. Ello no resultaría
desajustado, toda vez que -para atenernos sólo a nuestros antecedentes
legislativos- ya en las codificaciones modernas al menos desde el Proyecto Te-
jedor, la homogénea comprensión de la magnitud de la escala punitiva se
relaciona con un aspecto genérico y "objetivo". Es decir, hace alusión a una
traducción de la reacción frente al "daño social" (para usar la idea de antijuricidad
material de VON LISZT) que produce el hecho como tal. No atiende al reproche
personalizado aún; marca precisamente el tenor del injusto penal; no de la
totalidad delictual.

Así dicho esto parece una obviedad, pero conviene evitar explícitamente la
confusión de planos de análisis. Por ello hace falta reafirmar la idea de que en el
proceso hay para los jóvenes también una instancia en que su hecho queda
expresado en su impacto puro, como mensura de aquello por lo que deberá
eventualmente responsabilizarse en la medida en que sea adecuado, ahora sí, a
su menor edad y circunstancia. En tanto las escalas que reflejan injusto y medida
de culpabilidad no sean -como dijimos- especiales, ello podrá ser incluso en la
definición de la prisión preventiva, siempre que el judicante entienda aplicable a
dicha instancia el art. 4 de la ley 22.278, en cuanto asigna al injusto la escala de la
tentativa (CP, art. 42).

En el sistema de jóvenes, además, la mensura de la culpabilidad en la prognosis

que requiere evaluar si será probable una eventual condena condicional, dado el
tenor de esa norma, no puede venir antes de la definición de "gravedad" porque
no da ningún criterio, siempre que todos los hechos pueden eventual y
teóricamente absolverse o reducirse según esa escala de la tentativa. Es decir,
queda saber qué es "grave" antes de reducir o no, por cuanto que la causa sea
grave es la condición primera para la procedencia de la prisión preventiva. En
concreto: como ya expresamos, según la norma del art. 43, la prisión preventiva
podrá proceder en causas graves, pero no podrá proceder si es probable que
pueda corresponder condena de ejecución condicional (pena concreta en
expectativa). Es lógicamente necesario establecer primero qué es la causa grave
(otra vez, definir cómo se ha pensado el impacto del "daño social") y luego, recién,
si aun así puede resultar aplicable la norma del art. 26, CP, mediante un juicio de
adelanto en función de las constancias habidas en la causa.

En definitiva, esta regla toma en el Código Penal vigente la marca límite de los tres
años de mínimo para entender que hay gravedad. Así está ello definido por la
tradición legislativa penal argentina, en que este límite ha variado históricamente
entre los dos y los tres años (el art. 26 del Código Penal según lo redactara
Rodolfo MORENO (h) optaba por la marca de dos años). Esta modalidad de
precisión es la que informa a su vez la norma del art. Io de la ley 22.278 en cuanto
otorga una causa personal de exclusión de punibilidad a los delitos de jóvenes de
entre 16 y 18 años de edad cuya amenaza de pena no supere los dos años de
prisión (aquí relevando el máximo).

En este sentido, el Código Penal entiende que los delitos graves son los que
superan en su mínimo los tres años de prisión: el art. 277 inc. 3, ap. "a" (según ley
25.815) dispone que se consideran delitos especialmente graves aquellos cuyo
mínimo supera los tres años de prisión. Ello es un juego sistemático con el art 26
CP, que habilita la condena de ejecución condicional cuando el delito se castigue
con menos de o hasta tres años.

En el Código Procesal bonaerense comentado por Tomás JOFRÉ (2da. edición,

1973), la norma del art. 445 establecía como causas graves a aquellas en que la
pena del delito era penitenciaría, presidio o muerte y el comentario refería que se
denominaba "causas graves" a aquellas en que la pena superaba los tres años,
según la jurisprudencia que citaba. Es manifiesto, asimismo, que el actual art. 151
del CPP habilita la detención sólo si el término medio entre mínimo y máximo
supera los tres años.

Así, desde esta óptica podría entenderse que para el art. 43 de la ley del fuero
juvenil, delitos graves son aquellos cuyo mínimo es mayor de tres años, con
independencia de que una vez afirmado ello, pueda de todas formas caber
condena de ejecución condicional, dadas las especificidades del sistema minoril.

De este modo, dentro del elenco de normas que pueden eventualmente y en

teoría 57 ponerse en juego en la criminalización de menores de edad, sin perjuicio
de las leyes especiales -como estupefacientes, por ejemplo-, pódennos encontrar
en el Código Penal como delitos graves:

• El homicidio (art. 79).

• El homicidio calificado (art. 80).

• La producción de muerte derivada de un desafío por causas pecuniarias o

inmorales (art. 100, inc. 3°) o producción de muerte en duelo por faltar a las reglas
(art. 101, inc. 2o).

• El abandono de persona seguido de muerte (art. 106, in fine) y cuando hubiese

grave daño si es entre padres e hijos o cónyuge (art. 107).

• El abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2do. párr.); abuso con acceso
carnal (art. 119, 3er párr); todas las agravantes posteriores -incs. a) a 1)-; el
estupro mediando algunas circunstancias agravantes del art. 119 (art. 120); el re-
sultado muerte en las circunstancias de los arts. 119 y 120 (art. 124).

• La corrupción de un menor de trece años, o en mayor edad cuando hubiese

intimidación o coerción o cierto parentesco (art. 125); la promoción de la
prostitución de menores y formas agravadas (art. 125bis); la promoción de
prostitución de mayores de edad con intimidación, abuso de poder, etc. y ánimo de
lucro o satisfacción de deseos ajenos (art. 126).

• El secuestro extorsivo (art. 142bis).

• Las formas agravadas de captación, transporte o traslado de personas mayores

de dieciocho años (art. 145 bis); el ofrecimiento, transporte, captación, etc. de
menores de dieciocho años (art. 145ter).

• La sustracción de un menor de 10 años a sus padres (art. 146).

• El homicidio en ocasión de robo (art. 165).

• El robo calificado por lesiones graves y gravísimas, por uso de armas y armas de
fuego aptas para el disparo, en despoblado y en banda (art. 166);

• El abigeato calificado (art. 167 quater);

• La extorsión (art. 168);

■ El secuestro extorsivo (art. 170);

• El incendio con resultado muerte (art. 186, 5);

• La portación de armas de guerra (art. 189bis);

■ La puesta en peligro de nave o aeronave cuando hay vara
miento o desastre, lesiones o muerte (art. 190).

• El descarrilamiento de trenes (art. 191).

• Envenenamiento de aguas con muerte (art.200).

• Asociación ilícita contra el orden constitucional (art.

MI Olas).

■Asociaron ilícita terrorista (art. 213bis).

■Rebelión (art. 226).

Por otro lado, si más de tres años implica especial gravedad, entonces podría
interpretarse en principio que hay delitos graves a secas con un mínimo de tres
años -o menos-. De este modo diríamos que a los delitos graves también les
puede corresponder la condena condicional. Pero ello no sería histórica ni
sistemáticamente correcto, a nuestro modo de ver. El giro "especialmente" debe
tenerse por un elemento valorativo aunque extraño a la tipicidad penal, ya que
resulta superfino en términos de su incidencia concreta en ninguna operatividad
legal. Es decir, no hay ninguna norma que otorgue o limite derechos en función de
una gravedad "especial". No hay ninguna diferencia.

C. ¿Causas graves o delitos graves?

Bajo la Presidencia de Johnson en los Estados Unidos, la Comisión sobre la

Aplicación de la Ley había llegado a la conclusión de que algo tan importante
como la medición de los delitos violentos graves varía según la tolerancia y la
evaluación de la opinión pública. El delito grave, entendía, es en realidad lo que la
comunidad define como grave en un momento determinado.

Esta noción -de la que el ejemplo expuesto os sólo uno más- permite adentrarse
en otros detalles. Estos aspectos se relacionan con un dato de la realidad y es que
el concepto de "gravedad" de un delito es una noción ambigua pero en la que hay
ciertos marcos intuitivos muy generales construidos socialmente en cada época.
En este, como en muchos otros supuestos de tipos procesales o condales más o
menos "abiertos", la sensibilidad particular del juez, su sistema de valores políticos
y sociales, su posición ideológica respecto del fenómeno punitivo, etc., entran en
juego de diversas formas no siempre explícitas para definir esos alcances.
También lo hacen otros factores externos que, como veremos en el Capítulo II,
tienen hoy un enorme peso.

Dijimos antes que a nuestro criterio no había razones de interpretación legal para
diferenciar entre causas, delitos o hechos graves. Pero merece particularmente
atención analizar si la expresión "causas graves" del art. 43 equivale a decir
"delitos graves", atento que hay opiniones diferentes a la nuestra en tal sentido en
un ámbito importante como es la jurisprudencia.

Alguna línea de decisión en la Provincia de Buenos Aires 58 ha entendido -sin

profundizar en los fundamentos- que no es idéntica la extensión de ambos
términos. En tal orden y por ese criterio, se ha expuesto que los delitos deben
medirse en su gravedad en función de las circunstancias de tiempo, modo y lugar,
según si ha habido violencia, mortificaciones más allá del núcleo de la acción
típica, especiales circunstancias respecto de las personas, duración en el tiempo,
etc. Dichos criterios, siendo sociológicamente aceptables (e integrando sin duda el
basamento de la expresión en cualquier caso) a nuestro juicio, flexibilizan los
marcos interpretativos volviendo al riesgo de creación judicial de la norma más allá
de los cánones exegéticos que es lícito aplicar en ausencia de una letra y un
sistema límpidos y ajustados a la télesis constitucional y convencional.

No es que las circunstancias de un hecho no permitan una ponderación de la

dañosidad social de la conducta, pero lo cierto es que esa sensibilidad particular
del judicante no será lo objetiva que debe ser en función de la manda de igualdad
constitucional, por más sensato y perceptivo que aquél sea, ya que habrá otro juez
que en similar situación pondere en forma distinta. Esto se da en relación con los
supuestos que no aparecen definidos en los extremos del arco de posibilidades;
los "grises", las hipótesis intermedias.

Tampoco una lectura de la letra de los instrumentos internacionales permitiría

superar esta objeción, precisamente por la naturaleza de su modalidad de
creación y la generalidad de sus expresiones, que intenta ex professo ser
abarcativa de las diferencias existentes en los sistemas y culturas de los miembros
concurrentes. En este orden, la regla 17.el. de Beijing menciona la condena en "el
caso grave en el que concurra violencia contra otra persona". Dicha redacción se
refiere a la condena, y es evidente que menciona implícitamente los ataques
contra la vida o la integridad física, sexual o la libertad que sean en sí graves y en
los que se produzca violencia. No define, pues, lo grave por el uso de la violencia.

Por otra parte, las reglas de Naciones Unidas, si bien pilar de interpretación básico
de la Convención de los Derechos del Niño, no son los Tratados internacionales
que en sí son norma con jerarquía superior a las leyes (CN, art. 75, inc. 22.). De
este modo, aun cuando el Comité de los Derechos del Niño, intérprete
supranacional de la Convención, haya recomendado ajustar el Derecho interno a
los estándares de tales reglas -entre otras-, no hay primacía normativa sobre los
cuerpos legales internos vigentes ni conflicto alguno en tanto éstos no vulneren los
principios convencionales mencionados (y esto sin mengua de que son, en la
propia ley del fuero bonaerense, reglas -que en verdad operan como principios- de
interpretación). Las Reglas de Beijing, en particular, son incluso anteriores a la
Convención y sus preceptos han formado el cuerpo de antecedentes de ésta.

En definitiva, la interpretación del concepto de gravedad, si bien tiene que

afincarse en razones propias de la preceptiva procesal penal aplicable y como tal
de exégesis intrasistemática, no puede con todo escindirse de la consideración de
su funcionalidad en el marco criminológico y en el contexto de los principios
superiores del Derecho convencional específico. La indeterminación que
necesariamente comporta no puede habilitar la pérdida del eje sustancial.

De los criterios que hemos reseñado, el que resulta más restrictivo en cuanto a la
posibilidad de dictado de una prisión preventiva es aquel que toma como causas
graves aquellas previstas en el art. 27 de la ley 13.634. La realidad de la práctica
judicial concreta, por el contrario, tiende a mostrar que los parámetros que se
toman son aquellos que permiten la mayor amplitud de alternativas. Ello no es un
dato menor en varios sentidos.

En este orden de reflexión, dicho lo anterior en términos de una manera posible de

actuar los enfoques principistas, desde el punto de vista pragmático debemos
volver a meritar lo que, como ya adelantamos, es una especial necesidad de pru-
dencia interpretativa desde un punto de vista "táctico", si es que así puede
denominarse. En efecto, también una sujeción adecuada a los principios que rigen
la materia tanto generales del debido proceso como especiales del fuero y, en ello,
constitucionales y convencionales, requieren un marco teórico de suficiente
amplitud que permita evaluar desde la finalidad en función de las circunstancias
concretas del caso.

Lo ideal en este sentido sería a nuestro criterio tomar como base una regla
determinada de consideración en función de las tesis comentadas y en cualquier
caso establecer cláusulas de excepción muy restrictivas; una o dos, puntualizadas
y acotadas, que permitan salvar la incongruencia que pueda presentarse en el
universo siempre complejo de la interrelación del Derecho con la realidad.

Para nosotros, la más ajustada al sentido de la noción de gravedad en su función

como representación del daño individual y social del hecho (insistiendo en que es
aparte de la discusión sobre cómo debe operar en relación con la privación de
libertad) es aquella que expusimos en última instancia: graves son los delitos cuyo
mínimo es superior a tres años (ello, en el contexto de aplicación del digesto penal
vigente; de sancionarse una ley específica con escalas inferiores, se deberá
reanalizar el significado de dicha gravedad).
Esta regla permite delimitar en su sentido reafirmante del principio de ultima ratio
los así llamados "grises", que son fundamentalmente aquellos en que por la
incidencia de las leyes de endurecimiento de penas de mediados del dos mil, se
constata una irracional desproporción de la respuesta punitiva en situaciones que
intuitivamente no lo ameritan. El caso más flagrante podría ser el de la pena de
tres a diez años para un robo en que no concurre violencia pero se perpetra con
un arma de juguete (bien vista, esta hipótesis es la que cualquiera elegiría en
calidad de víctima. Fuera, claro, de la de no ser robado), pero también aparecen
excesivas las penas de alguna de las modalidades previstas en el art. 167, CP.

Por otra parte, admite entender como graves los casos que van de allí en aumento
de la magnitud del injusto hasta las figuras del art. 27, como puede ser un robo
con arma de fuego o con arma punzo-cortante o bien con un arma en sentido
impropio en que su poder vulnerante y el peligro sean de entidad, o un supuesto
de abuso sexual que pudiese resultar gravemente ultrajante.

Esta tesis hace innecesario que se deje tan abierta la tipicidad de la figura a
efectos de que la inclusión de conceptos varios sobre modalidad, tiempo, lugar y
circunstancias del autor pueda constituir el baremo en formas absolutamente
diversas unas de otras, y por otra parte, creemos que opera un criterio de
restricción de punibilidad más acorde con la contextualidad cultural que informa
más o menos razonablemente la resistencia semántica del término; al menos aquí
y ahora.

D. Gravedad y prognosis en la suspensión de juicio a prueba

Existe, como se sabe, una tensión que la norma del párrafo cuarto del art. 76 bis
del CP establece al demandar el acuerdo del Fiscal para la concesión del derecho-
beneficio de la suspensión del juicio a prueba.

Dicha tensión es aquella que aparece cuando se confronta el alcance de la

titularidad de la acción -propia del Ministerio Público- (CPP, art. 6), y la misión de
la jurisdicción en cuanto control de legalidad y racionalidad de su ejercicio (CPP,
arg. art. 404).

El primer aspecto de confrontación en este orden es el relativo a la aplicabilidad de

la norma del art. 4o de la ley 22.278

en las etapas preparatoria o intermedia del proceso, en la medida en que la escala

de la tentativa hace variar la viabilidad de la aplicación de una condena de
ejecución condicional (CP, art. 26), permitiendo en principio (como pura
posibilidad) la operatividad del instituto aquí en juego en función del párrafo cuarto
del art. 76 bis del CP.

¿Es ello una cuestión de política criminal vinculada a la disposición de la acción

pública o es, por el contrario, una materia de interpretación y aplicación de la ley?
¿Y puede existir una política criminal no acorde con la ley?

A nuestro criterio, se trata de una competencia de la jurisdicción que, a la luz de la

división existente en la jurisprudencia, admite la oposición fiscal sin que por ello
pueda tachársela de arbitraria o irracional. Siempre y cuando haya legalidad y
racionalidad en la postura de la Agencia Fiscal, la jurisdicción deberá respetar el
sentido de la norma que requiere el consentimiento requerido al Fiscal (CP, art. 76
bis, párr. 4)59.

Sostenemos que la norma debe aplicarse en las etapas previas al debate siempre
que las normas en juego pidan una prognosis, tal como sucede en el Derecho
procesal penal de adultos. No obstante, hay en esta discusión un aspecto que
merece tomarse en cuenta especialmente, y que constituye el argumento central,
entendemos, de quienes sostienen lo contrario.

Entre las razones que centralmente se invocan para la no aplicación del art. 4o de
la ley 22.278 se halla la necesidad de aquilatar un período de tratamiento tutelar
que permita observar la evolución del joven con posterioridad al hecho que se le
enrostra (a modo de contar con un baremo cierto para la evaluación de la
necesidad y monto de pena al momento de decidirse la cuestión).

La realidad de la práctica muestra que en muchos supuestos el joven que llega a

la instancia ha estado sometido a medidas que viene cumpliendo con suficiente
acatamiento durante un lapso prolongado de tiempo. Nos parece que no sólo se
trata de circunstancias propias de otra etapa de valoración y relativas al
discernimiento de pena -CP, arts. 40 y 41-. Dichas medidas suelen ser
sustancialmente análogas a aquellas que se imponen y evalúan en la suspensión
de juicio. Vale recordar que dichas medidas de conducta impuestas bajo sujeción
coercitiva han sido reiteradamente asimiladas por la jurisprudencia al tratamiento
tutelar mencionado.60

En este orden, entonces, no parece razonable -en términos de una relación de

medio a fin en función de los fines constitucionales/convencionales del proceso
penal juvenil, reflejados en la normativa local- desestimar la existencia de
evidencias concretas y mensurables que se asimilan por analogía in bonam
partera (CPP, arg. arts. 1 y 3, y doctrina CN, art. 18) al tratamiento tutelar mentado
por la ley de fondo.

Aquí deviene más clara aun la noción de que los jóvenes tienen todos lo derechos
reconocidos a un adulto más otros que les son propios frente al Estado (CIDH,
O.C. 17/02; CSJN, "Maldonado", Fallos, 347:4343); es decir, que al menos tienen
los mismos derechos, y esto importa que si un adulto goza de la posibilidad de una
prognosis de pena para resolver su situación procesal (C.P.P, arts. 151, 169, inc.
3), el joven que ha transcurrido un proceso de sometimiento héteronormativo,
tiene al menos ese mismo derecho (explícito en los arts. 41 y 43 de la ley 13.634)
y lo tiene con sujeción al fin de la pena, que en su caso es de orden netamente
reintegrador y que en sus subetapas procesales importa, en cuanto sea posible y
deseable, la adopción de las alternativas más conducentes y menos
contraproducentes a la operación de los fines educativos y, como suele decirse,
resocializadores.

En esta línea de razonamiento, es muy importante enfati-zar que las finalidades

educativas del proceso penal siempre deben mirarse como un límite a la ejecución
penal; no como una puerta para subvertir la mejor confluencia de los principios de
la protección integral, la finalidad reintegradora de la pena y las garantías y
derechos penales, operación mediante la cual resulta muy sencillo caer
inadvertidamente en un "fraude de etiquetas".

Los principios esenciales del sistema penal juvenil (CIDN, art. 40; ley 13.298, art.
10 -principios interpretativos de las Reglas y Directrices de la ONU- a través de ley
13.634, art. 98; ley 13.634, arts. 6, 33 y 36; y demás instrumentos concordantes)
aquí no pueden dejar de ser rigurosamente sostenidos. Ellos suponen una télesis
que se aparta diametralmente de la que es más propia del sistema penal de
adultos en la etapa de imposición de sanción, en que las escalas penales reflejan
un quantum mensurable como proporción retributiva.

Y es por ello también aquí donde la ponderación de la aplicación de una escala

reducida para efectuar la prognosis adquiere entidad mucho más allá de la opinión
que se tenga en términos generales sobre el momento procesal en que puede
operar la norma del art. 4o de la ley 22.278.

Esto porque el joven tiene derecho a esa prognosis y, fundamentalmente, porque

hay elementos concretos para la misma.

Cuando el joven ha estado sujeto a una serie de medidas análogas a las que se
impondrán en la suspensión de juicio a prueba, ya se cuenta con elementos más
que suficientes para pronosticar a partir de lo concreto en el modo en que la ley de
fondo lo manda.

Tomando el norte del art. 6o de la ley del fuero, que sintetiza ampliamente los
principios rectores, esa concreta conducta del joven puede mostrar una evolución
favorable en el sentido del "fomento de su sentido de dignidad y valor" y del
"respeto por las libertades fundamentales de terceros", de modo que la "manera
acorde" de tratarlo teniendo en cuenta "la edad del niño", sea tomando en cuenta
su menor culpabilidad y su paulatino alejamiento de la necesidad de pena en
términos de futuro (télesis de la norma en el marco de la CIDN, según una recta
aplicación de la manda interpretativa del fallo "García Méndez", de la CSJN).

En otras palabras, la edad del joven, según tiene dicho la jurisprudencia de todas
las latitudes (en nuestro caso, "Maldonado" -CSJN-) y es una de las normas de
cultura más universales y transhistóricas que puedan relevarse (lo que últi-
mamente se reflejara en el proyecto de reforma de la ley penal juvenil que, antes
de perder estado parlamentario, obtuvo media sanción en la Legislatura Nacional),
importa de suyo una menor culpabilidad.

Cuando hay parámetros concretos sobre una probable culpabilidad por un hecho
que en la lógica de la reintegración (prevención especial positiva) se va
compensando, equiparando, difuminando en función de un proceso de
readecuación social y normativa, ello implica de suyo una menor cuantía en
cuanto al registro (al universo de sentido social tocante al reproche) que marcan
las escalas penales. Tal intelección se corresponde con la manera sistemática que
la normativa vigente prevé como resolución de la operatividad mixta de los fines
generales de la pena en cuanto es retribución por el hecho pero, sobre todo,
impulso prioritario y casi excluyente de reintegración (O.G. 10/07, párr. 10).

Al inicio de la Investigación Penal Preparatoria y en sus etapas primeras, las

prognosis sobre lo que hay acreditado hacen necesario que deba estarse casi con
exclusividad a la entidad dañosa del hecho y menos a "las circunstancias del
joven", a las que debe atender siempre toda pena y toda sujeción (CIDN, art. 40;
O.G. 10, párr 71; ley 13.634, art. 56), pero una vez aquilatado un conocimiento de
la respuesta del joven frente a esa sujeción heterónoma, vista la operatividad
positiva del proceso según se ha orientado, es no sólo posible, sino lógico-
jurídicamente necesario o bien desvincular de la culpabilidad por el hecho
proporcionalmente el juicio que se hace, o cuanto menos considerar una menor
culpabilidad (culpabilidad en tanto reproche y en tanto asunción de responsa-
bilidad).

Tal menor culpabilidad no puede -como venimos diciendo-interpretarse como

reflejada en las escalas que el Código Penal establece. De hecho, hemos visto ya,
el Código de 1921 y sus antecedentes (comenzando por el Código de Baviera de
1813) establecían normas diferenciales para jóvenes y niños según franjas etarias,
en evolución interrumpida hacia el sistema de la ley 22.278/22.803.

De este modo, aquí es claro que esas escalas se encuentran previstas con una
laxitud que opera entre un mínimo y un máximo en función de la gravedad del
hecho típico, y que esa gravedad refleja sólo la antijuridicidad objetiva de la
conducta (la dañosidad social -VON LISZT-) en cuanto entidad del choque con el
valor del bien jurídico abstractamente considerado, así como el marco abstracto
para mensurar tiempo y retribución por la culpa.

Es evidente consecuencia del Derecho vigente que en el caso de jóvenes -en

puridad, nos parece, en conflictos criminalizados que no revisten suma dañosidad,
la gravedad del hecho no debe asimilarse a la necesidad de sanción
("Maldonado"; CSJN) porque en el Derecho penal juvenil lo central es atender al
futuro, en su interés y en el de la sociedad a largo plazo (Comité de los Derechos
del Niño, O.G. 10/07, párr. 80, entre otras normas). Esto es pertinente cuando ese
futuro aquí ya está concretamente mostrado para una evaluación de lo sucedido y
en prognosis por la conducta posterior al hecho y sujeto a las reglas que se le han
impuesto al joven. Incluso la tesis que deniega la posibilidad de aplicar
inicialmente la escala reducida prevista por el art. 4o de la ley 22.278, lo hace en
muy buena medida con fundamento primario en que se debe evaluar no estática
sino dinámicamente el proceso del joven a este respecto

Es decir, la pena que pueda caber (por el pronóstico concreto y actual que debe
objetivamente realizarse) no ha de ser ponderada según esas frías y distantes
escalas del CP, cuya génesis, antecedentes y teleología muestran que jamás se
refirieron lisa y llanamente a los menores de edad -con la salvedad de la
pervivencia material del antiguo criterio por el que malitia suplet aetatem, que
viene a fundar hasta el presente la nota diferencial en los casos especialmente
graves, según entendemos-.

Cabría además recordar que la norma del art. 4 o obedece en origen a un sistema
legal cuyo rasgo central era el poder omnímodo del juez frente a un joven
indiferenciadamente "disponible". Precisamente por esto es que la Corte Suprema
dijo respecto de la ley 22.278/22.803 que Xa normativa actualmente vigente en
materia penal juvenil es incompatible con el sistema constitucional" y, además, por
eso, "La ley 22.278 no debe ser interpretada en forma aislada sino en conjunto
con el resto del ordenamiento jurídico" (CSJN, "García Méndez").

Desde estos puntos de vista, desvirtuar la finalidad de la pena y, sobre todo, del
proceso propios del sistema minoril que pueden ya ajustarse sobre bases ciertas y
concretas existentes en la causa, con base en una escala para adultos que sólo
mide extremos abstractos de culpabilidad en función de la gravedad del hecho,
resulta aquí inadecuado a tal punto, según nuestro modo de ver, que resulta
contrario a derecho.

En estos casos, la posición negativa del Ministerio Público Fiscal, en cuanto a la

probabilidad lógica y material de ponderar una posibilidad de condena de
ejecución condicional con base en una falta de prognosis de menor pena será
arbitraria y desajustada a las constancias de la causa.

Ahora bien, aun aplicada una menor escala en términos de retribución, de todos
modos restará analizar materialmente si es en efecto probable una condena de
ejecución condicional que abastezca el recaudo del art. 76 bis, párr.: 4, CP, ya que
ello debe confrontar siempre con un argumento basado en un indefinido concepto:
las razones de política criminal.
Como ya dijimos más arriba, la jurisprudencia bonaerense de las Cámaras de
Apelación y Garantías entiende mayoritariamente que la gravedad del hecho debe
ser valorada por el juez según las modalidades y circunstancias en cada caso, y
es allí donde la violencia que se despliegue ha de incidir en la prognosis de la
posibilidad de una condena de ejecución condicional.

En ese orden, los fiscales suelen argumentar la existencia de violencia que, con
base en la Regla de Beijing 17.1.c, constituiría el hecho del joven en uno de
gravedad tal que no permitiría pensar en que la condena que se le impusiera
eventual-mente pudiese ser de ejecución condicional. Las Cámaras de Apelación
y Garantías suelen valorar este extremo, siguiendo la tesitura común en el proceso
de adultos.

La norma interpretativa que comporta la regla internacional (Regla de Beijing,

17.1.C.) dice que sólo se impondrá privación de libertad cuando se produzca un
acto grave en que concurra violencia contra otra persona. Mírese bien: no dice que
es un acto grave aquel en que concurre violencia contra otro. Cuando dice "grave",
se remite a los diferentes criterios culturales y normativos internos de los diversos
países signatarios de las Convenciones, y a esa gravedad, agrega el concurso de
violencia personal. Las Cámaras de Apelación y Garantías de la Provincia de
Buenos Aires en general siguen el criterio amplio para analizar la "gravedad". Pero
en cualquier caso no hay que olvidar que en la mayoría de los precedentes ello
está vinculado a la concesión o denegación de medidas cautelares, lo cual
constituye un caso bien diferente.

Esa gravedad en función de criterios de política criminal hace que se plantee como
respuesta necesaria en el criterio fiscal la convicción de que el joven debe
mínimamente ir a juicio por el hecho; que no puedo beneficiárselo con una
suspensión a esa altura del proceso.

Aquí corresponde detenerse para ver de qué modo pudiese ello obedecer a una
posibilidad de que el orden simbólico del proceso, la sujeción del joven al juicio
oral, pudiesen en definitiva interpretarse desde el interés superior del niño (CIDN,
art. 3) y del interés de la sociedad.

Sería ésta la única consideración de política criminal admisible, ya que pensar su

expresión como proporción retributiva o como política elaborada para dar
respuesta comunicativa normalizante a la alarma social, no sería sino dar cabida
explícita en el sistema a un fenómeno creciente de perversión de la función judicial
como respuesta a las presiones mediáticas por demandas de seguridad
ciudadana, lo cual es función legal de otros estamentos del Estado y, en todo
caso, lo es del Poder Judicial en la medida en que sea el producto de una recta
aplicación del Derecho constitucional penal vigente.

Incluso el máximo exponente actual de un criterio de la pena como comunicación

normalizante (Günther JAKOBS) sostiene que es en el Derecho penal de jóvenes
donde todavía es más útil una respuesta preventiva especial reintegradora
(JAKOBS, 1998).

Con ello, aun cuando pueda verse en el impacto simbólico del proceso un arma
importante para una posible inscripción positiva en la subjetividad del joven, debe
extremarse la prevención frente a una sujeción disruptora del proceso favorable
que se encuentra transitando (CIDN, Art. 40; Reglas de Beijing 5 y 17.1.a; Directriz
de Riad 5, incs. c y f; ley 13.634, arts. 6, 33 y 36).

V. Retorno al marco convencional

Volviendo, entonces, a la estructura normativa que hemos estado analizando,

creemos que la única forma de conciliar el sentido de "causa grave" como de
"peligro para sí o para terceros" que aparecen en el marco de la O.G. 10, es
comprendiendo que esa preceptiva sólo puede referirse; a las situaciones en que
tanto el peligro cierto de daño a sí mismo como a terceros implica la concreta y
demostrable relación con el hecho de la propia vulnerabilidad, en cuyo caso será
una prisión preventiva que adelante estrategias de protección frente a esa vulne-
rabilidad, con tiempo limitado y evaluación permanente.

Nos hacemos cargo de que el nombre no cambia la realidad, como ya dijimos; es

decir, llámese como se llame a una medida, es privación de libertad. La cuestión
que nos parece material y no nominal es que de este modo se enfatiza el carácter
de sujeto de protección del joven. El deslizamiento dentro de los carriles generales
del discurso penal (procesal o sustancial) lleva muy fácilmente a aceptar el criterio
retributivo puro y automático de la pena en el caso del joven para sucesos
extremos.

Además, esta exégesis podría ser coherente en el sistema porque, como ha

sintetizado TERRAGNI, "La normativa específica para las personas menores de
edad que acoge nuestro ordenamiento jurídico sólo puede ser interpretada in
bonam partera, significando que no puede colocarse a un niño en una situación
más severa que la establecida para el caso de adultos en el Código Penal: ni
siquiera similar, sino sólo más ventajosa" 61 (destacado agregado).

Es decir, la privación de libertad por peligro de dañosidad social sólo resultaría

comprensible en la medida en que sea la única opción en términos de prevención
especial positiva como fin no de una pena sino de una medida tuitiva y protección
inmediata, derivado ello de un fundado y meduloso estudio del contexto social,
ambiental general y psico-afectivo del joven. Desde ya, presuponiendo que ha
ocurrido ello en el marco de un debido proceso.

En este orden, hay que insistir en que el criterio general de la procedencia de la

prisión preventiva en causas graves (ley 13.634, art. 43) no resiste el análisis
desde el plano epistemológico ni jurídico. Por ello los supuestos que dan lugar en
la normativa a la prisión preventiva, deben en verdad abrir la puerta de medidas
siempre excepcionales y bajo la imposibilidad demostrada de otras medidas
alternativas. Lo contrario, entendemos, corre serio riesgo de constituirse
veladamente en una aplicación lineal, no sistemática y, creemos, anticonvencional,
de los términos del numeral 80 de la O.G. 10.
Es conveniente citar en refuerzo de lo dicho la posición del ex Procurador General
de la Corte Suprema: "...la existencia de un régimen penal de la minoridad no es
consecuencia de que todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino de la
decisión político-criminal de adoptar un régimen penal de excepción construido
como derecho penal de autor" (RIGHI, 2007). Ahora bien, en la causa "G., Joel
Leandro s/ causa -N° 2182/06", en su dictamen Righi explica que ese Derecho
penal de autor obedece a que la normativa (ley 22.278) contempla consecuencias
jurídicas similares tanto para quien ha realizado conductas ilícitas como para aquel
que se halla en "situación irregular". Refiriéndose a la etapa en que un joven
recibe por parte del tribunal la declaración de responsabilidad y la imposición de
una medida de seguridad dice que dicha medida puede tener un fin educativo o
tutelar, pero es privación de derechos. Es cierto que esa medida es idéntica a la
que puede imponerse a un niño por razones de protección. Y es cierto, además,
que se trata de una medida impuesta una vez afirmada la responsabilidad penal.

De aquí podemos entrever que si al momento de haberse dictado ya el auto de

responsabilidad, el niño aún se encuentra, cesura mediante, tratado
coercitivamente pero con medidas teóricamente positivas para él, de las cuales
podrá aun surgir la innecesariedad de una imposición de pena, mucho más debe
aplicarse un trato amigable, educativo, reintegrador a quien tiene sobre sí sólo la
sospecha de haber cometido el hecho.

La reforma en la Provincia de Buenos Aires ha derogado la figura del juez de

menores y la ley de patronato, desapareciendo una instancia coercitiva en la que
ha aparecido otra de naturaleza diferente y donde queda un vacío, precisamente
en ese punto donde casi nadie duda de que debe haber una instancia en que
simultáneamente se contenga coercitivamente y se trate adecuadamente. Si ese
vacío jurisdiccional debe ser llenado por la Justicia penal minoril o por los jueces
de familia, es un debate que ha producido no pocos conflictos; sobre todo, ante
casos de reiteración delictiva no grave en el marco de una considerable
vulnerabilidad del joven.
Como se ve, en el estado actual de la cuestión, un Derecho penal de autor in
bonam partera, puede importar el respeto a la estructura ideológica de la
especialidad (así como lo hace el juicio de probabilidad de peligro/no peligro pro
reo, del que hablábamos más arriba). Sólo de esta manera sería posible
cohonestar una disposición como la del numeral 80 de la O.G. 10, o interpretar la
"causa grave" de la ley penal minoril bonaerense, así como sólo de tal forma es
aceptable entender conceptual y sistemáticamente una estructura que involucra
Derecho penal y protección integral.

No nos escapa que hay mucha discusión que dar sobre este concepto. En efecto,
resulta difícil sostener un criterio de esta índole cuando un pilar principalísimo del
Derecho penal liberal garantista es precisamente la autonomía ética de la persona
que se arraiga en la división tajante entre Derecho y Moral y que asume por ello
una postura consecuencialista; es decir, la acción humana como hecho, acto,
programa concreto, en un sistema constitucional en el cual "(es el) más
importante: el derecho a ser uno mismo y a seguir siéndolo -esto es, el derecho a
la libertad interior y a la propia identidad, malvada, inmoral o peligrosa-..."
(FERRAJOLI, 1997:484).

Pero justamente, es razonable preguntarse qué tanto puede modificar estas bases
el hecho de que el adolescente es, de por sí, una persona que tiene un "déficit de
experiencia de libertad" y se encuentra, como con base en la psicología evolutiva
lo dicen los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Suprema,
en proceso de maduración; y junto con ello, entender que la diferencia de trato
radica también en el hecho de que es, desde un punto de vista social, una persona
más vulnerable y con menores recursos, sobre todo si se trata de jóvenes pobres,
marginados, estigmatizados o, en general, carentes de una apoyatura familiar o
comunitaria sólida: los niños que llegan al sistema; los que son efectivamente
seleccionados y que carecen de algún grado o instancia de cobertura frente a esa
selectividad.
El contenido pétreo de esta idea es alejar al joven todo lo posible de los efectos
deletéreos y estigmatizantes del sistema penal tal como se perfila por su historia y
naturaleza, sin por eso dejar de operar sobre las necesidades
intedisciplinariamente establecidas.

Cabe aclarar, por otro lado, que el hecho de que esto se refiera a jóvenes punibles
o no punibles es indistinto, a la luz de la actual jurisprudencia de la CSJN y la
aplicación que de su doctrina vienen realizando los tribunales. Vale decir que, bien
fundada la diferencia entre un proceso penal y la tutela por razones de
vulnerabilidad a la luz de las normas, fallos y recomendaciones de los organismos
internacionales, así como la peligrosidad es siempre peligrosidad, la ultima ratio es
siempre ultima ratio.

Plantear esta discusión conlleva, por otro lado, sus riesgos. Dejando aparte el
miedo al puro prejuicio, es cierto que las etiquetas limitan y confunden: "Derecho
penal de autor in bo-nam partem" suena en principio a una contradicción en los
términos tal que recuerda a los absurdos categoriales de BORGES. Lo que sí
puede generar problemas es la factibilidad de la utilización perversa (fraude de
etiquetas) de un concepto de esa naturaleza por parte de operadores mal
informados. Pero en definitiva, no es que esto no exista ya: reiteramos que los
nombres no crean las realidades (hacerlo o entenderlo así es un reflejo animista
que no se puede abrigar). Por el contrario, la teoría debe hacerse cargo de
plasmar coherentemente los aspectos de la realidad que nos impulsan a modificar
conceptos, encontrando las explicaciones que lo justifican.

Un otro orden, hay que aceptar que esta visión resulta problemática para los
operadores judiciales, cuya tarea está demasiado constreñida entre las presiones
mediáticas y de la denominada "opinión pública", por un lado, y, por otro, dada la
gran carencia de dispositivos administrativos suficientes y apropiados para
desarrollar finalidades y metodologías diferentes a las que esa realidad permite.

Bien cierto es que si las estructuras estatales previstas por el sistema integral no
son convenientemente financiadas, toda teorización es inútil; y es verdad también
que si los servicios del sistema integral de protección no tienen los recursos, tam-
poco los tiene el magistrado del fuero.

En definitiva, si puede fundarse epistemológica, jurídica y éticamente una actitud

libertaria para las conductas no graves o de moderada gravedad, la opción de
hierro se presenta en los casos concretos en que un hecho de ribetes delictuales
graves deja al sistema frente a un joven que las más de las veces se encuentra en
circunstancias extremas de vulnerabilidad y carencia de entorno de contención.

\in esos casos, nos cuesta ver que la respuesta (una vez captado por el sistema
penal) sea dejarlo librado a sus propios recursos y a la espera de una respuesta
puramente retributiva y segregadora. Es necesario que el sistema de protección
integral logre dar una salida mejor y más ajustada a los principios que son su
base. Esta tarea debe elicitar mayores elaboraciones teóricas. Hemos notado que
el particular del "caso grave" no tiene en verdad demasiada teorización en la
especialidad, más allá de algunas referencias escuetas y casi descriptivas.

En síntesis, constituiría una valiosa apuesta sostener un enfoque en que el

sistema de protección y el sistema penal operen en un sentido explícitamente
lejano del castigo entendido como daño al otro (aun en las alternativas "re" desple-
gadas como en verdad lo son), pero también de las meras enunciaciones teóricas,
en el verdadero interés superior del niño. La alternativa a futuro podría ser la
construcción de este Derecho penal del joven como un "tercer género" que no es
Derecho penal, que no es Derecho de familia, que no es Derecho administrativo,
que no es Criminología ni otras ciencias sociales y humanas, pero que es todo
eso. Las débiles pero sostenidas tendencias a la "civilización" del Derecho penal,
algunos mecanismos relevados por la llamada "Justicia restaurativa", la creación
de marcos sociojurídicos aptos para una posible actuación de la víctima y del
victimario en que puedan aparecer formas de solución o recomposición del
conflicto.
Somos absolutamente conscientes de que, como venimos diciendo, los casos
graves resultan siempre un supuesto diferencial en la respuesta; pero ello debe
acotarse lo más posible a la etapa de imposición concreta de la sanción luego del
debido proceso.

Por lo pronto, en nuestro caso intentaremos proponer más adelante una visión de
la pena que pueda tener un contenido penal y no de abstracta "protección" aunque
orientado a su evolución provechosa.

Lo que no debe ser visto como contrario a estas teorizaciones, por necesario y
complementario, y sin duda por ser lo que da origen a la especialidad, es la
finalidad de mantener la idea de que el Derecho penal del joven es Derecho penal
clásico ante todo, siendo su cometido específico proveer de estrictas garantías
legales y constitucionales al joven en conflicto con esa ley penal. También es parte
de este esquema un "pangarantismo" en que toda medida de disposición sobre un
niño (sea dictada en el fuero y por el juez que sea, o por la autoridad
administrativa que sea) esté siempre sujeta a los criterios de legalidad penal y
procesal. En definitiva, una necesaria instancia de control frente a la injerencia
arbitraria, que debe llegar a tener una función proactiva en relación a todo el ser-
en-contexto de ese niño.

Aun con las dudas que estas problemáticas plantean, entendemos que la
normativa vigente hace procedente la tendencia a un criterio que se demuestre
lógica, ética y experimentalmente como el mejor para el joven, que será siempre el
mejor para la sociedad a largo plazo. Esto no significa 'de ningún modo, aunque
sobre la aclaración, prescindir de una instancia de castigo y responsabilización
(que es también debida al objetivo de la maduración y aprendizaje); pero esa
instancia deberá tener muy especiales características -como notaremos en los
capítulos siguientes- y de ninguna manera podrá ser la pena tal y como se la
conoce.

En todo caso, vale recordar las palabras iniciales: en los procesos de cambio de
paradigma, pareciera que ciertamente una parte sustancial del cambio es lo que
se conserva.

CAPÍTULO II

EL LUGAR DE LO INNOMBRABLE

I. Operaciones reales

Aquí nos vamos a referir en especial a la situación de los adolescentes que por su
edad han quedado excluidos de la aplicación de toda penalidad, sea cual fuere su
delito, pero respecto de los cuales en ciertas circunstancias aparece la alternativa
de aplicación de una medida de seguridad (ley 13.634, art. 64; ley 22.278, art. 1).

Lo "innombrable" obedece a que, como podrá verse, en la operatividad real del

juicio de peligrosidad sobre el adolescente no punible por no alcanzar la edad
mínima prevista por la ley, hay una mixtura de prejuicio de clase (compartido tam-
bién por las clases de las que mayormente se reclutan los jóvenes captados por la
Justicia penal), miedo, ansiedad y emotividad vengativa que constituye una
causalidad sociopolítica muy fuerte y sostenida (al punto de preverse en la ley),
pero que no tiene un lugar propio en el sistema jurídico; es decir, se encuentra en
el orden legal, pero no es parte del orden jurídico.

Aun así, no obstante, la norma del art. 64 de In ley 13.634 -a la que nos
referiremos en particular- es ley vigente y no ha sido objeto de declaración de
inconsfitucionalidad en forma relevante, ya que las cámaras de apelaciones de la
provincia de Buenos Aires la han sostenido con diversos fundamentos y el
Tribunal de Casación recientemente no ha hecho lugar a la petición 64, mientras
que la Suprema Corte de Justicia no ha debido abocarse a su tratamiento.
Mientras ello permanezca en ese estatus, habrá entonces supuestos
(excepcionales) para El fallo del Tribunal superior de la Provincia de Buenos Aires
nos exige una ponderación respecto de la doctrina legal do la ('(irle Suprema. En
este orden, abrigamos serias dudas respecto de su interpretación en cuanto
expresa que "Maldonado" diga que sólo existen tres alternativas discretas y
ninguna posibilidad de ajuste intermedia. Entendemos que esa alternativa en
verdad no fue planteada en la discusión. No parece que, más allá de la cita de la
literalidad de la norma, ese tema haya sido tratado implícitamente por la máxima
instancia a la luz de sus pronunciamientos generales. La ingeniería de
"Maldonado" -previa, incluso a la O.G. 10/07 del Comité de los Derechos del Niño
de Naciones Unidas- es una que resuelve algo hasta allí sólo sentado en el nivel
interamericano (O.C. 17/02), cuya virtualidad sigue siendo objeto de asentamiento
progresivo a la fecha: que los jóvenes siempre son menos culpables y que ha
menester priorizar siempre las alternativas reintegradoras.
CAPÍTULO IV

SISTEMA, PENA Y VIOLENCIA

Se insertan tantas significaciones diversas bajo la superficie de una imagen, que

ésta termina por no ofrecer al espectador más que un rostro enigmático.

Michel FOUCAULT

Todo esfuerzo por asignarle un objetivo noble a la pena devuelve el eco de las
palabras sabias del más loco de los filósofos, definiendo a la pena como venganza
y a la redención como liberación de ésta.

Raúl ZAFFARONI

I. Panorama de las visiones del sistema

El debate que se perfila hoy en América Latina respecto de la funcionalidad del

sistema punitivo se ha venido conformando de un renovado aporte por parte de la
criminología. Pero ya no la criminología que en el mejor de los casos reeditaba en
nuestros confines la apuesta de la New Left por dominar el debate con el
neoconservadurismo y las tesis del pensamiento único y la sociedad de riesgo que
focalizaban ya en la seguridad y sus técnicas de prevención (y represión) y no
más en el delito y su etiología.

Esta criminología que se renueva rescata ideas fuerza muy potentes, entre las que
se cuentan todas aquellas que han puesto de manifiesto la selectividad del
sistema penal, la inequidad, las deletéreas consecuencias de la cárcel y otras
instituciones cerradas, las vinculaciones del sistema socio económico con el delito,
la similitud no relevada entre los negocios y el delito común, los aprendizajes
delictivos, la influencia del entorno geográfico y social, la vinculación entre el
sistema productivo o los nichos de mercado y las tasas de encarcelamiento, la
viabilidad y necesidad de enfoques alternativos de cuño civilista, la centralidad de
la víctima, la identificación de grupos culturalmente diferentes como "desviados",
etc.

A fines de los ochenta y principios de los noventa, en nuestro país apenas se oían
algunas voces discordantes, mientras que el sistema penal -entendido no sólo
como el producto de las agencias gubernamentales en los procesos de sanción de
normas y ejecución de sus consecuencias, sino además como paradigma teórico
construido en las facultades y reproducido por la doctrina y los discursos sociales
en general- discurría por los senderos de las viejas tópicas, sin tomar contacto con
la realidad de aquello sobre lo que teorizaba. Es decir, el sistema se encontraba
cómodo en el management idealista que traía como impronta histórica; ni siquiera
se advertía una necesidad de pasar el test empírico: quienes solitariamente se
esforzaban por contactar teoría y realidad eran vistos como entes su, generis;
nada tenía que ver con la legitimidad o eficacia del Derecho penal la realidad de
las cárceles. Las palabras de estos eriminólogos sonaban lejanas y apagadas; no
tenían eco. No preocupaban. ¿Quién sino muy pocos había escuchado ya antes
hablar do Alessandro BARATTA, Roberto BERGALLI o Rosa DEL OLMO? ¿Quién,
sino esos pocos, conocían sobre el Grupo Latinoamericano de Criminología
Comparada gestado en Venezuela a fines de los setenta, o el manifiesto de
Azcapotzalco, en México, de 1981? (ANITÚA, 2005; ZYSMAN QUIRÓS, 2012).

Hasta esos años, en nuestros ámbitos, la Criminología que, aislada y divorciada

del Derecho penal subsistía era la que se había escrito en y hasta los años treinta
por los seguidores del positivismo criminológico y que, como aislada excepción
todavía tuvo arrestos en los años cincuenta: "Hasta hace treinta años la
Criminología de Roberto Ciafardo, escrita sobre el programa de José Ingenieros,
era un texto corriente en nuestras cátedras y en 1954 Francisco La plaza publicó
Objeto y método de la criminología en el más puro esquema peligrosista y manejó
la criminología de la Universidad de Buenos Aires hasta el final de la última
dictadura militar" (ZAFFABONI, 2011).
Esto se daba, insistimos, en el marco en que el debate generalizado era por la
seguridad ciudadana frente al delito común realizado con violencia y básicamente
contra la propiedad. La cuestión penal se pensaba más en estos términos, ya que
la demanda se empezaba a consolidar en términos de la angustia, el miedo y
hasta el pánico social; sentimientos que expresaban mucho más que una
razonable reacción a un fenómeno de creciente probabilidad de ser agredido;
expresaban la profundización violenta y cotidiana de la pérdida de lo poco que
quedaba del Estado de Bienestar.

Con los años pasados y la evolución de la realidad de muchos de los países de la

región, en la jurisprudencia las ideas sobre la punición en general y la de sujetos
menores de edad en especial transitan todavía en buena medida, sobre estos
contextos, por los carriles del clásico debate sobre los fines de la pena.

Hasta ahora el único bastión que parece haberse sentado y se encuentra

consolidado al menos en la doctrina de la Corte Suprema y en la jurisprudencia
mayoritaria es el reconocimiento de que los jóvenes, por su propia configuración,
son menos culpables que los adultos. Ello no debería ser una novedad.

No obstante, apenas tamizada, la idea del castigo por lo hecho como

merecimiento justo no ha cedido tanto lugar en la especialidad. Los adolescentes
han venido a constituir de nuevo un sector sospechado. Hay razones para ello:
"En este marco de miedo al delito, los jóvenes aparecen como la personificación
del mal y en ellos se condensa un conjunto de atributos negativos que hacen de
las personas menores de edad procedentes de determinados sectores sociales
(población de riesgo) configuren un peligro potencial que hay que gestionar de
algún modo, en la lógica gerencial que impone gestionar administrativa y
eficientemente la penalidad (Si MON & FEELY, 1995)...Mientras se brega por
conferir estatus legal a las reformas legislativas que serían consecuencia lógica de
la ratificación de la Convención de los derecho del Niño, se instala una mirada que
asimila a los jóvenes , sobre todo, el estereotipo que identifica a los excluido:, de
un sistema social, con personificación de la inseguridad, desconfiados de la
ideología correccionalista y de los éxitos de tratamiento, han buscado acotar la
potestad punitiva del Estado, volviendo a un retribucionismo despojado de ro-
manticismo y a la demanda de punición ciudadana siempre más proclive a recrear
su afán de venganza y expiación" (GUEMUREMAN, 2011:69-70).

Si bien, como ya venimos diciendo, los frentes de atención son variados y deben
abocarse a atender la realidad de las prácticas, sigue siendo importante volver a
ahondar en las razones teóricas de un debate que, si a veces parece ser se-
cundario en la doctrina, es porque va implícito o bien se pretende sustituirlo de raíz
con otras ideaciones derivadas de los loables principios internacionales, que son,
como tales, menos específicos y no encuentran siempre un encastre concreto en
la legislación.

Aquella incorporación normativa de la idea de que el Estado puede y debe todavía

castigar como respuesta axiológica al joven por la entidad de su hecho, la
inclusión en el plexo convencional y legal del "justo merecido" a partir de la
C.I.D.N. y de los instrumentos complementarios, hacen necesario y útil en alguna
medida dedicar nuestra reflexión a la perviviencia del concepto retributivo de la
pena en la especialidad juvenil.

Esto supone tratar de reconstruir sus elementos constitutivos, hasta donde nos
sea posible.

II. El marco histórico de la Convención Internacional de los Derechos del

Niño

De la CIDN en sus varios años de debate previo conviene preguntarse qué

situaciones fueron las que cristalizaron la visión implícita del trato y el
entendimiento dados a la "normalidad", por un lado, y a la desviación y al delito,
por otra. Nos referimos en grandes trazos a la obligatoriedad de políticas activas
para el Estado en función de prácticas inclusivas desde lo humano, lo económico y
lo social, la centralidad de la comunidad y la familia, el ideal de la dignidad del
otro, y en particular los lineamientos de la prevención especial integradora como
"fin" de la pena. No fueron ciertamente, creemos, los grandes textos
criminológicos generados hasta esa época (bastante ignorados, por cierto, en los
sitios del poder de decisión y en los discursos generales). Más bien, fueron tesis
legitimantes de cuño similar a las viejas ideas correccionalistas humanitarias y los
desarrollos de ciertas experiencias de clínica psicológica y psicosocial basadas en
etiologías más individuales y vinculadas a una percepción del mundo como el
mejor de los posibles y al contrato social como categoría univalente.

La idea de la pena como prevención para la integración está desde fines de los
años sesenta en la CADH (art. 5.6) y otros instrumentos internacionales regionales
y mundiales. Por eso, que en 1989 se hayan plasmado ideas de un paradigma que
ya a esa altura estaba en franco trance de retracción aparecía como un enorme
logro en el plano de los consensos internacionales. No obstante, los lineamientos
centrales de ese paradigma no excluyen en la Convención otros, no originales
pero sí más acordes con la sociedad de mercado y la reacción conservadora
propia de los ochenta, como brevemente diremos más abajo, y sobre lo que
haremos especial hincapié en nuestro desarrollo.

Es útil realizar una inicial aproximación a las visiones de estos fenómenos sobre la
base de los análisis de un criminólogo cuya larga producción reflejara siempre
puntos de vista en diálogo con las idiosincrasias propias de los países centrales.
Hasta cierto punto, además, esos enfoques resultan aplicables a nuestro entorno,
en la medida en que la estructura social y la cultura contuvieran elementos
similares y porque también las ideas emanadas de esos lugares centrales se han
adoptado directamente en nuestro contexto.

En la época que Jock YOUNG (YOUNG, 2003) delimita como la "modernidad", fue
seguramente el auge del Estado de Bienestar y el crecimiento económico con
niveles históricos de inclusión socio económica en los países de Europa occidental
(así como en Estados Unidos) lo que permitió la instalación del paradigma: es la
"edad de oro", a la que alude.

YOUNG, siguiendo a HOBSBAUM en su The Age of Extreme describe en buena

síntesis lo que denomina "el paradigma de la modernidad". Entre la posguerra y
los años sesenta ciertos lugares como Alemania, Francia, los países
escandinavos, los países del Benelux, Estados Unidos (algunos productores e
irradiadores por ello de cosmovisiones dominantes) vivían una realidad que
empujaba a la instalación de un discurso que dividía netamente la ciudadanía
"normal" de la desviación.

De acuerdo con esto, el modelo fordista de producción y vida permitía concebir la

existencia de una especie de gran consenso mayoritario en varios aspectos:
igualdad legal y política de todos e igualdad social para la gran mayoría; el Estado
que interviene para lograr progresivamente la justicia social, basado en modelos
keynesianos y fabianos (Rule of Lavo y Welfare State); aceptación de ese orden
social por la gran mayoría de las personas como el mejor posible (altos niveles de
ocupación, crecimiento del ingreso medio, el más alto nivel de riqueza en la
historia), así como de los valores y normas de dicho orden (el trabajo, la familia, la
democracia, el sistema legal y la economía mixta). Del mismo modo, se inteligía
que la mayoría de las personas son seres racionales y su adopción del consenso
de valores es libre, siendo excepcional el pequeño número de delincuentes
profesionales e incluso un más nutrido pero todavía escaso universo de
delincuentes y desviados determinados por razones psicológicas y sociales. Para
esa mentalidad, incluso el disenso racional a gran escala, es decir, las ideas
políticas y sociales contrasistémicas, dejan de tener acogida y existencia. Se
visualizaba que las personas en general no optan por ser desviados o
delincuentes; más bien, son empujadas a ello.

De este modo, la desviación parece no tener lugar tanto por problemas del
presente como del pasado de las personas. Así, la explicación causal hace centro
en la familia y las focalizaciones en las conflictividades grupales dejan lugar al
fenómeno de un individuo que es producto de una historia familiar inusual. Dice
YOUNG: "las clases peligrosas de la pre-modernidad se convierten, en la
modernidad, en el individuo desviado".

Consecuentemente, el Estado de Bienestar va a asimilar a los desviados (a

diferencia de la expulsión de que son objeto en la "modernidad tardía"; es decir, el
último tercio del siglo XX). Para ello, aparecen los equipos de expertos en el uso
del discurso terapéutico para el Trabajo Social, la Psicología Clínica y otra serie de
disciplinas positivas vinculadas. No se trata de una sociedad que odia al otro; al
contrario, aunque fuera de la norma, lo considera parte de "nosotros"; pero lo ve
como alguien que debe ser tratado, curado, socializado, rehabilitado para que sea
o vuelva a ser como el resto.

"El 'otro' desviado es, por consiguiente: una minoría; distinto y objetivo; constituido
como careciendo de valores que son absolutos y no impugnables..; sujeto a los
objetivos de asimilación e inclusión: los discursos tanto penales como terapéuticos
son, por lo tanto, para la integración...al adolescente aberrante se le enseña a
adaptarse a una sociedad acogedora...".

La descripción de YOUNG, que por otro lado coincide con una enorme serie de
análisis sobre la sociedad central de la posguerra, muestra las racionalizaciones
que constituían un importante consenso.

No es entonces para nada gratuito que las ideas de John BOWLBY hayan calado
tan profundo en los fundamentos de la Segunda Convención de Derechos del Niño
de 1946 (y que hayan permanecido vigentes luego), en lo tocante con la
esencialidad constitutiva del rol materno en la edad temprana como origen de
disfuncionalidades psicoemotivas de los jóvenes, coadyuvantes a su vez de las
conductas desviadas. BOWLBY sostenía que la desviación era, claro, un problema
sociológico y económico, pero en gran medida psicológico.
Sin dejar de lado otros aportes al estudio de la problemática juvenil de
prominentes terapeutas y educadores, los postulados de BOWLBY señalan la
"relación rota" entre la madre y el niño como factor causal de disfunciones. Dicha
ruptura es la que deja en los tres primeros años una impresión característica en la
personalidad del niño, que a partir de ello se delinea como carente de capacidad
para establecer lazos libidinales ni relaciones afectivas genuinas.

BOWLBY, habiendo estudiado extensamente grupos de jóvenes ladrones, asigna

puntualmente -entre todos los factores etiológicos- el origen del carácter
delincuente a la relación emocional del niño frente a las actitudes inconscientes de
la madre y los traumas tempranos. La conclusión de sus estudios es que la
condición de una gran cantidad de jóvenes delincuentes habituales o persistentes
se afinca en la separación prolongada de sus madres (MOLLO, 2010). Veinte años
después, escribe -entre 1969 y 1982- su trilogía Attachment and Loss, siendo
reconocido hasta hoy por su Attachment Theory.

La madre, y el seno en que esta figura se hace prominente: la familia, son un

clarísimo eje troncal de las pautas contenedoras, integradoras, de la Convención.

En definitiva, como puede verse en esta flaquísima síntesis, una lectura del texto
de la Convención de los Derechos del Niño permite claramente distinguir algunas
de las ideas fuerza que hemos reseñado: las ideas sociales, económicas y
políticas y las teorizaciones psicosociales que de ellas se derivaban con toda
lógica.

Ahora bien, suponemos nosotros, en tren de señalar situaciones que pudieron o

debieron tener alguna clase de influencia, que todo este background no debe
hacer perder de vista que, del otro lado, había en los años sesenta y setenta una
contracultura que avanzaba en medio de la Guerra Fría, fundamentalmente desde
las periferias. Una historia integrada de la riqueza del "primer mundo" y de la
pobreza del "tercer mundo" (términos ya en desuso) había mostrado que desde
siempre la brillante situación de los países centrales resultaba la contracara del
atraso de los periféricos.

No está de más entonces recordar ahora que la situación descripta por Jock
YOUNG era propia de ese "primer mundo", ya que, con muy variados matices, bien
otra aparecía en las regiones "subdesarrolladas" del globo. Los años sesenta -en
el marco de la Guerra Fría- fueron los de la gran repercusión de la Revolución
Cubana; sucedía la primavera de Praga y el Mayo Francés; se alzaba la voluntad
independentista de Vietnam frente al poder de Estados Unidos; en África se daban
los procesos de descolonización; en el mundo árabe surgía la ideología Baazista,
en todo el mundo aparecían convergencias de cuño nacionalista, autonomista o
progresista que en muchas ocasiones enarbolaban ideales socialistas.

En muchas naciones, grandes porciones de la juventud desarrollaban militancia

política y no pocos defendían posturas profundamente contestatarias; pequeños
países dominados neocolonialmente en Centroamérica creaban líderes naciona-
listas que contestaban desde su pertenencia a un ideal latinoamericanista la
hegemonía de los Estados Unidos, que, con la impronta de John Kennedy,
desistía de invadir Cuba y con la Alianza para el Progreso instalaba hasta donde
podía el desarrollismo como propuesta frente a las aspiraciones maxi-nudistas de
grandes movimientos populares.

A principio de los años setenta, Salvador Allende y su "vía pacífica al socialismo"

repicaba en el resto del continente; en Brasil Fernando Henrique Cardoso y
Thetonio Dos Santos, y en Egipto Samir Amin, por tomar ejemplos resonantes,
sostenían con gran predicamento las tesis de la dependencia y del desarrollo
desigual; bases que se desplegaban en profusas teorizaciones de las ciencias
sociales y políticas.

Éstas incluían también la cuestión de la desviación y el delito; en general, en

forma esquemática, ya que MARX y ENGELS poco habían dicho al respecto. Sin
embargo, para una buena parte del pensamiento de signo progresista, las
nociones sobre estos tópicos eran deterministas y dependientes de las condi-
ciones sociales propias del capitalismo. Oponían a la etiología individualista y
psicogénica del modelo "fordista" del primer mundo una etiología social con sesgo
de clase.

Un aspecto que no puede dejar de mencionarse en este orden es la doctrina social

de; la iglesia católica. Ésta había ve-nido desde la encíclica llcrum Novarum (León
XIII, 1891) tratando de adaptarse a los tiempos, siendo sus temas la cuestión
obrera y la propiedad privada, y luego, en Quadragesimo Atino (Pió XI, 1931),
Mater et Magistra (Juan XXIII, 1961), Pacem in Terris (Juan XXIII, 1963),
Populorum Progressio (Pablo VI, 1967), Laborens Excercens (Juan Pablo II,
1981), Sollicitudo Rei Socialis (Juan Pablo II, 1987) y Centesimus Annus (Juan
Pablo II, 1991), el desarrollo, el progreso, los derechos humanos y la solidaridad,
ratificando como principios liminares la dignidad de la persona humana, el destino
universal de los bienes y la primacía del bien común (PONTIFICIO CONSEJO JUSTICIA
Y PAZ, 2005).

En cuanto a la derivación específica de ello para nuestro tema, la doctrina social

no hace referencias explícitas a la etiología del delito o al tratamiento diferencial
de los niños en cuanto a ello; 137 no obstante, el plexo de líneas directrices
reseñado coincide, hasta el límite posible de la doctrina del libre albedrío, con las
visiones que encuentran una etiología fuera de la elección del individuo y
fuertemente marcada por los contextos sociales, culturales y económicos.

Antes, Pió XII, en su alocución ante el VI Congreso Internacional de Derecho

Penal (1952) sí exponía la doctrina de la Iglesia en cuanto al fin de las penas,
reivindicando por un lado funciones de enmienda y readaptación social y por otro
de expiación (retribución) y ejemplaridad. Una mixtura que se sostiene hasta el
presente bajo diversas argumentaciones y que, como queremos mostrar, está
presente en la C.I.D.N. y sus documentos relacionados. Dice ROXIN: "También las
Iglesias de ambas confesiones han apoyado hasta la época de la postguerra
mayoritariamente la teoría de la retribución al concebir la realización de la justicia
como mandamiento de Dios y la imposición de la pena como ejecución sustitutoria
de las funciones de juez de Dios" (ROXIN, 1997:83).

Es importante destacar que las pocas referencias genéricas a la pena, al castigo,

que hay en la doctrina, provienen del catecismo de la Iglesia Católica. En ello no
se observan alusiones a orígenes, aunque sí a la obligación de proporcionalidad
que la respuesta, a las funciones lícitas de represión, remedio, y seguridad
pública, al trato humano y resocializador que merece el condenado, así como a la
realidad contraproducente de las cárceles (PONTIFICIO CONSEJO JUSTICIA Y PAZ,
2005:402).

Con esta descripción -que admitimos es una enumeración caótica en gran medida
genérica, parcial y hasta sesgada en algún orden- tratamos de mostrar otra parte
de la realidad mundial que también debía influir de alguna manera en la
concreción de los consensos internacionales posibles en materias tan delicadas
como la niñez. Aun en tanto historia reciente, las décadas de los años sesenta y
setenta tanto en el centro como en los países "subdesarrollados" habían dejado un
bagaje enorme que el vuelco de los años ochenta y noventa con su pensamiento
único y el fin de la historia no podían sin embargo hacer desaparecer por
completo. De hecho, importantes ideas fuerza propias de ese espíritu de época
(elaboradas en buena parte por una sociología criminológica progresista en los
mismos países centrales) quedaron plasmadas en las resoluciones de Naciones
Unidas que conforman el plexo jurídico integral de los derechos del niño.

Esta parte de la realidad podría pensarse ya como uno de los polos opuestos
entre los que el texto final de la CIDN debía moverse. El otro, más presente, los
años ochenta como instalación y preludio del ciclo neoconservador.

Justamente, ya hacia fines de los ochenta el paradigma de la modernidad tardía

había establecido otra vez la sociedad excluyente en sectores del primer mundo -y
claramente dejado el gran costo en la periferia-. El modelo fordista y del Estado de
Bienestar habían dado paso a la incertidumbre de los altos índices de desempleo,
las tercerizaciones (outsourcing) de las grandes empresas centrales hacia
enclaves periféricos de mano de obra barata y desgravaciones impositivas junto
con créditos millonarios respaldados por los Estados, la preponderancia de los
servicios sobre la producción, el impacto de las tecnologías informáticas que
permiten prescindir de mano de obra en renglones inferiores, la ubicuidad y
volatilidad del capital financiero especulativo, el mayor deterioro en los términos
del intercambio para los no industrializados; es decir, la precariedad material y
existencial para muchos.

En 1995, Will HUTTON describía una sociedad del 40:30:30; es decir, un 40% con
trabajo estable, un 30% con empleos precarios y un 30% marginado, desocupado
o con salario de hambre (YOUNG, 2003).

YOUNG explicará de qué forma se produce el cambio en las relaciones de mercado

que a su vez modifica el concepto y las expectativas de ciudadanía, lo que a su
turno provoca un viraje en el desarrollo de la criminalidad y su control. En la etapa
post-fordista, "Las más importantes instituciones como el trabajo y la familia ya no
prevén la trayectoria, desde la cuna a la tumba, que arropa, envuelve y asegura...
(se produjo) una clase subalterna con un desempleo estructural...la clase media
que en su momento se encontraba contenta, ha descubierto que su mundo se ha
vuelto precario y transitorio".

De ello, el cambio en la cosmovisión de las sociedades respecto de la desviación y

el delito: el otro ya no es propio; las tensiones son mayores y la perspectiva de
todos frente al mundo se enrarece, plagándose de incertidumbres vitales no sólo
en el futuro sino en el presente: "Una gradación de inclusión y exclusión de esta
envergadura engendra, según Edward Luttwak (1995), tanto una relativa privación
crónica entre los pobres que da pie al delito, como una ansiedad precaria entre
aquellos que son más ricos, lo cual sirve como caldo de cultivo para la intolerancia
y la punición de los delincuentes".

Para el autor comentado, las privaciones relativas de Lodos -y por ende, la

violencia delictiva tanto como la violencia punitiva- son similares en su origen y
naturaleza porque "todas surgen de la dislocación del mercado laboral. A unos se
les quita el estatus de trabajador, pero se les fomenta el de consumidor voraz; a
otros, se los incluye en el trabajo, pero en forma precaria. Los desocupados tienen
mucho tiempo para sentarse frente al televisor a rumiar su frustración y recibir el
mandato imperioso del consumo.

Esta última pincelada sobre las sociedades y las visiones y percepciones

culturales sobre lo que es la normalidad, la desviación, el delito, muestra en trazos
gruesos otro de los contextos (éste especialmente presente) en que tuvo lugar el
alumbramiento de la CIDN.

En este sentido, es necesario considerar el proceso anterior y posterior a la

Convención que produce el complemento normativo internacional de la misma y
que opera en términos de su interpretación y desarrollo pormenorizado. Este
proceso, que deriva en las Reglas de Beijing, las Reglas de La Habana y las
Directrices de Riad, adoptadas en 1985 la primera y en 1990 las dos últimas, no
deja de integrar el mismo contexto que describiéramos.

Adoptada en el mismo momento en que se elaboraba el "Consenso de

Washington", la C.I.D.N. tenía valores y conceptos que en esa época de cerrado
conservadurismo ("neolibera-lismo"), sociedad de mercado y pensamiento único,
eran, como dijimos, un cierto avance, un logro. Los aspectos que entendemos más
críticos se vinculan con la posibilidad que ella abre a la pena como retribución (y a
una retribución anticipada bajo la captura del peligroso), de modo que en las
conductas de niños quedan finalmente asimiladas al paradigma de la respon-
sabilidad por culpa que merece una retribución bajo la forma de una equivalencia
en el sufrimiento.

Este aspecto es especialmente importante en cuanto en los tiempos actuales las

condiciones del orden mundial han variado nuevamente desde aquel análisis de la
Modernidad Tardía, y lo han hecho en formas en que se sigue destacando una
diferencia entre los países centrales y la periferia (particularmente América Latina).
La realidad en ambos polos es diversa, pero como resultado las estadísticas sobre
ingresos de la población y niveles de riqueza/pobreza —en algunos países-se han
ido revirtiendo (tendencialmente) en un sentido opuesto al histórico de aquella
etapa propia de los años noventa del siglo pasado. Sin embargo, por otros
factores que no son reflejo de estas realidades y que encuentran importante
expresión por parte de los intereses económicos a los que aquéllas afectan, el
discurso y la percepción social sobre el delito y la (in)seguridad, resuenan en
forma bastante similar en los dos mundos.

III. Las sombras en las luces

Hemos señalado ya aspectos de la normativa. Cabe ahora sólo enunciarla para

exponer su contenido, antes de intentar pensar en el significado de la retribución y
analizar qué grado de racionalidad hay en su aplicación a un universo de personas
cuya naturaleza general (en relación con el principio de responsabilidad) puede
verse casi tan cercana a la de los "locos" como a la de los modélicos seres
racionales y libres que delinquen, cuyo fantasma vive en el Derecho. 139

Los arts. 37 a) y b) y 40.4 de la CIDN son generalmente relevados desde el punto

de vista del aseguramiento de la mínima intervención punitiva, la moderación, el
bienestar y el interés superior, las garantías contra la arbitrariedad, las alternativas
a la privación de libertad. Ello, según los ejes interpretativos que marca el primer
párrafo del art. 40, los que indican "...la importancia de promover la reintegración
del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad".

No obstante, os necesario resaltar que ellas también auto rizan o contemplan

dicha privación de libertad en términos de retribución:

Art. 37 a): "...No se impondrá la pena capital o la de prisión sin posibilidad de

excarcelación...".
Art. 37 b): "...el encarcelamiento o la prisión de un niño, se llevará a cabo de
conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda".

Art. 40.4: "Se dispondrá de diversas medidas...alternativas a la internación en

instituciones...para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con
la infracción".

Como es evidente en esta lectura, se puede imponer una pena divisible de prisión
y en ello habrá de seguirse el criterio de proporcionalidad (también) con la
infracción. Ya hemos dado tratamiento a la relación de la gravedad con la propor-
ción. Cabe ahora referirnos al fin que subyace en dicha relación .

El párrafo 71 de la Observación General nro. 10/2007 del Comité de los Derechos

del Niño así lo confirma.

En definitiva, si bien el plexo normativo en su integralidad tiende fuertemente a la

prevención especial reintegradora y sobre todo a garantizar un trato lo más
humano y digno posible a los niños, los resquicios para la aplicación del "justo
merecido" están abiertos. A la luz de las constataciones empíricas y los estudios
multidisciplinarios en diversos países, suficientemente contestes en que los
adolescentes deben ser tratados de un modo diverso al castigo si el objetivo es
hacer de ellos ciudadanos dignos, sanos y respetuosos de su prójimo, obligan a
formular la pregunta: ¿Por qué aún castigamos sin una finalidad justificable y a
pesar de la evidencia de su nocividad social a largo plazo?

Para anclar la teoría del término "castigar" en la realidad, es fundamental dejar

explícito que la noción pura de pena como retribución aloja "naturalmente" el
principio de "Less Elegibility"; es decir, que la pena debe importar un nivel de
sufrimiento determinado (lo que justifica una ejecución penal en que el interno
nunca puede estar adentro ni mejor ni igual que afuera, sino peor: tal vez por ello
la sociedad en general no presta gran atención a los consabidos riesgos de
violencia crítica, insuficiencia alimenticia y sanitaria, degradación moral, etc., que
son evidentes en las instituciones de encierro).

La base sobre la que descansa el fenómeno es antigua y perdurable.

IV. Retribución, violencia, sacrificio, venganza

La lengua es un campo de dimensión arqueológica. En el habla hispana (como en

otras lenguas romances y germánicas, al menos), los que han sufrido condena por
un hecho suelen decir que han "pagado su deuda"; cuando nos pedimos perdón
por una ofensa o un insulto proferido, decimos "te debo una disculpa". La historia
de estas expresiones viene de muy antigua data.

Concretamente, lo que se ha transformado en metáfora, ha sido una vez

descripción de algo real. El Fuero de Jaca (1033), dictado por Don Sancho, Rey
de Aragón y de Pamplona, y que sirviera de base al posterior Fuero de Aragón
(1247), decía: "... Sepan Lodos los hombres...que yo quiero que sea ciudad esta
mi villa que se llama Jaca; y a este fin os anulo todos los malos fueros que habéis
tenido hasta hoy...Que si alguno de vosotros hiriere en contienda a otro en mi
presencia...pagará mil sueldos o se cortará la mano...Que si ocurriere que...sea
muerto alguno sorprendido en robo, no pagaréis el homicidio...Que si alguno de
vosotros faltare con mujer consintiéndolo ella, no siendo casada no pagará
multa...Que si uno de vosotros, irritado contra su vecino, empuñare armas...pague
por esto mil sueldos o séale cortada una mano; si alguno matare a otro pague 500
sueldos..." (TRUSSO, 1975).

Mucho antes, las XII Tablas (siglo V a.c.) contenían las reglas de la composición
ya que tanto en Grecia, como en esa Roma antigua, pena (poiné, poena),
significaba ese arreglo; es decir, el tanto que se daba como reparación de la
ofensa. Lo mismo sucedía con la ofensa privada en el sistema germánico, en que
ella podía ser compensada (wergeld).
Una vez, "pagar" era precisamente eso. Luego la imagen quedó, pero los
contenidos fueron mutando; la misma poiné cambió de sentido. Veremos más
adelante cómo sucederá esto particularmente a partir del siglo XII.

La visión general que se ha reproducido al menos desde CARRARA es un difuso

principio primitivo de venganza que luego se fuera convirtiendo en un sistema
racionalizado en que aquélla es reemplazada por una pena limitada desde varios
puntos de vista. En los Tratados, todo comienza con la blutrache (venganza de la
sangre), una retaliación sin límites entre clanes. Las explicaciones más
elaboradas, siguiendo estudios como el de SUMNER MAINE, atendían al carácter
prelógico de la mentalidad primitiva, la religiosidad y el tabú. En todo caso, de allí
se trazaba una evolución del Derecho que, básicamente, mutaba de esa situación
propia del estado de naturaleza al estado en sociedad, caracterizado por el
contrato y las limitaciones racionales al castigo desmedido y arbitrario (HENDLKR,
2010).

Sobre el comienzo de su obra Das Schuldmoment in rómis-chen Privatrecht {El

elemento de la culpabilidad en el Derecho ¡Vivado romano, de 1867), Rudolph VON
IHERING expresaba: "lili Derecho penal es el pueblo mismo; la historia del Derecho
penal de los pueblos, un trozo de la psicología de la humanidad" (VON IHERING,
2013).

Precisamente, como decimos, aquello que para los estudiosos clásicos ha sido la
característica de los Derechos originarios en que el elemento penal permea la
totalidad de las relaciones jurídicas, para IHERING refleja la sed de venganza, aquel
instinto o pulsión vital (instinto de supervivencia) que se agranda y exacerba ante
el peligro.

Lo que VON IHERING destaca en este orden es que dicha reacción -en el origen de
las sociedades, al no existir un poder público con potestad afianzada- es también
producto de la falta de seguridad objetiva en sus derechos, ante lo cual la víctima
no se da por satisfecha con la retribución material del daño -restitución o
indemnización de la cosa-. Aquí, sin importar la culpabilidad o no del ofensor, el
ofendido pide algo más, algo personal como satisfacción: la pena.

El estudio del Derecho Privado romano lleva a VON IHERING; a postular que, fuera
de un período arcaico, ya en el antiguo sistema previo a las leyes decenvirales, a
las obligaciones se le agregaba una pena privada como castigo para el incumpli-
miento, de manera tal que ello pudiese de algún modo aminorar aquella sed de
venganza, encontrándolo en las XII Tablas, así como en el Derecho germánico y
en distintos ordenamientos de la antigüedad y el medioevo. Se trata de un cálculo,
en efecto, de una ingeniería de compensaciones y búsqueda de igualamiento; de
reciprocidad en la proporción.

Lo cierto es que para IHERING, la venganza -a medida en que se afianzaba la

centralización del poder público- fue paulatinamente vista desde allí como nociva y
disruptora, tendiéndose a los reemplazos y sustituciones por obligaciones
adicionales a la proporción en el daño causado. La pena es allí un plus apenas
suficiente para frenar la exteriorización del afecto negativo generado por el daño.

No obstante, como es posible advertir en una mirada diacrónica, y según

intentaremos mostrar, el fenómeno reclama otras consideraciones. Trataremos de
mostrar cómo ello se ha desarrollado, al menos en parte, y por qué no resulta una
derivación racional de los principios políticos propios de la humanización del
Derecho.

Rene GIRARD (1995), en su clásica obra, explica que el sacrificio de la víctima ritual
es prevención de la violencia.

Según el autor, basándose en prácticas de pueblos "primitivos", mitos e

instituciones griegas, y enseñanzas orientales, se puede reconocer en la función
del sacrificio un sistema de cuño religioso que resulta preventivo de la violencia,
en la medida en que opera una sustitución de la víctima real, aquella contra la que
se debería dirigir el ataque, por otra que es más conveniente para la comunidad.
El sacrificio termina siendo un hecho que contiene las pulsiones violentas
transformándolas en pequeña violencia concentrada y aceptable (rituales). "El
sacrificio polariza sobre la víctima unos gérmenes de disensión esparcidos por do-
quier y los disipa, proponiéndoles una satisfacción parcial" (1995:15). Se trata de
una transferencia de orden colectivo que de alguna manera parece actuar sobre
las contradicciones internas, las peleas, las rivalidades y entuertos que los
miembros de la comunidad abrigan entre sí. Esta operación parece funcionar para
restaurar la armonía comunitaria y la unidad social.

La función catalizadora, preventiva, del sacrificio, parte de la intuición de que la

violencia, si no es canalizada, se acrecienta y finalmente aparece de una manera
de consecuencias tremendamente deletéreas.

Pero también deja en claro GIRARD que la línea entre crimen y sacrificio es
delgada. Para mantenerse como vía de escape requiere, precisamente, que su
verdadera naturaleza quede oculta: "Al desviarse de manera duradera hacia la
víctima sacrificial, la violencia pierde de vista el objeto apuntado inicial mente por
ella" (1995:13).

Además, es necesario que aquella sustitución se encuentre dada en un marco

institucionalizado. Esto es esencial, en tanto la inexistencia de dicho marco deja
completamente a la luz la naturaleza del acto: es un acto que en sí puede y/o debe
ser vengado.

La víctima sustituta suele ser una que se asemeja de alguna manera con la
víctima sustituida; se la elige generalmente por su debilidad, porque es fácil y
posible tomarla. Hay que preguntarse quiénes son las víctimas sacrificiales;
quiénes "se parecen pero no son". GIRARD lo dice en perspectiva histórica (que no
varía sustancialmente en muchos órdenes hoy): "... Aparecen los prisioneros de
guerra, los esclavos, los niños y los adolescentes solteros, aparecen los individuos
tarados, los desechos de la sociedad..." (1995:19).
Por otra parte, el sacrificio, la violencia, dadas sus características, es imperativo y
orden divina externa al hombre mismo -manifestada en la obsesividad del rito que
oculta, insistimos, la naturaleza del acto- y por tanto en términos de violencia
aparece como una conducta no propia del que la ejecuta. El desplazamiento es,
nos parece, del objeto pero también del sujeto: ambos se inscriben en un
microcosmos preordenado y del que son los dos objetos.

En definitiva, el sacrificio es una medida preventiva, cuya función es apocar la

violencia e impedir los conflictos.

Expone GIRARD entonces que el sistema judicial es claramente una racionalización

de la venganza que, por ser imperativamente impuesta, libra al hombre del terrible
deber de la venganza. (1995:29).

Creemos que la consecuencia política importante que Gi RARD planteó en su

época (y sigue planteando hoy) no fue tanto la visión antropológica del sacrificio
ritual como válvula de escape de la probable escalada de la violencia ante la
reacción directa en un conflicto cualquiera. Tampoco era una novedad entonces
invocar la función del Derecho estatal punitivo como limitador de la venganza
privada. En la época en que las instituciones mundiales enunciaban en sus
instrumentos principales como fin de la pena la opción por el humanitarismo, la
reeducación, le resocialización y las medidas más suaves tendientes a la
integración social (paradigma de la "Modernidad", según YOUNG), SU aporte
consistió en la cruda afirmación de que el Derecho penal (el sistema judicial) es
venganza y ninguna otra cosa distinta de la violencia vindicativa; una venganza
"curativa" y última, pero venganza. Dice: "En lugar de ocuparse de impedir la
venganza, de moderarla, de eludirla, o de desviarla hacia un objetivo secundario,
como hacen todos los procedimientos propiamente religiosos, el sistema judicial
racionaliza la venganza..." (1995:29-30). La validez de ello, sin embargo, estaría
en que dicha venganza es la última; no hay ya escalada; allí termina el conflicto:
"Las decisiones de la autoridad judicial siempre se afirman como la última palabra
de la venganza" (1995:23).

Este enfoque sobre la retaliación estatal como último acto del círculo de la
venganza es en parte la fundamentación de la pena que sostiene actualmente los
postulados justificacionistas de FERRAJOLI; pero ha sido también antes
especialmente relevado por FICHTE, para concluir que el Derecho es el elemento
disruptor en la lógica de la imitación negativa que hay en la base de la venganza
142.

Ahora bien, GIRARD observa también en el sistema judicial una función de

autocamuflaje, igual que el sacrificio: "El sistema funcionará tanto mejor cuanto
menos conciencia tenga de su función. Así pues, este sistema podrá -y tan pronto
como le sea posible- reorganizarse en torno al culpable y el principio de
culpabilidad, siempre en torno a la retribución, en suma, pero erigida en principio
de justicia abstracto que los hombres estarían encargados de hacer respetar...A
partir del momento en que es el único en reinar, el sistema judicial sustrae su
función a las miradas. Al igual que el sacrificio, disimula -aunque al mismo tiempo
revela- lo que le convierte en lo mismo que la venganza..." (1995:29).

Aquí debemos hacer una observación sobre un aspecto que consideramos de la

mayor importancia. Hay una percepción muy medular de GIRARD en el hecho de
que asigna a la violencia una naturaleza basada en un significante trascendente;
ya sea la violencia del sacrificio, la de las retribuciones limitadas o la del sistema
judicial (el poder punitivo institucional, diremos): "Todos los procedimientos que le
permiten al hombre moderar su violencia son análogos en tanto que ninguno de
ellos es ajeno a la violencia. Eso lleva a pensar que están todos enraizados en lo
religioso(...)en un sentido más profundo que el teológico (...) Sólo una
trascendencia cualquiera (religiosa, humanista o de cualquier otro tipo), haciendo
creer en una diferencia entre el sacrificio y la venganza, o entre el sistema judicial
y la venganza, puede engañar duraderamente a la violencia " (1995:31).

Esta percepción, nos importa postular, se aplica a todos los demás significantes
que en lo sucesivo han de resultar el nombre, el nudo, de la operación de la
violencia: la infracción, la norma, la pena.

Nos parece razonable afirmar que hay en estas nociones principios explicativos
poderosos; "causas" más atrás de las cuales es difícil indagar respecto de la razón
de ser del castigo considerado en sus aspectos más universales y diacrónicos.
Pero también resalta en ellas otro aspecto: la violencia como moneda de la
equivalencia; regla del pago de la deuda contraída con la ofensa; el origen de la
idea de equivalencia simbólica entre crimen y castigo. Sin embargo, nótese una
diferencia:

"Los primitivos (se refiere GIRARD a la etnia Chukclii) se esfuerzan en romper la

simetría de las represalias al nivel de la forma. Contrariamente a nosotros,
perciben perfectamente la repetición de lo idéntico e intentan ponerle un final a
través de lo diferente. Los modernos, en cambio, no temen la reciprocidad
violenta". De esto, precisamente, surge la entronización fundadora del principio de
culpabilidad y personalidad de la pena.

Las breves acotaciones y citas anteriores sirven con alguna suficiencia para
sostener una de las cuestiones centrales en la consideración de la respuesta
social que merecen las conductas juveniles, una vez que han pasado el umbral de
la afectación tenue de ciertos bienes jurídicos, ya que puede partirse de la base de
que "No existe en el sistema penal ningún principio de justicia que difiera
realmente del principio de venganza. El mismo principio de retribución violenta, de
la retribución, interviene en ambos casos. O bien este principio es justo y la justicia
ya está presente en la venganza, o bien la justicia no existe en ningún lugar"
(1995:23).

V. ¿Por qué hay que vengarse?

Si es cierto, entonces, que la pena legítima impuesta por el Estado y la venganza

son idénticas en cuanto son la devolución de una violencia, vale preguntarse cuál
sea la razón por la que, según decía GIRARD, los hombres sienten el peso de llevar
a cabo dicha devolución.

La pena -a diferencia de las denominadas "medidas" propias de los "sistemas de

doble vía"- se ha establecido bajo la condición de proporcionalidad con el daño y
con la culpa.

Pero, justamente, todavía no sabemos a qué responde esa proporcionalidad. Si

hiciéramos como HUMU lo hacía respecto de la causalidad, bien podríamos
preguntarnos si hay necesariedad en esa respuesta, en esa proporcionalidad,
igualdad, identidad. También podríamos preguntarnos por ello a qué lógica
obedecen actos de tanta trascendencia como Cristo poniendo la otra mejilla o
Ghandi sentándose en pasividad frente a los hombres y las armas ("ojo por ojo...y
el mundo se quedará ciego"); una lógica diametralmente opuesta a la de la
violencia.

Las cuestiones vinculadas con la administración de la violencia, sin que en general

nos percatemos del todo, se proponen en términos que resuenan en la física, el
psicoanálisis, la estética en el arte, la matemática y la geometría: equivalencia de
fuerzas, proporcionalidad entre profundidad de lo reprimido y virulencia
externalizadora del síntoma, identidad, isomorfismo, equidistancia, simetría. Pero
también, y sobre todo, suenan a economía y a comercio, como aparece palmario
en todos los sistemas penales que, como el Fuero de Jaca, cambian daño por
dinero. La violencia participa de las raíces más profundas de las relaciones
intersubjetivas.

Es necesario ahora analizar una fase histórica en que, a diferencia de los estadios
anteriores como la Grecia de Homero, se plantea una responsabilidad por culpa y
no ya una sin ella (en la Grecia arcaica los causantes eran los dioses). Esta
advertencia nos permite desplazarnos en el análisis con la prevención de que un
concepto (la culpa) tan central a la punibilidad y que ya apunta a la individualidad
del sujeto todavía cargará con la herencia de su origen.
Así, entonces, la etimología (en tren de visualizar "significantes amos" y su campo
semántico) ha servido para desentrañar órdenes de vinculación y sentido entre los
fenómenos que se nombran. Con ella se puede apreciar que la palabra germana
"Schuld", significa tanto "culpa" como "deuda". "Guilt" (culpa), en inglés, no es
igual a "debt" (deuda), pero ésta viene del francés "debte-dette", en que hay
diferencia con "culpabi-lité". "Guilt", sin embargo, viene del inglés antiguo "gildan"
o "gyldan", que significa "pagar", "retribuir", "re-compensar". Es notoria, además, la
vinculación de origen etimológico entre "culpa" (latín y español) y "guilt".

Asimismo, está en la noción de "culpa" desde los griegos del siglo VIII a.c. -al
menos-, la idea de "ser causa" de algo. Culpa y causa se expresan en la misma
palabra: Aitía.

Parece entonces haber una relación visible en el sentido de que lo que

entendemos como fundamento no sólo del reproche moral, ni de la sanción
jurídica civil, sino de la pena'"penal", es en el origen una relación en la que un
sujeto por su hecho objetivo, está obligado a pagar, a compensar a otro.

En sus orígenes clásicos, la noción de justicia era pedir igualdad frente al daño o a
la falta de un derecho. No se limitaba al derecho en la relación individual, sino que
se mostraba en la lucha de clases. Se trata de la intuición popular que proyecta y
extiende a todos los órdenes la igualdad en las relaciones sobre las cosas -los
bienes-. Dicha petición y concepción de igualdad viene de los derechos reales, y
termina, no parado-jalmente, evolucionando en el concepto de democracia: como
lo ha analizado la autorizada palabra de Werner JAEGER: "... Toda manifestación
del derecho estuvo, hasta entonces (siglo V a.c), de un modo indiscutible, en
manos de los nobles (...) la palabra derecho, diké, se convierte en el lema de la
lucha de clases (...) el derecho escrito equivalía al derecho igual para todos (...) La
significación fundamental de diké equivale aproximadamente a dar a cada cual lo
debido...significa el cumplimiento de la justicia (...) En el origen tenía, empero, esta
palabra una aceptación más amplia que la hacía más adecuada para aquellas
luchas: la significación de igualdad (...) Para llegar a su mejor comprensión, es
preciso pensar en la idea popular originaria según la cual es necesario pagar lo
mismo con lo mismo, devolver lo mismo que se ha recibido y dar una
compensación igual al perjuicio causado. Es evidente que esa intuición
fundamental deriva de la esfera de los derechos reales, y ello coincide con lo que
sabemos de la historia del derecho en otros pueblos (...) Nos hallamos aquí en el
comienzo de una evolución que debía conducir, a través de la sucesiva
mecanización y extensión de la idea de la igualdad, al establecimiento de la
democracia" (JAEGER, 1957:106-108).

De este modo, parece que se puede rastrear la noción de igualdad y la de

proporcionalidad o equivalencia a esta intuición del hombre sobre su identidad
básica con el semejante, la que supone en principio una igual atribución de las
cosas. Por eso, la culpa es quedar en deuda frente al otro y responsabilidad es
retribuir.

¿Pero de qué forma se produce esta metaforización por la cual una relación
concreta de dar y recibir entre sujetos concretos se convierte en el fundamento del
reproche penal tal como lo conocemos desde hace siglos?

Resultaría que aquel concepto de la diké (o, más adelante: dikaiosyne) se trasladó
de las compensaciones entre partes al modelo "mítico" de una sociedad cuyo
poder la entroniza, también y sólo metafóricamente, en acreedora política de la
deuda por el hecho criminoso.

La violencia del sacrificio tanto como de la pena es lo igual que ha sido infligido a
la víctima. La metáfora, en cada caso más o menos expresiva del "engaño" a que
aludía GIRARD se ubica como trasposición al orden simbólico.

Ya la Grecia clásica había mediatizado los conflictos en formas que la Polis

muestra como ejemplo del juicio de los pares frente a las posiciones antagónicas
de las partes y cuando la índole del conflicto supera el ámbito de la parcela más
privada que es el oikos, para afectar al conjunto mayor. Poro esta
procedimentalidad política no cambia el sustrato que configura aquella noción de
injusticia (adikein). Se configura ésta sobre el modelo de obligación y por ende el
Derecho penal -la violencia-sobre una noción de restitución (responsabilidad de
recomponer), pero no se trata de una composición material hacia la víctima, sino
de la restitución de un orden del mundo que ha sido violado y demanda una
violencia compensatoria.

En este sentido, parece posible notar que los griegos del período clásico y su
transición previa ya han enmascarado tras una idea fuerza de orden trascendente
(recordemos: aquella que, de un modo amplio es religiosa, y da un estatuto
fundante indiscutido) la justificación de la violencia, quitándole aquel sesgo inicial y
desnudo de violencia frente a violencia.

Resulta en esta materia una referencia obligada la conocida idea de NIETZSCHE,

que afirma la subsistencia de la idea de una equivalencia entre perjuicio y dolor
basada en antiguas prácticas del comercio, las cuales remiten a un sustrato que él
ubica en el placer último de hacer sufrir al prójimo: "¿De dónde ha sacado su
fuerza esta idea...de una equivalencia entre perjuicio y dolor? Yo ya lo he
adivinado: de la relación contractual entre acreedor y deudor (...) El
deudor...empeña al acreedor...otra cosa que todavía 'posee'... por ejemplo, su
cuerpo o su mujer, o su libertad, o también si vida (...) Pero muy principalmente el
acreedor podía irrogar al cuerpo del deudor todo tipo de afrentas y de torturas (...)
al acreedor se le concede, como restitución y compensación, una especie de sen-
timiento de bienestar -el sentimiento de bienestar del hombre a quien le es lícito
descargar su poder, sin ningún escrúpulo, sobre un impotente-..." (NIETZSCHE,
2004:66-68) 145.

Por otra parte, en apreciación que coincide parcialmente, sostenía DURKHEIM: "... la
pena consiste en una reacción pasional (...) la naturaleza de la pena no ha
cambiado esencialmente. Todo cuanto puede decirse es que la necesidad de la
venganza está mejor dirigida hoy que antes. El espíritu de previsión que se ha
despertado no deja ya el campo tan libre a la acción ciega de la pasión; la
contiene dentro de ciertos límites..." (DURKHEIM; 2004:98 y 101).

Así, entonces, hasta aquí podemos ver que la razón para la venganza tiene un
antiguo lugar en la constitución social del hombre y a la vez, una profunda
necesidad de no ser expresada como lo mismo frente a lo cual reacciona. Pero
semejante energía social dispuesta en torno de la elaboración de mecanismos de
ocultamiento (que sin duda generan tensiones intrasocietarias y se encuentran
cíclicamente en proceso de desgaste y crisis) pone de manifiesto la potencia de la
necesidad de retribución.

En la etapa clásica, como vimos, aun siendo un procedimiento político (o porque

precisamente lo es) la venganza se recubre de mito cósmico, de acreencia del
todo que demanda reequilibrio. En la cosmogonía griega (no diferente en esto de
otras), la salida de las cosas del apeiron (lo divino) es una separación de los
contrarios que luchan en este mundo, a partir del todo originariamente unido.
ANAXIMANDRO de Mileto (n. 611 a.c), antes de SÓCRATES, expresó al respecto:
"Donde tuvo lo que es su origen, allí es preciso que retorne en su caída, de
acuerdo con las determinaciones del destino. Las cosas deben pagar unas a otras
castigo y pena de acuerdo con la sentencia del tiempo".

Pero ANAXIMANDRO establecía esta compensación (castigo y pena) como

compensación de la pleonexia (aproximadamente, "avaricia", querer tener más -
injustamente- con perjuicio de otros; afán de ganancia a cualquier costo, etc.) de
las cosas. Se representaba la contienda de las cosas como la lucha de los
hombres ante un tribunal, donde el juez es el tiempo. Esto se conoce por las ideas
políticas de SOLÓN: cuando uno ha tomado demasiado del otro, le es quitado de
nuevo el exceso y dado a aquel que ha conservado poco. Daría la sensación de
que ANAXIMANDRO, al revés de lo que en diversas formas se postularía luego,
generalizaba y extendía esa actividad de los hombres a la naturaleza, a la
totalidad de los seres. De allí que la idea posteriormente mitificada, sublimada, de
un orden que reclama compensación, puede bien venir de lo primero -o lo único-
que el hombre conoce: a sí mismo: "Lo que Anaximandro formula en sus palabras
es una norma universal mas bien que una ley de la naturaleza en el sentido mo-
derno. El conocimiento de esta norma del acaecer de la naturaleza tiene un
sentido inmediatamente religioso...El mundo se revela como un Cosmos, o dicho
en castellano, como una comunidad de las cosas, sujetas a orden y a
justicia...Este descubrimiento no podía haberse hecho en otra parte que en lo
profundo del alma humana...No hay duda alguna de que la idea filosófica del
Cosmos representó un rompimiento con las representaciones religiosas
habituales..." (JAEGER, 1957:159).

En este sentido, Franz BOAS ha sostenido que "no existe una diferencia
fundamental entre los modos de pensar del hombre primitivo y el civilizado"
(HENDLER, 2009:17), y GIRARD, por su parte, también expone que, frente a la
relación con la realidad en tanto es necesario dominar aspectos concretos de la
misma, los hombres siempre han razonado igual, apartándose de las
abstracciones en pos de un empirismo tanto más prudente y mezquino cuanto
más lo acucian las fuerzas externas (GIRARD; 1995:39).

Ahora bien, suponiendo que analizamos una hipótesis más o menos fundada
sobre un origen posible de la necesidad de castigar por un hecho causado por
otro, cabe mencionar que ello tiene -en la relación intersubjetiva directa- una
expresión emocional universal, cual es la cólera que produce el daño y que (si no
se reprime, modifica o transfigura) desata una reacción instintiva de ofensa que a
veces es equivalente y muchas veces no.

En esta cólera puede verse un hecho primordial, vinculado inmediatamente con la

venganza, que debería explicarse de algún modo si se busca comprender las
raíces instintivas individuales de la violencia retributiva. Al menos DURKHEIM -y
también similarmente VON IHERING- han creído que hay algo de defensa propia en
la reacción. Según cita GUEMUREMAN (2010) al sociólogo francés, "el instinto de la
venganza no sería más ([lie el instinto de conservación exagerado por el peligro,
ya que constituye un verdadero acto de defensa, aun cuando instintivo c
irreflexivo. Dice el autor que no nos vengamos sino de lo que nos ha ocasionado
un mal, y lo que nos ha causado un mal es siempre un peligro".

Hasta aquí miramos la violencia y la pena como aspecto casi solamente relativo a
lo antropológico general (vaga y dudosamente, una "naturaleza humana"). Hay
que analizar otras instancias. Más cercano y mejor conocido, el proceso por el
cual en determinado momento en la historia de la Europa occidental, sobre el telón
de fondo del Derecho romano imperial, se empiezan a dibujar las formas del
sistema judicial externo a las partes y como gestión integral del poder con estatuto
formal, tiene una racionalidad en que la retribución obedece a pautas bien
específicas. La venganza sigue enmascarada, pero el fin de dicha cobertura se
hace más diáfano.

Como ha estudiado Michel FouCAULT (1998), hasta el feudalismo de los siglos XII
y XIII, y desdo la caída del imperio romano (con alguna excepción en cuanto al
delito flagrante) en Europa primó el Derecho germánico, que establecía un par
binario en el conflicto "judicial" y donde el Derecho era la tuerza reglamentada: no
había un tercero imparcial ni noción de infracción, ni sentido de verdad, ni prueba
de hechos.

La organización feudal se basó en esta estructura para obtener el esquema de

poder que la caracterizó: concentración de las armas en manos de algunos y,
finalmente, en el más poderoso: el monarca (existía como pena la confiscación;
los bienes circulaban en función de la guerra tanto como del litigio judicial: vencer
a alguien era privarlo de las armas).

El Poder Judicial no existía, así, en la Edad Media, ya que la liquidación la

resolvían los individuos entre sí. Sólo se pedía al más poderoso (mago, religioso)
que observara la realización de ciertas reglas -era un proceso de derecho que fue
confiscado, precisamente, por los más poderosos-. Así, el poder debió apropiarse
del "poder judicial", igual que de las armas y las riquezas.

De este modo es que con la primera gran monarquía en la primera mitad del siglo
XII, aparecen nuevas formas jurídicas que difieren del Derecho bárbaro de la
sociedad feudal v del Derecho romano: la Justicia externa a los individuos que
marca la transformación por la que se produce en pleno la expropiación del
conflicto que subyace hasta hoy en el delito: "La intervención del soberano no es,
pues, un arbitraje entre dos adversarios: es incluso mucho más que una acción
para hacer respetar los derechos de cada cual; es su réplica directa contra quien
le ofendió...Ahora bien, esta parte del príncipe, en sí misma, no es simple: por un
lado implica la reparación del daño que se ha hecho a su reino, del desorden
instaurado, del ejemplo dado, perjuicio considerable y sin común medida con el
que se ha cometido respecto de un particular; pero implica también que el rey
procura la venganza de una afrenta que ha sido hecha a su persona. El derecho
de castigar será, pues, como un aspecto del derecho del soberano a hacer la
guerra a sus enemigos..." (FOUCAULT, 1992).

Surge entonces la figura del procurador, representante del soberano, del señor o
del rey, y así la primera especie de vindicta publica, ya que cada crimen ofende al
soberano, ofende al poder, replica a la víctima y reclama paralelamente a ella,
hasta sustituirla.

Y sustituyendo la noción de "crimen" (daño que uno causaba a otro), aparece así
la figura de la infracción, que es un ataque al orden, a la ley misma del Estado.
También se sustituye el sujeto de la reparación (el Estado): aparece la multa y la
confiscación ya mencionada como medio del enriquecimiento. Y así nace,
también, la figura del tercero y la noción de sentencia.

Es importante decir que este proceso es algo impregnado de categorías religiosas,

y por ello aparece marcada la noción de infracción, falta, ofensa (entroncado con
la idea del soberano como dios terrenal), el pecado, la culpabilidad moral. En la
indagación el daño es tratado como una falta moral, casi religiosa; comienzan a
actuar así conjuntamente las nociones de lesión al soberano y pecado. Así
pasarán al Derecho clásico, en la serie de desplazamientos significantes.

Como se percibe, ya en esta etapa se hacen claros los elementos que, otras
transfiguraciones mediante, van a quedar plasmados como retribución en la densa
superposición de capas significantes que anidarán en adelante en la idea de pena
y sistema judicial. La naturaleza sustantiva de la violencia, sin embargo, va
quedando cada vez más enterrada y desdibujada por esas daciones de sentido
basadas en su calidad institucional.

VI. La venganza en el esquema moderno. Doctrinas de la pena

No será necesariamente distinto en adelante. Las idealizaciones sobre la pena, su

fundamento y su fin, no han de dejar de constituir un discurso que correrá en
paralelo con la realidad del castigo. Serán ideologías que, como más abajo mos-
traremos, se encabalgan sobre una realidad que si varía, lo hace en términos de
una mayor o menor crueldad, o de formas diversas de la violencia, según primen
alternativamente ideas políticas de un signo más o menos humanista.

Varios autores han puesto este fenómeno de resalto desde hace ya mucho; no
obstante, la legitimación de la violencia no ha podido encontrar argumentos
distintos en el fondo (aun si elaborados con nuevas herramientas).

"Para el conocedor de los manuales de la historia del derecho penal siempre ha

regido como cierto que las cruzadas y campañas históricas del derecho contra la
injusticia que llamamos 'crimen', han sido llevadas a cabo en nombre de altos
ideales de la pena. Por esta razón ha sido considerado siempre científicamente
legítimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una historia de los
ideales v de las teorías de la pena -un modo de presentación histórico-jurídico
especialmente cultivado en la Alemania obsesionada por el afán teórico-... (no
obstante) estos ideales han desarrollado, en la evolución histórica del derecho
penal, un papel activo como paradigmas en el hacer y pensar jurídico-político, y
todavía hoy desarrollan este papel" (W OLF, 1995).

De acuerdo con lo que se pone de resalto, entonces, resulta conveniente

adentrarse en el estudio de las doctrinas de la pena tal y como las conocemos
desde sus respectivas primeras formulaciones. Vale aclarar desde ahora que ya
en ello estamos operando en un sistema que ha "confiscado" a la víctima su
derecho y la ha sustituido en su pretensión, que pasa a ser la del monarca
absoluto y luego la del Estado, representando a la sociedad. En tal sentido, estas
racionalizaciones lo son en definitiva de la expropiación del conflicto a la víctima y
su sustitución por una entidad abstracta considerada como organismo o como
contrato (ZAFFARONI, 2002:56).

Ante todo, es dudoso que en efecto alguna vez la noción de retribución haya
dejado de coexistir con la de prevención en sus diversas variantes: ni siquiera en
KANT y en HEGEL deja de considerarse en algún plano los efectos o los fines del
castigo. Para HEGEL, la intimidación, la corrección, tienen un lugar esencial, pero
ello es en lo fenoménico y en relación a la modalidad de la pena; un plano
contingente y lejano de la inmanencia (HEGEL; 2004:103). Del otro lado, el mismo
Marqués de BECCARÍA sostenía fundamentalmente que la pena debía servir para
prevenir futuros actos, pero asimismo pensaba que ella debía en todo caso ser
proporcional al daño social causado.

Ahora bien, la teoría retributiva de KANT y HEGEL permitió establecer ciertos

anclajes de mutua dependencia entre delito y pena. Ello por cuanto ofrecía una
fundamentación de la pena pública en función de la cual se estructuró un concepto
del delito que, elaborado a partir de la teoría de las normas de BINDING, mantiene
una vigencia que no es en absoluto menor, si bien en su versión ortodoxa ha sido
abandonada por la doctrina penal contemporánea. No obstante, ha estado
presente en toda la evolución y conserva actualidad en muchas de sus
proposiciones (RIGHI, 2007).
Desde BINDING y su monumental obra, la visión retributiva de la pena se afinca
bajo la nueva institución, el nuevo significante legitimador que viene a tomar la
posta en el desplazamiento desde la noción medieval de "infracción": la norma.

"Binding, además, introdujo el concepto de norma de valoración, con el mismo

contenido del imperativo (norma de determinación), lo que ha influido en casi toda
la dogmática contemporánea (...) Todo esto es lo que se puede llamar perspectiva
idealista respecto de las normas... La contradicción de una acción humana con
una norma es sólo metafórica, porque corresponden a dos mundos diferentes...La
pretendida existencia real de las normas motivadoras oculta la naturaleza del
poder punitivo, porque pasa a segundo plano la coacción punitiva de las únicas
normas que realmente existen" (ZAFFARONI, 2002:99).

Las palabras de ZAFFARONI son un profundo reconocimiento de esta idealización

que, si bien ya no remite al omnímodo rey y su potestad de castigar la ofensa que
toda infracción le hacía a él, sí lo hace a otras instituciones de igual poder
fundante. En el más autoritario de los sentidos, la pena ha de castigar el desafío y
el alzamiento contra la norma, contra la idea de valor juridizada en el Estado que
monopoliza la fuerza legal; en el sentido más liberal-democrático, la pena
castigará el daño, la lesión a un objeto de valoración que es propio de alguien y al
que tiene derecho, del que puede disponer tan sólo ese alguien.

En este orden, es importante destacar que la noción de proporcionalidad se

vincula sobre todo con la segunda postura, y se constituye como límite en que la
culpabilidad y la gravedad del hecho vienen a operar como "techo" en la respuesta
punitiva. La razón de ello es que no se puede utilizar al individuo como
instrumento ni siquiera de fines sociales teóricamente más benéficos para él, y
menos para el conjunto; a esto se opondría el concepto de dignidad humana. La
forma en que esta formulación entronca con los principios de garantía es por su
oposición con las demasías políticas llevadas a cabo en nombre de la prevención.
Más abajo nos detendremos en la cuestión de la pena y la dignidad.
Como ya se adelantó, las fundamentaciones filosófica y jurídica de la retribución
se deben en la modernidad a KANT y HE-GEL. En KANT, la pena aparece como un
"imperativo categórico", una exigencia de la justicia. La pena debe imponerse aun
cuando resultase absolutamente innecesaria para la sociedad. Debería ejecutarse
hasta el último asesino en prisión, "para que cada cual sufra lo que sus hechos
merecen y la culpa de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese
castigo", expresaba el pensador alemán (ROXIN, 1997:83). HEGEL plantea que la
pena como retribución se justifica por la necesidad de restablecer la "voluntad
general" que representa el orden jurídico. En ello, aplica su concepto dialéctico, al
establecer que esa voluntad general (tesis), se ve confrontada por una especial
del delincuente (antítesis) y, por ello, hay que oponerle el castigo para reafirmar
aquella voluntad del orden establecido (síntesis). Hegel se distingue de KANT en
que reemplaza el principio del Talión, prácticamente irrealizable, por la
equivalencia entre delito y pena: "La anulación del delito es retribución en cuanto
ésta es, conceptualmente, una lesión de la lesión" (ROXIN, 1997:83).

Es una reacción que mira al pasado y atiende a una abstracta reposición del statu
quo ante. La función que cumple la pena, según esta visión, es servir a la
realización de la justicia, la que no puede depender de situaciones contingentes;
es una exigencia moral, religiosa o jurídica que la torna en absoluta -de allí su
nombre- (MÍE PUIG, 2009:79).

En HEGEL está diáfana la noción idealista de BINDING que funda la concepción de

la norma como una realidad; y no sólo una realidad, sino la única. La realidad de la
Idea como aquello único que es verdadero y no contingente (en similar sentido
que PLATÓN): "El delito debe negarse no como la producción de un mal, sino como
la vulneración del derecho como derecho" (HEGEL, 2004:108). También es HEGEL
quien fundamenta que la pena privada es venganza, pero no la pena pública del
Estado (HEGEL, 2004:106-107); en ella hay simplemente un devenir prefigurado
que es propio del hecho del delincuente.
Ahora bien, se puede claramente ver que en la diferencia entre talión y
equivalencia, aparece una nueva capa significante que soterra la realidad de la
violencia; se percibe la cobertura institucional que importó la fuerza del discurso de
la dialéctica hegeliana y su filosofía política (discurso de un saber que fue, en
términos de FOUCAULT, un saber-poder).

A fin de explicar esto hay que exponer sucintamente en qué consiste.

Para HEGEL, tanto las ideas conservadoras del desarrollo histórico y organicista
como el relieve de la razón del Iluminismo eran ideas importantes, cada una a su
modo. Trató de unirlas en una síntesis filosófica (ZEITLIN, 1970:52).

En HEGEL, la razón no es sólo una facultad del individuo; es inherente al proceso

de desarrollo mismo ("todo lo racional es real; todo lo real es racional", sostiene).
La razón no es una mera abstracción de lo real, sino una fuerza inmanente que
determina la estructura y el desarrollo del universo. HEGEL transforma a la razón
en una fuerza cósmica a la que llama El Espíritu, La Idea, Lo Absoluto o Dios. No
es una esencia inmutable sino que está en continua fluctuación. Es un proceso
lógico y cósmico que une el ámbito social y el de la naturaleza. El devenir histórico
es la objetivación del progresivo despliegue de la razón en las diferentes
instituciones sociales y culturales, siendo este desarrollo similar al del
pensamiento humano.

Es así como la razón cósmica se objetiviza en las instituciones por el proceso de

fusión de contradicciones; esta fusión produce nuevas contradicciones, que a su
vez se unen en una nueva síntesis, ad infinitum (tesis, antítesis y síntesis). Es la
dialéctica: proceso que gobierna el devenir natural y social.

Hay dos tendencias en HEGEL: por un lado la defensa ideológica del Estado
prusiano y la sociedad alemana ("lo existente es racional, por ende necesario e
inevitable"). Pero por otro lado destaca el cambio constante, el desarrollo dinámico
y dialéctico. Para ver esto hay que comprender en su idea de la dialéctica lo que
denomina los saltos cualitativos (acumulación de lentos cambios orgánicos que
con un poco más, varían la calidad: la bellota se transforma en roble). Puede
describirse esto como la negación de la negación: la bellota era negación de la
semilla, a la que aquélla era inherente. Al continuar los cambios, ésta es también
negada por la forma nueva y potencial que encierra, el roble. Cada cosa contiene
su propia negación; es decir, es el germen del desarrollo (un cambio de acuerdo
con el patrón inmanente de la cosa).

Esta idea en particular es la que, como dijimos, se aplica a la relación entre a)

orden/paz/reposo, b) delito y c) pena. Es interesante destacar como este
esquema, de claro sesgo conservador, es coherente con la idea de lo inmanente y
preordenado según la razón universal. Las cosas cambian pero no desordenada o
aleatoriamente, sino según un "plan" que está ya en el origen. Todo es como debe
ser (lo existente es racional, necesario, inevitable). La reacción equivalente frente
al delito es necesariamente la pena. Es decir, en el delito está ya en germen su
negación que es la pena. Así, la respuesta punitiva se justifica filosóficamente y no
políticamente.

Hay otra vez una enorme trascendencia en el fundamento, que, como diría
GIRARD, es en un sentido no teológico, religioso: "La exposición real de que la
violencia se destruye en su propio concepto es que la violencia se elimina con la
violencia. En cuanto segunda violencia, que es eliminación de una primera, es por
lo tanto justa, no sólo en ciertas condiciones sino necesariamente" (HEGEL;
2004:99).

Con esta formulación es posible comprender las ideas modernas que refundan el
concepto de retribución.

Se trata, como se ve de una concepción en que la pena no es un medio para

ningún fin y no es un coste; por el contrario, tiene justificación axiológica
intrínseca. Consiste en un deber ser metajurídico que tiene en sí mismo su
fundamento (FERRA-JOLI, 1997:253).
Sus consecuencias pueden analizarse someramente del siguiente modo,
siguiendo en parte la clasificación que hace RlGHl (RIGHI, 2007):

El fundamento filosófico radica en que toda concepción preventiva es incompatible

con la dignidad humana, ya que para los seres humanos la única motivación
admisible es la que surge de la norma, la cual es una orden que conceptualmente
precede a la descripción legal, y su existencia es independiente de la sanción.

Como la pena no puede (no debe) ser instrumento de motivación, los seres
humanos no son destinatarios de la norma, que se dirige al Estado para que
castigue al culpable del delito (que se caracteriza como violación de una norma).

Esto hace ver -dice RIGHI- que la aplicación de estos principios en términos
absolutos condujo a la aplicación de penas totalmente inútiles.

En tal orden, la pena no está destinada a evitar hechos futuros, porque es sólo
una reacción; por otra parte, establece un sólido vínculo con el delito (hecho).
Además, si el sentido es hacer justicia, debe ser sobre un culpable y, de este
modo, la culpabilidad es fundamento de la pena.

En el finalismo se llegó a una relación de independencia entre delito y pena

(estructuras lógico-objetivas; injusto personal que incorpora el disvalor de acción y
reformulación de la teoría normativa de la culpabilidad): así, consolidó la idea de
que el fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito, que el delito no
sólo requiere violar la norma sino un culpable; que culpable es el que opta por no
motivarse en la norma y, finalmente, que hay libre albedrío y por ello la culpa-
bilidad es presupuesto de la pena.

La teoría retributiva apreció la pena con criterio talional, ya que es un mal para el
delincuente que compensa el causado. De ahí, la individualización de la pena
quedó asociada a la gravedad del hecho realizado y al grado de culpabilidad del
autor, enunciándose así un criterio de proporcionalidad entre delito y pena.
Anotemos ahora algunas de las observaciones que se le han hecho a las
posiciones retributivas.

FERRAJOLI reseña que esta noción de que es justo devolver mal por mal -fundante
de todas las teorías absoluta:; de la pena- tiene origen en instituciones arcaicas
como la venganza de la sangre, la idea de la expiación y la de reequilibrio entre; el
delito y la pena; es decir, la subsistencia del impulso primitivo, la religiosidad
básica y el pensamiento mágico preconceptual (FERRAJOLI, 1997).

Para nosotros esa descripción, si bien genéricamente es cierta, adolece de una

subestimación de las continuidades materiales y simbólicas en la cultura que, de
no existir, haría improbable que la noción de retribución encuentre semejante
universalidad y pervivencia. Es decir, bien puede ser cierto que aquella violencia
medieval y su caracterización o conceptualización nos aparezcan groseras desde
un punto de vista racional contemporáneo; pero sólo hay que mirar nuestro mundo
actual para no caer en la ilusión de que todo ha cambiado tanto. Seis años antes
que el mismo NIETZSCHE en la obra antes comentada, Tobías BARRETO en Brasil ya
había teorizado que la pena no tiene fundamento jurídico, que es tan político como
el de la guerra (ZAKFARONI, 2002).

Desde el punto de vista racional, las tres nociones antes referidas por FIÍRRAJOLI
son calificadas como absurdas e insostenibles: la confusión entre Derecho y
Naturaleza que arrima la rara idea de un nexo necesario entre culpa y castigo y la
mencionada fantasía de la restitución de un orden violado, la idea de expiación,
todas ellas ya objetadas por PLATÓN y SÉNECA, en tanto lo que ya está hecho no
puede ser desecho, sólo se sostienen por una mistificación que encaja de algún
modo con las necesidades de gestión del poder político en la sociedad.

"La idea de que infligir penas tenga un valor intrínseco y no persiga otro fin que la
justa retribución de los delitos le ha parecido a Alf Ross tan carente de sentido
como para hacerle suponer que nadie la ha sostenido nunca seriamente. Por des-
gracia, esta suposición es errónea", concluye el jurista italiano (FERRAJOLI,
1997:254-256).

La tesis de la retribución ya no se puede sostener hoy, toda vez que si la finalidad

del Derecho penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos,
entonces no es lícita una pena que declaradamente prescinda de todo fin social"

El Estado, como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica de

justicia ni está legitimado para ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a
asegurar la convivencia del hombre en paz y en libertad; está limitado a esta tarea
de protección...." (ROXIN, 1997:84).

Por otra parte, es clásicamente sostenido que el fundamento de la culpa que se

halla en el libre albedrío o determinación propia de la voluntad carece por
completo de demostrabilidad empírica, haciendo por ello ilegítimo que el Estado se
base en tal criterio (tal cual sucede, por otra parte, con las alegaciones
deterministas de cuño biológico o sociológico que han sostenido las teorías
positivistas de distinto tipo).

Desde el punto de vista ético, se objeta que el Estado pueda infligir un mal sin
ulterior sentido; y es la pena desde esta concepción solamente un mal que se
devuelve a quien ocasionó otro; es decir; hay una suma de violencias que no
brindan ninguna solución al conflicto. Además, desde lo concreto, esta imposición
de un mal sí se demuestra empíricamente como contraproducente en lo social,
toda vez que resulta en sí desubjetivante y en muchas ocasiones criminógena.

En la variante moral de la retribución, es decir, considerada como un instrumento

de expiación, las críticas se abren a otras consecuencias de importancia, por
canto es clara base del Estado liberal democrático mantenerse fuera del ámbito de
autodeterminación ética de los individuos: "Tampoco en la formulación como
'teoría de la expiación' puede defenderse la teoría de la compensación de la
culpabilidad...no puede servir para justificar la pena retributiva, pues una vivencia
expiatoria de este tipo, que en la realidad se da muy raras veces, constituye un
acto moral autónomo de la personalidad, que no puede imponerse a la fuerza y
que, por lo demás, puede ser motivado muchísimo mejor por una pena que no
retribuya, sino que ayude" (ROXIN, 1997:85).

En otro orden, hay un equívoco fundamental en que incurren las doctrinas

retribucionistas, y es que confunden dos aspectos completamente diferentes: por
un lado, el problema del (in de una pena, que no puede lógicamente sino ser
prospectivo; es decir, mirar al futuro (ne peccetur); y, por otro, el motivo o la
distribución, que tiene precisamente una base retributiva y no puede sino mirar al
pasado (quia peccatum). Esto se define también en términos de la oposición "¿por
qué castigar? Vs. ¿cuándo castigar?" y entre "razón legal" y "razón judicial" de la
pena. Herbert HART y Alf Ross han sido esclarecidos señala-dores de estas
insalvables confusiones (FERRAJOLI, 1997:256).

Entonces, la retribución obedece a la mirada retrospectiva y es la devolución de la

bofetada propinada por el hechor. Desde una visión moral o propedéutica puede
ser razonable admitirla en ciertos enclaves institucionales; desde la razón de ser
del Estado, como ya se ha dicho, no. Por ello es que se disfraza de finalidad lo
que es en verdad una reacción simétrica que, desde cualquier punto de vista de la
utilidad social actual o potencial, no brinda ninguna herramienta racional para que
la vida en común tienda a ser más sosegada y armoniosa, sino lo contrario.

Así, entonces, la confusión que reseñamos obedece a un esquema que FKRRAJOLI

ha expuesto con claridad (GUIBOURG, 1999):

La pregunta "¿por qué castigar?", tiene dos sentidos no discriminados en el uso

académico común: uno es por qué se castiga en los hechos; el segundo, por qué
se debe castigar. Desde este enfoque, aparece evidente que la primera pregunta
requiere respuestas empíricas sobre la verdad o la falsedad de algo, mientras que
la segunda tiene dos aspectos: uno es por qué existe el fenómeno histórico de la
pena (función); el otro, por qué existe el deber jurídico de la pena (motivación). La
cuestión axiológica, a su vez, se define en torno del fin de la pena; es decir, por
qué -éticamente- se debe castigar.

Aquí FERRAJOLI denominará teorías o explicaciones (jurídicas o sociológicas) a las

preguntas por la función o por la motivación. En cambio, llama doctrinas
axiológicas o de justificación a las ideaciones que pretenden establecer el fin del
Derecho penal (o, con ZAFFARONI, del poder punitivo).

Ahora bien, FERRAJOLI muestra cómo se produce en esto una falsa ideación al
derivar conclusiones prescriptivas de premisas descriptivas, y viceversa,
generándose lo que él denomina ideologías; es decir, formulaciones que mixturan
equívocamente el mundo del ser con el deber ser.

Así, incurren en la falacia naturalista las que intentan justificar la prohibición y la

aplicación de castigo a partir de los datos de la realidad: del hecho de que la pena
retribuye mal con mal, deducen que debe retribuir mal con mal. Del otro lado, la
falacia normatiuista confunde la justificación como explicación: del hecho de que
se normativiza un fin de la pena de prevenir los delitos se deduce que en verdad
los previene de hecho.

Nos interesa destacar fundamentalmente que en la aplicación de pena como

reproche a un joven, esto sólo podría tener algún anclaje racional en el orden
simbólico siempre y cuando pudiese inscribirse en una relación diferencial que
resulte de significación para dicho joven. Es decir, es retribución como utilidad.
Pero tal vez por ello no es casual que al reflexionar sobre el devenir de las
doctrinas de la pena, sea posible observar, como ya mencionamos antes, que las
doctrinas absolutas y relativas han jugado pendularmente en confrontación y en
mixtura. Esto supone que unas tendencias se han mostrado como la alternativa
justa a otras cuya aplicación descubría efectos indeseados o injustificables.

Ahora bien, esta realidad explica parcialmente la ubicuidad del concepto de

dignidad humana, cuyo alcance ya definimos antes en un sentido puntual y diverso
del que se encuentra detrás de las argumentaciones sobre la pena. Como
principio de la dignidad humana se entiende aquí la exigencia enunciada por KANT
como segunda fórmula del imperativo categórico: "obra de manera de tratar a la
humanidad tanto en tu persona como en la persona de otro, siempre como un fin y
nunca sólo como un medio". El hombre no tiene equivalencia; no puede ser
sustituido.

Lo notable; es que la dignidad es fundamento de la pena como retribución -en

tanto negación de la instrumentalización de la persona-, pero, del otro lado,
también lo es de las mismas ideas que conciben la pena estatal únicamente como
forma de prevención.

Si no fuese porque la realidad material de la pena o bien obedece a ambas o bien

no obedece en su mayor medida a ninguna de estas fundamentaciones o
justificaciones, parecería que hay algo sumamente inconsistente. De hecho, hoy
las doctrinas justificacionistas de la pena se inclinan en general por una tesis
mixta: las denominadas "teorías de la unión".

Entre ellas, la de JESCHEK-W EIGEND combina la retribución de culpabilidad

mediante pena con influencias rehabilitado-ras, intimidatorias o de aseguramiento
en el autor y lo mismo en potenciales autores, de modo que todos los fines
alcancen una relación equilibrada. Si no es posible esto, entonces, según los
autores, habrá de darse preeminencia a uno u otro principio en el caso particular,
sosteniendo que la medida de la culpabilidad debe ser el punto de orientación (o
sea, la pena adecuada a la culpabilidad nunca debe ser sobrepasada por razones
preventivas).

Una versión diferente (ROXIN) une sólo los fines preventivos, pero no abandona la
idea de que la culpabilidad siempre operará como límite máximo. La ventaja de
esta visión, nos parece, es que abre la posibilidad de fijar penas bien inferiores a
la de la culpabilidad (si es que ésta pudiese fijarse con alguna regla metódica, lo
que hasta el presente no sucede).
Las críticas que se le han formulado a esta índole de doctrinas, según lo expone
JAKOBS, apuntan a dos órdenes de problemas.

Por un lado, suponen que las legitimaciones y los fines de la pena pueden juntarse
por sumatoria sin explicar cuál es el principio que permite unir lo que justamente
es opuesto: o algo se logra por retribución o por prevención. Lógicamente,
entonces, si la unión de opuestos no es posible, lo que hay es una anulación
recíproca de lo reunido. Se retribuye a un responsable, mientras que se reforma al
objeto de necesidades preventivas. La culpabilidad no puede limitar otra cosaque
la retribución; no puede limitar la forma o cantidad de la educación, de la terapia,
de cualesquiera técnicas para la reintegración.

Por otro lado, las suposiciones de unión afectan también a la práctica: esto se ve
en la unión de retribución y prevención especial. Las tesis de la prevención
general negativa no han podido superar la incompatibilidad entre la intensidad de
la motivación (monto de pena) y la relevancia de la perturbación (gravedad del
delito): Una injuria leve se previene con una pena pecuniaria moderada; otro
hecho de cierta gravedad, realizado con odio profundo, sólo por pena larga de
prisión; el robo con homicidio con pérdida de valor múltiple del beneficio y el
homicidio en estado de desesperación, de ningún modo, al igual que los hechos
de los delincuentes por convicción.

A nuestro modo de ver, en el sistema penal de jóvenes, subsiste necesariamente

la unión de la retribución y la prevención especial positiva cuando se trata de
hechos de determinada gravedad. Las críticas que hemos reseñado son teóricas,
de consistencia lógica, y en lo práctico, pueden salvarse con un ajuste de la
retribución en la adecuación a la menor culpabilidad propia de los adolescentes y,
sobre todo, con la modificación del contenido real de la pena.

Dice JAKOBS (1998) sobre esto, en párrafo que es para nosotros de la mayor
importancia: "Y en aquellos casos donde la prevención especial parece
prometedora, como por ejemplo, en algunos sectores de Derecho Penal de
menores, se desvincula del principio del hecho".

Este aspecto de la desvinculación del hecho comporta rasgos y consecuencias de

gran trascendencia en una perspectiva diferente del Derecho penal del joven. Es
esa esencialidad de la mirada a futuro la que puede modificar incluso la relación
entre la responsabilidad por el hecho tomada como devolución de un mal -de la
que no hay en verdad nunca una total desvinculación- y una posible operatividad
de ese reproche como apuesta resignificadora.

Para ser más precisos, y en términos puramente concretos, ni siquiera estaríamos

discutiendo la retribución si ella no fuese fenoménicamente un ejercicio de
violencia mucho más profunda y duradera que la simple devolución de un mal pun-
tual. En una mirada general, la cárcel es, independientemente de su funcionalidad
en las tecnologías del control, un ámbito de perversión en relación con las reglas
sociales que se consideran aceptables para la vida en común. En efecto, teniendo
en cuenta que aquí "pena" será siempre internación, por un lado, es verificable en
toda "institución total" una tendencia prevalente a aquello que GOFFMAN
denominaba la "desestructuración del sí mismo", que lleva a una estandarización
en las formas de ser y actuar de acuerdo con las necesidades de quienes tienen a
su cargo ordenar el funcionamiento institucional. Pero además, el "estigma" que
acarreará el joven sometido al encierro, será la etiqueta que posiblemente él
mismo asuma y que, más allá de la reacción social, hará problemático su
funcionamiento y su reposicionamiento en un sistema de interacción con pautas
diversas.

La CIDN, así como los instrumentos que de ella derivan y las leyes internas que la
aplican e instrumentan, tienen de hecho una no explicitada mixtura de prevención
especial positiva y retribución. De ninguna manera hay una teorización sobre
principios en esta materia. En ningún instrumento se alcanza a atisbar una teoría
de si y cómo se combinan la prevención y la retribución. Lo único que puede
saberse con explicitud, es que la retribución parece estar reservada a los casos
graves, que no se definen y de los que se predica en general que pueden ser
aquellos realizados con violencia de alguna entidad (atendiendo, a nuestro modo
de ver erróneamente, a las Reglas de Beijing -17.c.l.-).

A lo más, se puede leer en ocasiones una referencia a la concesión de que el

principio de "justo merecido" tiene lugar todavía en el sistema; o alusiones a la
garantía que, frente al viejo paradigma de la situación irregular, presenta el
principio de responsabilidad por el hecho, cuya culpabilidad, en el caso de niños,
debe ser morigerada en atención a las características propias del adolescente.
Ello seguirá siendo así hasta tanto se asuma que, por el contrario, en el Derecho
penal de los menores de edad es preciso variar la concepción y desvincular aun
más la reacción penal de las ideas dogmáticas derivadas de la teoría de la
retribución.

A todas estas genéricas observaciones, debe agregarse la particularidad de los

sistemas juveniles de ejecución de sanciones privativas de libertad. Si bien es
cierto que los centros cerrados del sistema bonaerense comportan por su
naturaleza los rasgos que acabamos de reseñar en diferentes medidas, también
es cierto que hay en ellos unas características diferenciales que deben resultar
aprovechables en sentidos diversos a la degradación y la asunción de rótulos. Es
en estas concreciones reales donde la preeminencia de la utilidad futura y la
comunicación simbólica al joven pueden articularse, dados mecanismos
específicos para ello. Sobre estas cuestiones volveremos más adelante.

VII. La retribución como límite táctico. ¿Es suficiente?

La Ilustración fue la recepción de determinadas valorar que la nueva clase media

en formación venía configuran do. Paradójicamente, su punto de vista sobre la
penalidad no

siempre respetó las ideas-fuerza de dicho movimiento social, que entronizaba la

primacía (incluso) moral de la utilidad. Al decir de ZAFFARONI: "ES la vieja táctica
del iluminismo, que desde el siglo XVIII busca limitar la pena dándole un sentido
racional deambulando por los senderos abiertos por Kant y Hegel -aunque a veces
lo ignoren y los confundan- para dar con una justa retribución o proporcionalidad"
(ZAFFARONI, 2009).

Más arriba, hemos mencionado el valor de la retribución por culpabilidad como

límite al exceso punitivo que toda mediatización de la persona humana puede
importar, en tanto que la medida de la pena sea la necesaria para obtener una
reforma a futuro del que ha delinquido, la intimidación de quienes (aún) no lo han
hecho, o incluso una estabilización comunicativa de la vigencia de la norma frente
a las expectativas sociales. Sin embargo, nos parece que en el ámbito de la pena
para jóvenes ello no se adecúa a los estándares jurídicos vigentes en la materia,
ni resultará racional en situaciones social mente críticas.

En los casos leves, incluso en el Derecho de adultos, no hay demasiados

obstáculos en el management de alternativas no -o menos- desocializantes. En los
casos extremos, por otra parte, hay una verificable remanencia de la necesidad de
venganza iracunda (retribución pura y máxima) que en el estado actual de las
sociedades políticas no parece poder contrarrestarse: es muy difícil plantear
alguna alternativa teórica que implique pensar a ese ser que ha delinquido en
forma aberrante como parte del "nosotros". En estos casos, nada importa si lo
hecho hecho está; nada importan reparaciones y disculpas, trabajos incluso
expiatorios; en estos casos, aun el espíritu más benevolente parece todavía
resignarse a la fatalidad de un "destierro doloroso y prolongado". Tal vez ése sea
el punto en que la vindicta publica estatal y la venganza privada se corporizan
como iguales; es decir, el lugar en que la racionalización ínsita en la expropiación
del conflicto a la víctima apenas resiste y se devela en su naturaleza.

Sin embargo, no son los casos de esta índole los que permiten vislumbrar la crítica
virtualidad de la aplicación de castigo como tal y las diferencias posibles de trato,
sino la gran mayoría de situaciones ubicadas en una franja de gravedad
intermedia: particularmente los ataques a la propiedad con diversos grados y
modalidades de violencia sobre las personas.

Aquí es donde debe ponerse a prueba el concepto de venganza razonable como

límite táctico que bien ha explicado ZAFFARONI en su lectio doctoralis de Udine. Ello
porque parece ser allí donde se fija el talante de una sociedad y donde el Derecho
debe hacer sus mayores esfuerzos de racionalidad (entendida en ambos sentidos
del término: tanto como moderación cuanto como relación coherente entre medios
y fines).

Dice el jurista que "...Es imposible seguir ocultando que el viejo y buen derecho
penal liberal -al igual que su versión actualizada del retribucionismo liberal- son el
reclamo de una venganza razonable...¿Por qué buscar una venganza razonable y
no la eliminación directa del poder punitivo...? Simplemente porque los penalistas
no tenemos poder para provocar una revolución civilizatoria y eliminar el poden:
punitivo, que continúa siendo un factum político... La dificultad del saber normativo
radica en que el derecho no puede incorporar a la venganza porque no es
racional...cuando se lo considera un poder jurídico....Esta contradicción sólo se
resuelve dejando al poder punitivo fuera del derecho y reconociéndole su
condición de mero factum político...De este modo se desentendería de la
imposible misión de legitimar lo ilegitimable, para legitimar sólo la función de
reducción y contención en la medida de nuestro poder jurídico, tal como lo hace el
derecho humanitario en la guerra" (ZAFFARONI, 2009).

Es entonces necesario preguntarse si en el universo de delitos intermedios

cometidos por jóvenes esa función de reducción del poder punitivo sólo puede ser
aquella contención de la irracionalidad provista por una proporcionalidad limitadora
que en nuestro caso contempla, ya se ha dicho, una mayor reducción.

¿Cuál es el factum político en la relación joven-Derecho penal-delito de mediana

gravedad? Puede ser, nos parece, aun en esta sociedad presente- uno diverso de
aquel que enuncia ZAFFARONI, a condición de que se sostenga vina brega no sido
academica, no solo jurisdiccional, sino política en pos de mantener minimamente
la percepción cultural existente sobre la diferencia ínsita en ser "niño".

Tendamos en cuenta, además, que, de acuerdo con las realidades que muestran
los fundamentos críticos existentes respecto de la prevención especial positiva,
habrá necesariamente situaciones en que la única explicación posible para la
imposición de una sanción será sin duda la retribución: el caso de quien ha
delinquido ante una situación única e irrepetible (en que no hay pronóstico
probable de reincidencia), el delincuente de cuello blanco o el delincuente por
convicción (a quienes no se puede considerar sujetos aptos para "re-socializar"
mediante tratamiento), probablemente también aquellos que, junto a un
aprendizaje delictivo temprano y sostenido, carecen de condiciones internas y
externas para direccionar su vida en otro sentido, etc.

Justamente, esto pone más de relieve que, en el caso de niños en general -como
ya señaláramos citando a JAKOBS-, y en delitos leves y de mediana gravedad, en
particular, es donde la retribución resulta irracional e inadecuada; siendo contra-
riamente las formas no punitivas de encausamiento las que aparecen en principio
con mayor ajuste. Esto sin mencionar que, aun para los defensores de la versión
actual de la retribución, en la etapa de la ejecución de pena, la prevención es-
pecial positiva sigue siendo al menos desde lo normativo la opción más razonable.

Si consideramos que, como referíamos en el capítulo anterior, es necesario

incorporar en una dogmática propia el contexto y la selectividad, veremos que los
delitos por los que suelen entrar en conflicto con la ley los jóvenes seleccionados
son aquellos vinculados de manera muy evidente a lo físico-inmediato, a una
trabazón muy directa con la víctima, y a una posibilidad de percepción del daño
causado muy rotunda.

VIII. Hacia la desacralización de la venganza

Si seguimos ateniéndonos a las ideas que hemos desarrollado más arriba, visto en
sus rasgos más profundos, la lógica del una vez oportuno "ojo por ojo" es la lógica
de la mercancía, la de los bienes.

En ciertos momentos de la historia y de las geografías, esa lógica se impone con

más fuerza a la totalidad de las relaciones sociales. Como ejemplo, hasta hace
muy poco en nuestro país, los filósofos y politólogos produjeron un nutrido corpus
analítico sobre lo que se dio en llamar la "sociedad de mercado". Dicha sociedad
tiende a la falta de una dimensión ética y por el contrario, la permea aquella lógica
de la mercancía, generándose la otra tópica que conocimos por "pensamiento
único". Este pensamiento único (asociado al fin de la historia, la muerte de las
ideologías y demás temas del pensamiento neoconservador de los noventa,
especialmente el individualismo, la competencia y por ende la visión del otro como
el extraño-enemigo) entre sus rasgos salientes concibe básicamente toda relación
bajo el prisma de la igualdad formal, de la equivalencia abstracta.

Pero sin necesitarse de momentos históricos extremos para percibir tan

claramente estos fenómenos, lo que en general denominamos "occidente" tiene
una estructura que tiende a lo que podría denominarse como juridización de la
moral.1*9

De este modo, puede verse, en paralelo con la lógica de la violencia que venimos
analizando, que las reglas de Derecho que, particularmente en las sociedades en
que prima esta lógica del mercader, se han convertido en el mínimo común de-
nominador ético, son las reglas, como dijéramos, de la solución del conflicto
individual basado en reglas formales de distribución de bienes. No se refieren a la
utilidad social o grupal que tiene los valores históricos centrales de la cultura. No
tienen relación con los valores de un Estado que se define -y debe pensarse a sí
mismo como expresión y medio del bienestar colectivo; del bien común.

Precisamente esto marca la inutilidad social de la violencia entendida como

retribución reglada en la pena. La lógica contrapuesta, que de acuerdo a las
experiencias que se conocen sobre modelos alternativos de composición, es la
que, por el contrario, desarticula la violencia en su identidad con la mercancía o, lo
que es lo mismo, en su carencia de sentido social.

Antes citamos la parábola de la otra mejilla. Es aleccionador leer un poco más el

fragmento de Mateo: "Oisteis que fue dicho: ojo por ojo, y diente por diente. Pero
yo os digo: no resistáis al que es malo; antes a cualquiera que te hiera en la mejilla
derecha, vuélvele también la otra; y al que quiera ponerte a pleito y quitarte la
túnica, déjale también la capa: y a cualquiera que te obligue a llevar carga por una
milla, ve con él dos. Al que te pida, dale; y al que quiera tomar de ti prestado, no
se lo rehuses. Oísteis que fue dicho: amarás a tu prójimo, y aborrecerás a tu
enemigo. Pero yo os digo: amad a vuestros enemigos, bendecid a los que os
maldicen, haced bien a los que os aborrecen y orad por los que os ultrajan y os
persiguen...Porque si amáis a los que os aman ¿qué recompensa tendréis?...Y si
saludáis a vuestros hermanos solamente ¿qué hacéis de más?..." (Mateo, 5:38-
47).

La noción de poner la otra mejilla no sólo se refiere a desarticular la espiral de la

violencia, desarmar la expectativa del otro y producir un quiebre refundador. La
referencia a darle al que pida y, sobre todo, a la pregunta sobre qué es lo que se
"hace de más" si sólo se saluda al hermano, manifiestan otro aspecto más
profundo del valor subyacente, que no es sino la solidaridad como principio activo
que requiere ir más allá de lo estrictamente equivalente, de lo mínimo indis-
pensable para estar en paridad. En otros términos, requiere que el contrato
sinalagmático no sea la razón última de las relaciones humanas. Por otro lado, la
invocación a amar al enemigo habla en nuestro contexto de considerarlo como
propio, para hacerlo idealmente no objeto de expulsión sino de asimilación.

La simetría forzada como metáfora entre el delito de un individuo y "la sociedad",

en términos de debe y haber, no responde a ninguna realidad palpable; es hasta
abstruso intentar formular un pensamiento concreto sobre esta relación. A poco
que ello se evalúe, surge con nitidez que hay innumerables mediatizaciones reales
en ese fenómeno que pasan desapercibidas. El "estar en deuda con la sociedad" y
oquedades de ese tenor son escenarios de papel que se caen apenas sienten la
fuerza de una verdadera mirada. La concreta realidad de la pena, su
cotidianeidad, su iter, enseñan que lo que pasa es otra cosa muy diferente a la
devolución de una cachetada, y cuyos efectos generales suelen ser lo contrario de
aquello que se desearía prevenir.

La venganza, según pudimos en parte analizar, tiene un estatuto de cosa bien

humana, ya sea que opere en ella la mimesis y que ésta derive de la identificación
narcisista por la que se conforma la relación con el otro (LACAN, 2008 a), ya sea
que se trate de una reacción ante un daño que se vive como peligro, o que haya
un goce en la oportunidad de hacer daño a quien lo ha dañado a uno, entre otras
posibles explicaciones. Lo cierto es que esa cosa humana es algo propio y
personal; requiere del cuerpo que siente el afecto y lo liga a la idea; es un
fenómeno de la inmediatez, o de la ausencia de tiempo lineal. Ninguna vinculación
directa tiene con la pena estatal, si se quiere tan sólo por lo que antes
expresamos, en cuanto con la expropiación del conflicto a la víctima -la que podría
sentirse subrogada de algún modo por un poder que hace lo que ella no puede-,
también se ha expropiado su lugar de acreedora a una venganza. Doblemente,
incluso, teniendo presente el signo de la alienación producida por los medios
masivos cuando hacen suyo el conflicto (cf. cap. II).

En la respuesta penal a las conductas de jóvenes y niños, ello es más evidente.

Entonces, en nuestra especialidad es aun más necesario retirar el velo que
oscurece las relaciones institucionales existentes. La desacralización de la
venganza supone quitarle todas aquellas máscaras de inmanencia, todo mito
inexplicable y fundante, que se afinca en diversos nombres, instituciones,
simbologías y racionalizaciones de las que, como en aquellas imágenes barrocas
en que FOUCAULT rastreaba los símbolos de la locura una vez que ya sus
resonancias habían desaparecido, no nos quedan más que las formas.
CAPÍTULO V

LA PENA COMO UTILIDAD

No te di, Adamo, ni un puesto determinado ni un aspecto propio ni función alguna

que te fuera peculiar, con el fin de que aquel puesto, aquel aspecto, aquella
función por los que te decidieras, los obtengas y conserves según tu deseo y
designio. La naturaleza limitada de los otros se halla determinada por las leyes
que yo he dictado. La tuya, tú mismo la determinarás sin estar limitado por barrera
ninguna, por tu propia voluntad, en cuyas manos te he confiado. Te puse en el
centro del mundo con el fin de que pudieras observar desde allí todo lo que existe
en el mundo. No te hice ni celestial ni terrenal, ni mortal ni inmortal, con el fin de
que -casi Libre y soberano artífice de tí mismo- te plasmaras y te esculpieras en la
forma (pie te hubieras elegido. Podrás degenerar hacia las cosas inferiores que
son los brutos; podrás -de acuerdo con la decisión de tu voluntad- regenerarte
hacia las cosas superiores que son divinas.

Pico DELLA MIRÁNDOLA, Oratio de hominis dignitate

"Nosotros queremos que cada uno de ustedes sea un buen hombre; y para eso
los querernos convencer de las ventajas de ser un buen hombre y no llevándolo a
la cárcel después si resulta un mal hombre...Yo soy contrario a los reformatorios y
a todos los que piensan en que el reformatorio puede ser un remedio para la
juventud o para los chicos descarriados"

JUAN D. PERÓN

"La palabra es mitad de quien la pronuncia y mitad de quien la escucha"

MONTAIGNE

I. Introducción

Tratamos de fundamentar algunas razones por las que una concepción de la pena
como retribución, un castigo visto como venganza, no puede tener lugar en el
plexo ideológico de un Derecho penal juvenil que se conecte con las realidades
verificadas empíricamente por las ciencias y conocidas desde siempre a lo largo
de la historia y no con idealizaciones o superficiales justificaciones basadas en la
defensa social.

No obstante, también la reintegración (prevención especial positiva) tiene raíces

que hay que profundizar y en las que conviene separar los cauces que la nutren:
podríamos desde ya decir que son la virtud, por un lado, y la utilidad, por el otro.
Desde este punto de vista, por cierto, no vamos a estar en línea con la clásica
división según la que se ha dicho que la prevención se separa de la retribución al
dejar de lado un contenido ético. Por el contrario, ya hemos visto que tanto la
retribución como la prevención apelan al principio de la dignidad humana, y
ambas, en general, son pasibles de fuertes críticas relativas a su inconsistencia en
ese sentido.

Pero para no permitir que la profundización en las razones haga perder el eje
sobre el que desarrollamos estas ideas, hay que traer de nuevo a análisis aquéllas
sobre las que giramos antes. La CSJN en "Maldonado" ha establecido el sentido
integral de la normativa supranacional al decir que las penas deben evaluarse en
cuanto sus posibles efectos negativos para la reintegración del condenado, y es
por eso que la ley requiere que al momento de discernir la pena, haya que atender
a su concreta utilidad a dichos fines ("...asegurar que estas penas atiendan
preponderantemente a fines de resocialización"), y que así necesidad de pena no
equivale a gravedad del hecho (cf. párr. 22; 35). Pero también ha establecido
como valor primario el principio de culpabilidad (capacidad de reprochabilidad)
según una concepción antropológica de las personas como capaces de au-
todeterminación, derivando de ello (párr. 36) sólo la menor cuantía de la sanción
en el delito juvenil, dada la menor capacidad en ese sentido.

Esto supone la contradicción deóntica que implica pensar que la pena tiende a
algo valioso y bueno, pero a la vez que debe ser la respuesta última, excepcional y
por el tiempo más breve que proceda.

La palabra "preponderantemente" (el término es análogo en la normativa

internacional), indica el punto de cruce y desnuda la articulación real que se
busca: la pena es un mal en sí (tiene contenido punitivo basado en el reproche),
propio y connatural a la criminalización de una conducta, pero éste, en todo lo
posible, debe orientarse en lo concreto a lograr un proceso valioso para el
condenado.

De este modo, una pena cuya ejecución no se halle específicamente estructurada

en sus herramientas y orientada a la consecución de ese fin valioso, es una pena
ilícita, por resultar preponderantemente retributiva. El único lugar que el resto
retributivo, a su vez, puede tener en el Derecho penal del joven es en la medida en
que opere -mediante una ejecución advertida- un contenido simbólico vinculado
con la responsabilización.

Es cierto que los nobles ideales muchas veces han sido y son apenas la cubierta
de prácticas y fines muy diversos. Fuera de toda visión conspirativa, puede
advertirse una diversidad de procesos en que los principios postulados flotan en
distintos grados de relación con unas prácticas materiales. Sin embargo, esto no
alcanza para quitar toda legitimación a la teoría, aun cuando en la concreta
cotidianeidad pueda verse mayor mente que lo que efectivamente sucede no tiene
demasiado correlato con ella. Hay, sí, que mirar en detalle qué parle de esa teoría
conviene a la estructura de las normas internacionales y nacionales vigentes. Por
eso, también aquí nos proponemos un rastreo de al menos algunos de los
fundamentos profundos que podamos encontrar.

II. Utilitarismo: medios y resultados

En el marco clásico de estudio, analizar la pena como producto de una tesis

utilitaria supone entender que sólo será adecuado castigar si de ello pueden surgir
buenas consecuencias. Es decir, si habrá un efecto preventivo futuro a partir de
dicha sanción (ne peccetur). En nuestra especialidad, esto supone analizar si
habrá una "re-formación" de la persona del joven que idealmente no sólo dé a la
sociedad un ser humano respetuoso de la dignidad de las personas y los derechos
de los otros, sino -a partir del paradigma de la protección integral- que sea un ser
realizable como adulto dentro de los parámetros mínimos de vida social que
forman la cultura. Sin embargo, ésta no es toda la tela que hay para cortar.

Hay claras muestras de que en términos tanto teóricos como prácticos las tesis
preventivas positivas de la pena han mostrado serias inconsistencias. Con todo, el
hecho de que se las haya sostenido y se las sostenga todavía en los Tratados
internacionales (CADH, art. 5.6.; P.I.C.D.y P, art. 10.3.) muestra que estas
doctrinas buscan anidar en principios superiores que lejos están de haberse
superado. No obstante, una visión más descarnada apunta las razones prácticas
de la resistencia. ZAFFARONI ha hecho en torno a ello una profunda conside-
ración.'51 La brutalidad descarnada a la que se refiere es históricamente una
realidad o una amenaza, según las épocas. Sin embargo, es siempre aquello que
la teoría debe mantener excluido de sus racionalizaciones.

Tal visión, por otra parte, merece reformularse apenas en tanto y en cuanto se
trate del Derecho penal de los jóvenes -y sólo en términos de prevención
reintegradora-, toda vez que ni aun en el más clásico y ortodoxo liberalismo puede
negarse que ciertas formas de paternalismo no perfeccionista son necesarias en
un Estado que en verdad apunte a la formación y protección integral de los
niños.152 Incluso, desde postulados de similar raigambre, se ha sostenido que una
forma de en-Lender el Derecho penal hoy debería pensar no ya desde la vieja
dicotomía individuo-Estado (modelo monista de la desviación, incluso) y al primero
formalmente como titular de los derechos, sino a la sociedad (y partes del listado
dentro de ella) como lucha de intereses, en la que hay fuertes y débiles y donde
hay que situar ese Derecho como expresión de la unión de los más débiles y otra
parte de ese Estado. 153 Esto significa, en nuestro caso, que si el primer escalón
en el cambio de paradigma ha sido poner al joven en el lugar del ciudadano titular
de derechos según la ficción de la igualdad ante la ley -incorporación socialmente
ascética en el plano formal del discurso-, el posterior y necesario será buscar el
entendimiento de un Derecho que hunda sus raíces en la realidad para darle
efectividad sociológica a esa posición.

Lo que ha variado en sustancia hoy, a partir de la CIDN, es que fuera del modelo
"tutelar", aparece un consenso relativo en que es necesario encontrar la forma en
que el adolescente excluido, desamparado cuando no hay familia ni comunidad (el
joven que es "cliente" del nuevo sistema penal-protectivo y antes lo era de la
Justicia de menores bajo el paradigma de la situación irregular), sea visto y tratado
como un ser que tiene capacidad de elegir, libertad y voluntad de hacer por sí
(derechos), en el marco de una correlativa exigencia de evolución hacia una
socialización respetuosa de los derechos de terceros (autonomía relativa y
paternalismo no autoritario). En este complejo contexto es en donde hay que
encontrar el si, el cómo, el por qué y el para qué penarlo, de modo de traducir
correctamente qué se entiende por "hacerlo responsable" 154.

Ello porque si bien la CIDN ha sido, en la lectura que se le da en América Latina,

una forma de dar al niño lo suyo -es decir, derechos de ciudadano que lo eximen
de la graciosa y arbitraria tutela la cual lo marca como objeto de lástima y limosna,
en el mejor de los casos- esto no significa que debamos contrapesar derechos y
obligaciones como en el ciudadano adulto, y mucho menos que ese adulto ni el
joven, por más titulares formales de derechos que sean, tengan garantizado su
ejercicio y respeto si no son parte de los más fuertes -por decirlo con MELOSSI- en
la sociedad.

Pero nuestra tarea es una de búsqueda de algunos de los fundamentos que deben
estar tras las ideas, de larga evolución, transformación y permanencia, en relación
a la pena y, sólo después de ello, una vuelta a la positividad en la que deben
operar los conceptos fundantes. Hagamos entonces una retrospectiva.
Existe cierto consenso en que a partir de HOBBES se ha denominado útil a aquello
que en general satisface las necesidades o intereses del hombre. En De Cive,
expone que "la medida del derecho es la utilidad". SIMNOZA, en esa línea, asimiló
la conducta racional con la búsqueda de lo útil: "Los hombres que son gobernados
por la razón, esto es, los hombres que buscan lo que les es útil bajo la guía de la
razón, no apetecen nada para sí que no deseen para los demás hombres, y, por
tanto, son justos, leales y honestos".155 Por su parte, uno de los pensadores a
quienes primero se relaciona con el utilitarismo, Jeremy BENTHAM, escribía que la
utilidad era "la propiedad de un objeto por la cual éste tiende a producir beneficio,
ventaja, placer, bien o felicidad"

De aquí puede colegirse que la utilidad resulta el fundamento de la doctrina moral

conocida como utilitarismo, por un lado; pero del otro, el concepto central de la
economía política. El utilitarismo en tanto filosofía técnica fue un intento de
transformar la ética en una "ciencia positiva" de la conducta humana. El gran
quiebre que produce esta filosofía es cambiar la pregunta básica del fin -deducido
de la naturaleza metafísica del hombre- a los móviles que de hecho lo impulsan a
actuar (ABBAGNANO, 1963).

Listas nociones nos permiten entrever ya una contradicción entre las visiones
benéficas y altruistas de la moral que cain pean en los orígenes y los alcances
individualistas propios del hedonismo que subyace a la búsqueda del placer o
felicidad (concretada, como veremos, en el "beneficio" del que hablaba BENTHAM)
por la atención a los medios. Si bien es cierto que cierto utilitarismo ha proclamado
que la búsqueda del placer o el interés propio conlleva al bien del mayor número,
no es menos cierto que en los hechos aquello no parece haber sido demostrado.

Justamente, si algo han tenido de potente las ideas del romanticismo posterior al
Siglo de las Luces primero, y los fundamentos de la primera sociología positiva de
SAINT SIMÓN, COMTE y DURKHEIM, luego, fue que luchaban en esencia contra esta
ética global basada en lo útil y el resultado de la clase media burguesa (entonces
dominante como parte del paradigma del progreso, la técnica, la producción, el
comercio, la industria) en que sus conceptos de vida social no eran sino, precisa-
mente, los postulados de la economía política.

Así, la medida del Derecho es la utilidad, según HOBBES, y esa utilidad podría
entenderse como una ecuación de acciones que tiendan a que el conjunto (la
mayoría) sea feliz, según dijera primero que los demás BECCARIA. De este modo,
el Derecho deberá regular las relaciones intercambiadas entre los hombres de
manera que en el balance se produzcan más beneficios que perjuicios sobre la
totalidad.

En este orden, entonces, la descripción hobbesiana del hombre como lobo del
hombre y el estado de naturaleza como guerra, no son extrañas tampoco al
pensamiento spinoziano. En SPINOZA, claramente, hay la búsqueda de otra matriz
en el deber ser de las cosas. Pero en el plano del ser, al contrario, también el
racionalista holandés analizaba con crudeza: "Ahora bien, si los hombres
estuvieran por naturaleza constituidos de tal forma que no desearan nada, fuera
de lo que la verdadera razón les indica, la sociedad no necesitaría ley alguna...
Pero la verdad es que la naturaleza humana está constituida de forma muy
distinta; porque todos buscan su propia utilidad, mas no porque lo dicte la sana
razón, sino que, las más de las veces, desean las cosas y las juzgan útiles, porque
se dejan arrastrar por el solo placer y por las pasiones del alma, sin tener en
cuenta para nada el tiempo futuro ni otras cosas. De donde resulta que ninguna
sociedad puede subsistir sin autoridad, sin fuerza y, por tanto, sin leyes que
moderen y controlen el ansia de placer y los impulsos desenfrenados".

De este modo, podemos entender en la base de un pensamiento utilitario la visión

originaria de la necesidad de las leyes y las penas en función de una naturaleza
humana que no puede dejarse a su libre egoísmo -como al contrario propugnaría
Max STIRNER- so pena de una guerra de todos contra todos.

También es necesario recordar que los utilitaristas como BENTHAM O BECCARIA no

renegaban de la proporcionalidad de las penas; es decir, aun por razones de
utilidad en la previsión de las consecuencias de una pena moderada y "justa"
(BECCARIA sostenía que una pena excesiva podía generar que el delincuente
cometiera otros delitos para evitarla, o bien la piedad de la comunidad hacia él), la
noción de equivalencia no fue patrimonio exclusivo de las doctrinas retributivas.

Como ya lo hemos expresado, nos parece esencial insistir en que estas nociones
de simetría, equilibrio, paridad, junto con la visión del tiempo como desarrollo
lineal, constituyen basamentos culturales muy profundos y operativos, en niveles y
formas que condicionan los valores hasta extremos muchas veces no plenamente
advertidos en su entidad.

La razón de esta sintética introducción, de otro modo tal vez gratuita, es que
ciertas consideraciones muy nodales de este pensamiento se encuentran no sólo
en los orígenes de la justificación del Estado moderno, sino en un ideario que nos
resulta especialmente importante para nuestro desarrollo: el concepto
antropológico (y psicoanalítico) de Sigmund FREUD.

III. ¿Poner la otra mejilla?

No sólo el marxismo y otras corrientes rupturistas han puesto en crisis la idea de

"amar" al otro más allá de sus actitudes hacia uno (por ejemplo, denunciándola
como funcional a la permanencia en la alienación, la desmovilización y la perdida
da de la conciencia de clase de los hombres en el sistema capitalista). Desde un
ángulo antropológico igualmente mecánico y determinista en sus presupuestos de
inicio mas no en sus proyecciones, FREUD tenía en principio una visión similar a
la de HOBJBES. Su búsqueda fundacional en la horda primitiva y la aparición del
tabú luego de la muerte y deglución del padre por los hermanos configuran este
escenario de la aparición de la ley introyectada como refreno de las pulsiones.
¿Pero, por qué FREUD? .

En primer lugar, la teoría freudiana es de obligada valoración en lo referente a lo

que de más profundo y universal hay en los hombres y qué vínculo se le adscribe
o puede en verdad ello tener con el delito, la "desviación", y el castigo, la pena, en
tanto mal hecho a otro; de allí su incidencia en múltiples y variados pensadores
(ANITÚA, 2005; BARATTA, 2011). Por otra parte, esa misma teoría -sus bases- han
sido puestas en juego de uno u otro modo en relación con un contenido determina-
do del tránsito por esa pena. Y es también parte del enfoque que queremos
teorizar aquí, conscientes del riesgo que hay en ello. En ambos sentidos, el
psicoanálisis (y su antropología) se muestra como un saber teórico y práctico de la
mayor trascendencia. No es gratuito que la teoría freudiana haya entonces
permitido las más opuestas derivaciones legitimantes y deslegitimantes.

Hay que advertir: de lo que se estará hablando necesariamente, en este campo,

es de pulsiones. Pulsión de vida (Eros) y pulsión de muerte (Tanatos). Dejando de
lado que la enorme complejidad del tema debería llamar a la prudencia extrema,
es posible ver que dependiendo de cómo se quiera leer o dónde se desee poner el
acento dentro del ideario freudiano, podrán extraerse conclusiones diversas para
la cuestión punitiva. Nos interesa profundizar en ello porque es sobre este
componente fanático que se ha hipertrofiado la pulsión agresiva del hombre para
hacerla responsable de la violencia como carácter innato y esencial, justificando
así el trato sacrificial que le dispensa la pena retributiva. En tal orden, trataremos
de mostrar que ello no ha operado sino como un mito, una piedra basal, una idea
autofundada y primera; poco menos que un dogma.

FREUD ha mostrado a la par el factor erótico (pulsión de vida), que -según

analizamos- rinde otras consecuencias, que son las que interesa destacar a
nuestros fines, acordes con la consideración del delincuente como uno de los
propios, y no como enemigo.

Así, en el centro de la ética se encuentra la pregunta finida mental por el placer

(desde ARISTÓTELES, al menos, la finalidad del hombre es la felicidad: el bien
último). Entre esas dos dimensiones del placer como principio -FREUD- y como fin
según el utilitarismo -BENTHAM-, está el vínculo con la "naturaleza" humana tanto
como con la inteligencia social. Es en estos parajes donde bajo formas poco
definidas se ha hecho y se hace fincar la cuestión del fin de las penas.

FREUD es uno de los enclaves antropológicos de mayor peso en la cultura de

occidente. El descubrimiento o invención del inconsciente y la estructura
consiguiente del sujeto ha marca do en términos generales hasta el presente
buena parte de la percepción y explicación de las conductas humanas en la vida
de relación. La aplicación del psicoanálisis a los más di versos órdenes de asuntos
ha significado muchas cosas, no todas válidas; ninguna intrascendente. En
particular, a partir del sentimiento de culpa y del mecanismo de proyección, se han
elaborado teorías psicoanalíticas de la criminalidad y de la sociedad punitiva (REIK,
FROMM, AEEXANDER y STAUB, REIWAU», etc.) 160. Pero por eso, FREUD mismo.

Si seguimos la lectura que LACAN hace de FREUD, El males tar en la cultura es

muchísimo más que un apéndice o una obra colateral (un mero excurso hacia la
filosofía) del medico vienes. Es una pieza central en la que despliega bases de
gran importancia en órdenes que han modificado profundamente los paradigmas
sobre el hombre en el siglo XX.

FREUD es un pensador integral, habla primero de lo más profundo que puede hallar
en ése que es su objeto: el hombre. Dice al respecto LACAN: "El Malestar en la
Cultura es una obra esencial, primera, en la comprensión del pensamiento (Ven
diano...ella aclara...cuál debe ser nuestra posición respecto al hombre..." (LACAN,
2011b:15-16).

La complejidad de todo lo que subyace al texto de FREUD (desde los orígenes

neurológicos de su estudio, las bases hace kelianas en su recapitulacionismo,
hasta el hallazgo de su:; tópicas y la idea ya en él larvada del inconsciente como
leu guaje) toca en cuanto al bien supremo (el placer) un orden esencial de
asuntos. Se trata del cambio absoluto de lugar de esa cuestión ética. Se trata,
como dice LACAN, de situarla con precisión en lo real, lo imaginario y lo simbólico.

Del hecho observado por JAKOBSON de que BENTHAM haya intentado desplazarla
desde aquello que hasta hoy pareciera ser el sitio de lo ideal (así en ARISTÓTELES),
hacia lo real, LACAN observa cómo para FREUD ese placer ("como dimensión de lo
que encadena al hombre") aparece regido por lo simbólico.

No vamos a tomar el riesgo de entrar en estos complejos aspectos sino sólo en

cuanto advertimos el paso de un concepto utilitario llanamente (económicamente)
considerado como pura búsqueda brutal y solitaria del beneficio, de la ventaja, del
placer, a uno que en definitiva debe; vincularlo con ese orden simbólico que rige
las acciones de lo real, Es decir, ver qué significa esa utilidad en el texto freudiano
y cómo se enlaza con la "naturaleza humana" y lo social.

Esto porque nos permite encontrar la vía de separación radical entre una posición
preventiva especial negativa de la pena y esa otra que habilita la generación de un
proceso posible que, tomando esa dimensión simbólica de lo ético útil, sea utilidad
concreta, no económica, no equivalente, no imaginaria.

De este modo, la articulación que hay en la obra de FREUD presenta un quiebre en

las visiones. Si es cierto que BENTHAM (como dice LACAN) sitúa esa cuestión ética
de la felicidad -placer- en el ámbito de lo real como opuesto a lo ficticio (simbólico)
y que ello, podemos interpretar nosotros, se vincula con las nociones de lo útil
como resultado, como producto del cálculo y la prudencia, abarcando lo social de
las acciones, entonces FREUD toma ese "real" pero como investido de, atravesado
por, lo simbólico.

Así, se articula en definitiva esa relación, ese producto del 'malestar" que, por una
parte, reconoce aquello de la búsqueda del placer que es connatural, que está "en
el polo directivo de la realización del hombre", y, por otra, que "todo lo que se
dirige hacia la realidad exige no sé qué temperamento, baja de tono, de lo que es
hablando estrictamente la energía del placer" (LACAN, 2011b:23).

La verdad ética que anida en el plano de lo simbólico (en el placer que ata al
hombre), es el punto de la verdad particular de cada sujeto. Pero su puesta en
circulación está mediada por lo real.

Y es cierto que en FREUD el hombre, el sujeto -considerado en esa verdad

particular que se ata a su huella filogenética- es agresivo y envidioso, que no sabe
cuál es el objeto de su deseo si no es que algo se lo indica, y lo que se lo indica es
el otro. De allí la envidia, la imitación, la enemistad, la oposición. Pero creemos
que de allí también el hecho de que esas relaciones con el otro se aprenden a
través de valores, de significantes que son ya de arranque necesariamente
sociales, que se van inscribiendo en aquella dimensión simbólica que dirige el de-
seo en torno de lo real y que moldea la utilidad como búsqueda de ese placer en
el marco de un "ser-adentro-con-otros". Para FREUD -plantea LACAN- nada se halla
predeterminado ni en el macrocosmos ni el microcosmos.

Aunque sobre los inicios de El malestar en la cultura (FREUD, 2006 f: II-III)

concluya a modo de cierre temático que la felicidad (posible) es un problema de la
economía libidinal de cada individuo, no pensamos que la vuelta "hacia adentro"
postulada por FREUD para comprender el porqué del "humano sufrimiento" en "la
insuficiencia de nuestros métodos para regular las relaciones humanas en la
familia, el Estado y la sociedad" (además de en la supremacía de la naturaleza y
la caducidad del cuerpo) resulte en la afirmación de una naturaleza humana
previa, dada e inalterable que es de suyo individualista, hostil y maximizadora de
placer a toda costa. Justamente, el sufrimiento de origen social que nos negamos
absolutamente a aceptar -según dice , si bien es posible que se origine en "una
porción de la indomable naturaleza" (lo psíquico), es -advertimos- por su mismo
estatuto de no querido, conflictivo, la señal de cierta imbivalencia que desmiente la
caricatura "hobbesiana". Es lo que algunos hombres son los lobos de otros
hombres, pero en los mitos está también la loba que adoptó y nutrió a Rómulo y
Remo.

En definitiva, intentamos ver -incluso si ello resulta polémico- cómo esa utilidad en
FREUD, además y por fuera de la instrumentalización, permite la articulación del
sentimiento del otro como insoportable y a la vez como necesario; permite el amor
que hay en ese "poner la otra mejilla".

Más adelante en la obra (2006 f, V), dice el psicoanalista vienes: "...Quizá

hallemos la pista de uno de los ideales postulados por la sociedad civilizada. Es el
precepto "Amarás a tu prójimo como a ti mismo'' que goza de universal nombradía
y seguramente es más antiguo que el cristianismo...Adoptemos frente al mismo
una actitud ingenua... entonces no podríamos contener un sentimiento de asombro
y extrañeza. ¿Por qué tendríamos que hacerlo? (...) ¿Cómo llegar a cumplirlo?...Mi
amor es para mí algo muy precioso que no tengo derecho a derrochar
insensatamente. Me impone obligaciones que debo estar dispuesto a cumplir con
sacrificios. Si amo a alguien es preciso que éste lo merezca por cualquier título
(descarto aquí la utilidad que podría reportarme, así como su posible valor como
objeto sexual, pues estas dos formas de vinculación nada tienen que ver con el
amor al prójimo). Merecería mi amor si me asemejara en aspectos importantes, a
punto tal que pudiera amar en él a mi mismo.. .debería amarlo si fuera el hijo de mi
amigo...Sin embargo, si me fuera un extraño y si no me atrajese ninguno de sus
propios valores...entonces me sería muy difícil amarlo. Hasta sería injusto si lo
amara, pues los míos aprecian mi amor como una demostración de preferencia, y
les haría una injusticia si los equiparase con un extraño (...) ¿A qué viene
entonces tan solemne presentación de un precepto que razonablemente a nadie
puede aconsejarse cumplir?...este ser extraño...merece mucho más mi hostilidad y
aun mi odio. No parece alimentar el mínimo amor por mi persona. Siempre que le
sea de alguna utilidad, no vacilará en perjudicarme... ni siquiera es necesario que
de ello derive ningún provecho: le bastará experimentar el menor placer para que
no tenga escrúpulo alguno en denigrar me... en exhibir su poderío sobre mi
persona, y cuanto más seguro se sienta, cuanto más inerme yo me encuentre,
tanto más seguramente puedo esperar de él esta actitud para conmigo (...)
Llegado aquí, creo oir una voz que, llena de solemnidad, me advierte:
"precisamente, porque tu prójimo no merece tu amor y es más bien tu enemigo,
debes amarlo como a ti mismo." Comprendo entonces que éste es un caso
semejante al Credo quia absurdum."

FREUD destaca la naturaleza agresiva más que amante del hombre, en la que el
otro puede ser el objeto de esa agresividad, a más de posible colaborador u objeto
sexual. "Homo homini lupus: ¿quién se atrevería a refutar este refrán, luego de
todas las experiencias de la vida y de la historia?", dice. En esto, es
particularmente análogo su pensamiento al de NIETZS-CHE quien -como dijimos
antes-, encontraba el origen último del deseo de castigar en el placer de hacer
sufrir al otro.

Pero esta agresividad es la que pone a la civilización siempre al borde de la

desintegración -observa FREUD-. Por eso el precepto de amar al prójimo como a sí
mismo es tan justificado -concluye-: "porque ninguno como él es tan contrario y
antagónico a la primitiva naturaleza humana".

Otro rasgo que hemos subrayado más arriba es la referencia al "otro", al

"enemigo", que FREUD desarrolla luego. Parece ser constatable el hecho de que en
las comunidades nacionales o regionales aparece lo que denomina "narcisismo de
las pequeñas diferencias". La relación antagónica entre localidades, tribus, países
vecinos, se explica por la necesidad de colocar fuera de la comunidad un signo
que abroquele hacia adentro; es decir, el enemigo, el distinto, que marca la
diferencia, que permite reconocerse igual a los propios (y generar allí un sen-
timiento de comunidad y solidaridad).161 No deja de relevar, en esto, las tensiones
observables en la familia respecto de la comunidad más amplia, poniendo énfasis
en el conflicto entre lo fiologenéticamente más antiguo y lo más moderno (la cul-
tura).

Este aspecto de la oposición de lo uno con todo lo otro y de pares binarios

opuestos como sustancia de la significación es en Freud un recurso estructural en
el análisis de las neurosis, y constituye en diversas ramas del pensamiento una
idea fuerza central. También en LÉVI-STRAUSS a las formas culturales explícitas
subyace un esquema conceptual estructurado que consiste fundamentalmente en
estos pares opuestos. Las oposiciones "amigo-enemigo" e "igual-diferente"
definen nada menos que lo político y, en nuestro caso, presentan ejes primordiales
para pensar la respuesta penal frente a los jóvenes, quienes han sido primero
demonizados, luego "anormaliza-dos" y luego "desviados" a efectos de su control
y disposición.

De esta oposición, interesa destacar que FREUD no ha (Uñado de observar la

utilidad para sí como elemento de la agresión al otro.

En breve, los pares pulsión de vida/pulsión de muerte (o Eros/Tanatos),

amor/agresión y amigo/enemigo, definen la estructura cuya dialéctica FREUD
hipotetiza y de la cual puede advertirse cómo por un lado la pulsión destructiva,
cuando se expresa hacia el otro significa una puesta al servicio del Eros propio y
de los propios y, a la vez, vuelta hacia adentro, es expresión de la culpa que ha
generado el "instinto agresivo" hacia el otro.

Ahora es oportuno retornar sobre la ideología penal y preguntar: ¿Cómo es

entonces que ese utilitarismo que rige como norma las relaciones sociales -en la
idea de consecuencia, resultado, finalidad y en el marco de un individualismo que
presupone al otro en el fondo como enemigo- viene a fundar a la postre vínculos
con la dignidad humana y con una determinada idea ética de esas relaciones
sociales? ¿Es ése en verdad el fundamento?

IV. VA utilitarismo como piedra angular de la clase media

Conviene ahora tratar de exponer en breve esta dicotomía que plantea lo útil como
parámetro del valor social de la productividad individual y a la vez como
fundamento (teórico) de virtud política y ética para sus derivaciones.
Es importante recordar que la entronización de la burguesía como elemento
dominante de la cultura arranca en sus instancias materiales (economía monetaria
y mercantil de las ciudades) ya bien en la Baja Edad Media. Se trata de un proce-
so largo y no exento de contradicciones que lleva finalmente a esa hegemonía
intelectual de los postulados de la clase media.

Entre esos postulados, se va afianzando la idea del valor del hombre no ya en

tanto es parte de una clase superior en el marco de una rígida fatalidad social y
económica, fundada en un orden inamovible, sino en la medida en que produce,
que trabaja y es útil. La clase media se afianza frente a la aristocracia con esta
oposición fuerte, que dará sostén con el tiempo a una variación total de la cultura
y, a la postre, a las visiones que fundan hoy aún el castigo penal tanto como el
valor social y económico del conocimiento, entre tantas otras cosas.

Los grandes procesos que caracterizaron la transición del feudalismo al

mercantilismo muestran cómo aquella nobleza de origen feudal pierde pie al
perder la gente de que disponía (los siervos de la gleba que se habían ido a las
ciudades) para hacer frente al rey, transformándose paulatinamente en una
nobleza cortesana y, a la vez, dejando lugar a que coherentemente cada vez más
el rey elija sus elementos para la burocracia entre los cuadros profesionales de la
burguesía, mostrando de qué forma es ese valor profesional el que define la
elección (HAUSER, 1962). lista ética del trabajo, de lo útil y productivo para otros, es
la misma que hace extender esas nociones a la valoración de todas las cosas;
centralmente, de las conductas y los roles sociales.

En el siglo XVIII la influencia de la clase media era ya predominante, y con ella el

modelo utilitarista permeando la cultura popular. Se juzgaba a los hombres por su
talento y su capacidad para los logros individuales, y en función de ello se
sostenía una proporcionalidad con la posición social o la autoridad que de allí
deviniese. La posición y la estima no eran reputadas ya una natural consecuencia
del nacimiento o la herencia. Estas ideas son las que soportan la transición de una
economía feudal a una mercantil y la eventual hegemonía de una clase basada en
el mercado.

Dice al respecto ANITÚA: "De esta clase provendría la nueva visión del mundo,
cabalmente 'moderna'. Como decía el gran teorizador de una nueva virtud del
gobernante -basada en el poder y la fuerza- Niccolo Maquiavelo en la dedicatoria
de El Príncipe: 'Los libros de contabilidad bien llevados, los balances de fin de
año, contribuyeron por lo menos a destruir el viejo mundo del milagro'. Nadie lo
podría haber dicho mejor: la 'racionalidad' moderna tiene un origen en estas
prácticas mercantiles, que asimismo destruirían la idea de que habría un problema
moral en el enriquecimiento y en el goce de los bienes terrenales" (ANITÚA, 2010).

Lo importante para nuestros fines es observar que esta visión por primera vez era
universal; es decir, se podía aplicarla regla de la utilidad a todos los hombres; no
ya a clases. Otro aspecto central es que esto implicaba establecer un criterio único
o casi excluyente de comparación de los hombres entre sí, ya que se trataba (la
utilidad) de un aspecto de la vida de algún modo objetivable. En este orden, el
utilitarismo abrigaba el presupuesto de la identidad de los hombres con los
objetos, en la medida en que todos por igual podían juzgarse por esa utilidad.

Es posible pensar que la utilidad del niño empezará a hacerse concepto más
definido a partir de un momento posterior, en que se lo incorpora a la producción
de la etapa industrial temprana como mano de obra.

Finalmente, puede verse que la mensura de utilidad supone una mensura o

valoración por las consecuencias y no por las intenciones. Esto era -y es- lógico
en una economía de mercado en que la producción y el consumo están separados
y donde existe el riesgo de la superproducción; por lo tanto, haciendo esencial el
cálculo de las consecuencias de las acciones. Como las consecuencias son
imponderables, lo importante son los resultados (GOULDNER, 2000).

Teniendo presente la mención que hicimos de FREUD, es notorio que esta "ética
del resultado" confronta con la "ética de la intención", propia del cristianismo. Ello
es asimismo coherente en el contexto de la afirmación de la burguesía, que lo
hacía frente a un poder tradicional basado en dogmas como el del origen y
legitimidad divinas del mismo; es decir, uno de los enclaves antagónicos era pre-
cisamente el clero.

La ética utilitaria, entonces, es no una basada en el orden moral establecido en

forma previa y por encima de la naturaleza del hombre, sino en atención a
aquellos medios que la observación relevaba como aptos para la consecución de
los fines de la ventaja, el beneficio, el resultado provechoso. En este marco, la
regla cardinal del Derecho de no dañar al otro (non alterum laedere), no se deduce
de un código religioso, ni de la regla áurea, sino de que hacerlo no resulta
prudente.

La lógica de los medios y los fines importaba asimismo la relatividad de los

códigos morales, tanto en relación con lo bueno y lo malo cuanto en conexión con
lo observable en las prácticas de diversas sociedades. A partir de aquí cada vez
más se acentuó la dicotomía hechos/valores. El acento pasa a centrarse en lo
cognoscitivo, toda vez que las consecuencias deben ser previstas. Lógicamente,
ello produjo un desplazamiento del juicio moral hacia la primordial evaluación de lo
fáctico 163. Este es un sentido que podemos dar a la afirmación de LACAN respecto
de la inscripción benthamiana en lo real. Precisamente, "El esfuerzo de Bentham
se instaura en la dialéctica de la relación del lenguaje con lo real para situar el bien
-el placer...- del lado de lo real" (LACAN, 2011b:22).

De allí, por oposición completa, aparece la división, el corte, que luego KANT trazó
tan nítidamente y que sostiene una ética de la virtud fundante, a la vez, de la
doctrina de la retribución como única base de la pena.

En ese plano, FREUD, encuentra lo simbólico que es valor y utilidad; que se funda
como deseo propio e individual, pero que se hace más suave, más acolchado, en
su salida al mundo social, al exterior. Esta es una lectura de la obra de madurez
de FREUD que dice de otro modo algo que ya estaba en la visión de la horda de
Tótem y tabú (1913) en cuanto los hermanos matan al padre e introyectan su
poder, fundando una sociedad de hermanos con instituciones, con ley -un giro
rotundo respecto de la idea de coacción externa propia de la visión hobbesiana del
contrato social, que reflejaba de otro modo el "consenso" rousseauniano-
(MELOSSI, 1992). Es también lo que ha dicho en Psicología de las masas y análisis
del yo (2006 d), al desarrollar el concepto de identificación (VII) y el instinto
gregario (IX), de donde surge que la hostilidad o rivalidad originaria entre los niños
se transforma incluso en la necesidad de justicia e igualdad de consideración de
todos por parte del objeto al que todos aman.

La oposición entre consecuencialismo y ética de la intención es una que se dio

desde siempre y se verifica hasta el presente no sólo como discusión académica,
sino en la vida cotidiana de las personas. De estas opciones dependen enorme
cantidad de asuntos de la mayor importancia en todos los planos de la vida política
y social. Desde elegir imponer un sufrimiento leve hoy para evitar uno mayor muy
probable en el futuro de un hijo, hasta decidir si es correcto causar la muerte de
una persona para salvar a decenas de ellas. Pero también funda la tensión entre
Derecho penal de acto y de autor y la discusión sobre la tentativa de delito. Es
base igualmente de la discusión sobre los elementos subjetivos de la justificación.
Los ejemplos son infinitos. Lo cierto, por lo que venimos diciendo, es que la di-
cotomía es ficticia, en términos de absoluto, como lo son las doctrinas de la pena,
en tanto polos separados y opuestos.

FREUD, en El Malestar en la Cultura (2006 f), llega a la proposición de su tesis de

la búsqueda de castigo por la culpa (allí, la conocida definición del delincuente por
sentimiento de culpa). Esquemáticamente, al abordar la forma en que la cultura
diseña mecanismos para evitar, paliar o morigerar la agresión (natural en el
hombre) y que le es antagónica, avanza la tesis de que esa agresión es
introyectada; es decir, se incorpora al "yo" como una parte de éste y, en calidad de
"superyó", se dirige contra él, tomando la función de "conciencia". Ahora entonces
la autoridad, ese Otro significativo, no está fuera, sino dentro. Parte de la
agresividad que "el yo, de buen grado, habría satisfecho en individuos extraños",
se vuelve contra sí mismo. A esa "...tensión creada entre el severo superyó y el yo
subordinado al mismo la calificamos de sentimiento de culpabilidad; se manifiesta
bajo la forma de necesidad de castigo".

A partir de aquí empezaremos a ver una manifestación muy fructífera de la

oposición antes reseñada entre virtud y utilidad (o resultatismo vs. ética de la
intención), en relación con los presupuestos de la prevención especial
reintegradora.

En efecto, se plantea en este escrito fundamental de FREUD lo que puede parecer

una contradicción en su pensamiento si se sigue la noción de utilidad como solo
producto de una pulsión antisocial, individual, propia de esa imagen mítica de lo
"natural". Esto es el hecho de que para avanzar en la estructura del sentimiento de
culpa debe FREUD encontrar la fuente del mismo, y la fuente está precisamente en
un discernimiento de lo "virtuoso" (valores, normas), que es en definitiva un
mandato al menos tan profundo y tenaz como las pulsiones o instintos de
agresión.164 FREUD traza esa fuente a una huella filogenética.

Dice el pensador (FREUD, 2006 f): "...uno se siente culpable (los creyentes dicen
"en pecado") cuando se ha cometido algo que se considera malo; pero advertimos
al punto la parquedad de esta respuesta...también podrá considerarse culpable
quien no haya hecho nada malo, sino tan sólo reconozca en sí la intención de
hacerlo, y en tal caso se planteará la pregunta de por qué se equipara aquí el
propósito con la realización. Pero ambos casos presuponen que ya se ha
reconocido la maldad como algo condenable, como algo a excluir de la realización.
Mas, ¿cómo se llega a esta decisión? (...) Aquí se manifiesta, pues, una influencia
ajena y externa, destinada a establecer lo que debe considerarse como bueno y
como malo...Podemos hallarlo fácilmente en su desamparo y en su dependencia
de los demás; la denominación que mejor le cuadra es la de miedo a la pérdida del
amor. Así pues, lo malo es, originalmente, aquello por lo cual uno es amenazado
con la pérdida del amor; se debe evitar cometerlo por temor a esta pérdida. Por
eso no importa mucho si hemos hecho el mal o si sólo nos proponemos hacerlo;
en ambos casos sólo aparecerá el peligro cuando la de justicia e igualdad de
consideración de todos por parte del objeto al que todos aman.

La oposición entre consecuencialismo y ética de la intención es una que se dio

desde siempre y se verifica hasta el presente no sólo como discusión académica,
sino en la vida cotidiana de las personas. De estas opciones dependen enorme
cantidad de asuntos de la mayor importancia en todos los planos de la vida política
y social. Desde elegir imponer un sufrimiento leve hoy para evitar uno mayor muy
probable en el futuro de un hijo, hasta decidir si es correcto causar la muerte de
una persona para salvar a decenas de ellas. Pero también funda la tensión entre
Derecho penal de acto y de autor y la discusión sobre la tentativa de delito. Es
base igualmente de la discusión sobre los elementos subjetivos de la justificación.
Los ejemplos son infinitos. Lo cierto, por lo que venimos diciendo, es que la di-
cotomía es ficticia, en términos de absoluto, como lo son las doctrinas de la pena,
en tanto polos separados y opuestos.

FREUD, en El Malestar en la Cultura (2006 f), llega a la proposición de su tesis de

la búsqueda de castigo por la culpa (allí, la conocida definición del delincuente por
sentimiento de culpa). Esquemáticamente, al abordar la forma en que la cultura
diseña mecanismos para evitar, paliar o morigerar la agresión (natural en el
hombre) y que le es antagónica, avanza la tesis de que esa agresión es
introyectada; es decir, se incorpora al "yo" como una parte de éste y, en calidad de
"superyó", se dirige contra él, tomando la función de "conciencia". Ahora entonces
la autoridad, ese Otro significativo, no está fuera, sino dentro. Parte de la
agresividad que "el yo, de buen grado, habría satisfecho en individuos extraños",
se vuelve contra sí mismo. A esa "...tensión creada entre el severo superyó y el yo
subordinado al mismo la calificamos de sentimiento de culpabilidad; se manifiesta
bajo la forma de necesidad de castigo".
A partir de aquí empezaremos a ver una manifestación muy fructífera de la
oposición antes reseñada entre virtud y utilidad (o resultatismo vs. ética de la
intención), en relación con los presupuestos de la prevención especial
reintegradora.

En efecto, se plantea en este escrito fundamental de FREUD lo que puede parecer

una contradicción en su pensamiento si se sigue la noción de utilidad como solo
producto de una pulsión antisocial, individual, propia de esa imagen mítica de lo
"natural". Esto es el hecho de que para avanzar en la estructura del sentimiento de
culpa debe FREUD encontrar la fuente del mismo, y la fuente está precisamente en
un discernimiento de lo "virtuoso" (valores, normas), que es en definitiva un
mandato al menos tan profundo y tenaz como las pulsiones o instintos de
agresión.164 FREUD traza esa fuente a una huella filogenética.

Dice el pensador (FREUD, 2006 f): "...uno se siente culpable (los creyentes dicen
"en pecado") cuando se ha cometido algo que se considera malo; pero advertimos
al punto la parquedad de esta respuesta...también podrá considerarse culpable
quien no haya hecho nada malo, sino tan sólo reconozca en sí la intención de
hacerlo, y en tal caso se planteará la pregunta de por qué se equipara aquí el
propósito con la realización. Pero ambos casos presuponen que ya se ha
reconocido la maldad como algo condenable, como algo a excluir de la realización.
Mas, ¿cómo se llega a esta decisión? (...) Aquí se manifiesta, pues, una influencia
ajena y externa, destinada a establecer lo que debe considerarse como bueno y
como malo...Podemos hallarlo fácilmente en su desamparo y en su dependencia
de los demás; la denominación que mejor le cuadra es la de miedo a la pérdida del
amor. Así pues, lo malo es, originalmente, aquello por lo cual uno es amenazado
con la pérdida del amor; se debe evitar cometerlo por temor a esta pérdida. Por
eso no importa mucho si hemos hecho el mal o si sólo nos proponemos hacerlo;
en ambos casos sólo aparecerá el peligro cuando la animidad lo haya descubierto,
y ésta adoptaría análoga actitud en cualquiera de ambos casos" (destacado
agregado).
Este miedo a la pérdida es angustia social, aunque lo llamemos equívocamente -
dice FREUD- "mala conciencia". Es tal por cuanto en los niños es el padre la
autoridad y en el adulto la más amplia comunidad y sólo aparece el miedo ante el
temor-de ser descubiertos por uno u otra. De este modo, el cambio que expone el
vienes se da cuando aparece en la evolución este superyó, esta internalización de
la autoridad en forma de "conciencia": recién entonces habría una conciencia
moral y un sentimiento de culpabilidad. Y esto es en lo simbólico y en lo real; es la
forma de ser social en la necesidad del otro.

De este modo, en la renuncia pulsional frente al freno externo, se garantiza el

resguardo del amor, de la protección y de la inclusión; y de allí, a partir de la
internalización mediante ese superyó, la presión hacia el desvío del deseo se hace
más arraigada, más potente: ya no alcanza la renuncia: el deseo es advertido y
castigado aun si no se pone en acto. Se trata de la introyección absoluta del
mecanismo simbólico-utilitario de la pertenencia: "Nos hemos enterado además
del modo en que se puede comprender la severidad del superyó, vale decir, el
reclamo de la conciencia moral. Simplemente, es continuación de la severidad de
la autoridad externa, relevada y en parte sustituida por ella. Ahora vemos el nexo
entre la renuncia de lo pulsional y la conciencia moral. Originariamente, en efecto,
la renuncia de lo pulsional es la consecuencia de la angustia frente a la autoridad
externa; se renuncia a satisfacciones para no perder su amor. Una vez operada
esa renuncia, se está, por así decir, a mano con ella; no debería quedar
pendiente, se supone, sentimiento de culpa alguno. Es diverso lo que ocurre en el
caso de la angustia frente al superyó. Aquí la renuncia de lo pulsional no es
suficiente, pues el deseo persiste y no puede esconderse ante el superyó. Por
tanto, pese a la renuncia consumada sobrevendrá un sentimiento de culpa, y es
esta una gran desventaja económica de la implantación del superyó o, lo que es lo
mismo, de la formación de la conciencia moral. Ahora la renuncia de lo pulsional
ya no tiene un efecto satisfactorio pleno; la abstención virtuosa ya no es
recompensada por la seguridad del amor; una desdicha que amenazaba desde
afuera -pérdida de amor y castigo de parte de la autoridad externa- se ha trocado
en una desdicha interior permanente, la tensión de la conciencia de culpa" (FREUD,
2006 f).

Retomando entonces nuestra ideación, si el hombre es agresivo y destructor por

naturaleza, ¿cómo es también capaz de validar lo bueno desde su ser profundo?
¿es que lo bueno entonces no es bonum in se, sino lo útil para la propia autocon-
servación? FREUD parece decir que el hombre es egoísta, enemigo de su prójimo
(aunque amigo de sus seres más cercanos) y que hará cuanto le convenga para
su provecho, incluso cuando esto sea abstenerse de hacer daño a otro sólo si tal
conducta pudiese acarrearle castigo de la autoridad (pérdida del amor; por ende
desamparo, extrañamiento, soledad, peligro). Antes dijimos que FREUD observaba
la utilidad para sí en la agresión al otro, ahora vemos que es también esa misma
utilidad la que manda la no agresión. La posición (se parece pero) no es la del
utilitarismo que hemos descripto antes.

La tesis freudiana es, desde este punto de vista, consistente: la virtud como plexo
de normas abstractas, absolutas y sin raigambre en la vida material no tiene lugar.
Aunque no desaparece la ley del Padre, sino que se actualiza ontogenéticamente.

El "ama a tu prójimo como a ti mismo" es para FREUD, como reseñamos más

arriba, tan justificado cuanto más se opone a la primitiva naturaleza humana. Y de
esta manera entendemos qué significa esa cultura que provoca malestar: el precio
que se paga por seguir ciertas reglas comunes de vida social (independientemente
de qué valoración de dicho orden se haga, claro está).

A fin de no dejar la impresión de un texto que, por demasía do sintético y al punto,

parezca del todo ingenuo, trataremos de ahondar en esta utilidad como concepto
de algo regulador de una dialéctica entre tendencias opuestas. Ello se ve mejor
iluminado con los antecedentes de la investigación Freudiana, que nos ofrecen un
mirador más informado sobre la relación de la agresividad con la cuestión de la
pulsión de muerte.
El malestar... es un texto de 1929, escrito a pocos años de la finalización de la
Primera Gran Guerra y en vísperas de la Segunda, mientras se enseñorea la
depresión económica y surgen las derechas violentas (en particular el nazismo).
Ya FREUD ha trabajado su segundo modelo pulsional (Más allá del principio del
placer -1920-; El Yo y el Ello -1923-)- El primero dividía pulsiones de
autoconservación de pulsiones sexuales. Se define la pulsión como una carga
energética, un factor de motilidad que hace tender al organismo hacia un fin. De
todos modos, no es mero detalle advertir que "Pulsión" (Trieb) enfatiza algo del
empuje hacia una orientación general, más que el fin preciso mismo (LAPLANCHE y
PONTA-LIS., 2012:324).

Así, FREUD parte de sus reiteradas observaciones sobre una compulsión a la

repetición que va más allá del principio del placer y que es más primitiva y
elemental que éste, y hay en su teoría final estas dos pulsiones interactuantes que
referimos más arriba: Eros y Tanatos, pulsión hacia la vida y pulsión hacia la
muerte. Lo esencial de estos "mitos" -como los llamara el propio FREUD-
(LAPLANCHE et al., 2012) es que son modelos explicativos inferidos. FREUD
comenzó con su modelo del principio de placer que, al modo de lo biológico,
operaba en el hombre un sistema que tendía a producir la homeostasis; es decir,
la reducción de las cargas excesivas de excitación. La pulsión de muerte (que ya
aparece en el marco de lo que llama "pura especulación" -Más allá...4-) es el
nombre de una causa deducida para explicar lo observado que contrariaba esa
lógica regulativa: la compulsión a la repetición activa de situaciones penosas
sufridas pasivamente. El análisis hasta llegar a esa inducción es extenso y erudito:
la conclusión es que la muerte es el final propio de la vida, lo inanimado es
primero, hay una tendencia al retorno a lo inanimado: el estado de reposo, la
muerte. Ahí apunta ese lugar más allá. Sin embargo, ese más allá del principio del
placer no es un ámbito lineal: interactúa con su opuesto erótico; habrá
compensación y transacción; habrá ganancia de placer también en el sufrimiento.
El goce es ya en FREUD un asunto muy complejo.
Esa dualidad del modelo pulsional freudiano entre pulsiones conservadoras y otras
que inducen a la modificación (siendo observable que las pulsiones tienden a
reconstruir algo anterior) produce el conflicto psíquico. La pulsión de muerte tiende
a destruir los vínculos del amor, de lo vital. Cuando tánatos prevalece empuja al
sujeto a su fin traumático. Sin embargo, en esta oposición interactiva de pulsiones
contrarias que parece reflejar una inconsistencia, FREUD atisba que pareciera que
los organismos no quieren morir sino a su manera. Son las explicaciones de un
mundo invisible que Freud ha elaborado entre lo fisiológico-biológico, lo evolutivo y
sus observaciones en la clínica.

Pero -tratando de no quedar cegados por la luz del genio freudiano- vemos que, al
menos en cuanto a nuestro tema, allí no termina sino que comienza el problema.
No puede dejar de advertirse que hay un salto muy grande desde el arranque en
lo orgánico y biológico hasta los avatares de la vida anímica. Es un puente
demasiado extenso entre fenómenos particulares observables y las reglas
generales de tamaño alcance que se proponen como causas próximas y últimas.
Piénsese que el modelo de esta pulsión (que explicará -o no- hechos sociales) se
construye sobre el hecho de que lo vivo viene después de lo no-vivo, que la
pulsión tiende al regreso, que entonces se muere por causas internas, y que en
los seres pluricelulares la libido sale al encuentro de este empuje mortífero,
derivándolo hacia el exterior contra los objetos, transformándose así en pulsión de
apoderamiento, de dominio, voluntad de poder, observando que parte de ello se
pone al servicio de la función sexual en dos sentidos: hacia fuera (sadismo) y
hacia dentro (masoquismo erógeno). Adviértase que, en rigor, el concepto de
pulsión en FREUD nace y se establece en el ámbito de la descripción de la
sexualidad. De hecho, sostenía FREUD que la agresividad expresada hacia fuera,
sólo podía ser captada en su nexo con la sexualidad.

La pulsión de muerte es un tema de los más oscuros y debatidos en la teoría: una

verdadera aporia, como la llamara LACAN (2008 a: 107). En verdad, no parece
haber nada demasiado definido sobre este concepto en FREUD, al que, según
LAPLANCHE y PONTAUS (2012:336), habría que reanalizar en el contexto de la
evolución de su pensamiento para ver a qué necesidad estructural responde. No
es tan claro que pulsión de muerte sea sin más asimilable a agresividad, o pulsión
de vida a sexualidad.

En cualquier caso, es sobre este componente tanático que se ha hecho girar la

pulsión destructiva para hacerla responsable de la agresividad y de la violencia
como carácter innato y esencial del hombre, y que justificaría el trato sacrificial que
le dispensa la pena. En tal orden, como ya lo dijimos, no ha operado sino como un
mito, una piedra basal, una idea autofundada y primera; poco menos que un
dogma. Está por demás a la vista que si el hombre fuese sólo o más que nada ese
ser agresivo violento y expansivo hacia los objetos, las cifras del delito serían muy
otras en todas las sociedades 165.

Para nuestro objeto, parece correcto decir que pulsión de muerte no es

necesariamente equivalente a pulsión destructiva (muerte del otro): la destrucción
del otro, es también visible como medio de la realización del instinto erótico (libido
narcisista) de conservación, mientras que lo tanático es siempre pulsión de
"regresión a lo inanimado", y que primero es auto-destrucción, la que se vincula
más con la culpa, con el refreno de la pulsión hacia afuera, castigando el deseo,
sublimando en aras de los límites de la realidad, obteniendo un plus de goce o
ganancia de placer en el displacer. La pulsión de muerte, expresada en el síntoma
que se repite, hace ver sobre todo el autocastigo; ese que en definitiva produce
malestar a cambio de acolchar y suavizar los impulsos con base en el principio de
realidad.

Esto es lo que nos interesa aquí si estamos hablando de una "naturaleza"

humana, en relación con las causas y funciones del castigo. En ese orden, la base
mítica de su necesidad y legitimidad para que sea posible la sociedad humana se
demuestra en FREUD claramente antojadiza, aun cuando una lectura superficial de
El malestar... y sus antecedentes pueda parecer decir otra cosa.
Que la agresividad como sadismo existe, no hay duda alguna, y que FREUD asigna
esa tendencia a un concepto etnocéntrico (desmentido -ya entonces y mucho más
luego- por la Antropología y la Etnología) de una "naturaleza humana" atávica
fundamentalmente agresiva, tampoco. May que tener en cuenta que esa visión del
hombre primitivo es una visión que dominaba todavía en su tiempo -como lo
comentamos ya más arriba- pero que se ha controvertido sólidamente! luego: no
parece haber existido un hombre social (al menos, un homo sapiens) sin ningún
freno a la sexualidad y a la agresividad. Es claro que FREUD dialoga con una
episteme de la época que supone la discusión todavía modélica de opuestos
radicalizados entre el estado de naturaleza de ROUSSEAU y el de HOBBES (¿el
hombre es esencialmente bueno o malo?). Incluso cita FREUD en El malestar...
expresamente a "los comunistas", para denostar su extrema posición en cuanto a
que el hombre sería "bueno de todo corazón", pero de naturaleza corrompida por
la propiedad privada, mostrando uno de los anclajes ontológicos precisos de su
teoría. También debe verse que el texto se escribe en 1929, tres años antes de la
correspondencia con Einstein sobre la cuestión del hombre 1, las sociedades y la
guerra, en un contexto en que parece ya estar adivinando el futuro cercano: en
ese orden es desolador el último párrafo del escrito.

Aun pesimista como se muestra, la diferencia que FREUD pairee sostener entre
naturaleza atávica y cultura (lo atávico exclusivamente como cosa filogenética), se
pone en crisis en su mismo concepto cuando advierte que la mezcla y la con-
tradicción de las pulsiones opuestas es el "contenido esencial de la especie
humana". En definitiva, FREUD dice mucho más allá de los marcos epsitemológicos
de su época y contexto. Incluso si FREUD no quería ser un "pusilánime" con las
palabras (2006 d), no puede olvidarse que en todo esto se está jugando un
elemento disruptor, subversivo, culturalmente mucho más profundo: la agresividad
y el amor se observan en lo sexual como pulsiones entrelazadas en lo normal
tanto como en lo patológico (el sadismo y el masoquismo). Más profundamente, la
perversión (en tanto cualquier cosa diferente a lo sexual "normal") es ya en FREUD
racionalizable en su mecanismo en función de una estructura psíquica común a
todos y, peor aun, la pulsión erótica no tiene objeto definido, sino uno que se
construye trabajosamente, dejando entrevisto que no hay sexualidad humana
"normal" en tanto heterosexualidad. Ha de imaginarse el impacto disruptor que
esto significaría respecto de los paradigmas de todo orden entonces vigentes y,
con ello, su carácter de amenaza al statu quo del poder institucional.

En cualquier caso, como lo citamos textualmente, más allá del ámbito en

apariencia maniqueo del planteo de superficie, esa naturaleza básicamente
agresiva no carece en FREUD de su opuesto amoroso e identificatorio que lleva a
lo gregario, y aquello que FREUD enuncia como la "cultura", con base en el
sentimiento de culpabilidad anterior incluso a la conciencia moral (superyó), refina
y refuerza las tendencias pacíficas, no agresivas (la cultura sería "un proceso
puesto al servicio de Eros"). Es decir, el hombre es todo eso; es ese conflicto (en
lo esencial, asignable a muchas culturas, más allá de la victo-riana). La evolución
cultural debe representar la lucha entre Eros y muerte. "Esa lucha es en suma el
contenido esencial de la especie humana", expresa antes de desarrollar el meca-
nismo del sentimiento o consciencia de culpa, que revierte la agresividad externa
hacia adentro (2006 f).

Para FREUD, la furia destructiva implicaría un "extraordinario placer narcisista",

basado en que aquella destrucción ofrece al yo la "realización de sus más
arcaicos deseos de omnipotencia". Pero precisamente este concepto de lo arcaico
en FREUD es lo menos concreto de su teoría. Es sólo la presuposición, el mito, de
que hubo en el origen una horda en que primaba el macho dominante, uno que no
necesitaba ser reconocido ni validado, que era autofundado (el Urvater de Tótem y
tabú): tesis que, sobre lo simbólico y el totemismo, más allá del propio FREUD, la
Antropología ha desechado como hecho histórico 167. En cualquier caso, si de
proceder sobre lo que se considera consensualmente un conocimiento asentado
se trata, lo cierto es que nada de ello puede afirmarse que surja de una naturaleza
humana sobredeterminada a la agresión hacia otros. Si en FREUD la cultura es
designio amoroso cuyo fin es aunar seres, familias, pueblos y naciones, no se
explicaría de qué modo una "naturaleza", una "esencia" (como no fuese de ese
modo pre-social, determinada filogenéticamente según leyes aisladas de la
evolución) podría no incluir ese designio. Incluso la misma noción de tabú está
completamente relacionada con la de cultura (ANITÚA, 2005:244). Justamente el
"error fecundo" de FREUD en este orden ubica su reflexión más acá de la veracidad
de los datos antropológicos, la que se centra en la función del padre a partir del
padre muerto, haciéndose esa muerte idéntica a la prohibición del incesto. La obra
es un bricolage de discursos; FREUD junta con intención explícita piezas
heterogéneas para crear: los mecanismos psíquicos de la clínica, la comida
totémica y la hipótesis darwiniana del Estado primitivo (MASOTTA, 2000). Debe
decirse que, sobre todo, Tótem y tabú se escribe como un aporte del psicoanálisis
a la Antropología bajo el nombre de "psicología de los pueblos", y no al revés
(FREUD, 2006 b:2).

Volviendo a 1930, refiriéndose a esta tendencia cultural, dice incluso más: "No
sabemos por qué es preciso que sea así: aceptamos que es, simplemente, la obra
de Eros. Estas masas humanas han de ser vinculadas libidinalmente, pues ni la
necesidad por sí sola ni las ventajas de la comunidad de trabajo bastarían para
mantenerlas unidas (...) el natural instinto humano de agresión...se opone a este
designio de la cultura" (FREUD, 2006 f). Este párrafo se vincula asimismo a su
propia explicación de la existencia del valor que funda la consciencia de culpa, si
es que ella está ya en los hermanos que retornan sobre su homicidio del padre en
aquel origen mítico. Ya lo comentamos: allí está la necesidad gregaria que viene
del desamparo, el amor, el ingreso al círculo de protección. O llámese "obediencia
restrospectiva", (2006 b) emanada de la mezcla del amor y la agresividad de la
que surge la culpa.

En su texto anterior -Psicología de las masas y análisis del Yo- (2006 d), también
sobre la base de la estructura iniciada en Tótem y tabú, desarrolla otras
apreciaciones "sociales" con un énfasis particularmente contrario, sobre los
mecanismos psíquicos en lo referente a lo innato e inexplicable del amor, al
sentimiento gregario, a la verificabilidad de la tendencia altruista de los grupos
unidos por factores comunes (aquí el amor al mismo "padre"), a la identificación
del sujeto con su par, su hermano, su rival al que debe -es más útil- amar.

Con todo, si nuestra propia lectura de FREUD pudiera ser discutible, nos apoyamos
en otras palabras más autorizadas: "Al localizar la pulsión de muerte, en su origen,
en la propia persona y al hacer de la autoagresión el principio mismo de la
agresividad, Freud destruye la clásica noción de agresividad clásicamente descrita
como un modo de relación con otro, como una violencia ejercida sobre otro. Aquí
quizá convendría oponer a ciertas declaraciones de Freud sobre la malignidad
natural del hombre (El malestar en la cultura) la originalidad de su propia teoría"
(LAPLANCHE et al., 2012:16).

En definitiva, podemos aunar estas nociones a las que ya hemos desarrollado en

el capítulo anterior, observando que la pena (en lauto racionalización de la
venganza o prevención por el temor de un mal equivalente) no se construye como
"avance cultural" sobre la base de una pulsión de muerte traductora de una
naturaleza humana agresiva y hostil a la que debe refrenarse por medio del
castigo penal. En todo caso, podría expresar más bien a la parte agresiva y hostil
como excusa de unas tecnologías de dominio que bien pueden adscribirse a
modos convencionales altamente conflictivos, cuya complejidad se halla en la
propia evolución social.

Para cerrar este apartado, debemos retornar a GIRARD, y por él a LEVI-STRAUSS.

Como hicimos ver, el sacrificio ritual es encontrado como un paso a través de la
violencia mediante un engaño que oculta lo idéntico mediante lo diferente,
cortando así la espiral violenta. El sacrificio participa de la misma lógica y
naturaleza que otras instancias simbólicas sociales (en los "primitivos" y en los
modernos, en verdad), como las reglas del parentesco, el valor de la sangre, la
identidad física de los gemelos, etc. Se trata de una operación que no es percibida
como tal; que se desconoce.

Hemos analizado los mecanismos del malestar en la cultura que FREUD postula
como relaciones de agresión y a la vez gregarias (basadas en un concepto del
instinto que es de utilidad social), trazando el sentimiento de culpabilidad al su-
peryó introyectado por aquella originaria matanza mítica del padre por los
hermanos (Tótem y tabú). Así también podemos entender el prisma que LEVI-
STRAUSS ilumina con su análisis de las relaciones que surgen del tabú, de modo
de afirmar el principio de utilidad; es decir, la adopción cultural de mecanismos
enraizados en lo simbólico fundante (valores) que se deben a su utilidad social.

LEVI-STRAUSS (Estructuras fundamentales del parentesco) sostiene explícitamente

que "El incesto es socialmente absurdo, antes de ser moralmente culpable" y esto
deriva de que "La exogamia tiene un valor menos negativo que positivo, afirma la
existencia social del otro, y (...) sólo prohibe el matrimonio endogámico para
introducir, y prescribir, el matrimonio con otro grupo que no sea la familia biológica;
no sin duda porque la matrimonio consanguíneo vaya ligado a un peligro biológico
sino porque del matrimonio resulta un beneficio social" (GIRARD, 1995:245-246)
(destacado agregado).

Otro tanto puede decirse de la agresividad expresada hacia el objeto exterior.

V. La diferencia en la ideología de la reintegración

Volviendo a la pregunta que hicimos antes: ¿cómo aquel utilitarismo descarnado

que describimos fundará a posteriori el concepto de dignidad humana? ¿Cómo y
por qué razones la idea de un castigo proporcional a una falta (en tanto expresión
de una venganza limitada) será considerado aberrante y en su lugar se
propondrán medidas "re"?

Es claro que las tesis utilitarias reaccionan de la mano de BECCARIA frente a la

barbarie del poder absoluto; el ius vitae et mortis; el suplicio como demasía real
sobre el cuerpo y a la vez simbólica del poder del Monarca para restañar la ofensa
hecha a él por cada delito público o privado. Hay un horror al exceso, a la
arbitrariedad. Pero sin duda hay una defensa de ese hombre penado que es de
cuño político y defiende más que a ese hombre. Son tal vez las razones de las
clases (in) surgen-tes sobre las que hablamos más arriba 168. Sin embargo, luego
de la Segunda Guerra Mundial, son esos grandes y trágicos acontecimientos
mundiales, esos escándalos a los que hacen referencia MALINOWSKI y la teoría del
etiquetamiento (BECKBR, 1971), los que exigen tesituras de diverso sentido.

Las elaboraciones que permitieron condenar a algunos criminales nazis en el

Juicio de Nüremberg, más allá de fórmulas retóricas, muestran que no hay juicio
de proporcionalidad porque no hay proporción posible. La pregunta sobre la utili-
dad de penar o no ni siquiera puede formularse. Aparece otra cosa: el teatro del
mundo, en que la agonía es la de establecer puros significados urbi et orbi: ciertos
principios -la dignidad humana- deben ser universales, reconocidos, inflexibles,
absolutos. Esto significa justamente que están por encima de toda posible
juridicidad entendida como sistema positivo. Pero esto, marcando la diferencia en
cuanto -tomamos expresiones de ZAFFARONI- nos paramos frente al genocida (y
frente al delincuente en general) como civilización y no como horda. Esa postura
significa un valladar muy potente a la consideración de cualquier ser humano
como enemigo.

Como la pena tal cual es y ha sido no tiene ni puede tener fundamento jurídico, lo
que se observa en la concepción de la misma como reintegración es sí un
concepto que; sólo mira a lo único que puede lógicamente ser útil: la modificación
en el futuro del que ha sido responsable de un daño y de algunos de sus
efectos.169 Pero, fundamentalmente, hay una variación en la idea de la pena como
daño; se piensa un castigo como normalización del sujeto por mecanismos en
buena parte ajenos al dolor.

El acento no está ya en la prevención supuesta a través del miedo o de la

normalización simbólica y menos -teóricamente, siempre- en la inocuización del
sujeto. En el sustrato permanece aquella ética de la virtud que funda en el mito
freudiano el contenido amoroso que es también connatural al hombre, tanto como
su individualismo excluyente y a veces destructor que busca el provecho, que
reconoce enemigos.

El posterior Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha construido

sobre esa racionalidad de futuro, en cuanto sus bases apuntan a la reparación,
compensación, rehabilitación y a la garantía de no reiteración, haciéndose hin-
capié en la prevención como etapa multifactorial fundamentalmente anterior al
conflicto criminalizado.

Pareciera entonces, si se comparan otras tesis preventivistas especiales o

generales con la de la ideología "re", que esta última no participa de la misma
naturaleza. Hay algo sustancialmente diferente en ella. La pena ya no se propone
al menos como un mal absoluto.

Para abundar algo más en la lógica del utilitarismo liberal clásico, el concepto
económico político de la utilidad encuentra parentesco con una concepción de la
pena que es preventiva en la medida en que tiende a producir resultados sociales
globales apreciados en términos estadísticos dentro de una sociedad. Esta
percepción del mayor beneficio para el mayor número es una justificación que
puede beneficiar a quienes llevan la mejor parte en las asignaciones de destinos
económico-sociales. Claramente, es una prevención del mantenimiento de un
orden y un statu quo.

En la ideación de BENTHAM, el lugar de aquellos otros "extraños" (los delincuentes)

era humanizado no por su incorporación, sino por la equidistancia matemática del
mayor beneficio que obtenían los "propios" en la pena de aquéllos; es decir, por el
menor sufrimiento necesario, que se lograba racionalizando la economía de los
resultados globales. Así lo expresa en el capítulo XIII de su obra principal "Una
introducción a los principios de la moral y la legislación" (1789): todo castigo es un
daño; por ende -dice- "respecto del principio de utilidad, si es que en absoluto
debe ser admitido, ello debe ser sólo en tanto y en cuanto permita excluir un mal
mayor" (Bentham, 1907).

Esos males mayores o menores se analizan en función del daño ocasionado en

términos de proporción, resarcimiento, consentimiento de la víctima, o bien de
incapacidad de la norma para disuadir ex ante por diversos motivos, etc. Básica-
mente, BENTHAM se refiere a la mayoría de los institutos que; la teoría del delito
luego de una u otra forma ha contenido en los estratos (general) de la acción y
(propios) de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En los hechos, esa
prevención que busca la pena, es, como en el Protágoras de Platón, prevenir la
reiteración por el dolor del ofensor castigado y por el temor a serlo de la
generalidad; es prevención negativa que, en palabras del sofista que da nombre al
diálogo, se expone así: "Si quieres reflexionar, Sócrates, sobre el efecto encarado
por el castigo del culpable, la realidad misma te mostrará que los hombres
consideran la virtud como una cosa que se adquiere. Nadie, en efecto, castigando
un culpable, ha visto en ello, ni toma por móvil el hecho de la falta cometida, a
menos de abandonarse como una bestia feroz a una venganza desprovista de
razón: el que se ocupa de castigar inteligentemente no golpea a causa del pasado
-pues lo que está hecho os irrevocable- sino en previsión del porvenir, a fin de que
ni el culpable, ni los testigos de su castigo tengan la tentación de recomenzar.
Pensar de este modo es pensar que la virtud puede enseñarse, si es verdad que
el castigo tiene por fin la intimidación" (PROTÁGORAS; 324-b).

También, según ha estudiado el notable Enrique MARÍ (MARÍ, 1982), tanto en los
pensadores del Iluminismo, como en TOMÁS, SAN AGUSTÍN o el mismo TUCÍDIDES (el
pasaje citado de La Guerra del Peloponeso es particularmente instructivo sobre el
carácter político de la utilidad), las apelaciones a la corrección -en verdad, la no
reincidencia- del delincuente tienen relación con un concepto negativo de la pena.

Por el contrario, la idea de una prevención especial positiva en términos de

reintegración (al menos la idea y, en verdad, sólo la idea -como lo pone de
manifiesto la cita de ZAFFARONI et al. que hicimos más arriba-) necesariamente
expresa alguna clase de "hacerse cargo" de ciertas desigualdades. De allí que las
fórmulas de tratamiento en la ejecución de las penas no se entienden como
castigo en tanto venganza, sino como (re) educación por la reflexión, la contrición,
el trabajo, el aislamiento etc. Es evidente que, de esta forma, hay una pertenencia
sistémica de la teoría que va mucho más allá de lo simbólico equivalente de la
retribución pero también de la educación por el horror (por la "intimidación"). Es un
esquema de incorporación al modo de producción social a través de instituciones
ad hoc.

Los que allí iban a dar no eran trabajadores, sino "vagos", desempleados,
muchachos preadolescentes y adolescentes fuera del orden social. De este modo,
en un principio, mediante penas de no poca duración, se lograba un control sobre
los disfuncionales y al final, aumentar la oferta de mano de obra disminuyendo sus
costos a través de la producción de criminales convertidos por el aprendizaje y la
expectativa en virtuales obreros. Pero, según se advierte (Foucault, 1992) en las
primeras experiencias (el Rasphius holandés, los modelos puestos en práctica en
Inglaterra y Estados Unidos -Gloucester, Walnut Street, Auburn-, o el correccional
de Gante en Francia) las técnicas no sólo apelaban a la pura conversión y utilidad
económica, sino a la conciencia moral como sustento y valor de la misma: la
reconstrucción era económica y religiosa a la vez. Se ve, así, el discurso doble de
la utilidad y la virtud que permanece hoy inalterado en lo sustancial.

Sostenemos, en definitiva, la importancia de detenerse en el hecho de que con

esto la pena empieza conceptualmente a ser aplicada a un "propio" y no a un
"extraño" (enemigo), más allá de los rigores concretos. La pena en su teoría quiere
operar la virtud (la recuperación del amor; es decir, el reingreso al círculo de
protección) a través del riguroso aprendizaje de ese "malestar" necesario para la
comunidad. No es ocioso tener presente que durante los siglos posteriores y hasta
hace relativamente poco estas técnicas fueron -mutatis mutandis- las propias de la
educación incluso de los niños de la burguesía acomodada. Hasta entrado el siglo
XX, el aislamiento, el pensionado, el servicio militar, los internados, las
institutrices, las formas de la confesión, incluso las rígidas concepciones en la
educación pública, se revestían de una gran severidad moral puesta de relieve por
diversos ritos de forjamiento de la voluntad por el trabajo y la repetición, la
producción del examen de conciencia y la expiación, etc.

Como lo han mostrado FOUCAULT y otros, la escuela, el manicomio, el cuartel, la

cárcel y la fábrica son instituciones que se enhebran en torno de tecnologías del
disciplinamiento orientadas a la reproducción de un orden social existente en los
diversos momentos históricos: con sus matices, todas participaron hasta hace no
demasiado de algunas características comunes. Eran todas para los propios. Ello
no quita, obviamente, la paralela realidad de sus distintos grados de perversión y
la demostración empírica de sus contradictorios resultados. Nada hay de
novedoso en tomar nota de cómo, ya lo hemos mencionado, todas las
instituciones se estructuran esencialmente en torno de un orden coactivo que
previsto como medio, suele terminar siendo fin y objetivo, por encima de las
teorizaciones que dan origen a la propia institución. Es decir, transforman la
finalidad social declamada en estrategias de permanencia autorreferentes.

VI. El castigo a los propios

Ya dijimos más arriba que en la posguerra que vio florecer el welfare state la
incorporación de ese otro como propio (entendido como alguien que no quiere ser
desviado, sino que es llevado a ello por su circunstancia) ya comprendía un
bagaje de teoría social bastante más elaborada que la existente en el siglo XVIII o
en siglos anteriores. Sin embargo, las razones correccionalistas (incluso las
políticamente "incorrectas" como las de DORADO MONTERO, por ejemplo) seguían
en su base sien do casi las mismas. De hecho, en la práctica que conocemos del
primer mundo, así como de nuestros países, la realidad material del castigo para
la corrección y la reeducación no halan variado tanto en sus formas.
Ese sustancial "hacerse cargo", nos parece, estaba presente antes también, al
menos en aquellos que ponían su cuerpo en la tarea de crear y aportar en las
instituciones movidos por razones diferentes a la ingeniería social economicista y
por el contrario más basadas en diferentes formas de humanismo o de caridad.
Esa caridad se transformó gracias a la evolución institucional de ciertos
pensamientos sociales y políticos luego de la Segunda Guerra en reconocimiento
jurídico internacional de valores (derechos humanos y sociales).

Si lo dicho hasta acá es cierto, en este punto vemos que hay un puente cuyo
paradigma hoy se discute, se rechaza, pero que aún observa en concreto fuertes
raíces en las teorías y prácticas actuales. Nos referimos al paradigma del sistema
tutelar que ya hemos analizado brevemente antes. Los "Salvadores del Niño" de
fines del siglo XIX y principios del siglo XX son tributarios de la mezcla evidente en
ese malestar cultural entre virtud y utilidad. Sin duda, tanto hay en ello de huma-
nismo como de control político de los jóvenes "desviados" pertenecientes a las
clases subalternas originadas en la inmigración. La penalización y el estigma
consiguiente de esos niños no estaba en los planes iniciales de las almas que
dieron origen al movimiento (GUEMUREMAN, 2010). No se puede negar, en
cualquier caso, que los principios básicos de ese movimiento (que tal vez han
estado presentes desde muy antigua data en nuestra historia), son hoy todavía
nociones fundamentales en el enfoque a dar al delito de los adolescentes:
puntualmente, aquí, la conciencia de su menor grado de desarrollo formativo y por
ende de mayor posibilidad de resubjetivación.

El castigo desde cierta clase de leve empatia junto a la evaluación de los efectos
personales y sociales a futuro es un rasgo que, en nuestra percepción, hace que
la subsistencia de las teorías "re" (sobre todo en adolescentes) obedezca a un
mandato que en su trasfondo abriga una parte de buenos fines vinculados a la
dignidad de la persona.

Es cierto, claro, que la otra parte, la llamada utilidad, se ve falsada en su

verificación concreta, en la medida en que el ejercicio arbitrario del poder, la
degradación por la anulación de la voluntad y la libertad que se aprecian en
muchos casos en los mecanismos reales de la coacción, junto -especialmente- a
dispositivos precarios e insuficientes, operan al contrario proyectos de personas
sin dignidad. Pero resulta imperioso tener en cuenta que esto no es una
consecuencia necesaria ni inmodificable. Aquí sí se puede y está bien el intento de
forjar un contenido diferente.

Hay por esto una línea muy marcada a tener en cuenta: no aquella entre
retribución y prevención especial en cuanto teorías abstractas, sino entre
mecanismos coactivos sin contenido y los que lo tienen materialmente. Hay
necesariamente castigo cuando el joven es encerrado; puede haberlo con él en
libertad: todo depende de si opera como simple retribución o con fines útiles y
medios acordes con ello.

Cabe, en la línea de reflexión que llevamos, insistir en lo siguiente: en la época en

que FREUD publicaba su Malestar, ya las investigaciones de los antropólogos,
psicólogos sociales y sociólogos (MALINOWSKI; KADCLIFFE-BROWN; GEORGE MEAD;
THORSTEN SELLIN, etc.) habían modificado en algunos aspectos la percepción de la
forma en que los hombres concretos construyen su sistema de normas y el uso
que hacen de la sanción. No obstante, como lo evidencia el clásico libro de Alfred
J. AYER Language, Truth and Logic y que el autor publicase en 1936 (aunque lo
escribió algunos años antes), la idea sobre estos temas en términos básicos es
una que se mantiene como discurso general: virtud y utilidad serán dos caras de la
misma moneda, en la medida en que la virtud es individual y la utilidad sea social.

Aquí es donde vemos de nuevo la idea freudiana del miedo a la pérdida del amor
como miedo al peligro, al extrañamiento y la desprotección, a la "pérdida de la
paz": esa angustia social. "...Ya que se encuentra uno con que una de las causas
principales de la conducta acorde con la moral es el mi miedo, tanto consciente
como inconsciente, a la ira del dios, y a la enemistad de la sociedad. Y es ésta,
por cierto, la razón para que a ciertas personas los preceptos morales se le
presentan como imperativos 'categóricos'. Y uno encuentra, también, que los
códigos morales de una sociedad están en parte determinados por las creencias
que ella abriga sobre las condiciones de su propia felicidad -o, en otras palabras,
que la sociedad tiende a alentar o desalentar una conducta dada mediante el uso
de sanciones morales según aquélla parezca promover o ir en detrimento del
grado de contento de la sociedad como tal. Y ésta es la razón por la cual en la
mayoría de los códigos morales se recomienda el altruismo y se condena el
egoísmo" (AYER, 1946:112-113) (traducción propia).

La recuperación del amor -en tanto reingreso al círculo social- no es entonces una
cuestión de utilidad social ni una de virtud. Es ambas cosas. Hay la convicción de
que lo bueno (bueno en parte, diremos nosotros) es a la vez útil.

Si en lo específico del Derecho penal juvenil aceptamos entonces la validez de un

necesario paternalismo no perfeccionista, la pena vista como reintegración se
plantea como un mal que en sí podría conllevar un bien -categoría compleja que,
como dijimos más arriba, visibiliza una contradicción deóntica- para el condenado,
y a la vez es útil a la felicidad general, incluyendo a aquél. En los términos que
hemos utilizado hasta ahora, y siempre en el plano de la teoría, se trata de un
"engaño a la violencia", como lo es ofrecer la otra mejilla, o la actitud de Ghandi.

Hay la convicción de que es posible mediante un mal operar lo bueno que es a la

vez útil. Ésta no es, como ya hemos visto, la lógica de la retribución (desde el
punto de vista de la víctima que busca venganza -bien de uno, mal del otro-, del
monarca que busca simbolizar y concretar su poder omnímodo -bien de uno, mal
del otro-, de quien pretende que el mal hecho al infractor servirá para refrenar los
impulsos de la generalidad -bien de algunos-, o de quien entiende que a través de
la imposición de un mal al ofensor, éste no reincidirá -bien de algunos-).

No se debe olvidar que en todo caso las racionalizaciones del castigo siempre han
sido tributarias de una ideología de la defensa social. La peligrosidad pasó a ser
con el positivismo criminológico el nuevo artificio (el nuevo mito), pero de ninguna
manera cambió la sustancia del tratamiento real del delincuente con respecto a las
prácticas que se observaban mientras primaban concepciones retributivas.
También en la reintegración hay una forma de la defensa social171

La diferencia, cuando la hubo, se dio siempre en términos de una visión política de

la sociedad. No hay que idealizar, sin embargo: en ROUSSEAU, que criticaba el
signo nocivo de la propiedad privada y alumbraba un pensamiento progresista, el
delincuente se colocaba fuera del contrato y podía ser visto como enemigo;
incluso en el pensamiento de MARX, el lumpen-proletariat estaba compuesto por
seres infravalorados; FERRI, mientras sostenía tesis de inocuización muy duras, a
la vez realizaba encendidas intervenciones como abogado defensor de los obreros
de su tierra en lucha por sus derechos. Lo que sucede es que, en su momento
histórico, no resultaba incoherente que hombres vinculados a ideas de la izquierda
socialista -como en la Argentina el mismo José INGENIEROS- hayan sostenido
conceptos que hoy parecen tan incompatibles. FERRI intentaba derivar el
socialismo del evolucionismo spenceriano, que por definición planteaba la
desigualdad, la valoración del más fuerte e incluso la recomendación de no ayudar
al débil, de modo que en el proceso de selección se haga fuerte o perezca. Todo
cabe dentro de los grandes paradigmas de una época.

Un breve excurso merece la señalización del fenómeno general que marca la

indiferenciación de posiciones sobre la pena en los pensamientos políticos de
signos opuestos aun hoy en día. Lo único que cambia -y sólo parcialmente- es a
quién se considera destinatario legítimo de la misma.

El darwinismo social -como fruto del potente paradigma de la teoría de la

evolución y la subsistencia del organicismo-marcó a fuego la percepción del "otro",
en el sentido de que -no es aventurado decirlo- recién después de la segunda gran
guerra se empieza ;i establecer la ideología de la igualdad de lodos los hombres (y
más adelante de las mujeres todas). Aun los progresistas de los siglos anteriores
consideraban de hecho que había profundas y esenciales diferencias entre unos y
otros. De más o de menos, siempre se ha dado una mixtura de racionalizaciones
de la pena mirando tanto el ne peccetur como el quia peccatum. Pero en lo
concreto, fue en general un discurso para hombres considerados fuera de la
sociedad. El reconocimiento -como main stream del pensamiento- de la igualdad y
dignidad humanas para todos es bien nuevo en la historia.

El sentimiento de empatía frente al otro, la percepción de las desigualdades de

origen, la aprehensión de la injusticia en el orden social, la creencia en la identidad
básica con el semejante, se manifestaron al igual que sus opuestos, bajo dife-
rentes legitimaciones y racionalizaciones, detrás de las cuales siempre anidó la
diferencia entre el egoísmo y el altruismo y los propios y los extraños (enemigos).
La concepción humanista del Derecho y de la pena dentro de las corrientes legiti-
madoras se nutrió de y a pesar de las diversas justificaciones sociológicas,
jurídicas o antropológicas.

En lo particular de la juventud, amén de que "la niñez" es una categoría muy

reciente en la Historia, es sabido que los pre-adolescentes y adolescentes han
sido siempre un universo que para los adultos resulta extraño y problemático; no
ha sido difícil que los jóvenes hayan estado como tales siempre al borde de la
línea divisoria entre propios y extraños (amigos y enemigos).

VII. Aplicación de las críticas de la teoría. ¿Válidas en el Derecho penal

juvenil?

Sobre la crítica que sostiene a la pena así vista como una intolerable
mediatización de la persona (aun con fines benéficos para ella, en el caso de la
reintegración), es en particular más debatible que en el caso de jóvenes
adolescentes se pueda postular su plena autonomía para ser moralmente lo que
se quiera y asumir las consecuencias de ello 172 (la propia CIDN refiere una
autonomía relativa y progresiva en las citas de su preámbulo y en las referencias
de su cuerpo a tomar en cuenta la edad; así como los antecedentes en este
sentido de las Declaraciones de Derechos del Niño de 1924 y 1959, la DUDH, el
PIDCyP y el PIDESC). Es decir, si hay un consenso en la ideología penal de la
protección integral, éste es justamente que el niño debe ser ayudado en el
proceso de formación, corriendo de su camino tanto como se pueda las
alternativas coactivas, deteriorantes, degradantes, estigmatizadoras y fijadoras de
roles "desviados".

Ya hemos referido antes superficialmente esta postura. Conviene profundizarla

algo más.

Hasta aquí hemos tomado a FRKUO literalmente en su fondo determinista y

mecanicista que lo llevó a proponer una naturaleza humana fija e invariable
proveniente de impulsos biológicamente determinados. Ello nos ha servido para
relevar el aspecto de la culpa, la angustia social y la contrapartida que es la
inclusión y la protección. Los revisores y continuadores del psicoanalista vienes
han planteado ya hace mucho que esa posición cometía el error de elevar en
cierta medida al hombre que él observaba (hombre moldeado por un tiempo y
lugar determinados, social y culturalmente) a la categoría de "hombre universal".
No es que al hombre no lo comprendan ciertos rasgos universales en varios
sentidos, tendencias biológicas propias de la especie, sino que se percibe una
evolución que es histórica y parte de estructuras sociales variables.

Es posible entender que el ideario freudiano conserva y sostiene un bagaje que se

sustrae a la crítica basada en su ontología y que puede sostener ciertos
"universales", pero es útil desde nuestro enfoque analizar esas otras miradas que
giran en torno de lo social en tanto algo cualitativamente diferente y específico,
algo "no segundo" al "hombre", aun cuando esa crítica pueda resultar, en cuanto a
FREUD, también debatible, al considerarse que tal vez no haya tal contradicción
profunda.

Como decía hace ya unos cuantos años el sociólogo argentino Gino GERMANI en
su prefacio a su traducción de la obra de Erich FROMM El miedo a la libertad173:
"Hoy, el efecto convergente de muy distintas corrientes de pensamiento y de-
sarrollos científicos nos ha llevado a abandonar esa imagen universal y a
considerar en su lugar al hombre histórico y socialmente diferenciado, dotado de
una constitución biológica extremadamente maleable y susceptible de adaptarse a
los más distintos ambientes naturales y culturales, a través de su propia
modificación y de la del ambiente mismo (...) Así, por ejemplo, las disposiciones
psíquicas... no son consideradas como 'fuerzas' exteriores a la sociedad y
mecánicamente contrapuestas a ella (como ocurre con los 'instintos' en Freud),
sino que son ya socializadas en sus manifestaciones...".

En igual sentido, hay que mencionar los alcances que las tesis de George H.
MEAD provocaron en la Psicología Social y en una vasta área de saberes
relacionados, las cuales fijaron con solidez la idea de la historicidad de la
autoconciencia, de la interioridad de lo social. "El individuo como persona
autoconciente sólo es posible sobre la base de la sociedad", diría otra vez Gino
GERMANI al introducir la versión castellana de la obra del profesor de Chicago,
mostrando cómo de allí se llega a la postulación de la génesis sociocultural de las
categorías mismas del pensamiento (MEAD, 1953).

Esta referencia -la suma de las referencias- nos permite percibir al adolescente en
un proceso de cambio que es biológico, subjetivo y a la vez social, toda vez que
hay en su constitución unas formas sociales que lo conforman provisoriamente. El
niño, el joven, crece y se forma aprendiendo y jugando roles mediante los que
introyectará las pautas culturales no de una sociedad global y abstracta, sino de
su ámbito (sociedad) inmediato y concreto.

Del profundo sentido social de esa formación daba cuenta ya también muy
tempranamente Jacques LACAN cuando analizaba los complejos en el marco
primario del niño. Su obra La familia destacaba con precisión una visión diversa de
FREUD en cuanto a los instintos humanos en este sentido.

Entonces, además de suponer que ese niño crecerá y evolucionará bien siempre
que sea alimentado, protegido y rodeado de afecto, podemos pensar otras
necesidades que son más complejas y cambiantes y hacen en mucho a nuestra
preocupación: por ejemplo, qué elementos de su entorno vital permitirán la
posibilidad de su conformación normativa en los diferentes momentos de su
evolución, siendo sesto la finalidad jurídicamente declarada de ayudarlo a ser una
persona que se respete y respete a los demás. Éste parece; así un proceso de
doble cara, en el que hay una dinámica personal operando junto a otra dinámica
social (que es la misma cosa, en definitiva): mientras cambia el exterior cambia el
interior. Es esta posibilidad potenciada de cambio la que se puede diferenciar de la
dinámica de un adulto.

De aquí que un cierto paternalismo no autoritario174 se justifica en su corrección

ética, en su factibilidad positiva y en la situación de vulnerabilidad en que la falta o
insuficiencia de lazos familiares o comunitarios reclama la intervención. Lo
verdaderamente nodal do este aspecto -junto con la correcta apreciación del
concepto psicoanalítico de Ley o Autoridades analizar las condiciones de
posibilidad para que el Estado pueda operar en el joven un proceso de educación -
en el sentido no sólo de la introyección de valores, sino de comprensión de las
razones de su vulnerabilidad- sin el cual toda referencia concreta a la finalidad de
la pena como (re) socialización es apenas un ejercicio dialéctico. Sobre esto nos
plantearemos algunos interrogantes más adelante.

La naturaleza educativa del proceso penal juvenil surge del artículo 40 de la CIDN
(recordando que lo hace con jerarquía Constitucional según art. 75 inc. 22, CN) y
de las Reglas de Beijing 1, 5 y 17, Directrices de Riad I y V y VI. Esto supone
ayudarlo a modificar conductas a futuro disvaliosas para terceros y también para
sí.

El punto complejo en esto sigue siendo la articulación de dicha intervención a

partir de una conducta delictiva; es decir, arrancando desde un sistema que opera
en los hechos con presupuestos completamente ajenos a esta finalidad que se le
atribuye a la pena -incluso la teóricamente reintegradora-y que tiene
necesariamente como eje un trasfondo retributivo (la responsabilidad por la culpa):
la pena no se define en función de cuánto tiempo y de qué forma es necesario
privar de libertad para lograr resultados según los fines; se tarifa adecuando esas
preguntas dentro de los marcos fijados por el Código Penal. Pero en ausencia de
una ley de fondo específica de la especialidad que contemple estas problemáticas,
ello plantea muchos interrogantes, como hemos señalado antes.

Pero más allá de esta importante cuestión, lo que queda suficientemente apoyado
es la justificación fáctica, ética y jurídica de un proceso coactivo de educación. En
este sentido, la crítica ética fundamental a la tesis penal preventiva especial no
tiene en el Derecho del joven la misma validez que en un Derecho de adultos. No
hay aquí manda constitucional que pueda interpretarse en ese sentido, según
creemos. Esto en nada afecta el pluralismo que rige en un Estado de Derecho.

Otra de las objeciones que se han formulado y con buenos fundamentos es la

afectación del denominado principio de acto o Derecho penal de acto, en la
medida en que la base de la pena no es la responsabilidad por lo hecho sino la
"asocialidad" del autor, lo que derivaría en la validación de la intervención estatal
aun sin delito y ante la "peligrosidad" evidenciada por conductas molestas o
altisonantes, privando anticipadamente de ciertos derechos y entronizando el
estado peligroso como norma de atención y reacción.

En este orden, ya hemos planteado en el Capítulo I que en el Derecho penal del

joven, la concepción de su ser íntegro y su contexto vital es, por el contrario, un
mandato del corpus juris convencional y constitucional. Esa "asocialidad" se
pondrá (o no) de manifiesto con el hecho delictivo pero, contrariamente, dará lugar
a una aplicación de un "Derecho penal de autor in bonam partera". Desde este
punto de vista, los principios de lesividad y de acto no sufren menoscabo como
garantías; por el contrario, a ellos se suma la consideración mencionada.

Aun otras críticas a la pena como prevención futura de reincidencia establecen

que ella no explica ni puede aplicarse a casos de delitos cometidos por agentes
persuadidos existen-cialmente de su acción, a delitos que no habrán de repetirse
atento que se trata de contextos únicos o a delincuentes de cuello blanco. Todo
esto es cierto (ya estaba previsto en las excepciones que realizaba BENTHAM
cuando analizaba casos en que la pena no era adecuada, eficaz, etc.), sin
embargo en absoluto significa un obstáculo en el universo de los delitos de los
jóvenes. Podría pensarse en hipótesis de homicidios, lesiones o daños inferidos
en situaciones emocionales y de relación que aparecen únicas e irrepetibles; sin
embargo estos son contextos que difícilmente puedan excluirse a priori, al igual
que sucede en el Derecho de adultos.

La situación del delito de sujetos cuya acción no dispara la necesidad de prevenir

su reiteración dada su adaptación social, por ejemplo, pero que demanda
igualmente un castigo frente a la inadmisibilidad de su impunidad, en el caso de
los jóvenes mayoritariamente captados por el sistema penal resulta casi por
definición un contrasentido; a menos que se tome en consideración una evolución
determinada entre el hecho y el momento de evaluar la aplicación de una sanción.
Si el joven ha vivido un proceso en que ha logrado mostrar una conducta posterior
de reorientación vital y respeto a terceros y sus derechos, no puede hablarse en la
especialidad penal juvenil do impunidad. Sin embargo, podría haber supuestos en
que, dada la gravedad de una conducta o el escándalo social que ella haya
suscitado, la comprensión del asunto fuese menos lineal. Aquí estamos en el
margen crítico en que resulta muy difícil no admitir la dificultad de pensar esas
conflictividades sin hacerlo en buena medida en clave de retribución.

En otro orden, también se ha relevado que al desvincularse la culpabilidad por el

hecho de la racionalización para la imposición de pena, el acento está puesto
sobre el pronóstico de reincidencia (la peligrosidad). Esto abre la puerta a la impo-
sición de penas (o medidas) duras, sin relación con la entidad del delito. Como ha
explicado en el sistema anglosajón Andrew VON HIRSCH (1998), esto dio lugar -
como expusimos antes al sistema de las sentencing comissions y parole boards,
por el cual no hay máximos sino evaluaciones sobre el tratamiento, pudiendo
quedar el autor sujeto a la voluntad del Estado sine die.

Resulta hasta obvio, en el caso de jóvenes, decir que no hay posibilidad de que
esto ocurra desde que las normas fundantes del sistema de privación de libertad
empiezan en la CIDN con el mandato de ultima ratio y mayor brevedad que proce-
da (art. 37, inc. b), además de que existe un consenso amplio en que siempre
habrá un tope superior de la disposición vinculado a la culpabilidad (si esto es así
en la pena, no puede serlo menos en las medidas, aunque no hay aún traducción
normativa, más allá de la regla de la ley 22.278 por la que la "disposición" cesa de
pleno derecho con la mayoría de edad). Una importante salvedad a esto puede
hallarse, en teoría al menos, en la disposición por medidas de seguridad de
jóvenes no punibles (cf. Capítulo II).

Otra crítica que se releva es, tal vez, la que mayor atención provoca. Se trata de
las cuestiones empíricas vinculadas al tratamiento penal con fin resocializador. Es
cierto que no ha podido comprobarse el resultado en términos de los distintos
sistemas penitenciarios, y que es contradictorio pensar en preparar a alguien para
la vida en libertad responsable dentro de un ámbito en que está coercionado y
privado de dicha libertad, siendo, además, a esta altura ampliamente aceptado
que estadísticamente la prisión tiene, al contrario, un profundo efecto criminógeno.

Aquí el sistema penal juvenil puede responder que, atento la residualidad del
encarcelamiento y la existencia prioritaria de prácticas basadas en la semilibertad
o libertad con condiciones de conducta, ese efecto se tiene en cuenta y se intenta
-como norte específico- apartar al adolescente de las influencias nocivas
conocidas. No obstante, el desafío es justamente encontrar la forma de producir el
salto cualitativo en los casos en que hay prisionización efectiva; es decir, en los
casos que se denominan "graves". Es esto o aceptar -como decíamos más arriba-
que allí también la verdadera doctrina que se aplica de hecho es una de
retribución con ciertas concesiones a la prevención especial reintegradora, lo cual
en definitiva no termina siendo tan diferente al Derecho penal de adultos, como no
sea por una mensura de una culpabilidad menor y su traducción en una pena de
menor duración. Por el contrario, las prácticas de las instituciones especializadas
son, con sus enormes falencias, de cierto modo, diferenciales.

Aun otra de las más importantes entre las objeciones a la teoría de la prevención
especial positiva es aquella que estipula la incerteza de los pronósticos de
peligrosidad. En el caso de jóvenes, particularmente, es difícil que pueda existir un
cúmulo de antecedentes tal que dé soporte, desde el sentido común al menos, a la
evaluación negativa del futuro. Según FRISCH 175, con un previo enfoque que,
aunque vago, estará al menos bien orientado -si y sólo si es usado para plantear
vallas a la afirmación de la peligrosidad; no para aseverarla-, son al menos tres los
indicadores de lo que nosotros denominamos ese "sentido común": a) "si la
repetición de situaciones en las que el autor hasta el momento ha actuado
incorrectamente représenla una posibilidad realista", b) "la subsistencia de la
réspectiva actitud de decisión u otra disposición de conducta contraria a la norma"
y c) "si el autor conserva la capacidad para ejecutar el hecho". La negación de
cualquiera de estas tres condiciones niega la existencia de la peligrosidad. Esto
comporta un Derecho penal de autor que -reiteramos, si es utilizado con el fin de
afirmar el mal pronóstico-, será in malam partera y no puede aceptarse (más en
nuestra especialidad). De lo contrario, en forma de descarte, se suma a los
criterios que en cualquier caso, sostienen la imposibilidad de demostrar que ese
joven habrá de reincidir.

VIII. ¿Es posible resocializar? o El Estado no es el padre

La noción del Estado y el monarca como padres tiene, como ya vimos, un viejo
arraigo. Pero una cosa es la utilización simbólica de la misma y otra es en verdad
funcionar como padre.

"...(Welzel) hablaba de que el ser humano tiene el deber de autoeducarse. Ese

deber, según Welzel, no surge de un mundo 'inteligible', 'noumenal' o desde un
'mundo irreal del deber ser', sino que integra ya la estructura biológica del hombre.
Por eso, el Derecho como mundo de sentido abarca ya la estructura del hombre
como ser que debe formar y moldear sus impulsos. Él tiene el deber de
controlarlos por medio de la voluntad dirigida hacia 'los sentidos de valor'
(Wertgefühle)" (PERALTA, 2009:43).

La tesis del deber de WELZEL supone una constitución "social" de la persona, aun
si la llama "estructura biológica", por la cual en el hombre hay un componente que
es sentido jurídico y que lo obliga a controlar sus impulsos (autoeducarse) en
términos de su voluntad en función de valores. Se trata, claramente, de una
perspectiva monista en la que el sistema de valores es único e incuestionable y es
el de la gran sociedad. También con una base darwinista (dominante en todo el
pensamiento social de la época), se diferencia de lo planteado por MEAD que
releva la pequeña sociedad; es decir, el ambiente inmediato en que se forma la
persona y supone una perspectiva más pluralista. ¿Cómo se relaciona esto con el
libre albedrío, la posibilidad de elegir la conducta, la incorporación de las normas?

Según el clásico texto psicoanalítico de ALEXANDER y STAUB, que fuera publicado

primero en 1929, el libre albedrío, frente al carácter totalmente determinado
psíquica y biológicamente del aparato anímico, sería un imperativo moral antes
que una característica del ser. Es decir, la sociedad manda que se debe obrar de
cierta forma: "Opinamos que el concepto de libre albedrío no significa más que el
deseo narcicista, transformado hasta en un postulado ético, de que el Superyó
domine ilimitadamente el aparato anímico humano. Creen que el hombre tiene
siempre la libre elección entre el mal y el bien, y esta representación de la libertad
electiva es el fundamento de la responsabilidad. Cuando se actúa de una manera
falsa se es responsable, porque se hubiera podido actuar de otra manera"
(ALEXANDER y STAUB, 1961).

El Aliud Agere (actuar de otro modo) es precisamente la base de la

responsabilidad penal, tratada dogmáticamente en la teoría del delito en el marco
de la culpabilidad. Así, libre albedrío como mandato y superyó como autoridad
internalizada podrían ser equivalentes -siempre que ese superyó sea el propio del
modelo monista (no el superyó criminal, o un superyó contracultural, por ejemplo)
y el bien y el mal del libre albedrío también reflejen los valores de esa Gran
Sociedad-. i

De este modo, la libertad electiva presupone reconocer lo bueno y lo malo. Pero

estos polos, según hemos visto antes, basculan en la misma teoría freudiana entre
la pulsión y la necesidad del amor (el miedo a su pérdida). La clave son los valores
que fija la autoridad introyectada, así como los valores que establece la norma
social/jurídica. De la conformación que tenga ese superyó en cada caso y de la
estructura de valores de la norma externa dependerá la mayor o menor posibilidad
de actuar de la manera debida, según el Derecho.

A partir del psicoanálisis se hizo notorio que, además, las razones de las
conductas que anidan en la estructura del sujeto no son sabidas por éste, dada la
dinámica del aparato psíquico. "Debe ser claramente comprendido que ni el delin-
cuente ni el neurótico tienen conciencia de la relación entre su comportamiento y
las causas más profundas del mismo" (AICHHORN, 2006:37). Es decir, las formas
de las búsquedas pulsionales, las defensas, represiones, los síntomas, resultan
universos complejos y particulares con una historia de las identificaciones y
apegos libidinales de base, sus ausencias, y un devenir a lo largo de unos años.

El adolescente, incluso más por su propia naturaleza de ser en formación, no es

de arranque el sujeto metafísico que supone la pena, en el que libertad y voluntad
son entidades puras, claras y distintas. Con toda evidencia, se trata de algo que va
bastante más allá de la menor culpabilidad penal en términos de proporción lineal
en el reproche.

Esto significa que si, como dijimos, la cuestión de la utilidad y la virtud se reduce
en último análisis a lo mismo (la conveniencia valorada de ser bueno o malo en
una situación dada), hay que analizar la posibilidad de una "(re) educación" en
términos de la búsqueda de un manejo advertido de ciertas relaciones de la
estructura y su efecto en la vida social.

Para ello, y aquí radica la principal dificultad, es necesario preguntarse si el

Estado, a través de la pena, puede constituirse en la autoridad, en el Otro
significativo que -sólo él- pueda ser referencia del joven para ofrecer válidamente
un castigo que opere como llave del reingreso al "círculo de protección".

Nos parece que, de la manera en que se da en los hechos, esto es imposible; es

una tarea destinada al fracaso. Hay razones para ello. En primer lugar, la "ley" del
aparato anímico no es la "ley" en el sentido de conjunto de normas promulgadas
por la autoridad estatal. Tal confusión ha dado lugar a cuestionables justificaciones
del castigo por el supuesto modo de ser y especialmente a la parificación
(antropomorfización) de instituciones (mitos) transhumanas con la figura del padre
-la autoridad.

Estas asociaciones no son nuevas, por cierto: en La República, PLATÓN ya releva

tres tipos patológicos de los que surgen las tres formas básicas del Estado y
encuentra que todas ellas tienen el germen de la degeneración en las relaciones
entre padres e hijos. De todo ello concluye en la necesidad de un paideia
(educación) de lo inconsciente.177 Lo que sucede en el alma es el prototipo
invisible de un proceso político análogo (JAEGER, 1957:749-752).

En segundo lugar, los mecanismos existentes de la reinserción (programas) no

pocas veces son vistos por el joven como sinsentidos -y en verdad, en ocasiones
lo son-, desde el punto de vista de sus intereses y posibilidades futuras. Por otra
parte, esos mecanismos no tienen corporalidad; es decir, son básicamente -
dejando a salvo esfuerzos individuales de los operadores- estructuras burocráticas
impersonales con las que no es posible ninguna relación significante. 178

Estas premisas se pueden analizar en términos de contraste entre la realidad de la

pena y la relación padre-hijo. En la vinculación padre-hijo el castigo opera la
educación tanto como lo hacen otras actitudes y hechos. Pero es necesario
detenerse en esto: el castigo del padre es normador. La pena de privación de
libertad u otras formas de sujeción -aun con educación formal o preparación en
oficios- no; o, al menos, no se tienen estudios que lo demuestren suficientemente,
incluso cuando hay experiencias que dan cuenta de buenos resultados.

La expropiación del conflicto operada cuando en la Edad Media el Monarca quitó a

la víctima su lugar en la relación ofensor-ofendido, rompió esa relación. Antes de
la expropiación del conflicto a la víctima, el castigo era dado por el ámbito de
pertenencia que actuaba como tercero significativo para el "desviado" (la
comunidad, el clan, la familia, el padre; es decir, el entorno común de víctima y
victimario; la autoridad común a ambos).

Dejando de lado la instancia de la víctima, para el victimario ya no hay autoridad

común; ese Estado no es en sí un ente significante. La pena impuesta por un ente
impersonal y burocratizado es castigo al "otro" por excelencia. El condenado será
siempre ese "otro", toda vez que frente a él no hay nadie; se castiga al extraño
(enemigo) y el extraño no puede ser normado por la declaración de guerra. El
padre, o la comunidad, castigan al propio (es razonablemente una normalización
des de el amor).'79

En El malestar -comentando justamente el importante Ira bajo de August

AICHHORN, a quien nos referimos más abajo-FREUD decía algo revelador en este
orden: "Franz Alexander, en su Psychoanalyse der Gesamtpersoinlichkeit (1927),
ha formulado acertados juicios -retornando el estudio de AICHHOUN sobre la
juventud desamparada [1925]- con respecto a los dos tipos principales de métodos
patógenos de educación: la severidad excesiva y el consentimiento. El padre
'desmedidamente blando e indulgente' ocasionará en el niño la formación de un
superyó hipersevero, porque ese niño, bajo la impresión del amor que recibe, no
tiene otra salida para su agresión que volverla hacia adentro. En el niño
desamparado, educado sin amor, falta la tensión entre el yo y el superyó, y toda
su agresión puede dirigirse hacia afuera...." (FREUD, 2006 f, nota 101).

Como se ve, el castigo tiene relación y proporción con el amor, en uno u otro
sentido; en verdad, no hay noción de castigo en función educativa que pueda
pensarse fuera de esa relación.

En PLATÓN, como lo destaca MARÍ (1982), ya hay un antecedente de esto, que

puede ser válido en la medida en que aquel Estado no había producido
completamente una expropiación de la víctima aun cuando la ofensa era recibida
también por la comunidad en muchos casos. PLATÓN halla la pena siempre en
vinculación con la educación para la virtud, para hacer buenos ciudadanos,
reparando el dolor que su propio hecho causa en el alma del infractor, cuya
condición mejora con la imposición de una pena. En GORGIAS (472 e; 478d), el
hombre es más desdichado si no paga sus faltas. Hay en las ideas platónicas no
un sesgo de retribución al merecimiento, sino una visión del castigo como hecho
normador; éste operaría una función educativa y terapéutica.

Sirve ya traer a colación, justamente, que en todo proceso terapéutico de base

psicoanalítica, la condición de operatividad se da en función de una exitosa
realización del proceso de transferencia, que implica cierto tipo de identificación
del terapeuta con una figura significante para el paciente.

Decía hace tiempo Louk HULSMAN: "La 'pena', tal como la entendemos en nuestra
civilización, parece implicar dos elementos: 1.', un vínculo de autoridad entre quien
castiga y quien es castigado. El primero puede decir al otro: Lo que tú haces está
mal, eres responsable, etc., y el otro acepta que su comportamiento sea así
condenado porque él reconoce dicho vínculo de autoridad. 2.', en ciertos casos la
condena es reforzada por elementos de penitencia, de sufrimiento impuesto y
aceptado en virtud del mismo vínculo de autoridad. Tal es el análisis, y el lenguaje,
que estamos acostumbrados a oír y que parece, por ende, fundar la legitimidad de
nuestro derecho de castigar. En nuestro contexto cultural, la verdadera pena es
aquella que presupone el acuerdo de las dos partes. Desde el momento en que no
haya relación entre aquel que castiga y el que es castigado o no haya
reconocimiento de autoridad, se llega a situaciones en que es muy difícil hablar de
legitimidad de la pena. Si la autoridad es aceptada plenamente, se puede hablar
de una pena justa. Si, por el contrario, hay una total impugnación de la autoridad,
no se trata de una pena verdadera, sino de pura violencia".

Estas consideraciones impiden tomar sin beneficio de inventario las posiciones

que valorizan la pura pena de privación de libertad como castigo en términos de
un shock simbólico y una comunicación para la responsabilización del joven. Sin
más, constituyen una vuelta atrás en los avances teóricos logrados por la
progresiva desmitificación del fenómeno real de la pena. Es decir, más allá de que
no haya en casos extremos herramientas para obrar en forma diferente, no se
puede olvidar que existe una fina línea entre una simbolización vehi-culizadora de
la subjetivación buscada y un proceso nocivo que de acuerdo con lo específico de
cada situación puede resultar todo lo contrario de aquel fin planteado. En esto ha
sido claro el psicoanálisis: en ocasiones no hay nada de ese Padre; no hay
resonancia, no hay simbolismo alguno en el sujeto. Hay que buscar otra cosa; otra
palabra, si es que hay alguna en él.

Si bien no puede negarse que en determinadas situaciones el remanente de

castigo como puro mal -como equivalencia de sufrimiento y sean las que fueren
las consecuencias- parece ser culturalmente inamovible, éste opera no hacia el
joven, sino hacia la sociedad. El contenido simbólico de una pena, para resultar
una comunicación que pueda en efecto traducir hacia el penado el sentido que
dice tener, no sólo debe dimanar de un lugar que signifique en verdad algo, sino
que no puede ser desvinculada luego de ese mismo lugar. Debe existir un
continuo de sentido y en ese continuo un acompañamiento que ivsignifique la
dureza de la privación.

Es cierto que no puede pensarse la impunidad como mensaje ante hechos de

grave daño a bienes esenciales de otros, pero no creemos que ello se justifique en
verdad más como sanción ejemplarizante al joven que como normalización frente
a la generalidad.

Nos parece que se debe ser claro al respecto, ya que al menos ello es útil a una
progresiva y sostenida comprensión de qué es lo que sucede y qué es lo que se
puede o no hacer suceder en la administración de sanciones y sus modalidades.

En definitiva, si lo que se va a hacer es aplicar esa extrema sanción por la

privación de libertad por tiempo prolongado y en condiciones variables pero
difícilmente inocuas, entonces lo importante es la medida y el contenido de ese
tránsito. Allí se significará -para mejor o para peor- el sentido de esa violenta
imposición.

Ciertamente que las normas internacionales que sustentan el sistema de

protección integral y encuadran dentro del mismo a lo penal requieren (arts. 37 y
40 C.I.D.N.) que el joven pueda asumir una función constructiva en la sociedad la
cual presupone su respeto por los derechos humanos. Reducir todo ese contenido
a la funcionalidad de una pena por el solo hecho de su imposición es poco
sostenible. Pero incluso más, referir aquello que se denomina asentimiento
subjetivo en términos psicoanalíticos o asunción de responsabilidad a un mero
ejercicio del más de lo mismo reconocidamente inútil es, a esta altura, una
inconsecuencia de efectos reales impredecibles, pero en general opuestos a los
fines especiales y generales buscados.

EX. Personas concretas

En el caso de los jóvenes -teniendo presente el hito psico-sociológico planteado

por G. H. MEAD y desarrollado por otros luego- el contrato social, como pacto con
el universo social-estatal como todo, no existe; existen las microrrelaciones, los
grupos, las microsociedades. Los jóvenes que llegan a ser captados por el sistema
penal, por diversas circunstancias propias de su corta edad y además por las
características que suele tener su socialización primaria, no piensan el Estado o la
sociedad como el otro de su relación. Por eso, ciertos programas posibles dentro
de la prevención reintegradora son el modelo más parecido a la relación con un
tercero que pueda hacer valer un castigo como reinserción, como devolución del
amor después del pago de la culpa, en tanto resignificación y a la vez advertencia
de mecanismos de la propia estructura del sujeto.

Y, en el marco concreto de la realidad presente, es posiblemente la única apuesta

racional para un Estado racional. Esto significa en definitiva no perder de vista que
se trata de un proceso en que se le reprocha al joven un acto y ese reproche
significa una sujeción heterónoma. La pena no pierde en ningún caso su sesgo de
castigo. Lo que es inútil, si se quiere pensar en el futuro, es que esa pena no
signifique nada para él, fuera de un sufrimiento impuesto sin sentido y por estruc-
turas impersonales.

Hace falta insistir en esto. Si se tiene presente el desarrollo psicoanalítico, es

posible modelizar la situación con base en el criterio por el cual el muy probable
desamparo original de ese joven que está en proceso es producto de aquella
inicial caída del deseo del "otro" -por maltrato, por ausencia, por muerte, etc.- que
debió constituir su primera referencia simbólica (la -función- madre, padre). Esa
referencia faltante, y ese desamparo, no necesariamente son un simple vacío; de
alguna manera en ese joven se forma un sistema de normatividad (de
significantes) que, difícilmente en esas condiciones adversas sea el propio del
contrato social vigente en la normativa legal y las pautas dominantes.181 Por otra
parte, es también importante tener en cuenta que muy a menudo, según observan
los especialistas en la clínica, su actividad contraria a las normas implica un
llamado, pide un freno, a ese "otro".

Dicho de otro modo, esa referencia faltante implica que el joven se halla fuera de
las normas simbólicas. Se halla vacío y a la deriva y por ello, con su acto
transgresor a veces "llama" a la referencia simbólica, "golpea" a la normatividad
para entrar en ella (acting out, que viene del desamparo y la angustia). O bien,
encuentra un grupo de referencia, una identificación "subcultural", que en la
literatura criminológica es a veces la subcultura "criminal" (MOLLO, 2010), y sobre
cuyo estigma debe estarse advertido.

Entonces, a título de apuesta, cualquier intervención debe basarse en la

posibilidad de una inscripción nueva en el deseo de un tercero que, por ello, se
haga significativo para el joven. Sólo así es concebible que haya la oportunidad de
producir resignificaciones subjetivas que permitan incorporar otras nociones y otra
normatividad. En ello está inscripto el significado propedéutico del castigo; no en el
sufrimiento vacío de conexión con la recuperación de un lugar en el "otro".

Como habíamos mencionado en el capítulo anterior, los antecedentes de la CIDN

se configuraron también a partir de las enseñanzas de teóricos como BOWLBY y
AICHHORN. Especialmente el pedagogo alemán parece haber inaugurado unas
formas de relación personalizada con los jóvenes en las que aplicaba las
categorías psicoanalíticas al diagnóstico y a la operación pero no desde la
distancia, sino desde la empatia y la identificación con el mundo y el "proyecto" del
adolescente, con su lógica. Desde allí trabajaba la posibilidad de esa resig-
nificación; es decir, se constituía en alguien significativo como producto de un
acercamiento desprejuiciado y firmemente afectuoso.

El libro de AICHHORN Verwahrloste Jugend 182 (1925), a partir de su trabajo en el

campo de refugiados de Oberhollabrunn relata la experiencia terapéutica con
jóvenes delincuentes, abandonados y neuróticos (que en el prólogo escrito por el
mismo FREUD se distinguen claramente). Allí pone en crisis la metodología al uso
de las instituciones, según la cual el conflicto planteado cotidianamente por el
adolescente con sus conductas recibe la respuesta disciplinaria, segregadora, pu-
nitiva. Al contrario, AICHHORN comprendió -según su visión de la conducta disocial-
que estos conflictos constituyen la mejor posibilidad de acceso al inconsciente,
que es donde residen los procesos originantes de dicha conducta, generada en un
desarrollo libidinal interrumpido y en que hay exigencias instintivas mal suprimidas.
Con esto, AICHHORN inauguró una nueva relación entre psicoanálisis abierto y
pedagogía en el ámbito institucional (MOLLO, 2010:144).

AICHHORN partió de una especial perspicacia basada en su larga trayectoria como

maestro de escuela y formador de adolescentes, a la que sin dogmatismos
acompañó del saber psicoanalítico. En su contacto con jóvenes delincuentes,
antes que la teoría puso en juego el saber práctico que le aconsejaba un enfoque
creativo, sorprendente para los adolescentes conflictivos, lo que naturalmente le
permitía alojar sus demandas mientras creaba las reglas de convivencia
institucional. Ello resultaba en que al no rechazar la demanda en la emergencia
pulsional, las tendencias que allí se manifestaban no eran devueltas al plano de
latencia, del que inevitablemente volverían a surgir en otras circunstancias. Por
ello, el mantenimiento de ese acceso a los procesos inconscientes resultaba
terapéuticamente adecuado, en la medida en que asimismo generaba las
instancias de transferencia positiva que permitían vincular al joven con una figura
parental a fin de reelaborar un desarrollo del ideal del yo en forma compatible con
la convivencia social.

Allí podía operarse, según su punto de vista, esa modificación en la instancia del
ideal del yo, que es aquello que guía al sujeto y que se encuentra conflictuado por
una desestabilización del ámbito familiar en origen.

Desde la especialidad del Derecho penal del joven en el marco del paradigma de
la protección integral, particularmente en el sistema propio de la ley bonaerense y
su compar-timentalización competencial respecto de niños con derechos
vulnerados y niños en conflicto con la ley penal, resulta puntualmente muy útil esta
experiencia, ya que los jóvenes con que trataba AICHHORN eran "delincuentes"
pero a la vez eran niños desamparados, abandonados.

Un elemento de trascendencia que encontramos a partir de la práctica de

AICHHORN es la perspectiva que en lo iusfilosófico mejora las razones del
paternalismo no perfeccionista para una intervención educativa de orden coactivo.
En breve, como lo explica el pedagogo, su tarea consistía en abrir y generar las
condiciones para que pudiese operarse una transferencia (AICHHORN, 2006:118-
122), la cual habilitaba entonces el consentimiento para ese posterior proceso
educativo. Es decir, aun dentro de la situación coactiva, la posibilidad de trabajar
sobre la "reforma" será producto de la aquiescencia del adolescente.

Las instancias que el psicoanalista releva en su libro son, a pesar de la lejanía del
contexto histórico y social, de gran similitud: comenta y abarca los mismos temas
que los operadores judiciales e institucionales deben afrontar con nuestros niños
seleccionados: el vagabundeo, las "malas juntas", las primeras experiencias de
identificación o falta de ella, la ausencia de hogar o el hogar insoportable del que
se huye, los efectos de las diversas modalidades traumáticas en relación con la
figura paterna y su ausencia, etc. Es también de enorme importancia en función no
sólo de un perfil de la pena, sino del análisis del contexto vital que reclamábamos
más arriba como parte de la igualdad legal de trato.

AICHHORN HORN encontraba enfoques diferenciales, siempre con flexibilidad y

sintonía fina. Para aquellos que crecieron con falta de amor, unas maneras
bondadosas y según su mundo; para quienes lo hicieron sin refreno de pulsiones,
sin prohibición alguna, la desarticulación del egoísmo; a cada uno según su
necesidad.

De este modo, la tarea debería centrarse en delinear la teoría que se ajuste a

estos presupuestos y poner a prueba mecanismos en que siempre pueda fijarse
simbólicamente la "deuda" en un sujeto o grupo de sujetos concretos que articulen
un proceso de introyección de valores/estrategias vitales a través de su calidad de
acreedores de aquélla. Si esto es teóricamente cierto, habrá que ver si es también
materialmente posible y viable.

Todo, claro, dependerá de que, más allá de la transferencia, fundamentalmente, el

joven tenga ciertas posibilidades materiales de producción de vida con las que
reencontrarse. El amor y la protección significan precisamente alguna seguridad
en la cobertura de las necesidades básicas vitales.

Normativamente, en la ley 13.634 y como alternativa posterior a la sentencia se

halla prevista la figura de la libertad asistida (art. 79). Este modelo podría sin
esfuerzo contemplarse como continente legal de la intervención. En la etapa
previa al auto de responsabilidad, sobre todo, en los dispositivos denominados
como "Centros de Contención" (Res. 172/07, Min. Desarrollo Humano, Pcia. de
Buenos Aires). Pero incluso en un régimen cerrado con reglas de progresión
pueden instrumentarse modalidades de abordaje en el sentido expresado.

X. Clínica de la vulnerabilidad

Ante todo, es necesario tomar en cuenta que las experiencias como la de

AICHHORN parecen ser lejanas, pasadas. Mucho se ha hecho en psicoanálisis
desde entonces. Dijimos que nos parece que en el marco de la realidad, de la
práctica por la que se institucionaliza de un modo u otro a niños en conflicto con la
ley, las condiciones concretas y las historias de vida que se reiteran en sus perfiles
de modo notable, hacen que no nos parezca en absoluto una enseñanza
desechable.

No obstante, hay que agregar algunas otras consideraciones aquí, que precisan
conceptos a los que nos hemos referido a lo largo de estas páginas.

Así como existe una derecha y una izquierda hegelianas, el caso de FREUD -y del
psicoanálisis- es relativamente similar. Las cosas que efectivamente dijo y cuándo
y en qué contexto las dijo no siempre son las que sobre sus dichos se han
afirmado en forma contemporánea o posterior: ha habido una vertiente
conservadora a partir de él, pero también aspectos fuertemente progresistas.

"Con su teoría del psicoanálisis se harían importantes aportes a la percepción del

comportamiento criminal individual, y también a la reflexión sobre la sociedad
criminal y punitiva. Lo último sucedería más tardíamente y cuando todo el universo
psicológico y psiquiátrico, junto con el positivismo criminológico, se encontrase en
crisis de legitimación..." (ANITÚA; 2005:242).

El primero es el momento en que Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, en su Psicoanálisis

criminal, obra que ya hemos referido antes, comenzaba diciendo: "Como luego
veremos, el delito para los psicoanalistas, supone un fenómeno de inadaptación
social en que la parte ancestral de la personalidad vence al superyó (excepción
hecha, claro es, del caso en que los delincuentes tienen un superyó criminal, o en
aquellos otros, muy excepcionales, en que carecen del yo superior" (1954:23).

Pero también pocos años después, la denominada Escuela de Frankfurt, con

pensadores como HORKHEIMER, ADORNO, MARCUSSE y FROMM, entre otros, dieron al
psicoanálisis una vertiente vinculada al marxismo heterodoxo que pretendía
inscribirse en una praxis liberadora, produciendo aplicaciones disruptoras de
ciertas ideas fuerza freudianas.

Antropológica y biológicamente, los puntos de partida de FREUD

(recapitulacionismo haeckeliano, instintos, el origen del tabú en la horda primitiva)
han sido con el tiempo objeto de desacreditación; no obstante, los mecanismos
psíquicos y su operatividad en torno de la relación con el mundo han sostenido
hasta hoy nociones que se consideran válidas y de las cuales cabe extraer
múltiples consecuencias.

Es cierto también que las escasas referencias directas de FREUD al tema delictivo
(y las que según o sobre él se han hecho luego) resultan útiles en la medida en
que seamos conscientes de que no deben ser un discurso totalizador, que las
encuadremos dentro de un marco relativo en cuanto a la normatividad y la justicia
de dicha normatividad, que las pongamos en paralelo con otros conocimientos de
las ciencias sociales. En este orden, no debe obviarse el aspecto universal ya
histórico que supone la estructura misma del discurso psicoanalítico (BARATTA,
2011), su raíz conceptual subjetiva, que deja al fenómeno aislado del contexto de
las relaciones sociales que lo determinan en gran medida.
Si el delincuente es el reverso del neurótico en tanto aquél no sofoca las pulsiones
que éste resuelve con fantasía, lo es en una medida igual a tantos otros que no
cometen acciones tipificadas por los códigos penales, o que sí las cometen pero
tienen cobertura, no son vulnerables a la selección del poder punitivo. Las
pulsiones yoicas, los instintos como tales, cuando se expresan no se pueden
asimilar necesariamente a actos antisociales y cuando se puede hacerlo, no
siempre se trata de delitos.

FREUD refiere (como DURKHEIM, como MERTON, y en contacto con SUTHERLAND) que
el pulsional será "delincuente" o "gran hombre", según sea su lugar de poder en la
sociedad. También marca la entrada en una mirada que va más allá de lo
etiológico, ya por el mismo hecho de apuntar los efectos de la represión social.
Esto ha hecho decir a ZAFFARONI que el psicoanálisis freudiano de alguna manera
prefigura la criminología de la reacción social.

Y si bien la misma cortó todo lazo con el discurso psi, ello fue porque éste no
tomaba en cuenta la operatividad nociva del propio poder punitivo, su efecto
reproductor, y además tenía aún la sombra de aquella medicina racista que
constituyó la psiquiatría como discurso legitimante y criminalizante a través de la
patologización de "lo desviado".

Ahora bien, esto no puede hacer que se obvie la posibilidad de una clínica que
tome en cuenta las particularidades de la persona, del sujeto, más allá de los
procesos sociales globales: "La sociología y las disciplinas psi no pueden
ignorarse, pues ambas convergen en el conocimiento de la conducta humana y de
ambas se derivan aplicaciones prácticas., sólo que las de la primera se traducen
en programación y ejecución de políticas y las de la segunda en el abordaje de los
casos particulares" (ZAFFARONI, 2011:330).

Esta tarea, claro, si desoye los datos de la realidad que marcan las otras miradas
(los otros "saberes secantes"), volverá a confluir en un destino de muleta del poder
punitivo como poder sobre el enemigo. En concreto, siempre que se deslinde
ontológica y metodológicamente el fenómeno del delito de la patología, de la
clasificación psicomoralizante que se enseñorea en las caracteropatías al uso y
las aplicaciones burocráticas de discursos prefigurados, será posible aunar
saberes en pos de la validación de un derecho humanitario y lo más socialmente
productivo posible.

La consabida relación indiferenciada entre la ley del padre y la ley del Estado
(traslación de la figura de autoridad por el amor a la de la autoridad por la coacción
en el marco de un contrato social único que desconoce los conflictos y diferencias)
da lugar a que como el delito es lo que se opone a la ley y el delincuente es aquel
que expresa sus pulsiones sin el freno del padre, la delincuencia queda plasmada
siempre en ese discurso psicológico desavisado como sistema de falta de
identificación con una figura, un superyó débil, una carencia de mediación
simbólica, etc. Una vez más: no es que esos procesos no existan necesariamente;
es que en ellos el delito es un elemento más del contexto vital. La comisión del
delito puede tener relación con ello, pero la subjetividad no es el delito.

Lo importante para nosotros en este punto es reconocer que en la estructura del

inconsciente y otros hallazgos sobre las relaciones de objeto, los complejos, etc.,
según lo validara una experiencia ya larga, hay un modelo que, visto en las
relaciones y mediatizaciones del sujeto con lo real de su experiencia, permite
encontrar mecanismos de pedagogía y de clínica, comprendiendo que el
psicoanálisis como tal no tiene por misión explicar o hacerse cargo del delito en un
nivel sociopolítico, sino sólo aportar (parcialmente) a una diferente subjetivación
en la medida en que sea posible y que el sujeto lo quiera.

En este orden, vale la pena traer a colación la cuestión del "asentimiento

subjetivo" que mencionamos antes, noción que LACAN desarrollase en 1950, en
una única referencia específica de su obra a la cuestión criminal (LACAN, 2008 b).
Según ello, el psicoanálisis hará que ese sujeto entre en contacto con su verdad y
su responsabilidad, asumiendo el castigo que conlleva como producto de su obrar.
Muchas conclusiones erróneas se han colegido a partir de ello.

Aquí, como hemos dicho también respecto de FREUD, es esencial entender que el
límite de esto está dado por que esa responsabilidad no es social, sino subjetiva;
la clínica sólo apunta a liberar al sujeto, a su verdad, para que ésta se encuentre
más cerca de su dominio; es en el marco de esa verdad en que opera la
responsabilización. Claro es que en psicoanálisis así como nada se olvida (aunque
se reprima o se excluya), todo acto de un sujeto es su responsabilidad, pero no
debe confundirse el nivel de interacción que existe en la psique y que ordena -mal
o bien- las relaciones entre lo real, lo imaginario y lo simbólico, con el nivel de
interacción entre los actos y su efecto social en tanto jurídicamente captados por
la norma penal.

Ha dicho ZAFFARONI al respecto que las confusiones en torno de estas cuestiones

tienen relación con que "así como hubo juristas que leyeron a Freud en el
subterráneo, hubo algunos psicólogos que sólo vieron las tapas del código penal"
(ZAFFARONI, 2011:336).

El asentimiento subjetivo, nos parece, no debe ser visto linealmente como la

aquiescencia al castigo: la imagen del reo que agacha la cabeza y baja la mirada
frente al juez que lo condena; y menos como una afirmación ética de la legitimidad
de la pena tal como existe. No se trata de resignarse a la fatalidad. LACAN dice que
se trata de reconocer el lugar que ocupa la subjetividad en el acto delictivo, a fin
de dar sentido a esa sanción, de modo de dimensionar la implicación subjetiva en
ese hecho. Es otra cosa, aun si ese asentimiento también importa que el sujeto no
se vea impelido a reafirmar alguna tendencia repetitiva en cuanto al acto delictivo.

Precisamente, la cuestión del asentimiento se encuadra en la pregunta por la

función y operatividad terapéutica fuera del dispositivo tradicional psicoanalítico;
es decir, tomando en cuenta el marco institucional (la cárcel) con sus característi-
cas. Y entendemos que eso puede presuponer otras instancias, también: todas
aquellas que permiten reubicar el delito no ya en el discurso penal etizante y que
llevan en todo caso a la sobreadaptación falsa del sujeto que ha delinquido -
hablando de lo que ese Otro extraño quiere que él hable-, sino en la vida, en la
percepción de la vida, en la palabra propia del mismo. En todo caso, no deja de
ser una asunción de responsabilidad que comienza a poner frente a él un lugar de
capacidad de elección y una elaboración de una "deuda".

Es central mantener en vista que el Derecho penal del joven presupone unas
nociones especiales que evitan en lo posible el tratamiento al sujeto criminalizado
como resto, como desecho; al contrario, la ultima ratio de la privación de libertad,
la asunción de que la sujeción al proceso en ocasiones es contraproducente, el
principio de subsidiariedad, las alternativas menos deteriorantes como norte,
tienen la declarada finalidad de permitir que el sujeto pueda re-hacerse, re-
significarse (lo que, sobre todo en adolescentes, debe leerse mejor como "ha-
cerse", "significarse"). Esto señala una consistencia general.

Aun por otra parte, siguiendo con LACAN, es cierto que esas prácticas que
AICHHORN llevara adelante se basan en ideales de cultura que han sufrido
modificaciones desde entonces. Por caso, hay que dar cuenta del desplazamiento
en la figura del Otro (el significante que manda; el superyó) que se da en la época
de lo que llamamos con YOUNG y HOBSBAUM la "modernidad tardía", y que en
LACAN se marcase como la época de la inexistencia de ese Otro (al menos en
tanto Nombre del Padre que define el sentimiento de culpa asociado a la falta y' al
castigo); época de pluralización de ese Otro.

Sin que la función padre desaparezca de la teorización lacaniana en absoluto,

advierte una culpabilidad ordenada en función del superyó rígido y normador que
deviene una culpa por mandato de goce (MOLLO, 2010). Pero antes que eso, lo
que sucede es que en la crisis del welfarismo se desdibujan las bases de la noción
monista del contrato social, en que la novela de la clase media imponía a todos un
conjunto de valores y relaciones determinados, y con ello la norma moral se
debilita. Sin duda que esto genera un cuestionamiento en las categorizaciones
psicológicas de la "desviación": el delincuente por sentimiento de culpa, por
ejemplo, ¿qué "deuda" tiene ahora?

Las teorizaciones sobre esta etapa del capitalismo y de la sociedad de consumo

han sido cuantiosas. Se ha entendido que ese Otro pasa a ser reemplazado por el
mandato de consumo, cuya tendencia mundial, omnipresente, absorbe todas las
subculturas. El superyó de Freud está articulado al ideal del yo, que representa los
valores tradicionales. En la época moderna tardía —de cuyos rasgos conservamos
hoy una buena parte-, donde esos ideales no orientan netamente la vida de las
personas, el superyó se separa de estos y toma el relevo del mercado, que ordena
una satisfacción ilimitada. Por ende, la culpa ha mutado de referencia a la ley en
culpa que es por no gozar lo suficiente.

Creemos de todos modos que en este orden, esa culpa por mandato de goce y la
correlativa ausencia o desplazamiento del Otro freudiano deben volver a mirarse a
la luz de nuestro aquí y ahora. No sea cosa que hagamos lo mismo que queremos
evitar al poner en cuestión la psiquis y el contrato de la sociedad victoriana como
piedra de toque.

En cualquier caso, las estructuras concretas de lo real (paradójicamente lo real

como lo simbólico en el niño), y las realidades sociológicas, en ningún caso deben
quedar fuera de la base de la clínica. Lo cierto es que con una simple mirada de
sentido común -estamos convencidos-, es posible para los operadores del sistema
advertir la necesidad en el niño de encontrar ese Otro, mucho más allá del
consumo, de las estructuras de valor relativas al ser y al tener. En esto no hay,
otra vez, diferencia entre "ellos" y "nosotros": todos queremos el objeto (y a la vez
otra cosa en él), que puede variar mucho: es una cuestión de poder adquisitivo, de
percepción de sí mismo y de palabra del Otro.

Los conceptos de ideal del yo y de superyó no desaparecen con LACAN en su

eficacia operativa, aun si se modifican las referencias; aun si se ubican en
registros diferentes. También aquí hay un ajuste necesario de la clínica a una
valoración más abierta de los modelos de moralidad (y de los conceptos psi que
los reflejan); de lo que se alienta y de lo que se tolera. Después de todo ¿quién
sabe a ciencia cierta hoy cuál es el paradigma moral central? ¿Qué tan rígidos y
amplios son sus

cauces?

Dicho lo anterior a modo de aclaración, corresponde plantear otros alcances

jurídicos del contexto que entendemos vigente.

Es éste el lugar en que, inicialmente, debemos dar encuadre al concepto de

"interés superior del niño", según lo menta el art. 3.1. de la CIDN y resulta un
mandato que no por genérico en la Convención carece de entidad concreta hacia
los alcances efectivos de la pena.

Pocos preceptos han suscitado tanta discusión y tantas interpretaciones diversas.

Como hemos referido antes, este ba-remo ha permitido que la jurisprudencia haya
podido recurrir a la vulnerabilidad psicosocial del joven para imponerle medidas
"protectorías" en el marco de la coerción penal (y en algunos supuestos sin duda
como "mal menor" entre las opciones reales a mano). Ninguna otra conclusión
puede derivarse de la intelección que hiciera el fallo "García Méndez" cuando
expresara que la condición del derecho, para ser tal, es poder realizarse y que
poniendo en libertad sin más a los jóvenes alojados en las instituciones sobre los
que se articulaba el habeas corpus de la causa, sólo se los colocaría en peor sil
unción de la que estaban.

En este caso, se trata de elaborar cómo debe interpretarse esa noción de "interés
superior" en la etapa de imposición-ejecución de una medida o una pena (art. 58,
inc. 3o, ley 13.634). El concepto mismo en general ha elicitado consideraciones
muy diversas que, por conocidas, no creemos necesario reseñar. Sí cabe
mencionar que en ningún caso hay una apreciación concluyente. Y ello es natural
a la propia índole de un principio de estas características, dado en el marco de un
convenio internacional suscripto por todos los países miembros de la Organización
de Naciones Unidas, salvo EE.UU y Somalia.

En efecto, un principio que denota la asignación de ciertos derechos a la persona

individual será siempre una norma general y relativa, en tanto ese individuo es
parte de un todo social. En otras palabras, será un derecho no absoluto en la
medida en que el poder asignado comporta -como se sabe- la correspondiente
obligación de terceros de abstenerse de coartar ese derecho o de sufrir sus con-
secuencias. Esto debe entenderse así en paridad y complemento con la noción de
igualdad de derechos del niño frente al adulto con el plus que se le asigna por su
especial circunstancia vital.

Partiendo de la base que plantea la O.G. 10 se debe tener en cuenta la

formulación concreta del principio: "En todas las decisiones que se adopten en el
contexto de la administración de la justicia de menores, el interés superior del niño
deberá ser una consideración primordial". (Énfasis propio).

Esta diferencia entre decir "la" o decir "una" consideración primordial ha sido
relevada en las discusiones preparatorias de la C.I.D.N. como materia sobre la
cual se establece esta relatividad del principio. Algunas delegaciones argumenta-
ron en tal orden que "los intereses del niño deberían ser una consideración
primordial en acciones que conciernen a niños, pero no eran dirimentes, o
consideración suprema en todos los casos, en tanto otras partes podrían tener
intereses iguales o aun superiores en algunos casos" (DETRICK, Sharon, A comen-
ta ry on United Nations Convention on the Rights of de Child,

Martinus Nijhoff Plubishers, La Haya, Boston, Londres, 199H, pág. 91) 183.

Ahora bien, este reconocimiento, por el que claramente la propia CIDN limita (y
ello es evidente en la O.G. 10, como ya lo hicimos notar más arriba) ese derecho
surgido del "interés superior", no puede permitir que la exégesis y la práctica
constituyan "una hermenéutica hacia atrás" (BELOFF, 2004), en especial teniendo
en cuenta la consideración que ha venido a hacer de este aspecto la Observación
General nro. 14 del Comité (mayo, 2013), en el sentido de extremar la
interpretación a favor del niño: "..."Si no es posible armonizarlos, las autoridades y
los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los
derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial significa que los
intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas conside-
raciones" (4.39).

Por otra parte, el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959,
antecedente del actual art. 3 de la Convención, ya decía: "El niño gozará de una
protección especial... para que pueda desarrollarse ...en forma saludable y normal.
Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño..." (destacado agregado).

En dicho orden, nos parece que la forma en que debe responderse a la nueva
"interpelación al adulto" que produce la CIDN, debe hacerse cargo de un sentido
progresivo concreto y en él, de la idea rectora de que las medidas y acciones
deben orientarse al hecho de que lo mejor para el joven ha de ser en el mediano y
largo plazo también lo mejor para la sociedad. De esta manera, la modalización y
encuadre del contenido de la pena puede respetar ese "interés superior" como
vehículo a la vez de los intereses de la sociedad.

Retomando entonces en función de ello lo que veníamos diciendo, aquellos

procesos de transferencia y conexión con un tercero significativo para la
introyección de valores son ideales teóricos posibles que en la práctica dependen
de condiciones externas las cuales no se encontrarán siempre presentes. En
cualquier caso, en el marco de las realidades sistémicas actuales, serán intentos
fraccionarios cruzados por la inmediatez, la provisoriedad y el marco coercitivo.
Mucho hay que mejorar en el plano material de los recursos.

Como también venimos diciendo, es cierto que el mandato jurídico convencional

indica que el adolescente deberá ser guiado hacia una comprensión y adopción de
los valores de respeto a la dignidad de los otros; no obstante, ello no podría ser el
producto de una simple prédica bien intencionada, o de una breve ejemplificación
por parte del operador. Nada es más sabido que para los niños, en su aprendizaje
de conducta, es mucho menos educativo escuchar las palabras explícitas y di-
rectas de sus padres que observar sus actos y actitudes a lo largo del tiempo y en
reiteradas y análogas circunstancias. Y es también evidente, como sugerimos
antes, que el joven a quien se ha captado en su proceso de conflicto con la ley ya
tiene una determinada socialización (muchas veces problemática) en ese sentido.

De este modo, somos de la creencia de que no alcanza con que ese tercero
significativo haga el intento de mostrarle que es bueno no hacer daño a otros. Hay
que mostrarle, en ese proceso, las razones por las que él mismo se daña actual o
potencialmente con las conductas dañosas tipificadas como delito. Para esto, el
enfoque debe ser realista. Si algo hay que enseñarle es a ser inteligente.
Volvemos así a la dicotomía de la intención versus el resultado; es decir, a la
utilitaria consideración de lo que es bueno en la medida en que produce buenos o
mejores resultados para los otros y para sí, poniendo en paralelo las finalidades de
la pena reintegradora con las existenciales del propio joven.

Aquí es donde la consideración de las condiciones reales de la vida, del conflicto y

del contexto debe estar presente. La transferencia y los demás mecanismos de la
técnica deben operar más allá de la impronta propia de la clínica psicoanalítica.
Siendo mucho, el proceso no debe aspirar sólo al asentimiento subjetivo, a la
responsabilización. Debe operar en el joven como instructor de una toma de
conciencia sobre su propia realidad, mostrándole de qué forma él es vulnerable y
alternativas para serlo menos. Esta posición del operador necesita de la adopción
de un lugar diverso desde el cual plantarse: es un lugar más horizontal y menos
jerárquico; es más comprometido y menos ascético, como en este último sentido
lo pone de relieve el ejemplo de las prácticas de AICHHORN en la Alemania de
posguerra. Por cierto, es un lugar que requiere de una alta preparación técnica y
formación interdisciplinaria.

Justamente, en este orden, fue AICHHORN quien "...mostró en qué medida, incluso
con niños agresivos, una maniobra educativa terapéutica era posible, pudiendo
hacer aparecer una situación nueva para ellos: tener el derecho de sobrevivir sin
mostrarse agresivos; o más precisamente, que su existencia pueda no ser puesta
en duda y que tenga verdaderamente un valor (Sauvagnat, 2004)" (MOLLO,
2010:146).

Es entonces de singular importancia tener una noción realista y clara sobre lo que
en efecto hay en juego en la vida concreta de las personas y qué se les debe en
tal sentido: "... no nos preocupamos por una etiología de la conducta criminal sino
por una etiología de la vulnerabilidad, que reclama una clínica para revertiría". 184
Con estas palabras ZAFFARONI proponía ya en su criminología anterior una clínica
de la vulnerabilidad.

En su última obra, desarrolla estos conceptos en la siguiente manera: "Si el preso

común por infracciones de supervivencia está preso no tanto por lo que hace sino
porque lo hace mal, porque en realidad ha elegido un camino para sobrevivir que
lo lleva a su destrucción (...) lo cierto es que está preso por su vulnerabilidad, de la
que forma parte central la introyección del estereotipo (...) de lo que se trata,
llámeselo re-algo o como se quiera, es de ofrecerle -no imponerle- la oportunidad
de elevar su nivel de invulnerabilidad, no conforme al precepto sé bueno sino no
seas tonto. Algo así como: te degradas a vos mismo y son funcional al poder. Te
hacen creer piola y te usan como gil...te ofrecemos la oportunidad de que te
avives... ¿Te hacen creer que la próxima va a ser la buena? No. No hay
buena...los que la hacen bien no vienen aquí" (ZAFFARONI, 2011:599).

ZAFFARONI abunda en otras consideraciones importantes sobre el estereotipo y su

adopción por el sujeto, lo difícil y traumático que puede ser darse cuenta de ello y
tratar de abandonarlo, la diversidad de subjetividades, pero en definitiva marca
que se trata del cambio de la autopercepción y el proceso se ubica en la fase de
ejecución de las penas: el preso que ingresó casi analfabeto -dice- y egresa como
ingeniero electrónico lo que ha logrado es cambiar su autopercepción.

En Deprivación y delincuencia, dice el famoso psiquiatra y psicoanalista Donald

WÍNNICOTT: "El niño de privado puede convertirse paulatinamente en un
delincuente y, más aun, en un psicópata" (MOLLO: 2010). Si a ello con ironía le
agregamos las señeras constataciones que Edwin SUTHERLAND hiciera en su White
Collar Crime^85 podríamos complementar la frase de W INNICOTT así: "...y más aun,
en un director de sociedades anónimas".

Lo que apuntamos a significar es que el equilibrio del proceso de la asunción del

rol en una etapa temprana de la vida es precisamente muy precario. Es
claramente una oportunidad invaluable y propicia. Esto lo sabemos todos por el
hecho simple de haber sido jóvenes. También es sabido que ir a la cárcel no es
solamente una cuestión de cometer o no delitos, sino de ser o no seleccionados.
Sobre todo, sabemos que aquellos que cometen delitos "de zapatilla"
seguramente están en el foco del proceso de selección punitiva.

FIÍEUD y SUTHERLAND, por distintas vías, relevaron que en la misma estructura

anímica de una persona que no sofoca sus pulsiones estaba en potencia tanto el
"fuera de la ley" como "el gran hombre". Lo que determina el resultado -es decir, el
rótulo o rol- es, aprendimos con BECKER (BECKER, 1971), el juicio de los terceros
que tienen poder suficiente para etiquetar, rotular (label) exitosamente una
conducta o una manera de ser. No es posible dejar de conectar este aspecto con
el papel que desempeñan los medios masivos, en el sentido en que lo hiciéramos
en el Capítulo 11.

Que el joven pueda comprender aun superficialmente la instancia socio política de

la que es parle -su posición frente a las características del poder punitivo- puede
importar una ruptura con la predestinación a la que se nos hace creer está sujeto
por su origen, condición y circunstancia. No se trata, en lo mínimo esperable y
posible, de que el joven modifique la estructura de su psiquis y pase a tener un
superyó sólidamente vinculado a las normas establecidas de conducta de la gran
sociedad. Se trata de que encuentre una forma inteligente de verse como otro
distinto y factible, que pueda desempeñarse con mayores ventajas en la vida
social. Aquí está presente de igual forma la noción de "ideal del yo".

La privación de libertad bajo la concreta forma cárcel o instituto (incluso con sus
enormes diferencias) pueden hacer que lo que se interiorice no sea ese otro ideal
o valor paternal que oriente mejor en la vida, sino la fijación del rol, la asunción de
una identidad vinculada al ideal delictivo. Pero, siguiendo las premisas que desde
SUTHERLAND han quedado explícitas -comparando con el delincuente de cuello
blanco, que habla sociopáticamente de los valores tradicionales pero los
menosprecia en el acto- tal vez incluso el aprendizaje útil sea, en el borde de la
clínica, un aprendizaje que sepa medir y aplicar las correctas formas de la
hipocresía que le son líci tas a todos los demás que tienen de una u otra forma
cobertura moral y punitiva.

Esto supone dejar de lado el "como si" y darle nombre y expresión a una realidad
visible y sabida la cual refuta la idea de las tesis monistas de toda época en
cuanto a que los valores convencionales están desprovistos de cualquier
asociación con la criminalidad. En los años noventa, todavía, notables
criminólogos como HIRSCHI y GOTTFREDSON sostenían teorías del control basadas
en una mezcla de estas ilusiones parsonianas con la naturaleza primitiva del
hombre al estilo hobbesiano.

Dice sobre ello CRAWFORD: "La teoría del control sólo nos permite culpar y
demonizar a las instituciones socializadoras inmediatas, la escuela y la familia
(principalmente a la 'madre sola') sin hacer un examen crítico del contexto social y
cultural más amplio en el que se insertan" (CRAWFORD, 1998).

Precisamente, hay que tener en cuenta que en la concreta práctica del Derecho
penal del joven con demasiada frecuencia -y ante la falta de dispositivos de
inclusión reales y suficientes- la inercia, la necesidad de contextualizar lo penal (el
acto típico que desata la intervención) y una aplicación ingenua o desinformada de
la teoría y práctica psicológica, hace que se convierta toda diversidad y desviación
del ideal monista en patología individual. Esto es, que ese paradigma monista de
cultura y sociedad que subyace a la teoría psicoanalítica original -entronizado por
el funcionalismo liberal (PARSONS-MERTON) hasta convertir todo lo individual o
específico en función del "sistema" social, y a toda diversidad como desviación
(BA-RATTA, 2011:124)- no debe oscurecer el hecho de la existencia de múltiples
perspectivas sobre el bien y el mal, la diversidad de grupos con referencias
culturales distintas de la moral de la clase media y particularidades que no encajan
en el modelo "social", por oposición a uno "antisocial". No nos referimos, por
cierto, al denominado "superyó criminal" de algunos (muy pocos) bien adaptados
delincuentes.

Ese joven que miramos, como cualquier persona, no sabe qué es lo que lo mueve
y determina en muchos órdenes vinculados al deseo y la realidad.

En esto, hay que tener presente que el sujeto no puede en puridad por todo esto
relacionarse con otro en términos recíprocos. La alteridad habita lo imaginario
(MILLER, 1971). Lo que los une y ordena sus vínculos está en otra escena; de ello
sólo vemos los efectos (que, si lo hemos entendido bien, confundimos por
causas). Es una alteridad absoluta, en ausencia. Esto supone una falta, y ninguna
relación de un sujeto con otro o con un objeto puede suplir esa falta, sino con la
formación imaginaria que la sutura (LACAN, 2011 a).

De acá deriva MILLER otras consecuencias respecto de las posturas políticas

humanistas y liberales que surgen de la reciprocidad y que están siempre en
busca del objeto que venga a llenar esa "insatisfacción" humana (uneasiness, en
LOCKE) y asegure la transparencia de las relaciones.

Si es cierto, entonces, que la estructura implica que lo determinante es lo

imaginario y que el objeto viene después de un ser, no un tener, la política de la
felicidad (del "ajuste") es la mejor forma de reforzar la inadecuación del sujeto a la
estructura. En línea similar a esta apreciación genérica del psicoanálisis sobre la
estructura del sujeto, Albert COHÉN -en su obra Delinquent Boys, de 1955- al
estudiar el vínculo de cierta delincuencia con la conformidad inicial de la juventud
respecto de los valores culturales establecidos, había notado que en el caso de los
grupos menos favorecidos de la sociedad de clases, el proceso mismo de
adhesión a esos valores dominantes era un problema, más que una solución.

Por esto, más allá de la profunda apuesta cuestionadora del contrato social como
visión monista que esto implica, es útil ver que si la intervención de esa psicología
que debe asistir además de relevar datos no bien diferenciados de lo que ya es
jurídico o moral, propone para nuestro sujeto procesal (que debe ser ayudado a
rehacerse como socialmente aceptable -frente a sí mismo y a otros-) ese "ajuste"
al contrato, lo hará siempre a costa de desubicarlo en esa estructura que en
gobernada por un imaginario que tapona la Calla (cuando lo hace) y que lo
constituye.

En otras palabras más simples: no se puede enseñar la "felicidad" o el "ajuste"

mediante unas imposibles operaciones de deber-ser; nada de lo que las
clasificaciones al uso de las caracteropatías, psicopatías, sociopatías o rasgos
importan tiene elementos que se vinculen efectivamente con ese real-imaginario
del sujeto. Hacerlo un sujeto posible implica tratar de conectarlo con aquello que
debe atravesarse y que en verdad es lo que lo sitúa a él allí. Subjetivarse es eso; y
no parece posible una evolución cualquiera en sentidos mejores sin dicha
subjetivación.

Al contrario, es dentro de esa percepción del sujeto y de la diversidad cultural

posible que se debe buscar la comprensión de la vulnerabilidad y las formas de
resolverla mejoradamente en términos de la propia cultura del joven. Para decirlo
con un ejemplo por el absurdo, no se trata de convencerlo de que mejor que robar
estéreos es disfrutar del Claro de Luna de Beethoven mientras se fuma un
"Cohiba" y que para lograrlo debe ser pulcro, estudiar y trabajar muchos años,
"diferir la vida", y si no puede conectarse con eso, resolver el asunto mediante un
dictamen de que existe alguna clase de caracteropatía en él.

Volviendo entonces al principio, si Anthony PLATT puso de relieve al analizar a los

"child savers" de los Estados Unidos de fines del siglo XIX que no era sólo caridad
y desinterés lo que los animaba, sino una apuesta ideológica -absolutamente
natural desde su visión- para educar a los jóvenes para el trabajo y la asunción de
una ética burguesa, dentro del paradigma monista y jerárquico de la sociedad que
se representaban, entonces justamente, advertidos del error y la imposibilidad que
anida en ello, es necesario empujar en un sentido más realista y más útil.

De este modo se estará también contribuyendo a desarticular un sistema que

PLATT, asimismo, denominara como "la invención de la delincuencia", en el
siguiente sentido: si la vieja Justicia de menores tanto en otras latitudes como en
nuestro país comprendió en el sujeto todas sus problemáticas (léase, todas las
categorías de los saberes intervinientes: Derecho penal, de familia, social, médico,
psiquiátrico), es porque como mecanismo de control su misión en verdad era la de
"normalizar" y "moralizar".

Para ello se crearon grandes estructuras en la Justicia y en otras áreas de los

Estados, así como de las organizaciones eclesiásticas y civiles: aparecieron,
diríamos con Howard BECKER, múltiples empresarios morales que iban a
desarrollarse y crecer para la permanencia. En este sentido, la justificación de su
hacer necesitaba de un objeto que no desapareciera y a la vez que su propio
saber fuese potente y legítimo. Ello, de la mano de la "alarma social" y de la
percepción del peligro en los jóvenes "tutelados" no tardó en convertirse en la
asociación j oven/delincuente.

Es que, como lo advirtieran ya muchos pensadores del contrato social desde

ROUSSEAU, BECCARIA y, especialmente, MARAT, el joven que capta el sistema de
protección tanto como el penal no ha crecido incluido en los beneficios de ese
contrato (suerte constitutiva), y es muy difícil -en épocas de crisis o de simple
estancamiento económico- que en verdad pueda serlo, en alguna medida, sin al
menos primero comprender su lugar social y sus alternativas reales.

Si las instancias de captación e intervención coactiva no son conscientes de la

necesidad de revertir la lógica que la inercia social imprime a su labor, ni la pena ni
la protección de derechos tienen mayor posibilidad de producir resultados humana
y socialmente valiosos.

En esto, Derecho, Sociología y Psicología deben volver a reunirse de modos

diversos a los que primaron en el siglo XIX bajo el paradigma higienista y la
Criminología positivista.

XI. Posibilidad de la Unión

En el capítulo anterior hemos referido que la tendencia actual de la doctrina y la

jurisprudencia hace aplicación promiscua de las doctrinas de la pena en estado
puro, según diversas maneras de entender esa posibilidad de entronque.

Más allá de las críticas que hemos también transcripto a dicha tesitura, notamos
que, de acuerdo con lo que hemos dicho respecto de las diferencias entre delitos
leves, medios y graves, es necesario rescatar una utilidad en la necesariedad del
sentido del castigo como reproche y como limitación o privación de derechos.

Ya hemos mencionado que la realidad sociológica y legal de la necesidad de

expresar una retaliación en casos graves no permite obviar -y no hay alternativas
viables en lo concreto para hacerlo- aquella ultima ratio: la institucionalización bajo
la modalidad punitiva.

De otro lado, también hicimos especial énfasis en una mirada que descree de la
tajante diferencia entre una ética de la virtud y una ética utilitaria, poniendo de
manifiesto esa comprensión en el central pensamiento freudiano respecto de la
naturaleza y la cultura.
Por encima de la técnica, el contenido no puede, como dijimos, apuntar a un mero
"exorcismo" de las emergencias pulsionales, si es que se toma en cuenta la
profunda complejidad del contexto vital del joven

Por lo tanto, el desafío es encontrar una mecánica que combine lo puntual del
castigo por el hecho con la apuesta de futuro que los principios de la especialidad
ordenan. Se debe unir en un esquema no abstracto, sino real y posible.

Se ha dicho antes que la pena no puede justificarse como retribución ni como

utilidad, porque se cae en aquello que FERRAJOLI denominara la falacia naturalista
o bien la falacia idealista, respectivamente. No obstante, aun cuando la cárcel (o
en diversidad de grados, el dispositivo de ejecución penal juvenil) imponga efectos
indeseados, contrarios al fin resocializador, la finalidad reintegradora no sólo no
debe abandonarse sino que debe reconstruirse, pensada a grandes rasgos de
este modo: "La reintegración social del condenado no puede perseguirse a través
de la pena carcelaria, sino que debe perseguirse a pesar de ella, o sea, buscando
hacer menos negativas las condiciones que la vida en la cárcel implica, en relación
con esta finalidad (...) Cualquier paso que pueda darse para hacer menos
dolorosas y dañinas las condiciones de vida de la cárcel, aunque sea sólo para un
condenado, debe ser mirado con respeto cuando esté realmente inspirado en el
interés por los derechos y el destino de las personas detenidas..." (BARATTA,
2004:379).

Presuponiendo siempre que pueda existir una forma de que algo o alguien se
tornen significativos para el joven en el proceso de ejecución de las sanciones, la
dimensión simbólica que anida en formular claramente ante la percepción del
sujeto un eje más allá del cual la cultura no acepta "el perdón" en forma absoluta y
reclama una modalidad de retribución, es en los casos en que se ha producido un
daño grave e irreparable, como es la privación de la vida de una víctima, por
ejemplo, una opción que no sólo es sociológicamente obligada, sino que puede
hacerse necesaria como parte de un proceso de internalización simbólica, siempre
que éste sea conducido con las prevenciones que hemos detallado.

Un sujeto menor de edad que cometiera un homicidio doloso, él mismo, no sería

muy beneficiado a futuro si se le indicara que el mundo jurídico, social y cultural,
se lo permite sólo porque aún es joven y sin mirar en qué grados y a través de qué
medios puede hacérselo y se lo hace- responsable. Esta afirmación es, para
nosotros, cierta en la medida en que opere esa retribución concretamente como
parte del proceso de subjetivación al que aludimos, y no como inocuización
degradante. En esta modalidad, ninguna simbolización positiva puede aparecer.

De este modo, lo que sí aparece es un entronque material, no ya abstracto, entre

las motivaciones o fundamentos y las finalidades de la pena. Lo que se une aquí
es -nos guste o no-la necesidad social de una comunicación estabilizadora (una
concesión a la venganza que, no siendo de la víctima, es clara e inevitablemente
mediatización de la persona del penado), una apuesta a la operatividad del castigo
puro como herramienta simbólica y un objetivo de resubjetivación posible
mediante un acompañamiento técnicamente orientado en la ejecución de la
sanción. En la medida en que ese tránsito sea estructurado sobre una relación
significativa que los operadores puedan establecer y los jóvenes aceptar, el
proceso mismo se hará cualitativamente distinto en términos de minimizar la
negatividad y potenciar herramientas de reinserción.

Listo importa advertir que los tradicionales límites de las ideas que se conocen
como teorías de la pena se desdibujan y se mixturan, tal como en líneas generales
los sostendores de la unión lo postulan y las prácticas lo muestran. Lo que, nos
parece, resulta necesario mantener presente, es que nada de todo esto sucede de
suyo; nada es sino lo que se hace efectivamente. Hay finalidades expresas y hay
subproductos necesarios en la concreción. O de lo contrario, hay simples falacias,
como lo mostrara FERRAJOLL
LIBRO 4
1.2. Función del derecho penal

El problema de la legalidad del sistema penal (cuándo y cómo intervenir) no

resuelve, sin embargo, el problema de su utilidad: que el Estado esté habilitado a
utilizar el derecho penal (tanto en cuanto a su aplicación por parte de los jueces,
como mediante su ampliación a través de reformas legales) no nos dice nada aún
acerca de su utilidad social. De manera general, es necesario recordar que el
sistema penal siempre llega tarde para resolver un problema de seguridad y ello
no se debe a defectos de implementación, sino a limitaciones de principios: el
derecho penal solo actúa para sancionar al perpetrador una vez que el delito ya se
cometió (principio de acto5). La finalidad de la pena para la prevención de delitos
futuros es algo que solo puede predicarse en el mundo de las ideas: no hay
estadísticas que demuestren que la intervención del sistema penal tenga alguna
capacidad para evitar que el penado delinca cuando recupere su libertad o que el
resto de la sociedad sea disuadida de cometer delitos frente a la amenaza de la
pena6.

Sumado a ello, debe señalarse que los hechos delictivos más graves, que
comprometen ataques a la vida, suelen implicar también para el perpetrador la
exposición a riesgos sumamente elevados a sufrir, ellos mismos, la pérdida de su
vida o severos daños a su salud (de ello dan cuenta los casos de legítima defensa
que ganan notoriedad en los medios de comunicación), lo cual, evidentemente, no
los ha disuadido de cometer el delito; ¿por qué entonces deberíamos suponer que
la pena los disuadirá? No es difícil colegir de allí que las modificaciones al sistema
penal no tienen incidencia significativa en materia de seguridad: aún se
aumentaren todas las penas o se crearen nuevos tipos penales, ello no tendría
potencialidad para modificar los índices de inseguridad.

II Incidencia del delito penal juvenil en la inseguridad ciudadana

Un punto que debe ser señalado es el de la incidencia de los medios masivos de

comunicación en cuanto a la percepción social de la criminalidad. Tal influencia
determina que las reformas legislativas, en muchos casos, estén influenciadas por
la información que presentan los medios.

En materia específica de criminalidad juvenil, este aspecto ha sido destacado con

mucho acierto por Miguel Ángel CANO PAÑOS referido a las realidades española y
alemana. Luego de analizar cifras concretas, concluye en que "la delincuencia
juvenil violenta, tanto en cifras absolutas como en porcentajes, ni de lejos presenta

el dramatismo que intentan transmitir los medios de comunicación. Aquellos

hechos puntuales de violencia juvenil de los que se hacen eco los medios hay que
considerarlos así como lo que realmente son, es decir, como hechos aislados —en
algunos casos sin duda realmente graves, los cuales ocupan un porcentaje ínfimo
dentro de la estructura de la delincuencia juvenil cotidiana. La consecuencia más
grave de sobredimensionar la delincuencia violenta por parte de los medios de
comunicación, además del futuro daño que se pueda causar al menor autor de los
hechos, se traduce en la creación en la opinión pública de un estado de alarma
social, la mayoría de las veces infundado, y cuyas consecuencias resultan
claramente negativas de cara al tratamiento de futuros deelincuentes juveniles"7.

La situación en la Argentina no es diferente. Mientras que los medios masivos de

comunicación presentan al joven delincuente como el gran generador de la
inseguridad ciudadana, las estadística de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación demuestran que en la Ciudad de Buenos Aires los hechos gravísimos,
como los homicidios, son cometidos solo en un 5% por menores de edad y solo en
el 1% por menores no punibles8, es decir, por menores que no son penalmente
responsables. Según los datos de la Corte Suprema de la Nación, en el año 2012
solo el 2,5% de las causas ingresadas al sistema penal correspondieron al fuero
de menores (los números son similares en los años anteriores). Los datos del año
2014 demuestran que solo el 3,5% de los homicidios involucraron como
perpetradores a menores de 18 años de edad, mientras que si se observa la
cantidad de menores de 18 años que fueron víctimas de homicidio, el número
asciende a 8%. Por su parte, las causas tramitadas por las fiscalías arrojan datos
de la misma escasa magnitud: en el año 2015, solo el 1,56% corresponden a las
fiscalías de menores. Por su parte, en la provincia de Buenos Aires los números
no aumentan demasiado: en 2015, solo el 3,59% de las causas que tramitaron en
las fiscalías corresponden al fuero de menores. El tipo de delito también es
elocuente: los datos de la provincia de Buenos Aires señalan, para el año 2015,
que el 32,74% de las causas se refieren a hurtos y robos, y el 21,83% a amenazas
y lesiones leves9. Por otra parte, según la investigación realizada por la SENNAF y
Unicef10, en el año 2015, del total de delitos imputados a la población adolescente
incluida en dispositivos penales juveniles, el 64,8% corresponde a delitos contra la
propiedad. Ello pone aún más en evidencia que si el sistema penal general no
tiene capacidad para resolver los problemas de Inseguridad, menos aún lo tiene el
derecho penal juvenil, pues la un incidencia real en el universo de delitos es
mínima.

1.4. Los mayores costos del sistema penal (aun de menores)

Un problema adicional que tienen las propuestas represivas (y que en general no

se explícita) es el de los costos: la creación de centros de privación de la libertad o
el incremento general del sistema represivo tiene elevados costos que de ser
adicionados a estos rubros deberían, necesariamente, no ser destinados a otros,
pues el presupuesto de un Estado es limitado.

La inversión del Estado en los distintos rubros que son fundamentales para la vida
en sociedad debe realizarse teniendo en consideración las necesidades de la
población y la eficacia de las medidas que se han de adoptar. En este punto, el
legislador no está absolutamente desvinculado de cualquier consideración. La
Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de
adoptar medidas de protección y medidas sociales lauto legislativas como
administrativas. El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas se ha
encargado de señalar que (e)l término 'adoptarán' implica que los Estados partes
no tienen potestad para decidir si satisfacer o no su obligación de adoptar las
convenientes medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos del niño, como las medidas relativas a los presupuestos
públicos"11. Es decir que el Estado debe, necesariamente, respetar los derechos
de la niñez a la hora de determinar hacia dónde se destinan los recursos. En un
Estado en el que las necesidades básicas no han sido satisfechas, resulta difícil
de justificar el maximizar los recursos que se destinan al sistema represivo. Aun
dentro de una lógica penal, si lo que se busca es reducir la incidencia del crimen
en la sociedad, el aumento de recursos públicos debería orientarse a los fines
antes señalados, la voluntad del niño. Este aspecto, entonces, debe ser
ponderado por el juez en cada caso, de lo cual se desprende que la decisión de
aplicar pena en cada situación deberá tener en consideración todos los factores
que rodean tanto al hecho como a la personalidad del niño, pues lo que es
conveniente para unos puede no serlo para otros.

Como conclusión parcial de este apartado, podemos afirmar que en materia de

derecho penal juvenil la sanción nunca podrá ser puramente retribución o
puramente prevención general, pero estos fines pueden mantener vigencia,
respecto de delitos graves, siempre que se compatibilicen con la finalidad
educativa.

2.2. ¿Qué factores han de considerarse para decidir sobre la aplicación o no

de la pena privativa de la libertad?

Más allá de la finalidad de la pena, cabe establecer qué factores se han de tener
en cuenta para decidir su aplicación o no.

Las normas convencionales no permiten construir una doctrina general de la pena,

sino, antes bien, hacen referencia a la pena privativa de la libertad.

En función de que el derecho internacional reconoce los efectos nocivos 17 de la

pena de prisión, desarrolla el principio de excepcionalidad con la finalidad de
limitarla.

La excepcionalidad18 implica, en primer lugar, el respeto al principio de

proporcionalidad entre la sanción penal y la gravedad del delito imputado y el
grado culpabilidad del adolescente. Las Reglas de Beijing establecen
expresamente que solo se pueda imponer una pena privativa de la libertad cuando
el adolescente haya cometido un delito grave con violencia contra otra persona o
por la reincidencia en la comisión de delitos graves. De modo que resulta
relevante al igual que lo hace la ley vigente en la república Argentina valorar el
hecho cometido. Al respecto, los estándares no nos dicen cuándo aplicar, sino, por
lo contrario, Miando no disponer una sanción privativa de la libertad: delitos en los
que no haya violencia contra una persona o la reincidencia delitos leves.

Los estándares fijados por las normas internacionales coinciden en que debe
demostrarse que otro tipo de castigos alternativos son Improcedentes y que la
sanción privativa de la libertad debe ser precedida de un cuidadoso estudio que
tenga en cuenta el bienestar del adolescente y los derechos de las víctimas.

En función de la normativa interna de derecho común, podemos establecer que el

juez deberá valorar:

a) El hecho cometido (lo cual, incluye analizar el injusto y la culpabilidad del

joven): "la modalidad del hecho" (art. 4o, ley 22.278). En este aspecto es en donde
rigen los principios liberales de acto, lesividad y culpabilidad; observa hacia el
pasado, hacia lo ya ocurrido. Sobre este punto se puede decir que el derecho
prual juvenil solo se ocupa de los delitos más graves, de allí que el joven no sea
imputable por delitos cuya pena de prisión no supere los dos años (en el momento
en el que se sancionó la ley 22.278 correspondía a los delitos correccionales,
actualmente hasta tres años de prisión), o sea reprimido con pena de multa o
Inhabilitación, o sea de acción privada (arts. 1o y 2°, ley 22.278). No obstante ello,
la Corte Suprema consideró en el precedente "Maldonado" que la gravedad del
hecho cometido no puede ser considerado como factor para aplicar una pena
privativa de la libertad a un adolescente.

b) La situación del adolescente antes de la comisión del hecho delictivo: "los

antecedentes del menor" (art. 4o de la ley 22.278). Este factor se corresponde con
los principios que rigen el derecho penal de autor, que se debe interpretar siempre
in bonam partera. Este elemento no ha de entenderse en el sentido de la
valoración de la reincidencia delictiva, la cual no rige respecto de los niños art. 5o
de la ley 22.278 y art. 50 del C.R, sino respecto de la situación general del niño, al
considerar su grado de vulnerabilidad. Si bien se suele afirmar que en general el
niño se encuentra en una situación general de mayor vulnerabilidad que la de un
adulto, lo cual determinaría que siempre se considere al niño como un sujeto
vulnerable, a la vez, deben tenerse en cuenta las especiales condiciones de los
diferentes niños. En este sentido, un niño que se ha criado en un entorno en
donde I is probabilidades de escoger un camino en la vida delictiva eran elevadas
podría recibir un trato más indulgente que otro que a pesar de haber tenido altas
posibilidades de desarrollar su vida fuera del delito se ha inclinado por el
comportamiento desviado.

c) La intervención institucional a partir del inicio de la disposición tutelar: "el

resultado del tratamiento tutelar" (art. 4o, en función del art. 3o de la ley 22.278).
Este elemento debe analizarse con relación al punto anterior, en la medida en la
que si el niño presentaba un gran desorden de comportamiento en el momento
previo a la comisión del delito, pero luego, a partir de la disposición iniciar, ha
encaminado su vida, el juez podría considerar como innecesaria la aplicación de la
sanción. Esta (-valuación debe tener en cuenta, particularmente, la asunción de
responsabilidades. Se espera que un joven a partir de los 16 años de edad este en
condiciones de asumir un cúmulo de responsabilidades propias de su competencia
etaria, que actualmente son muchas, pues incluso tiene el derecho al voto. De tal
suerte que se valorará como positivo que el joven desarrolle actividades laborales,
que estudie y que se vincule positivamente con su familia y la sociedad. Cabe
destacar que este elemento tenía mucho más sentido cuando la mayoría de edad
se alcanzaba a los 21 años de edad, pues el tratamiento tutelar podía extenderse
durante más tiempo (entre los 16 y los 21 años) y, por lo tanto, el juez podía diferir
la decisión respecto de la aplicación de la pena por un período prolongado, luego
de haber declarado la responsabilidad penal, y de esta forma ponderar si la
sentencia que establecía que el niño era culpable por el hecho Ilícito había tenido
un efecto positivo como primer reproche o primera advertencia. Actualmente, con
la mayoría de edad a los 18 años, el tiempo que puede transcurrir entre la
declaración de responsabilidad penal y la toma de decisión respecto de la apli-
cación de la pena es muy breve, por lo tanto se tiende a resolver lauto la
responsabilidad penal como la aplicación de la pena en una misma audiencia
cuando el niño ya ha alcanzado la mayoría de edad, lo cual frustra la finalidad que
la ley quiso otorgar a la valoración de este elemento.

Otro punto problemático en cuanto a este elemento es el referido a la posible

comisión de delitos durante el periodo de tratamiento tutelar, ¿cómo han de
valorarse estas situaciones? El problema mayor es que al momento de decidir la
aplicación de la pena esas causas se encuentren en trámite, razón por la cual no
se sabría con exactitud si el hecho realmente ocurrió y si el joven imputado es
culpable por su comisión. Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
expresó en el fallo "Maldonado" que "[l]a valoración de un procedimiento en
trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede
suceder sin violar el principio de inocencia"25. De allí se desprendería que si el
joven ya ha sido declarado penalmente responsable por la comisión del otro delito,
nada impediría valorarlo negativamente. Por otra parte, la Corte no descarta la
posibilidad de analizar ese comportamiento posterior, incluso delictivo, siempre
que también se pondere en ese análisis el ámbito social, en particular, las
concretas condiciones de contención social (medio social y rol de los padres).

En el mismo precedente, la Corte Suprema también analizó la posibilidad de tener

en cuenta la peligrosidad del adolescente para determinar la necesidad de la
pena. En este punto no formaría parte del análisis lo relativo a si fue exitoso el
tratamiento tutelar, sino las probabilidades de que el joven reitere un acto delictivo,
lo cual también puede inducirse de la conducta posterior al hecho, fin este fallo, el
Máximo Tribunal nacional consideró que no era admisible constitucionalmente la
valoración de la peligrosidad del adolescente. Por ende, no resulta relevante si el
joven tuvo conductas posteriores que evidencian cierta "peligrosidad", ya que no
cabría siquiera analizarlas.

d) La inmediación con el joven que incluye el derecho a ser oído y, también, la

posibilidad de negarse a declarar: "la impresión directa recogida por el juez" (art.
4o de la ley 22.278). Este estándar es desarrollado por el Comité de los Derechos
del Niño en la Observación General N° 12. Este elemento fue destacado
especialmente por la Corte en el ya mencionado fallo "Maldonado" (considerando
19 del voto mayoritario) y en Fallos: 332:512 (considerando 9o). Una cuestión a
reflexionar es si esta exigencia de inmediación se cumple con una o dos
audiencias con el adolescente y un seguimiento por parte de las autoridades
judiciales del comportamiento del adolescente por medio de los informes de los
equipos técnicos o de las autoridades administrativas. A nuestro Juicio, el
estándar de inmediación debería ser más exigente y traducirse en un seguimiento
por parte de las autoridades judiciales con mayor asiduidad. Lo cual requiere
adecuar la organización judicial para asegurar que cuenten con el tiempo
suficiente y el personal interdisciplinario necesario. Sobre este aspecto también se
pronunció la Corte Suprema en el precedente "Maldonado", al considerar
fundamental la inmediación al momento de determinar la necesidad e
individualizar la pena, vinculándola con el derecho a ser oído previsto
expresamente en la CDN. Esta interpretación implica que no solo debe haber
contacto, sino que el joven debí-poder ejercer plenamente su derecho a ser
escuchado. Lo cual se concilia con los parámetros fijados por los estándares
internacionales de derechos humanos. Indudablemente, estas exigencias
fortalecen la idea de especialidad de la justicia de menores que debe garantizar
por medio de la infraestructura y la capacitación y características de los
funcionarios y magistrados el acceso de los jóvenes32. A la vez, resulta
indispensable la intervención de un equipo técnico auxiliar integrado por
profesionales de otras disciplinas.

3. ¿Debe reducirse la pena siempre a la escala de la tentativa?

Una vez que el juez ha decidido que el niño es penalmente responsable y que
cabe la aplicación de una pena, surge la pregunta respecto de bajo que escala el
juez decidirá la pena en concreto. Pues en materia de derecho penal juvenil, la ley
no solo concede al juez la facultad de decidir si aplicará o no pena, sino también le
permite aplicar la pena de la tentativa respecto de delitos consumados.

De la lectura del texto de la ley 22.278 surge con claridad que el juez está
facultado a reducir, pero la reducción no aparece como un imperativo (art. 4 o: "(...)
pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa"). Sin embargo, la
pregunta acerca de la reducción obligatoria tiene lugar en función de las
exigencias provenientes de normas de jerarquía superior, en particular del
principio de culpabilidad y su relación con los estándares internacionales en
materia de derecho penal juvenil.

Más allá de cuál sea la fuente normativa de este principio, que no se encuentra
redactado de manera explícita en nuestro ordenamiento jurídico positivo, no
existen dudas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto de su vigencia e
importancia, ya sea que este se derive de la segunda parte del art. 19 de la CN.
como complemento y fundamento del principio de legalidad, de las exigencias del
Estado democrático o del Estado de derecho, o como derivación de la dignidad
humana.

Sintéticamente, lo que se quiere afirmar a través de este principio es que el sujeto,

para ser penado, debe haber podido comprender que su acto era ilícito y debe
haber podido decidir comportarse de acuerdo con la norma. Por lo tanto, si el
reproche se funda en la culpabilidad del autor, la medida de la pena no puede
superar la medida de la culpabilidad.

Por su parte, según el derecho internacional de los derechos humanos, la pena

aplicable al imputado menor de 18 años de edad se rige por reglas comunes a las
del derecho penal de adultos (tales

EL DESAFÍO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA PARA PERSONAS MENORES DE

EDAD: ENTRE LOS RIESGOS PROCESALES Y EL TRATO DIFERENCIADO*

DIEGO FREEDMAN y MARTINIANO TERRAGNI

I. Introducción

El trato judicial especializado a los niños, niñas y adolescentes1 en los procesos

penales resulta una expresión de la protección especial que la comunidad
internacional acordó otorgar a la infancia. Esto fue plasmado en diversos
instrumentos de derechos humanos, los universales y los regionales por igual,
anteriores a la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 (en adelante PIDCP) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos4 (en adelante CADH), entre
otros.

La CDN es, entonces, otro instrumento internacional de derechos humanos (con

jerarquía constitucional en nuestro país conforme lo establece el art. 75, inc. 22,
C.N.) que recoge también el llamado principio de especialidad de la justicia penal
juvenil

En esa línea, establece el deber de los Estados de adoptar medidas apropiadas

para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicos para los niños imputados de cometer un delito. El
principio de especialidad en su más amplia interpretación fue definido como el
deber de diseñar un sistema amplio de justicia penal juvenil (a partir de la
Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño) que comprenda
a jueces, fiscales y defensores especializados8, liste principio implica también que
el procedimiento debe tener características específicas que se adapten a las
necesidades de los finos y estándares más exigentes en materia de garantías pro-
resales en comparación con el régimen vigente para las personas adultas.
Asimismo, con el fin de captar las particularidades y necesidades de los niños y de
su medio social se debe prever la asistencia de un equipo técnico auxiliar de la
justicia constituido por profesionales de diferentes disciplinas".

Ahora bien, el punto más complejo que este trabajo pretende plantear es en qué
consisten estos derechos específicos y qué consecuencias arrojan durante el
proceso penal juvenil respecto del ejercicio de la coerción procesal'.

A simple vista se advierten ciertas particularidades derivadas de las características

de los niños y de los delitos atribuidos al evaluar la posibilidad de aplicar la prisión
preventiva, cuya procedencia requiere de la verificación de los peligros procesales
(riesgo de fuga u obstrucción en la recolección de las pruebas que dificulten el
avance de la investigación).

2. Los estándares internacionales en materia de prisión preventiva en la

justicia penal juvenil

Al analizarse la normativa específica puede verificarse que la CDN prohíbe que se

aplique la prisión preventiva en forma ilegal o arbitraria13.

Estándares complementarios pueden construirse a partir del amplio corpus juris de

protección de derechos a la infancia:

i) Su uso para satisfacer fines procesales (peligro de fuga o de obstaculizar la

recolección de las pruebas); ii) La valoración de elementos de cargo que vinculen
prima Jacie al imputado con el hecho delictivo; iii) El derecho a ser oído del
imputado; iv) Su empleo como último recurso posible al descartar medidas
cautelares alternativas que no restrinjan la libertad personal (excepcionalidad); v)
Una extensión limitada y mínima en el tiempo 17; vi) La proporcionalidad entre el
delito imputado y su posible sanción; vii) La privación de la libertad con carácter
preventiva cuando el niño constituye un peligro para sí o para los demás18; vía) La
provisionalidad; y lx) Su examen periódico.

x) La persona menor de edad en prisión preventiva debe estar separada de las

personas adultas (a menos que se contraríe su interés superior) y de otros jóvenes
condenados; xi) El acusado no debe ser alojado para cumplir la prisión preventiva
en dependencias policiales sino en establecimientos especialmente aptos; xii) El
niño tiene derecho a impugnar la legalidad de la detención ante un tribunal
independiente e imparcial y a una pronta decisión. Como puede advertirse, hay
varios puntos de contacto con las normas procesales vigentes en la República
Argentina para el encarcelamiento preventivo de las personas adultas regulados
en las diferentes disposiciones procesales, más otros elementos (normativos,
jurisprudenciales, reglamentarios, etc.) que marcan diferencias con la situación
jurídica de las personas menores de edad y que no siempre resultan
absolutamente compatibles entre sí.

3. El régimen legal vigente en el ámbito de la justicia nacional de menores

El vigente Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN) prevé una
modalidad de privación de la libertad de personas imputadas menores de edad
sometidas a un proceso penal sustentada en el riesgo procesal (similar a los
imputados adultos).

La modalidad prevista en el CPPN es la prisión preventiva que, más allá de su

denominación ("detención y alojamiento")2', procede ante la existencia de un
peligro procesal: el riesgo de fuga o de obstaculización de la recolección de las
pruebas.

Si bien la normativa procesal citada establece que no son aplicables a las

personas menores de edad las disposiciones relativas a la prisión preventiva,
consideramos que resultan de aplicación directa todos los estándares
constitucionales vigentes para esta. Además, por aplicación del derecho a la
igualdad, resulta aplicable el plazo del trámite previsto en el CPPN para la
excarcelación de las personas adultas.

La modalidad de privación de la libertad utilizada por las posturas tutelares

clásicas es la aplicación de la internación como una medida que aparece hoy
relacionada con la protección de los derechos del sujeto sometido a proceso
penal. Esta decisión procede frente a una situación de vulneración de derechos 31
de la persona imputada de cometer un delito penal con los límites temporales,
cuanto mínimo del instituto de la prisión preventiva.

Debe considerarse que la jurisprudencia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional, Cámara Nacional de casación penal y Corte Suprema de
Justicia de la Nación) reconoció que la internación de los niños durante el proceso
penal con independencia que haya sido dictada con miras de su protección y/o
restablecimiento de derechos, es asimilable en sus efectos procesales a una
privación de la libertad. De manera ( alegórica, la Corte Suprema sostuvo:

"En lo que respecta a la situación de privación de liberad, no hay diferencia, más

allá de su denominación, entre la sufrida por el adulto durante la etapa del proceso
y la soportada por un menor durante el período de tratamiento tutelar (... ).

La asimilación hace aplicable para este supuesto todos los estándares antes
mencionados respecto de la prisión preventiva (el principio de proporcionalidad, la
duración razonable, la existencia de elementos de cargo en contra del niño, la
rapidez en la tramitación, el examen periódico, la ausencia momentánea de olías
alternativas, etcétera).

4. La evolución jurisprudencial

El análisis que se realizará a continuación consiste en determinar si la aplicación

de los estándares constitucionales por parte de la jurisprudencia reciente ha
significado una variación en los fundamentos utilizados para privar cautelarmente
de la libertad a un niño durante un proceso penal y si las condiciones materiales
en las cuales procede son idénticas a las que estaban presentes cuando era
utilizada por las prácticas más tradicionales (le la justicia de menores.

Si bien un abordaje completo en relación con la complejidad V los diversos

matices de las decisiones judiciales en materia de privación de la libertad de los
imputados menores de edad durante el proceso penal excede el marco del
presente trabajo, la Intención de este análisis es ilustrar con variados precedentes
las tendencias predominantes, sin ánimo de exhaustividad en la Investigación
jurisprudencial.

Sin perjuicio de ello, a fines del 2016 persistía una diferencia apreciable en las
decisiones de restricción de la libertad entre los juzgados nacionales de menores y
los tribunales orales de menores, ambos de la Capital Federal.

Los primeros, con una diferencia notable en cuanto al panorama de dos décadas
atrás, utilizan en general una narrativa tutelar que, si bien abreva en las facultades
de disposición de la ley 22.278, recoge las carencias individuales y familiares.
Fundamentan su decisión, articulan para la solución de la problemática descripta y
limitan a la duración de la privación de la libertad de los niños acusados de
cometer delitos.

Los tribunales utilizaban de manera más asidua la normativa procesal penal (art.
411, CPPN) que habilita una detención por motivos similares a la prisión
preventiva de las personas adultas. Puede aportarse que quizás el mayor esfuerzo
en combinar de manera razonable ambas posturas proceda de las instancias
revisoras (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, Cámara Federal de Casación Penal y Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal).
Cabe mencionar como punto de partida contemporáneo el caso "F, E.", en el cual
se sostuvo que la privación de la libertad del menor imputado solo podía
justificarse por motivos cautelares como evitar su fuga, garantizar la investigación
y asegurar la ejecución de la ley penal.

De esta forma se inició una tendencia jurisprudencial según la cual la restricción

cautelar de la libertad se dictaba de un modo casi idéntico a la prisión preventiva
en la Justicia penal de adultos, pero con la consecuente pérdida del matiz
diferenciador del principio de especialidad normativa.

Posteriormente, advertimos una serie de decisiones judiciales que mantuvieron

una narrativa respetuosa de los estándares constitucionales, pero paralelamente
legitimaron la coerción procesal del niño por la falta de contención familiar, la falta
de reflexión del imputado y sus familiares sobre los hechos atribuidos, el
involucramiento de situaciones de peligro para sí o para terceros, el consumo de
estupefacientes, la interrupción de la escolaridad, el abandono del trabajo, la
ausencia de actividades recreativas y deportivas, la presencia de amistades que lo
influyen a cometer actividades transgresoras, el incumplimiento de órdenes
judiciales, su desfavorable concepto la carencia de la documentación personal, la
irregularidad de la situación migratoria, la presencia en su subjetividad de
elementos trasgresores, el involucramiento en nuevos hechos delictivos y los
antecedentes delictivos cuando era un niño inimputable en razón de la edad;
circunstancias que resultaban ser clásico,-, fundamentos para la internación
tutelar.

Se destacan también en estas sentencias diversos análisis de las constancias

tutelares (expediente tutelar) valorándose los avances del niño en el
establecimiento de régimen cerrado o las entrevistas a sus familiares.

En estos precedentes los tradicionales criterios tutelares se han plasmado en

argumentos para sostener el peligro procesal, justificándose así también el dictado
de la prisión preventiva. Este cambio de criterio en la narrativa no lleva
necesariamente (aunque sí es posible) a un menor grado de privación de la
libertad durante el proceso penal juvenil, ya que persisten consideraciones sobre
las circunstancias sociales y personales que no están relacionadas con el peligro
procesal aplicable a las personas adultas y que aparecen agregadas a los
decisiones judiciales.

En consecuencia se advierte la consolidación de un doble escrutinio para las

decisiones que restringen la libertad de las personas menores de edad: a) los
elementos objetivos que acrediten un riesgo procesal y la conducta durante el
procedimiento desplegada por la persona imputada; y b) la valoración de los
resultados de los informes ambientales y de las entrevistas personales del
imputado y su familia.

Tal posición obliga a preguntarse, ¿es justificable una argumentación basada en

las condiciones de vida del imputado, su medio familiar y ambiental (más cercanos
a una narrativa tutelar clásica) para considerar que no existen riesgos
procesales?.

Este sí resultaría en un estándar más complejo que el aplicable a las personas

adultas, ya que de resultar favorable una de las dos alternativas, se mantendría la
libertad del imputado durante el proceso penal, logrando así aunar la coerción
personal con la protección especial debida a la infancia.

Evidentemente la existencia de una justicia especializada, que cuenta con la

permanente asistencia de un equipo técnico integrado por profesionales de otras
disciplinas, provoca que se obtenga información personal, familiar y social más
compleja y exhaustiva si se lo compara con los datos de una persona adulta en un
proceso penal ordinario: el punto es cómo utilizar esta información a los efectos
del dictado de una prisión preventiva.

Bajo las prácticas tutelares clásicas esa información era utilizada,

preponderantemente, para justificar una internación; pero ¿por qué no invertir su
uso y considerar que esos datos pueden servir para justificar el uso de medidas
restrictivas de la libertad menos intensas que la prisión preventiva aun cuando
existe cierto grado de peligro procesal?

En síntesis, esta valoración de los elementos vinculados con la personalidad y el

ambiente familiar y social le confieren a estos resolutorios un matiz diferencial en
relación con los que resuelven la misma situación procesal de las personas
adultas.

5. El impacto de la ley 26.S79

Un interesante debate se generó a partir de la sanción de la ley 26.579 mediante

la cual se disminuyó la mayoría de edad civil a los 18 años. Si bien tuvo impacto
en diversos aspectos, una cuestión particular a analizar es la continuidad o cese
de la privación de la libertad durante el proceso penal del hasta entonces niño, que
podría haber estado fundada en criterios tutelares clásicos.

Varios precedentes intentaron aportar razones para resolver esta problemática al

afianzar una postura que reconvierte la medida cautelar con los estándares
propios de las personas adultas; sin embargo, esta especial situación ya había
sido abordada por la jurisprudencia en numerosos precedentes cuando la mayoría
de edad estaba fijada en los 21 años de edad.

Ahora bien, con el nuevo marco normativo dado por la ley 26.579, la aplicación
automática de los estándares constitucionales correspondientes a las personas
adultas cuando la persona imputada cumple los 18 años de edad no se tradujo en
la obtención de la libertad, sino en la continuación de la prisión preventiva.

De modo que es posible notar que la inmediata aplicación de los estándares

correspondientes a las personas adultas en materia de coerción procesal no tuvo
como consecuencia su automática soltura, sino que, en forma mayoritaria, la
jurisprudencia ha mantenido la privación de la libertad de la persona imputada,
pero ya como mayor de edad.

A nuestro entender y, por ejemplo, a través de la concesión de la detención en

prisión preventiva con miras de lograr una disminución de la coerción personal en
la justicia especializada, resultaría conveniente estudiar la evolución de las
condiciones personales, familiares y sociales del niño cuando estaba sometido a
una prisión preventiva por la existencia de riesgos procesales.

De forma tal que, si presenta una evolución favorable, puede recurrirse a otra
medida de coerción procesal menos restrictiva de la libertad personal.

6. A modo de conclusión

El sistema penal juvenil, al menos en el ámbito en que resulta competente la

justicia nacional de menores, se caracteriza porque la privación de la libertad de
aquellos acusados de cometer un delito e imputables en razón de su edad es pura
coerción procesal. Al criticarse las tradicionales prácticas tutelares del sistema
penal juvenil se señalaba la necesidad de su adecuación a los estándares
constitucionales previstos para las personas adultas sometidas a un proceso
penal. En particular, se ponía énfasis en el respeto del principio de legalidad, de
culpabilidad, de defensa y de inocencia, cuestionándose así la privación de la
libertad únicamente por criterios tutelares clásicos.

Puede sostenerse que, al recoger los señalamientos, los tribunales redefinieron

los límites de la coerción personal, alejada de la clave tutelar clásica y ajustada al
principio de especialidad normativa.

Al analizarse la narrativa de las resoluciones judiciales seleccionados para este

trabajo puede advertirse que persiste la remisión a criterios tutelares clásicos o al
análisis de la personalidad, del medio familiar o del ambiente social del imputado.
Es decir, una utilización de los criterios tutelares clásicos en la nueva narrativa con
el objetivo de fundar la existencia de riesgos procesales. Quizás el niño tenga
arraigo, pero su medio familiar no le otorgue una contención suficiente o sufra de
una adicción a los estupefacientes (una afectación al derecho a su salud), por lo
cual puede justificarse la aplicación de una medida de coerción procesal limitada
en el tiempo, pese a que ambos factores no serían tenidos en cuenta para
justificar la privación de la libertad de una persona adulta. Incluso, esta medida
podría ser continuada cuando es mayor de edad. Esta valoración del medio
familiar y social del niño parecería que es la consecuencia de un sistema especial.

Entonces, ¿para dar iguales derechos a los niños tendríamos que renunciar a las
características propias de una justicia especializada?; en otras palabras, ¿la
solución sería prever un sistema penal con sanciones más leves y más intensidad
de las garantías, pero sin la aplicación del principio de especialidad, sin la
intervención de un equipo técnico auxiliar y sin la idea basal de la protección
especial e inserción social?

En relación con estos interrogantes, cabe remarcar que los estándares

constitucionales exigen de manera clara y contundente la existencia de un sistema
especial que, más allá de las dificultades que representa en la práctica, tiene un
objetivo de inserción social.

En este sentido, creemos que es necesario repensar la aplicación especial de los

estándares constitucionales en materia de coerción procesal respecto de los niños
sobre la base de algunas de las propuestas desarrolladas o de la jurisprudencia
escogida para este trabajo.

En definitiva, y más allá de las consideraciones que formulamos al principio del

trabajo respecto de la acreditación de los supuestos de riesgo procesal y a la
aplicación del principio de proporcionalidad, creemos que podría resultar una
buena práctica la consideración, mientras dure el proceso, del restablecimiento de
derechos vulnerados exclusivamente para justificar medidas cautelares
alternativas a la prisión preventiva (si existiese cierto grado de riesgo procesal que
la justifique) y para que sean suficientemente adecuadas a la situación personal,
familiar y social del adolescente con miras al fin del sistema penal juvenil, que es
la inserción social del niño.

3. Edad mínima de responsabilidad penal en Latinoamérica y en la Argentina

3.1. Latinoamérica

Las diversas legislaciones latinoamericanas presentan características comunes en

cuanto al régimen de responsabilidad penal juvenil. Todas y cada una de ellas
adecuaron con el transcurso de los años sus prácticas a los postulados de los
diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos así
como a las recomendaciones de los organismos internacionales.

En su mayoría, los países latinoamericanos establecen su sistema de justicia

penal juvenil con características similares, entre ellas: las personas menores de 18
años se encuentran fuera del sistema penal de adultos 37; todas contemplan, con
mayor o menor grado de desarrollo, los derechos y garantías procesales de los
niños que cometen algún tipo de ilícito y prevén al respecto una justicia
especializada en materia penal-juvenil; disponen la excepcionalidad de la privación
de la libertad del niño (como ultima ratio); regulan formas anticipadas de
culminación del proceso, tiempos procesales diversos a los del sistema de adultos
y mecanismos de desjudicialización en consonancia con lo establecido tanto por la
Convención sobre los Derechos del Niño como por las Reglas de Beijing y las
Reglas para la Protección de Menores

Privados de Libertad.

Algunas legislaciones establecen franjas etarias entre los 12/14 años a los 18
años, distinguiendo el proceso y las posibles medidas a aplicar40 y, respecto de los
niños inimputables en razón de la edad, en algunos casos mantienen la
responsabilidad civil y, entre supuestos, quedan sujetos a medidas de protección.

Respecto de las medidas de protección, las diversas legislaciones prevén su

aplicación siempre que sea necesario imponerla, de manera excepcional, por un
corlo tiempo y con la posibilidad de ser impugnadas por el niño, su familia y su
abogado defensor.

A continuación, se mencionan algunas legislaciones latinoamericanas con el fin de

ilustrar lo Indicado hasta aquí

3.1.1. BRASIL

En el año 1990, Brasil sancionó el Estatuto del Niño y del Adolescente (ECA). No
obstante, el proceso legislativo brasilero no se agotó con el Estatuto, sino que
continuó perfeccionándose hasta la sanción en el año 2012 de la Ley Nacional
12.594 de Sistema Nacional Socio-Educativo, que regula aspectos relacionados
con la problemática de las personas menores de edad que cometieren algún ilícito
o contravención, al modificar aspectos sustanciales del proceso vigente hasta este
momento.

El Estatuto considera niño a toda persona hasta 12 años, y adolescente a aquella

persona entre 12 y 18 años de edad. Al respecto, sostiene que las personas
menores de 18 años son penalmente inimputables.

El Estatuto dispone que respecto de los menores de 12 años se aplicarán las

medidas tales como46: el encaminamiento a los padres o responsable, mediante
declaración de responsabilidad; orientación, apoyo y seguimiento temporarios;
matrícula y asistencia obligatorias en establecimiento oficial de enseñanza
fundamental; inclusión en programa oficial o comunitario de auxilio a la familia, al
niño y al adolescente; solicitud de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico,
en régimen de internación en hospital o tratamiento ambulatorio; inclusión en
programa oficial o comunitario de auxilio, orientación y tratamiento a alcohólicos y
toxicómanos; abrigo en entidad; y/o colocación en familia sustituta. Estas medidas
podrán ser aplicadas de forma aislada o conjunta y se tendrá en cuenta las
necesidades pedagógicas así como el fortalecimiento familiar y comunitario.
3.1.2. CHILE

La Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Juvenil entró en vigencia en el año 2007

y establece un sistema de responsabilidad del adolescente que cometiere alguna
infracción penal51. Las disposiciones de la ley son de aplicación a todas aquellas
personas que al momento de la ejecución del delito sean mayores de 14 años y
menores de 18 años, a los que se considera adolescentes.

Las personas menores de 14 años están exentas de responsabilidad penal y, por

consiguiente, quedan a disposición del tribunal de familia competente. Si una
persona menor de 14 años, de edad fuere sorprendida en la ejecución flagrante de
una conducta, que cometida por un adolescente constituiría delito, la policía
ejercerá todas las facultades legales para restablecer el orden y tranquilidad
pública y dar debida protección a la víctima. La autoridad pondrá al niño a
disposición del tribunal de familia a fin de que este procure su adecuada
protección. Si se tratare de infracciones de menor entidad, podrá entregar al niño
inmediatamente a sus padres o a la persona que lo tenga a su cargo y, en caso de
no ser posible, lo entregará a un adulto que se haga responsable (con preferencia
de aquellos con quienes tuviere una relación de parentesco), circunstancia que
será informada al tribunal de familia competente responsabilidad Penal para
Adolescentes, entendido como "el con junio de principios, normas, procedimientos,
autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o
intervienen de la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas.
que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el
hecho punible.

De esta forma, las personas menores de 14 años son excluí das de la

responsabilidad penal; en otras palabras, no podrán ser juzgadas, ni declaradas
responsables penalmente, ni privadas de su libertad, "bajo denuncia o sindicación
de haber cometido una conducta punible". El niño inimputable, según dispone la
ley 10998, deberá ser entregado por la policía de la infancia y adolescencia ante la
autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos,
oportunidad en que se procederá a su identificación así como a la recolección de
los datos con relación a la conducta punible.

Cuando una persona menor de 14 años incurra en la comisión de un delito solo se

le aplicarán "medidas de verificación de la garantía de derechos, de su
restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección
dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar". El Instituto Colombiano de
Bienestar Familia (ICBF) establecerá los lineamientos técnico, para los programas
especiales de protección y restablecimiento de derechos, destinados a la atención
de los niños menores de 14 años que han cometido delitos.

No serán declaradas penalmente responsables, ni sometidas. a sanciones penales

las personas mayores de 14 años y menores de 18 años que padezcan algún tipo
de discapacidad psíquica o mental. En estos casos, se podrá aplicar una medida
de seguridad, solo en caso de que en un proceso se probare que la conducta
punible guardare relación con la discapacidad.

3.1.4. COSTA RICA

La Ley 7576 de Justicia Penal Juvenil del año 199658 y la Ley 8460 de Ejecución
de Sanciones Penales Juveniles de 2005, regulan el régimen penal juvenil. La ley
7576 se aplica a todas aquellas personas mayores de 12 y menores de 18 años al
momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o contravención60. Si
bien se denomina ley penal juvenil, no utiliza la denominación "responsabilidad"
sino que establece las edades sin referencias a priori a la culpabilidad.

En cuanto a las personas menores de 12 años, la ley 7576 prevé que estos casos
serán remitidos por los juzgados penales juveniles al órgano administrativo de
protección (Patronato Nacional de la Infancia), con el fin de brindar la atención y el
seguimiento necesario. En caso de que las medidas administrativas que se
apliquen conlleven una restricción de la libertad ambulatoria del niño, se deberá
consultar al juez de ejecución penal juvenil, quién deberá controlarlas.

3.1.5. ECUADOR

El Código de la Niñez y Adolescencia aprobado en 2002 62 tiene como finalidad la

protección de integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a
todo niño y adolescente del Ecuador "con el fin de lograr su desarrollo integral y el
disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad". Esta
normativa define a todo niño o niña como aquella persona que rio ha cumplido 12
años de edad y, por otro lado, al adolescente como aquella persona de ambos
sexos entre 12 y 18 años de edad.

Con relación a los niños y niñas (menores de 12 años), la citada ley dispone que
estos son absolutamente inimputables y tampoco son responsables; en otras
palabras, no quedarán sujetos a ninguna tipo de juzgamiento, ni a la aplicación de
medidas socioeducativas. Ningún niño podrá ser detenido, ni aun en caso de
infracción flagrante. En estos supuestos, deberá ser entregado de inmediato a sus
representantes legales y, de no tenerlos, a una entidad de atención. Se prohíbe
recibir a un niño en un centro de internamiento, así como su detención e
internación preventiva.

En definitiva, queda fuera del ámbito de acción del sistema de justicia penal juvenil
todo aquel niño menor de 12 años de edad, ya que el sistema está previsto para el
adolescente (entre 12 y 18 años de edad).

3.1.6. EL SALVADOR

La Ley del Menor Infractor se aplicará a las personas mayores de 12 y menores de

18 años de edad y, en este sentido, distingue dos grupos de edad: por un lado,
personas menores de 16 a 18 años no cumplidos y, por el otro, personas entre 12
y 15 años.

En relación con los menores de 12 años que "presenten una conduela antisocial"
se establece que no están sujetos ni al régimen jurídico especial de la ley ni al
común, ya que están exentos de responsabilidad y que, en su caso, debe darse
aviso al organismo administrativo para su "protección integral".

3.1.7. GUATEMALA

La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia del año 2003 tiene como
objetivo la integración familiar y promoción social que persigue el desarrollo
integral y sostenible del niño y adolescente, basado en el respeto a los derechos
humanos. De acuerdo con esta normativa se considera niño o niña "a toda
persona desde su concepción hasta que cumple 13 años de edad", y adolescente
"a toda aquella desde los 13 hasta que cumple 18 años de edad.

Con relación a la situación de la persona menor de trece años, la ley dispone que
los actos cometidos por estos que constituyan delito o falta no serán objeto de las
disposiciones de la ley, la responsabilidad civil quedará a salvo y se ejercerá ante
los tribunales jurisdiccionales competentes. Estos niños serán objeto de aten-
ciones médicas, psicológicas y pedagógicas, que fueren necesarias bajo el
cuidado y custodia de los padres o encargados y deberán ser atendidos por los
juzgados de la niñez y la adolescencia.

3.1.8. HONDURAS

El Código de la Niñez y de la Adolescencia del año 1996 tiene como fin la

protección integral y, en este sentido, consagra los derechos y libertades
fundamentales de los niños, establece y regula el régimen de prevención y
protección que el Estado les garantiza para asegurar su desarrollo integral, crea
organismos y procedimientos para ofrecerles la protección que necesitan,
garantiza el acceso a la justicia, entre otras disposiciones.

La citada normativa dispone que la niñez comprende dos períodos: "La infancia
que se inicia con el nacimiento y termina a los doce (12) años en los varones y a
los catorce (14) años en las mujeres y la adolescencia que se inicia en las edades
mencionadas y termina a los dieciocho (18) años. Los mayores de esta edad pero
menores de veintiún (21) años toman el nombre de menores adultos". En relación
con 'los niños infractores de la ley' (Título III), la ley establece que el sistema
previsto se aplicará a personas mayores de 12 años que cometan una infracción o
falta.

El Código de la Niñez y de la Adolescencia dispone que los niños menores de 12

años no delinquen. En caso de que cometan una infracción de carácter penal solo
se les brindará la protección especial que su caso requiera y se procurará su
formación integral. Los personas menores de 12 años de edad serán aprehen-
didos para el solo efecto de ponerlos a disposición de sus padres o de sus
representantes legales.

3.1.9. NICARAGUA

El Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua del año 1998 crea una

"justicia penal del adolescente" para las personas entre 13 y 18 años no
cumplidos. Según esta normativa, se considera niño a aquella persona que no
hubiese cumplido los 13 años de edad y adolescente a aquel que se encuentre
entre los 13 y los 18 años de edad no cumplidos.

Los niños que no hubieren cumplido los 13 años de edad no serán sujetos a la
justicia penal especial del adolescente estando exentos de responsabilidad penal
(son inimputables). No obstante, el juez remitirá el caso al órgano administrativo
correspondiente con el fin de que se le brinde protección integral, velará y
protegerá en todo caso para que se respeten sus derechos y garantías. Se
prohíbe aplicarles cualquier medida que implique la privación de la libertad.

3.1.10. PARAGUAY

El Código de la Niñez y la Adolescencia (ley 1680) del año 2001 establece los
derechos, garantías y deberes del niño y del adolescente; regula las políticas de
protección y promoción de sus derechos e instituye una justicia especializada que
deberá entender en toda cuestión relacionada con sus derechos.

En el Libro V, bajo el nombre "De las infracciones a la ley penal", se estructura el

sistema de responsabilidad respecto de los adolescentes. Sin embargo, esta
normativa no señala el alcance del término adolescente. Para ello, es necesario
remitirse a la ley 1702, que establece el alcance de los términos niño, adolescente
y menor adulto.

En este sentido, a los efectos de la interpretación y aplicación de las normas

relativas a la niñez y a la adolescencia, se entenderá por niño a "toda persona
humana desde la concepción hasta los 13 años de edad"; por adolescente a "toda
persona humana desde los 14 años hasta los 17 años de edad"; y por menor adul-
to a "toda persona humana desde los 18 años hasta alcanzar la mayoría de edad".
La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia; en otras palabras, la
persona menor de 14 años no es responsable penalmente.

3.1.11. URUGUAY

El Código de la Niñez y la Adolescencia del Uruguay fue aprobado en el año 2004.

Esta normativa entiende por niño a toda persona hasta los 13 años de edad y por
adolescente a los mayores de 13 y menores de 18 años de edad. Este Código
organiza un sistema de responsabilidad penal juvenil que considera adolescente
infractor mayor de 13 años de edad a quien sea declarado responsable por medio
de una sentencia dictada por el juez competente, como autor, coautor o cómplice
de acciones u omisiones descritas como infracciones a la ley penal.

Si se encontraren involucrados niños menores de 13 años de edad, se procederá

de acuerdo con lo preceptuado en el Capítulo XI, "Protección de los derechos
amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situaciones especiales",
del Código en cuestión. Cuando la autoridad policial tome conocimiento, deberá
llevar al niño de inmediato ante la presencia del juez competente, el que notificará
con la mayor urgencia al Instituto Nacional del Menor.

El juez que tenga conocimiento de una situación en que un niño se encuentre

involucrado, tomará las medidas más urgentes e imprescindibles. Salvo
imposibilidad, se tomará declaración al niño en presencia del defensor, de sus
padres o responsables y se recabará los informes técnicos correspondientes. El
Ministerio Público deberá ser oído e intervendrá en favor del respeto a los
derechos y garantías reconocidos a los niños y adolescentes, debiéndose
pronunciar en el plazo de tres días.

El juez podrá imponer, en protección de los derechos de los niños o

adolescentes, para los padres o responsables determinadas medidas, entre ellas:
la llamada de atención para corregir o evitar la amenaza o violación de los
derechos de los hijos a su cuidado y exigir el cumplimiento de las obligaciones
que le corresponden en la protección de los derechos afectados; orientación,
apoyo y seguimiento temporario sociofamiliar prestado por programas públicos o
privados reconocidos; obligación de inscribir al niño o adolescente en un centro de
enseñanza o programas educativos o de capacitación y observar su asistencia o
aprendizaje; y derivación a un programa público o privado de protección a la
familia.

En relación con las medidas ambulatorias, el juez podrá disponer que el Instituto
Nacional del Menor otorgue protección a sus derechos a través del sistema de
atención integral diurno y solicitar el tratamiento ambulatorio médico, psicológico o
psiquiátrico a instituciones públicas o privadas. El Instituto Nacional del Menor
podrá solicitar o aplicar directamente estas medidas cuando su intervención haya
sido requerida por el niño, padres o responsables o terceros interesados.

El juez solo podrá ordenar la internación compulsiva en los siguientes casos:

cuando el niño o adolescente sufra una patología psiquiátrica; ante episodios
agudos vinculados al consumo de drogas; para proteger al niño o al adolescente
necesitado de urgente tratamiento médico de un grave riesgo a su vida o a su
salud. En todos los casos, deberá existir una prescripción médica y el plazo
máximo de la internación será de treinta días prorrogables por períodos de igual
duración mediando indicación médica hasta el alta de internación.

Asimismo, el juez podrá ordenar la aceptación de niños y adolescentes en centros

residenciales especializados de atención a las adicciones de drogas y alcohol, sea
en régimen de tiempo completo, ambulatorio o semiambulatorio. Tratándose de
adolescentes se requerirá su conformidad; en caso de los niños será necesario el
consentimiento de sus padres o responsables y se oirá previamente al niño. En
todos los casos se deberá proporcionar defensor al niño o adolescente, tomar su
declaración salvo imposibilidad, oír al Ministerio Público, escuchar a los padres o
responsables y recabar los informes técnicos correspondientes.

Por lo demás, cuando se encuentre gravemente amenazado el derecho a la vida o

integridad física de un niño, el juez podrá disponer su derivación a un centro de
atención permanente como medida de último recurso. Esta medida durará el
menor tiempo posible y, en ningún caso, implicará su privación de libertad,
promoviéndose la superación de la amenaza de sus derechos para favorecer su
egreso.

3.2. República Argentina

En la República Argentina la ley 22.278 establece cómo edad mínima de

responsabilidad penal juvenil los 16 años.

A partir de esta edad se aplica un procedimiento especial procedimiento regulado

por la ley procesal de cada provincia, se establece la imposibilidad de sanción
frente a ciertos delitos y las penas privativas de la libertad pueden ser atenuadas
en la escala de la tentativa o no aplicada según la evaluación que hace el
magistrado. Precisamente, el art. 4o de la mencionada ley dispone que "si las
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento
tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una
sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso
podrá prescindir del requisito del inc. 2o".

La ley dispone que solo puede aplicarse una sanción una vez que el joven ha sido
declarado penalmente responsable en un juicio, ha cumplido los 18 años de edad
(impide que se sancione penalmente a un niño) y ha sido sometido a un período
de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la
mayoría de edad. En caso que llegara a cumplir el plazo de tratamiento antes de
que el joven alcance la mayoría de edad109 resulta aplicable el art. 8o de la ley
22.278, para lo cual deviene preciso efectuar un informe amplio sobre la conducta
del joven.

La Corte Suprema en el precedente "Maldonado" sostuvo que el niño imputable en

razón de su edad merece un menor reproche de culpabilidad, por lo cual se debe
aplicar una escala penal atenuada111. Asimismo, consideró que la aplicación de la
sanción penal procede cuando es conveniente para la integración social del
adolescente y no por su peligrosidad o por la gravedad del hecho delictivo que ha
cometido.

En relación con las personas menores de 16 años de edad imputadas de cometer

hechos delictivos, la ley 22.278 establece que la autoridad judicial debe realizar "la
comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres,
tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de
su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se
encuentre".

La autoridad judicial está facultada para disponer del niño o niña, lo cual significa:
"a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquel mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor,
que siempre serán modificables en su beneficio; b) la consiguiente restricción al
ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites impuestos y
cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la
vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor; d) El discernimiento
de la guarda cuando así correspondiere". No se establece un plazo máximo para
esta disposición; no obstante ello, cesa de pleno derecho cuando el niño o niña
alcanza la mayoría de edad.

Si bien la ley 22.278 otorga discrecionalidad a la autoridad judicial respecto de las

medidas y el procedimiento contra el niño inimputable en razón de su edad, tanto
la legislación provincial como las prácticas jurisprudenciales han limitado esta
discrecionalidad".

En relación con el trato a los jóvenes inimputables en razón de la edad, la CSJN

ha precisado que los magistrados deben aplicar medidas de protección (y no
sanciones) y evitar en forma prioritaria la internación. De esta forma, se procura
evitar la estigmatización y el efecto criminógeno que genera la institucionalización.

4. Consideraciones finales

Tanto los países latinoamericanos como la República Argentina han adecuado sus
legislaciones a los estándares internacionales de protección de los derechos
humanos.

Sin embargo, en los últimos años, en la República Argentina como en otros

países, resurgió el debate sobre cuál debería ser la edad mínima de
responsabilidad penal juvenil, muchas veces bajo un paradójico enfoque
garantista119. Al respecto, consideramos que esta discusión no debería ser
abordada sin tener en cuenta diversos aspectos, entre otros, las políticas de
protección de la infancia y la participación de especialistas de diferentes
disciplinas psicología, sociología, medicina y trabajo social, de los funcionarios de
diferentes áreas del gobierno y de personas con experiencia de campo en el
trabajo con niños.

La reducción de la edad mínima de responsabilidad penal no significaría la

disminución o desaparición del delito penal juvenil, sino que solo implicaría la
criminalización de los niños de 12 a 15 años mediante una intervención del
sistema penal juvenil.

Por lo contrario, es preciso contar con una política criminal juvenil enmarcada en el
derecho internacional de los derechos humanos que enfatice en los enfoques
preventivos respecto de quienes se encuentran por debajo de la edad mínima de
responsabilidad penal.

La recomendación de los instrumentos y de los organismos internacionales de

protección de los derechos humanos de elevar la edad mínima implícitamente
desaconseja su reducción, lo cual es coherente con el establecimiento de un
sistema penal mínimo y un mayor uso y alcance de las medidas de protección.
Resulta preciso centralizar la atención en los deberes de prestación positiva del
Estado hacia todos los niños con el fin de asegurar sus derechos económicos,
sociales y culturales.

LA CAPACIDAD DISMINUIDA COMO RETO A LAS RENUNCIAS DE

JURISDICCIÓN

IRIS ROSARIO

I. Introducción

Por décadas en los Estados Unidos se ha trasladado a jóvenes menores de 18

años que cometen actos delictivos ante los tribunales criminales. El procedimiento
se lleva a cabo de acuerdo con las leyes de cada Estado.

Por un lado, existen casos de traslados automáticos en que la asamblea legislativa

de cada territorio ordena que, ante la comisión de ciertos delitos a una edad
determinada, el Ministerio Público no pueda discrecionalmente permitir que la
causa criminal continúe en los tribunales de menores. Por otro lado, existen
situaciones en las que el legislador otorga discrecionalidad al Ministerio Público
para solicitar que los casos sean celebrados en los tribunales ordinarios sin la
necesidad de que se celebre una vista.

También hay casos en los que el Ministerio Público solicita una renuncia con el
propósito de que sea el juez el que evalúe la coherencia de continuar otorgándole
a la persona menor de edad el tratamiento especial que el sistema juvenil está
dispuesto a proveer. A través del testimonio de peritos, el carácter, la impulsividad,
la irresponsabilidad, la madurez y la posibilidad de rehabilitación del joven, es
posible observar que mientras más presentes se encuentren estas características,
mayor es la probabilidad de que el joven sea tratado en el tribunal ordinario y, por
lo tanto, reciba la misma pena que un adulto.

Con el pasar del tiempo, las transferencias se fueron haciendo cada vez más
flexibles; más aún, luego de que la Corte Suprema de los Estados Unidos
estableciera en "Kent v. U.S.A." (1966)1 unas pautas sobre cómo debían llevarse a
cabo. Luego, se habilitaron las remociones automáticas de los menores desde los
tribunales juveniles hacia el sistema de adultos.

Durante un tiempo este tipo de traslado fue cuestionado en los tribunales

estadounidenses por constituir una violación a la igual protección de las leyes y al
debido proceso. Ninguno de los planteamientos tuvo éxito.

Sin embargo, desde el año 2005, la Corte estadounidense ha estado evaluando, al

amparo de la Octava Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, si ciertas
penas que se imponen a personas menores de 18 años como consecuencia de la
habilitación de los traslados son constitucionales. El resultado de dichas
evaluaciones ha sido positivo para los menores que ya no pueden ser condenados
a pena de muerte ("Roper v. Simmons", 2005)2, tampoco condenados a cadena
perpetua por delitos que no conlleven la muerte de un ser humano ("Graham v.
Florida", 2010), y mucho menos, sentenciados a cadena perpetua sin libertad bajo
palabra ("Miller v. Alabama", 2012).

El fundamento de mayor peso en las opiniones mencionadas fue el de la doctrina

de la capacidad disminuida. Se reconoce que la falta de madurez y la
irresponsabilidad es más común y más entendible en jóvenes que en adultos, y
que ello genera impulsividad; los jóvenes son más susceptibles a influencias y
presiones negativas, pues su carácter no está tan bien formado como el de un
adulto5. Por lo tanto, esos factores deben reflejarse en la pena impuesta por la
infracción cometida.

A partir de este reconocimiento surgen algunos cuestionamientos en relación con

las penas desproporcionadas a las que son sometidas las personas menores de
edad; además, el mecanismo que provee para que esas penas sean aplicadas se
ve seriamente deslegitimado, ya que descansa en una ficción jurídica que
desconoce la doctrina de la capacidad disminuida. Algunos han entendido el
amplio alcance que podría tener este reconocimiento y califican esta
jurisprudencia como "el despertar de un nuevo principio constitucional: los
menores son diferentes".

El presente trabajo pretende probar que el reconocimiento de la capacidad

disminuida como un factor atenuante en las sentencias de las personas menores
de edad constituye un reto al tratamiento de estos sujetos como adultos en
general.

En otras palabras, el hecho de que la Corte Suprema reconozca que la

impulsividad y la falta de madurez son variables comunes en los jóvenes coloca a
los procedimientos de renuncia de jurisdicción en una situación cuestionable, pues
en estos se utilizan todos los factores que para la Corte deben ser atenuantes, tal
como si fueran agravantes; las típicas características de la conducta de una
persona menor de edad se convierten así en los fundamentos para juzgarla como
un adulto.
Reivindicada como límite al poder del Estado la doctrina de la capacidad
disminuida, al menos en el derecho de menores, cabe preguntarse: ¿cuáles son
las consecuencias de este límite sobre los procesos de renuncia de jurisdicción
(transfers o waivers) que se celebran en los Estados Unidos y específicamente en
Puerto Rico? ¿Qué modelo de pena es posible a la luz de los argumentos que
subyacen en Miller, Graham y Roper?

2. Breve descripción sobre ¡a relación entre los Estados Unidos y Puerto

Rico

Puerto Rico es un territorio no incorporado de los Estados Unidos de América.

Desde 1952, los Estados Unidos concedió a Puerto Rico la oportunidad de
redactar su propia Constitución y desarrollar un gobierno escogido por el pueblo. A
partir de este momento se creó el Estado Libre Asociado, cuya peculiaridad
consiste en no estar incorporado a los Estados Unidos como sí lo están los
cincuenta Estados de la Unión, pero tampoco tiene la independencia para
constituirse como un país soberano. En Puerto Rico coexisten dos jurisdicciones:
federal y estatal.

Como consecuencia de ello Puerto Rico se rige, por un lado, por lo que ordenan
las leyes estatales según sean interpretadas por el Tribunal Supremo de Puerto
Rico, y, por el otro, por lo que ordenan las leyes federales, según la postura de la
Corte Suprema de los Estados Unidos y su modelo de precedentes. Puerto Rico
no puede tener menos derechos constitucionales de los que reconoce la Corte,
aunque sí ampliarlos por ser la Carta Magna una "de naturaleza más ancha"7
debido a su reciente redacción y aplicación. Es así que históricamente se
observan las decisiones de la Corte estadounidense como guía y punto de partida
para el reconocimiento de los derechos constitucionales sin, por ello, limitar su
ampliación. Es decir, en la jurisdicción se pueden crear mayores derechos que los
reconocidos por la Constitución de los Estados Unidos, pero nunca menores. El
derecho de menores puertorriqueño no es la excepción en esta relación.
3. "Kent" y los requisitos que el debido proceso de ley impone al trato de las
personas menores de edad como adultos

Aun bajo la vigencia del régimen tutelar, las legislaciones sobre personas menores
de edad contemplaron las renuncias de jurisdicción en ciertas circunstancias. Por
ejemplo, en Tennesse bajo una ley de 1934, la Corte juvenil tenía la potestad de
renunciar la jurisdicción a los "incorregibles" y a niños "de color" por delitos graves
y menos graves.

Por entender que los mecanismos de traslado que autorizaban algunas leyes
estatales carecían de un debido procedimiento legal adecuado, se acogió
mediante un recurso de revisión en la Corte Suprema de los Estados Unidos el
caso de "Kent v. U.S." (1966).

Morris Kent estuvo bajo la jurisdicción de menores desde que tenía 14 años de
edad cuando fue aprehendido por escalamiento y por intentar arrancarle la cartera
a una mujer. Por estos hechos se le concedió una probatoria en el tribunal juvenil.
No surge de la jurisprudencia qué tipo de rehabilitación o tratamiento se le ofreció
al joven durante esta medida dispositiva. A los 16 años, Kent fue vinculado,
mediante una comparación de huellas dactilares, a un robo domiciliario y una
violación. Al ser aprehendido por la policía, fue sometido a un interrogatorio en el
que admitió su participación en el hecho en cuestión y en otros de similar natu-
raleza. Kent estuvo detenido en un "Hogar de Recepción" por casi una semana.
Allí se le realizaron exámenes psiquiátricos con el fin de ofrecerle
recomendaciones al juez, quien atendía la posible renuncia de jurisdicción del
menor.

El estatuto de renuncia de jurisdicción del Distrito de Columbia indicaba:

"Si un joven de 16 años de edad o más fuera acusado de una falta, que siendo
cometida por un adulto constituyera un delito grave, o cualquier niño acusado de
una falta, que siendo cometida por un adulto fuera penada con la muerte o cadena
perpetua, el juez podría, luego de una investigación completa, renunciar la
jurisdicción y ordenar que ese menor fuese sometido a juicio en el tribunal que
tendría jurisdicción si el delito hubiese sido cometido por un adulto (,..)" n.

Al amparo de esta ley, la defensa solicitó al Tribunal la celebración de una vista e

incluyó en su petición la declaración de un psiquiatra quien indicaba que el joven
era víctima de una severa psicopatología. El abogado de defensa también pidió
tener acceso al expediente que había recopilado durante la probatoria el De-
partamento de Servicios Sociales del Tribunal de Menores. En uno de esos
informes se alertaba sobre una posible enfermedad mental. Ante las demandas
presentadas en favor de Kent, el juez ni siquiera se pronunció y renunció a su
jurisdicción para procesar al joven como adulto.

Finalmente, Kent fue llevado al tribunal ordinario y encontrado culpable por ciertos
hechos e inimputable por otros. El joven recibió una sentencia de treinta a noventa
años de cárcel, aunque por los cargos que fue encontrado inimputable debía
ingresar en una institución psiquiátrica.

La defensa acudió a la Corte Suprema de los Estados Unidos aduciendo que la

renuncia de jurisdicción por parte del Tribunal de Menores era defectuosa por
varias razones: no se llevó a cabo una vista, no se plasmaron en un escrito los
argumentos del juez para fundamentar su decisión y el abogado no tuvo acceso al
expediente de Servicios Sociales preparado por el equipo del Tribunal de
Menores. La Corte Suprema decidió que era necesario celebrar una vista de
renuncia de jurisdicción.

La diferencia enorme entre una condena de cinco años (lo que correspondía como
menor a Kent) y una sentencia de pena de muerte (la que le correspondería como
adulto) hacía imperativo que se celebrara una vista de renuncia de jurisdicción en
sus méritos, que su abogado tuviese acceso a expedientes y reportes de Servicios
Sociales y a que el Tribunal emitiera una resolución en donde fundamentara su
decisión.
Luego de este pronunciamiento se tendría que considerar, según un anexo
contenido en esta jurisprudencia, varios aspectos para renunciar la jurisdicción del
Tribunal de Menores: la sofisticación y la madurez del joven tomando en
consideración en qué hogar nació, su ambiente familiar, su actitud emocional y su
patrones de conducta el historial del joven en el Tribunal de Menores y la
capacidad del sistema juvenil para rehabilitarlo sin poner en peligro a la sociedad.
Asimismo, la seriedad del delito y si el traslado protege a la sociedad, si el delito
conllevó agresividad y violencia contra bienes o una persona, el quantum de
prueba que posee el fiscal para probar su caso ante un gran jurado y si hay otros
adultos que tendrían que ser procesados en el tribunal ordinario.

Este caso era especial porque se evaluaban los derechos que debían existir en el
Tribunal de Menores, pero dentro del contexto de una renuncia de jurisdicción. Sin
embargo, previo a que el juez FORTAS procediera a delimitar los procedimientos y
estándares que deben seguirse en una vista de renuncia de jurisdicción reconoció
que, aunque el propósito original del régimen tutelar era encomiable, en la realidad
no se cumplía debido a que faltaba personal, facilidades y técnicas para llevar a
cabo adecuadamente el rol de parens patriae del Estado. Termina esta
declaración manifestando su preocupación de que "los niños reciben lo peor de
dos mundos: ni obtienen las protecciones acordadas para los adultos y tampoco el
cuidado y tratamiento regenerativo postulado para los niños." 13. Luego se apresuró
a aclarar que en "Kent" no se trataba de ello.

¿Para qué hacer la crítica entonces? Las razones podían ser varias: 1) se
intentaba otorgar carácter jurídico a una discusión que ya tenía sus críticos en
movimientos políticos y algunos círculos académicos que denunciaban las
injusticias que ocurrían en el régimen tutelar; 2) quizás se lanzaba una invitación
por medio de una opinión a cuestionar mediante otros casos la carencia de
garantías en los tribunales de menores, o 3) se advertía a los operadores
judiciales, responsables de tomar en cuenta en una vista de renuncia de
jurisdicción el historial del joven en la Corte de Menores, que los tratamientos que
se otorgaban no se llevaban a cabo por la ausencia de personal y recursos.

Está claro, sin embargo, que este caso provocó una ruptura en el pensamiento
sobre el régimen tutelar y ello tuvo como consecuencia que otros casos que sí
estaban relacionados con los procedimientos que se llevaban a cabo en los
tribunales de menores llegaran hasta la Corte Suprema. Sin embargo, fue esta
combinación de temáticas en un solo caso lo que facilitó la confusión respecto de
que la concesión de derechos a los niños conllevaba la renuncia al trato especial.

A través de los años, no se ha distinguido adecuadamente el hecho de que en el

caso "Kent" la Corte haya hecho un reconocimiento de derechos al mecanismo
procesal que permitía el trato de un menor como adulto. En otras palabras, la
Corte, partiendo de la premisa de que ya coexistía junto al régimen tutelar la posi-
bilidad de trasladar a ciertos menores de la jurisdicción exclusiva del sistema
juvenil, lo que hizo fue regular el proceso por el cual dicha transferencia ocurriría
Ordinario: traslados ordenados judicialmente, traslados automáticos previstos por
la legislación y traslados solicitados por los fiscales.

4.1. Traslados judiciales

Los traslados judiciales que están legislados en cuarenta y seis estados y se

dividen, a su vez, en tres tipos: discrecionales (discre-tionary), mandatorios
(mandatory) o presuntos (presumptive).

4.1.1. DISCRECIONALES

Este método de traslado o renuncia de la jurisdicción de los tribunales de menores

es del tipo del que se observa en "Kent". Como se mencionó, este mecanismo
existía en las leyes de menores de muchos estados aun cuando el régimen tutelar
dominaba la escena social. En este procedimiento el juez utiliza los parámetros de
"Kent" para decidir, mediante una vista, si el menor debe continuar siendo tratado
jurídicamente como tal o si, por lo contrario, debe juzgársele como adulto. La
discreción recae en las manos del juez de menores.

Cabe destacar que los límites en cuanto a la edad para celebrar vistas
discrecionales no siempre utiliza como referencia la edad en la que se cometió el
delito. Algunos estados definen sus procedimientos en torno a la edad que tiene el
menor al momento de ser procesado.

4.1.2. MANDATORIOS

En esta forma de traslado la figura del juez solo se utiliza para corroborar que no
tenga jurisdicción sobre el menor que tiene ante sí. Como regla general, se
examina si el menor reúne los requerimientos estatutarios para ser trasladado:
edad, tipo de delito y existencia de antecedentes penales.

4.1.3. PRESUNTAS

Existen casos en donde la discrecionalidad del juez está limitada por una
presunción controvertible de que el menor debe juzgársele como adulto. La
mayoría de estos traslados se fundamentan en una edad específica, en ciertos
delitos imputados y en la existencia de un expediente previo como menor de edad.

4.2. Traslados solicitados por el Ministerio Público

A los traslados solicitados por el Ministerio Público se les conoce por presentación
directa (direct file). Hay quince estados que lo tienen disponible.

En estos casos la jurisdicción del Tribunal ordinario y la de menores es

concurrente. El fiscal es quien tiene la discreción de escoger en dónde presentar
la acusación del menor imputado de un delito. Lo más criticable de este tipo de
traslados es que no existen criterios objetivos para que un fiscal tome una decisión
y, por lo tanto, los niños están expuestos a ser víctimas de decisiones arbitrarias.

4.3. Traslados automáticos

A los traslados automáticos también se les conoce con los nombres de exclusión
estatutaria (statutory exclusión) o renuncia legislativa (legislative waiver) y existen
en veintinueve estados.

Los traslados o renuncias automáticas se concretan como consecuencia de la

existencia de algún estatuto legislativo que suprime cualquier discreción del fiscal
o del juez para atender los casos de menores en el tribunal juvenil. Generalmente,
estos estatutos contienen criterios objetivos la edad y el tipo de delito que permiten
determinar con imparcialidad si corresponde la renuncia o traslado automático. De
esta forma, se elimina la posibilidad de una vista al estilo "Kenf' en donde se
observen las subjetividades del imputado.

Cabe destacar que bajo esta modalidad de renuncia la discreción de los fiscales
continúa siendo muy amplia, pues en nuestro sistema son los que determinan a
quién acusan y por cuál delito. Es decir, si un fiscal tiene la intención de que un
menor sea juzgado en la corte criminal, podría determinar la existencia de algún
elemento esencial de ciertos delitos para que se lleve a cabo la renuncia y
someter la acusación de tal forma que pueda presentarse directamente en el
tribunal de adultos.

Al juez le corresponde determinar si existe causa probable para creer que se ha

cometido un delito en específico y si sus elementos objetivos y subjetivos se
encuentran presentes; sin embargo, en algunos estados aunque este juez
determine en la etapa inicial del procedimiento que no existe causa probable para
creer que se cometió el delito requerido para la renuncia automática, no tiene la
potestad de revertir el asunto al Tribunal de Menores.

En el caso de Puerto Rico, afortunadamente, esa alternativa se encuentra

disponible.

5. De "Kent" a "RHM" en Puerto Rico

En abril de 1987 ocurrió la muerte del miembro de una influyente familia en el
Puerto Rico. Su agresor era un joven de 16 años de edad, respecto del cual se
produjo la renunció a la jurisdicción del Tribunal de Menores mediante una vista al
estilo "Kent" y se lo juzgó como adulto al amparo del art. 15 de la ley 88 de 1986 22.

Raúl Hernández Mercado tenía 16 años de edad cuando disparó y mató a otro
joven. Como consecuencia, se le presentaron las querellas por faltas en el
Tribunal de Menores y fue ingresado a un instituto juvenil. De la jurisprudencia
publicada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico en los casos relacionados con
Raúl, surge que el resultado de la vista de renuncia se conoció a los dos meses de
acontecidos los hechos delictivos.

El 11 de junio de 1987, el Tribunal Supremo recibió una solicitud de paralización

de los procedimientos a celebrarse en el tribunal ordinario en contra del menor,
pues ya se había determinado tratarlo como adulto y la defensa había acudido de
dicha determinación al Tribunal Supremo. Lamentablemente, el Alto Foro denegó
la paralización y el joven fue ingresado a la Penitenciaría Estatal de Río Piedras
(Oso Blanco)23 el 15 de junio de 1987. Esta denegación constituyó un claro indicio
de cuál sería la opinión del Tribunal en cuanto al traslado de Raúl al tribunal
ordinario. Con posterioridad, el joven obtuvo su libertad mediante el derecho
constitucional a la fianza que le asiste solo a los acusados adultos y cometió otros
hechos delictivos en septiembre de 1987, mientras se ventilaba su juicio por
jurado. El 29 de septiembre de 1987 ya había sido condenado por asesinato. Su
sentencia fue de 144 años de cárcel. Después de que transcurrieran casi tres años
desde que se produjo la renuncia a la jurisdicción y fuera encontrado culpable, el
Tribunal Supremo publicó dos decisiones respecto de estos asuntos. La primera
fue publicada el 14 de mayo de 1990 24 y estaba relacionada con la vista de
renuncia de jurisdicción. La segunda, publicada el 21 de mayo de 199025,
descartaba que la cobertura mediática que recibió el caso hubiese afectado la
imparcialidad del jurado.
Cuando la defensa de Raúl acudió al Tribunal Supremo, en relación con la
renuncia de jurisdicción, cuestionó los criterios utilizados por el Tribunal de
Menores para trasladarlo al tribunal ordinario, así como el quantum de
preponderancia de prueba que se utiliza durante esa vista para determinar que la
renuncia es la mejor resolución que puede dictarse.

Se reconoció en esta opinión la influencia que tuvo "Kent" en los criterios

enumerados en la Ley de Menores de 1986 y se desglosaron los cuatro elementos
que dicha ley indicó debían tomarse en cuenta en una vista de renuncia: 1)
naturaleza de la falta que se imputa y su carácter agresivo o violento; 2) los
antecedentes legales del menor en el sistema juvenil; 3) historial social del menor
(relaciones familiares del menor); y 4) comportamiento social (comportamiento
escolar, indisciplina, controles internos y capacidad rehabilitadora).

Toda esta ponderación de criterios debe tener como norte que:

"La filosofía de nuestro ordenamiento es la de rehabilitar al menor, por ser este un

miembro más del grupo de personas que requieren la protección y asistencia del
estado. Bajo el esquema de la ley, el tratamiento rehabilitador para un menor es la
regla general y el juicio como adulto debe ser la excepción a ser utilizada cuando
el tribunal entienda que no existen alternativas para tratar al aprehendido bajo su
jurisdicción"30.

Antes de aplicarle al menor los criterios que deben tomarse en cuenta al decidir
una renuncia, el Tribunal expresó que ninguno de los factores puede tener más
peso que el otro y manifestó, citando a la Comisión que tuvo a su cargo la
redacción de la Ley de Menores de 1986, que "para ello es necesario que la
particularidad atención que reciba el menor se determine no solo a base del acto
cometido, sino de sus necesidades psíquicas, intelectuales y sociales" 31. No
obstante, el Más Alto Foro Judicial de Puerto Rico se apartó de lo manifestado
anteriormente y en todo momento, como se verá, le otorgó mayor peso al
elemento de la naturaleza del delito que había cometido el joven para descartar el
enfoque rehabilitador de los Tribunales de Menores.

Los peritos que testificaron durante la vista de renuncia afirmaron que el menor
"era una persona de conducta antisocial, agresiva e irritable y que reaccionaba
violentamente a las frustraciones". También manifestaron que, aunque "conocía lo
que había hecho, no le importaban las consecuencias de sus actos y presentaba
rasgos de indiferencia y desprecio hacia el valor de la vida humana" y que en "el
último año había usado distintos tipos de drogas". Añadieron que Raúl carecía de
controles y "se encontraba capacitado para distinguir entre el bien y el mal, por lo
que recomendaban la renuncia de jurisdicción". Sobre el aspecto de la
rehabilitación testimoniaron que "era cuesta arriba" ya que requería "externos [sic]
muy rígidos que no estaban disponibles en los hogares juveniles".

Con esta prueba pericial como sustento, el Tribunal de Primera Instancia expresó
y el Tribunal Supremo validó: "Aunque R. H. M. no tenía antecedentes delictivos,
su perfil social reflejaba un menor con graves problemas de disciplina en el hogar
y en la escuela, con una condición crónica de adicción a drogas y de utilización de
armas de fuego". El juez de Menores del tribunal de primera instancia indicó que el
menor "(...) reflejaba una 'conducta socializada agresiva' con unos rasgos de
'personalidad que presenta peligros para él y para la comunidad', así como una
total incapacidad para adaptarse a la sociedad y convivir en una comunidad. Los
estudios realizados por los trabajadores sociales y psicólogos demostraron [sic]
una persona carente de los valores básicos de nuestra sociedad y 'sin sentido de
arrepentimiento por los actos cometidos'".

Además, el juez de Primera Instancia sostuvo que "los hechos alegados en las
querellas (...) señalan la comisión por el menor de un acto agravado, atroz e impío,
al disparar a otro ser humano con un arma de fuego". Estas palabras fueron
calificadas por el Tribunal Supremo como "elocuentes".

La evidencia más contundente en contra de la percepción de los peritos en cuanto

a Raúl y su "inexistente capacidad de rehabilitación" es que, tan solo cinco años
después de acontecidos los hechos delictivos ya mostraba una importante
evolución en su conducta. A pesar de ello, siempre se obstaculizó por parte del
Estado cualquier intento de que obtuviera una libertad bajo palabra34.

6. ¿Se han sentado las bases en "Miller", "Graham" y "Roper" para un

cuestionamiento legítimo a los traslados de menores a los tribunales ordinarios y,
por ende, a las penas como adultos?

La laxitud con la que ocurren los traslados de menores a los tribunales de adultos
provocó que los menores fueran penados, en ciertas ocasiones, hasta con la
muerte. Desde 1976 hasta 2003 se ejecutaron 22 personas que habían cometido
delitos siendo menores de 18 años35. Otra consecuencia de los traslados también
fue la imposición de cadenas perpetuas sin libertad bajo palabra a los menores
renunciados36.

Frente a ello, la Corte Suprema atendió varios asuntos relacionados y manifestó

en varias opiniones que las penas impuestas a menores de edad debían ser
objeto de una evaluación significativa. De esa forma, declaró inconstitucional que
un joven mayor de 15 años, pero menor de 18 años, acusado de cometer un
asesinato, fuese sentenciado a la pena de muerte. También declaró como
violatorio a la enmienda constitucional que prohíbe el castigo cruel e inusitado que
se sentencie a un menor de 18 años a cadena perpetua sin posibilidad de libertad
bajo palabra, cuando hubiese cometido un delito en el que no se haya causado la
muerte a un ser humano. Finalmente, el más Alto Foro Judicial estadounidense
declaró inconstitucional el que se sentencie automáticamente un menor convicto
por asesinato a cadena perpetua sin derecho a libertad bajo palabra.

¿Cuál es el denominador común en la jurisprudencia estadounidense que trata los

temas descritos anteriormente? ¿Cuáles son los fundamentos de los jueces para
sostener sus planteamientos? ¿Qué posibles consecuencias tendrían dichos
argumentos en los procesos de renuncia de jurisdicción que se celebran en los
Estados Unidos y, específicamente, en Puerto Rico? ¿Constituyen "Miller v.
Alabamá,"Graham v. Florida", y "Roper v. Simmons", un baremo para el
desenfreno social que castiga a los jóvenes tal y como si fuesen adultos?

6.1. "Roper v. Simmons"

Cuando el menor tenía 17 años cometió un asesinato de manera muy cruel.

Luego, lo confesó y llevó a los agentes a la escena del crimen. Fue acusado, entre
otras cosas, de secuestro y asesinato en primer grado, como adulto. Un jurado lo
encontró culpable y dio por probado los agravantes que desembocaron en una
recomendación de pena de muerte. Los atenuantes presentados por la defensa
incluyeron el hecho de que Roper no tenía convicciones previas y que tenía una
edad que para el Estado era suficiente para otorgarle ciertas responsabilidades, lo
cual quedaba demostrado por la legislación que prohibía el consumo de" alcohol.
En cambio, para el fiscal el hecho de que Roper fuese menor era lo que resultaba
"escalofriante".

Un nuevo abogado de defensa solicitó un remedio post convicción

fundamentándose en que Roper tuvo una defensa inadecuada durante el juicio.
Adujo, además, que Roper era impulsivo, susceptible de ser manipulado, usuario
de sustancias y alcohol, y que estos elementos debieron presentarse al jurado
como atenuantes. Dicho remedio fue denegado.

Afortunadamente, la Corte Suprema decidió posteriormente en "Atkins v.

Virginia"40 que la Octava Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos
prohibía la aplicación de la ejecución como pena a una persona con discapacidad
intelectual. Al amparo de esta nueva decisión, la defensa de Roper solicitó
nuevamente un remedio post convicción y la Corte Suprema de Missouri lo favo-
reció, cambiando su sentencia de pena de muerte a una de cadena perpetua sin
libertad bajo palabra. Luego de estos trámites procesales, la Corte Suprema de los
Estados Unidos acogió un certiorari.

En el número II de la opinión, el juez KENNEDY explicó que el análisis del lenguaje

expansivo de la Octava Enmienda debe hacerse de acuerdo con la evolución de
los estándares de decencia en una sociedad madura y, con base en ello, observar
si la pena evaluada es tan desproporcionada que constituye un castigo cruel e
inusitado.

El juez realizó un recorrido por las decisiones previas de la Corte en cuanto a este
asunto y sostuvo que en "Thompson v. Oklahoma"42 se determinó que los
estándares de decencia no permitían la ejecución de una persona que al momento
de cometer el delito, por el cual se le encontró culpable, tenía menos de 16 años
de edad. En "Thompson", afirmó KENNEDY, se explicaron "las razones por las
cuales los jóvenes no son confiados con los privilegios y responsabilidades de un
adulto y por qué su conducta de irresponsabilidad no es tan moralmente
censurable como la de un adulto". De acuerdo con la mayoría, la culpabilidad
inferior de los ofensores menores de 16 tiene como consecuencia que la pena de
muerte sea inapropiada desde el enfoque retribucionista, mientras que la poca
probabilidad de que ofensores menores de 16 se envuelvan en "la clase de
análisis de costo y beneficio que otorgue cualquier peso a la posibilidad de una
ejecución" hace a la pena de muerte inefectiva como un medio disuasivo.

Además, en "Roper" la Corte hizo un recuento de cómo dos casos en particular

truncaron el progreso logrado al no imponer la pena de muerte a los menores. Por
su parte, en "Stanford v. Kentucky"44 se decidió que se podía ejecutar a una
persona si al momento de los hechos delictivos tenía menos de 18 años, pero más
de 16 años. En "Penry v. Lynaugh"45 sostuvo que ejecutar a una persona
intelectualmente discapacitada no constituía un castigo cruel e inusitado. 46 El
fundamento para estas dos declaraciones fue que no existía consenso nacional en
contra de estas prácticas. "Penry" fue revertido por "Atkins".

Lo anterior, según KENNEDY en el caso "Roper", unido al alegado consenso

nacional existente en contra de ejecutar a las personas intelectualmente
discapacitadas, fomentó que la Corte concluyera en "Atkins" que ejecutarlos
constituía un castigo cruel e inusitado. Por ello, el juez KENNEDY, como
representante de la opinión mayoritaria en "Roper", también apeló a los
estándares de decencia y al consenso nacional que se había observado en los
estados para detener la práctica de ejecutar ciudadanos que cometieron un delito
siendo niños, y utilizó las palabras pronunciadas por el Gobernador de Kentucky
en diciembre de 2003, para condonar la pena de muerte del menor afectado por la
decisión de "Stanford": "No debemos ejecutar personas que legalmente, eran
niños (al momento de cometer el delito)".

Utilizando los argumentos explicitados en "Atkins", el juez KENNEDY desarrolló tres

puntos que tienden a demostrar la diferencia que existe entre los adultos y los
menores de 18 años que cometen delitos. Dichos puntos se discuten teniendo
presente que la pena de muerte es el castigo más severo que pueda existir y que,
por lo tanto, no puede aplicarse extensamente.

Como punto de partida, adujo que la falta de madurez y la irresponsabilidad es

más común y más entendible en jóvenes que en adultos y eso genera
impulsividad. Esta falta de madurez es la que se reconoce legalmente cuando no
se permite tomar alcohol, conducir o votar a jóvenes menores de 18 años. Como
segunda diferencia fundamental entre jóvenes y adultos el juez manifestó que los
jóvenes son más susceptibles a influencias y presiones negativas. Finalmente,
reconoció que el carácter de un menor no está tan bien formado como el de un
adulto.

Con estos argumentos se desarrolló el concepto de "capacidad disminuida" y con

ello, se cuestionaron las justificaciones penales de la pena de muerte en menores:
retribución y la disuasión a ofensores prospectivos. ¿Cómo puede hablarse de
retribución en un ser humano que tiene menos culpabilidad que un adulto? ¿Cómo
puede hablarse de disuasión cuando la persona no tiene toda la capacidad para
poder ser persuadido?

Por último, y no menos importante, en el razonamiento legal de la opinión

mayoritaria en "Roper" se reconoció que las leyes de otros países y las
autoridades internacionales sirvieron como instructivo en cuanto a la
determinación de lo que conforma un castigo cruel e inusitado. Por eso se tomó en
cuenta por parte de la Corte que el art. 37 de la Convención sobre los Derechos
del Niño48 prohibe la pena de muerte para delitos cometidos por menores de 18
años de edad y que solo siete países, además de los Estados Unidos, ejecutaron
menores desde 199049. Luego, todos estos países abolieron la pena de muerte o
manifestaron públicamente su desaprobación a esta práctica. En consecuencia, se
consideró: "En suma, es justo decir que los Estados Unidos ahora se encuentra
solo en un mundo que le ha dado la espalda a la pena de muerte en casos de
menores". Con esta manifestación, la Corte convierte en ley dentro de las
fronteras estadounidenses uno de los más importantes postulados de la
Convención sobre los Derechos del Niño sin la necesidad de que este país la
firme.

6.2. "Graham v. Florida"

En este caso el menor fue condenado por un robo en el que también participaron
otros dos jóvenes. No hubo ningún homicidio durante la comisión de los hechos.
Graham era un menor con desorden de hiperactividad y déficit de atención. El
Ministerio Público tenía la discreción de procesarlo como adulto y así lo hizo. Al
joven se le concedió en el tribunal de adultos una pena mixta, luego de hacer una
alegación de culpa mediando un preacuerdo: 12 meses en cárcel y 2 años de
probatoria. Posteriormente y cuando faltaban 34 días para que cumpliera 18 años
de edad, fue arrestado por un robo domiciliario, en el cual, uno de los dos
coautores resultó herido. Luego de que pasara un tiempo considerable en prisión y
de que se le revocara la probatoria, Graham fue sentenciado a cadena perpetua
sin posibilidad de salir bajo palabra. Dicho régimen de libertad condicionada ya no
se encontraba disponible en el estado de la Florida.

Antes de sentenciarlo, el juez de la Florida sostuvo:

La única cosa que yo puedo razonar [refiriéndose a perder una oportunidad previa
de rehabilitación] es que ya tú decidiste que así es como liderarás tu vida y que no
hay nada que podamos hacer por ti. Y como destacó el Ministerio Público, esto es
un patrón de conducta criminal en escalada de su parte y ya no podemos hacer
más para ayudarlo. No podemos hacer nada para disuadirlo. Este es el modo en el
que vas a liderar tu vida, y yo no sé por qué lo vas a hacer. Has tomado tu
decisión. Yo no tengo idea. Pero, evidentemente, es lo que has decidido hacer".

Con estas palabras se declaró al joven como un menor incorregible, sin remedio
de rehabilitación posible y se le sentenció a pasar el resto de su larga vida en la
cárcel. Su abogado acudió en certiorari a la Corte Suprema y alegó que el castigo
recibido era desproporcionado y, por lo tanto, violatorio de la prohibición
constitucional contra castigos crueles e inusitados.

Para evaluar un reclamo de proporcionalidad ante una sentencia, según el juez

KENNEDY nuevamente la voz de la mayoría, debía sopesarse el número de años de
la sentencia (debe ser groseramente desproporcional) y si se imponen
restricciones a la pena capital. Sin embargo, en el caso de "Graham" se requería
un análisis de proporcionalidad distinto: el utilizado en "Atkins" y en "Roper", pues
se estaba nuevamente ante un defendido con la capacidad disminuida. Además,
dentro de la ponderación sobre el análisis de proporcionalidad también tendría que
analizarse el desarrollo de los estándares de decencia en una sociedad madura.

Por ello, la opinión mayoritaria hizo un recorrido por las distintas jurisdicciones de
los Estados Unidos y determinó que existía un consenso nacional de no imponer
las cadenas perpetuas, aunque exista legislación que la autorice, para personas
que cometen delitos siendo menores de 18 años y que no conllevan la muerte de
un ser humano.

Con relación al aspecto de la capacidad disminuida, se argumentó que la

proporcionalidad de una pena debe evaluarse vis á uis con los fundamentos
penológicos que deben sustentarla. De no existir dicho fin, se estaría ante una
pena desproporcional y por lo tanto, violatoria de la Octava Enmienda. Al dejar
patentemente establecido lo anterior, la Corte manifestó que, según los
fundamentos de "Roper" y "Thompson", los menores no deben ser censurados
moralmente con la misma intensidad que se censura a un adulto, KENNEDY
manifestó que desde "Roper" la ciencia no cambió sus criterios acerca de la
naturaleza de los jóvenes.

La retribución no se legitima cuando la culpabilidad del ofensor es menos

comparada con la de otra persona, tal y como ocurre con un menor. La disuasión
tampoco se justifica en la medida en que los menores, por carecer de madurez, no
serán persuadidos ante la amenaza de semejante pena. Incapacitar a un ofensor
que no ha cometido delitos de muerte también carece de validez como justificación
penológica; condenarle a pasar el resto de su vida en un presidio es hacer una
determinación de "incorregibilidad", que difícilmente puede sostenerse de manera
científica. Por último, el fin de la rehabilitación es contradicho con la inexistencia
de la libertad bajo palabra porque se le niega al ofensor cualquier tipo de
oportunidad de progreso durante su confinamiento o de la posibilidad para
reivindicarse con la sociedad ("Graham").

Con abundantes fundamentos científicos que contrarrestan las conclusiones

generalizadas de que los jóvenes podrían tener conductas desviadas que predicen
su comportamiento en el futuro y que su cerebro es igual al de un adulto, la Corte
decidió que esa "falta de madurez y sentido subdesarrollado de responsabilidad"
debía tomarse en cuenta cuando se sentencia a un menor. Por lo tanto, es
incorrecto presumir en una sentencia que un menor es "incorregible," porque "ser
incorregible es inconsistente con la juventud".

La ofensa cometida no provocó una muerte, lo cual también debe considerarse

como un elemento para evaluar la proporcionalidad de la pena. Esta variable,
unida al factor de si el ofensor es menor de 18 años, otorga una doble capacidad
disminuida.
Por todo lo anterior, cuando se tiene en cuenta que la cadena perpetua sin
posibilidad de libertad bajo palabra es la segunda pena más severa, al negársele
al confinado cualquier "gramo de esperanza" de libertad futura, se debe concluir
que es una pena especialmente dura para menores que no han cometido
asesinatos, sin ningún fin penológico y, por lo tanto, inconstitucional. Para los
menores estas penas resultan ser más largas que para un adulto. El hecho de que
sean más jóvenes conlleva el que pasen más tiempo encerrados que los adultos
antes de morir.

La opinión también menciona otros aspectos que resultaron persuasivos y que son
parte del dictwn de la Corte para el juez a la hora de tomar la decisión que se
evalúa. Son los mismos que también se manifestaron en "Roper": la opinión de la
comunidad internacional y el llamado consenso que ello impone en el momento de
analizar la Octava Enmienda53.

6.3. "Miller v. Alabama"

En "Miller v. Alabama" y "Jackson v. Arkansas", la opinión fue redactada por la

jueza KAGAN. En esta opinión la jueza evaluó dos casos de asesinato donde los
acusados eran jóvenes de catorce años, "Miller" y "Jackson". Al ser juzgados
como adultos, los menores fueron sentenciados a cadena perpetua sin posibilidad
de libertad bajo palabra porque así lo ordenaban las guías para penas automáticas
(sentencing guidelines).

En el caso de "Jackson", según se planteó en la resolución, el joven fue junto con

otros dos menores a robar una tienda de videos en Arkansas. De camino a la
tienda, advino en conocimiento de que uno de los otros menores portaba un arma
de fuego. Una vez en el lugar, Jackson permaneció afuera aunque en algún
momento entró a la tienda y manifestó unas palabras que fueron ampliamente
debatidas en el juicio. No se supo lo que el joven expresó cuando entró a la tienda.

En Arkansas, el Ministerio Público tiene la discreción de presentar cargos como

adulto a un joven mayor de 14 años cuando cometa "serias ofensas". Así lo hizo el
fiscal y Jackson fue acusado por robo agravado y asesinato estatutario (felony
murder). La defensa intentó que el menor fuese juzgado en el Tribunal de Menores
a través de un traslado a la inversa (reverse waiver). El Tribunal rechazó esa
solicitud al tomar en cuenta la opinión de un psiquiatra y el expediente del menor,
que contenía un antecedente por apropiación ilegal en comercios (shoplifting) y
hurto de vehículos. El caso de "Miller" es aún más conmovedor porque este joven
había estado en "Hogares Sustitutos". Su madre era alcohólica y drogadicta y su
padrastro abusaba de él y el Estado había asumido, en algún momento, su
custodia. En su historial de salud mental, se hallaron cuatro intentos de suicidio,
uno de ellos cuando tenía 6 años de edad. Una noche, Miller y un amigo
comenzaron a fumar marihuana y a tomar alcohol con un adulto. Ese adulto había
ido a casa de Miller para llevar a cabo un negocio de drogas con la madre de este.
Cuando el adulto se quedó dormido, Miller le quitó la billetera y al intentar
introducirla de nuevo en su bolsillo luego de quitar el dinero el individuo se
despertó y agarró al menor por la garganta. El amigo de Miller le pegó al adulto en
la cabeza con un bate, luego Miller le continuó pegando con el mismo instrumento.
Ambos incendiaron la casa rodante en donde ocurrieron los hechos y la víctima
murió como consecuencia de las heridas recibidas y la inhalación de humo.
Mientras se celebraba el juicio de "Miller", el coautor de los hechos llegó a un
acuerdo de cooperación para testificar en contra del menor a cambio de que se
reclasificara el delito de la acusación a uno de menor gravedad.

Contrario al caso de Arkansas, en Alabama se requiere que los menores de edad

que cometan estos delitos sean acusados primeramente en el Tribunal de
Menores y que, luego, se celebre una vista de renuncia de jurisdicción. Así ocurrió
con "Miller". Se le celebró una vista de renuncia, se declaró ha lugar, fue juzgado
como adulto y encontrado culpable. La resolución dictada por el juez de Menores
en cuanto a la renuncia fue cuestionada en la Corte Criminal de Apelaciones de
Alabama; pero decidió que debido a la naturaleza del delito, a la madurez del
joven y a sus antecedentes, dicha resolución debía mantenerse.

Para la jueza KAGAN, el asunto a cuestionarse en estos dos casos era el posible
desbalance entre la culpabilidad de los menores y la severidad de las penas
impuestas. Con el propósito de encontrar una respuesta la Corte acudió a los
precedentes de "Roper" y "Graham" y afirmó que ya se había decidido que la
capacidad de los menores que delinquen es aminorada y que ello afecta también
cualquier fin legítimo de una pena y, como consecuencia, al análisis de su
proporcionalidad.

Las diferencias a nivel de desarrollo cerebral que los menores poseen

comparados con los adultos deslegitima cualquier pena que tenga como fin la
retribución. Su inmadurez e imprudencia hace muy difícil sustentar la disuasión
como finalidad de un castigo, pues no pueden considerar adecuadamente el
potencial de un castigo, mucho menos realizar cálculos de costos y beneficios.
Además, los menores son impulsivos, están sujetos a mayores presiones que
otras personas y solo una cantidad pequeña de estos "desarrolla patrones
refractarios de problemas de comportamiento". Por esta razón, es difícil que se
pueda llegar a concluir que un joven es "incorregible" y, por ende, descartar la
rehabilitación como pena y asumir que lo correcto es incapacitarlos el resto de sus
vidas sentenciándolos a cadenas perpetuas sin libertad bajo palabra. La juventud
se convirtió así en un aspecto a tomar en cuenta cuando se estaba evaluando la
coherencia de una sentencia a cadena perpetua sin libertad bajo palabra.

La jueza KAGAN sostuvo que los esquemas de imposición de cadena perpetua sin
libertad bajo palabra son defectuosos, aun en casos donde ha ocurrido la muerte
de un ser humano, porque impiden tomar en cuenta la juventud de un acusado y lo
equiparan en términos de culpabilidad con un adulto y eso, precisamente, es lo
que prohibió "Graham". Agregó que cuando "Graham" concluyó que las cadenas
perpetuas comparten ciertas características con las sentencias a pena de muerte,
abrió la puerta para que se discutan también los precedentes que obligan en los
casos de la pena capital a tomar en cuenta la individualización del sentenciado.

En cuanto a este elemento, se citó lo dispuesto en "Eddings v. Oklahoma" entre

otros, sobre lo importante que es sopesar el historial de violencia y negligencia por
parte de la familia de un acusado menor y, como ello, puede provocarle disturbios
emocionales. Según KAGAN, las sentencias automáticas de cadena perpetua sin
libertad bajo palabra ignoran los problemas de drogas, de violencia familiar y de
aprendizaje, que difícilmente pueden evitar los menores.

A la jueza también le preocupaba la circunstancia de que no fuese Jackson quien

disparó en contra de la empleada del video y extendió su análisis para cuestionar
el hecho de que existiese duda en cuanto a las palabras que pronunció cuando
entró a la tienda de videos. Agregó que tampoco se podía ignorar que Jackson se
percató de que había un arma envuelta cuando iba de camino al local, y ello era
un factor mitigante que no podía obviarse al momento de dictarse sentencia, factor
que las sentencias mandatorias de cadena perpetua no consideraban. Citando a
"Graham" se sostuvo que "comparado con un asesino adulto, un menor ofensor
que no mató o intentó matar tiene doble capacidad disminuida". Es decir, que para
la Corte no puede igualarse en culpabilidad a un sujeto que dispara un arma con
otro que no lo hace y ese análisis solo puede obtenerse a través de un
procedimiento individualizado de imposición de penas.

De la misma manera sugirió la Corte que no se puede dejar de observar como un

atenuante el hecho de que Jackson estaba inmerso en una cultura de violencia,
pues su madre y su abuela le habían disparado a otras personas.

Se recalcó lo anterior cuando se afirmó que no se puede negar lo vicioso del

crimen de Miller y que merecía una pena por ello. Sin embargo, dicha pena debía
ser dictada dentro del contexto, en el cual, el menor estaba drogado durante la
comisión del asesinato y que existía un historial patológico que pudo haber
contribuido a la comisión del crimen: el joven había intentado suicidarse cuatro
veces.
La Corte sostuvo que con una pena automática dictada por guías que consideran
irrelevante la juventud y sus características, se corre el riesgo de que se esté
castigando desproporcionalmente a un ser humano.

En el final de su opinión, la jueza KAGAN respondió al argumento del Estado

respecto de que los atenuantes se sopesan en las vistas de renuncia de
jurisdicción que se llevan a cabo previo al juicio como adulto. Al respecto
manifestó que dichos traslados son consecuencia de una decisión que toma el
fiscal y para ello, usualmente, ni siquiera se tienen protocolos que los ayuden a
utilizar su discreción apropiadamente. Además, aun cuando los Estados conceden
el privilegio de una vista judicial para decidir si tratar o no al menor como si fuese
adulto, se celebran sin toda la información necesaria que debe tener un juez y los
menores no necesariamente se encuentran protegidos en sus derechos consti-
tucionales como en el momento de una sentencia.

De hecho, expresó la jueza KAGAN que eso le ocurrió a Miller, pues durante su
vista de renuncia no se le permitió tener su propio experto en salud mental. Se
afirmó que durante las vistas se escoge una alternativa entre dos extremos: una
pena liviana como menor o la pena que le corresponde a un adulto. Durante la
sentencia, por otra parte, se escogió específicamente una pena.

6.4. Alcance de las decisiones de "Roper", "Graham" y "Miller"

Estas decisiones pueden interpretarse de manera limitada o amplia. Los más

conservadores podrían argumentar que lo que no existe más dentro de las
fronteras estadounidenses es la pena de muerte, las cadenas perpetuas sin
libertad bajo palabra para delitos que no resultaron en la muerte de un ser humano
y las perpetuas sin libertad bajo palabra de forma automática para menores que
cometen asesinatos.

Por lo contrario, otros podrían entender que, dado que los argumentos utilizados
por la Corte estuvieron muy vinculados a la doctrina de la capacidad disminuida, a
los fines penológicos de la sanción y cómo la ausencia de estos fines incide sobre
el principio de proporcionalidad, estas nuevas decisiones constituyen un serio
quiebre a los mecanismos de traslado y la imposición de penas a menores como
adultos.

Sería lógico inferir que si la Corte Suprema ha decidido que ciertas penas que son
la consecuencia inevitable de los traslados automáticos son inconstitucionales
cuando se aplican a menores, porque deben perseguir un fin legítimo (retribución,
disuasión, inhabilitación) y con los menores dicho fines no se justifican debido a su
falta de madurez, capacidad, impulsividad y desarrollo, entonces cualquier
mecanismo procesal por el que se logra la imposición de esos castigos tampoco
puede justificarse.

Más aún, carece de justificación cuando ese mecanismo procesal se sustenta en

las creencias erróneas de que los menores pueden ser retribuidos de la misma
forma que un adulto o que pueden ser disuadidos por una norma que equipare su
culpabilidad con la de cualquier otra persona o porque merezcan ese trato debido
a que la naturaleza del delito cometido demuestra una nula propensión a la
rehabilitación.

A tono con el enfoque relacionado con el argumento de que las renuncias

automáticas violentaban el debido proceso de ley al que tenían derecho los
menores, luego de la decisión de "Kent", el Juvenile Law Center, el Juvenile
Defender Center y el capítulo de Ohio de American Academy of Pediatrics
presentaron el 10 de marzo de 2014 un alegato en la Suprema Corte de Ohio,
mediante un annicus curiae. El escrito fue presentado en representación de
Alexander Quartcrman, un menor renunciado automáticamente de la jurisdicción
juvenil.

Según el annicus curiae, la transferencia automática crea "una presunción

irrefutable de que el menor que cometió el delito es moralmente igual de culpable
que un adulto que comete el mismo acto" 59. Dicha presunción desconoce las
consideraciones individuales de los menores capacidad disminuida reconocidas en
"Miller v. Alabama" y que deben ser tomadas en cuenta de acuerdo con la nueva
jurisprudencia. Al carecer los menores de la oportunidad de que sus
características particulares sean tomadas en cuenta, mediante una vista al estilo
"Kent", antes de que sean trasladados a la jurisdicción de adultos, entienden los
amigos de la Corte, se les violenta su derecho al debido procedimiento legal. Lo
que se reivindica, por lo tanto, es la celebración de una vista antes del traslado. En
consecuencia, este reclamo meramente procesal.

La intención de la que suscribe, sin embargo, es que el alcance interpretativo de la

nueva jurisprudencia es todavía mayor. Una vez reconocida jurídicamente la
responsabilidad aminorada que caracteriza a los menores, debe cuestionarse
cualquier procedimiento criminal que descarte dicha doctrina, ya sea automático o
discrecional, y que los exponga a cumplir penas como adultos. El peligro que
representan las penas como adultos no desaparece con la imposibilidad de que
las penas declaradas como inconstitucionales por la Corte Suprema dejen de ser
una alternativa para castigar a los menores. En los Estados Unidos, las penas
criminales siguen siendo de las más severas en el mundo y, por lo tanto, los
menores continúan estando expuestos a castigos desproporciónales mientras los
mecanismos de traslados continúen existiendo.

Además, constituye una seria incoherencia jurídica que, luego de reivindicada la

culpabilidad disminuida y el altísimo potencial de rehabilitación que tienen los
menores, coexista algún mecanismo procesal que ignore ambos hechos, tal y
como ocurre también con las renuncias discrecionales. Después de todo, lo que se
intenta determinar a través de su celebración es si el sistema juvenil posee los
recursos necesarios para que el menor se rehabilite. El alcance interpretativo de
esta jurisprudencia tiene también un carácter de derecho sustantivo porque está
intrínsecamente ligado a los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

En sintonía con la tesis de este escrito, Neelum ARYA indicó en un artículo

publicado por la Louisiana Law Review titulado "Using 'Graham v. Florida to
Challenge Juvenile Transfer Laws" que "[luego de examinar los cuatro principios
penológicos y su relación con los traslados, es posible que una corte pudiese
determinar que las leyes de traslado violentan la Octava Enmienda". Ante la
ausencia de un fin penológico que justifique una sanción, difícilmente puede
sostenerse la constitucionalidad de un mecanismo procesal que la facilite, adujo la
autora.

Luego de la reivindicación de la capacidad disminuida, no solo pueden

cuestionarse los traslados automáticos por fundamentarse en una ficción que
desconoce dicha doctrina e ignorar la importancia de que una pena se sustente en
un fin penológico, sino que también pueden cuestionarse las vistas discrecionales.
Es que, aunque estas se lleven a cabo y se analicen las individualidades de cada
menor, los tribunales, al menos en Puerto Rico, toman sus decisiones dándole la
espalda a la capacidad rehabilitativa que poseen los menores. Es decir que no
importa cuánto se discutan las particularidades de cada menor, los jueces siempre
utilizan dichas características como un indicativo de que los menores evaluados
no tienen remedio. Esto ocurre porque los criterios anunciados en "Kent" se
sustentan en el mismo concepto erróneo en que posteriormente se fundamentaron
los traslados automáticos: la negación de la capacidad disminuida.

7. La tentativa en la ley argentina 22.278 y el fallo "Maldonado". La Corte

Suprema nacional como modelo de pena en caso de menores

En la República Argentina, la ley 22.278, Régimen Penal de la Minoridad

establece en el art. 4o:

"La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2 o estará
supeditada a los siguientes requisitos: 1o. Que previamente haya sido declarada
su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas
procesales. 2o. Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad. 3o. Que haya
sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos
requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado
del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista
para la tentativa (...)".

Maldonado fue sentenciado por el TOM N° 2 de la Ciudad de Buenos Aires a una

pena de 14 años de prisión, luego de habérsele encontrado responsable por los
delitos de robo, uso de armas y homicidio en concurso real. Contra la sentencia, el
fiscal general interpuso recurso de casación, por entender que al atenuar la pena
Impuesta a Maldonado por medio de la aplicación de la escala penal de la
tentativa, el Tribunal había hecho una errónea interpretación del art. 4 o de la ley
22.278. La Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió casar la
sentencia, y condenó a Maldonado a la pena de prisión perpetua. Esta resolución
fue apelada por la defensa oficial.

En "Maldonado", la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que la

sentencia de un joven quien al momento de cometer unos hechos delictivos es
menor de 18 años debe guiarse por el "principio de culpabilidad" y también por la
aplicación del art. 40.1 de la CDN, que establece que se trate a un infractor de las
leyes penales de acuerdo a su edad y su posible reinserción en la sociedad. La
edad se convierte así en un hecho determinante al momento de dictarse
sentencia.

Según afirmó la Corte: "(...) corresponde a un incuestionable dato que estos

[menores] no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y
exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de
la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los
adultos serían francamente patológicas".
Por ello, luego de hacer un recuento sucinto sobre la experiencia de la República
Argentina y su rechazo al régimen tutelar no justificado y un recorrido por lo la
jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense en cuanto a la "situación
irregular" de los menores, sostuvo: "(...) reconocer que los menores tienen los
mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros
derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de
desarrollo". Por lo tanto, "(...) el reproche penal de la culpabilidad que se formula al
niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto".

Prescindir de este análisis científico que posiciona a los niños en una especial
etapa de la vida y que tiene como resultado lógico que no pueda definirse el
carácter de cada cual por la carencia de madurez y control de impulsos, es
equivalente a permitir que el criterio de la "peligrosidad", contrario a un derecho
penal donde se juzga a los sujetos por sus actos y no por su carácter, impere de
forma amenazante sobre un derecho penal garantista. No puede, por lo tanto,
determinarse con base en la conducta cometida por el joven su "incorregibilidad",
su imposible capacidad para rehabilitarse y su futura propensión a delinquir. De
otra forma estaríamos estigmatizando a los jóvenes y negándoles cualquier
capacidad de rehabilitación que hasta a los adultos se les concede.

Al reconocer que los niños carecen del desarrollo emocional que caracteriza a un
adulto y amparándose en el "principio de culpabilidad", la Corte Suprema sostuvo
que la reacción del Estado frente a las actuaciones delictivas de los menores debe
ser proporcional a su desarrollo intelectual y no como las que se imponen a una
persona adulta, dejando sin efecto la sentencia apelada de prisión perpetua.
LIBRO 5
 CAPÍTULO III.

LA MATERIALIZACIÓN DE LA REINSERCIÓN DEL MENOR INFRACTOR POR

VFP

1. LA EJECUCIÓN DE MEDIDAS POR LAS CCAA

Parece que la sociedad española vive un progresivo sentimiento popular con-

sistente en pensar que a los menores, por el hecho de serlo, aunque te agredan,
no se les puede hacer nada. Es más, existe la creencia de que un menor ya puede
cometer el delito que quiera, que quedará impune ante nuestras leyes. Hay una
considerable disociación entre lo que se cree popularmente y lo que realmente
disponen nuestras leyes.

La realidad jurídica, es que un menor cuando comete un ilícito penal derivado de

agresiones en la familia, nuestra ley le pide responsabilidad si está dentro de la
edad penal reglamentada, de los 14 a los 18 años. Todo el sistema de nuestra
administración de justicia se pone en marcha para depurar responsabilidades del
menor, sin olvidar que el espíritu de nuestra ley en estos casos, tiene el punto de
mira puesto en la reeducación y reinserción del mismo.

El menor cuando ha sido agresor en el ámbito de su propia familia, ha dejado una

huella muy marcada en su entorno familiar y entiendo que también a la socie-
dad en general interesa reinsertarle, recuperarle para que no cause problemas en
edad adulta. En este contexto, veremos si realmente tenemos las leyes
adecuadas, los profesionales suficientemente preparados y en definitiva, los
medios materiales y estructurales, para poder conseguir una plena reinserción de
los menores que agreden dentro del ámbito familiar de forma habitual.

Hasta finales de los ochenta prácticamente el único recurso para socorrer a la

infancia indebidamente atendida fue el internamiento en grandes instituciones. La
respuesta social para la infancia consistió en los grandes internados, con
organismos como la Obra de Protección de Menores que disponía de más de 800
centros, a los que habría que añadir los que pertenecían a otras instituciones
como las Diputaciones o el Auxilio Social.

A partir de la Constitución de 1978, con la definición de España como un Estado

Social y Democrático de Derecho se inicia la construcción de un sistema
público de servicios sociales que tratará de romper con los esquemas de la
antigua beneficencia, muy ligada al clero, y crear así una red de servicios sociales
modernos que van a ser competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas.
Dentro de este panorama se inicia un período comprendido entre los años 80 y 90
de grandes cambios en el ámbito de la protección a la infancia. Se va generando
un modelo que rompe con esa estructura de institucionalización y que hace
hincapié en: la profesionalización de los cuidadores/as que se convierten en
educadores, la reforma física y estructural de las grandes instituciones, cuando no
el cierre de algunas, y la normalización como principio pedagógico de la acción
educativa, poniendo finalmente el énfasis en los «derechos del niño», que marca
la CDN, convirtiéndose en un principio básico para el trabajo en la atención a la
infancia. En todo este proceso de cambio, con la aparición de las grandes
alternativas como el acogimiento familiar o las intervenciones con familias, el papel
de los llamados centros de menores sufrió un importante proceso de crítica y
debate, que lejos de solucionar la situación de desprotección infantil, dejaba
intacta la problemática familiar y generaba en el niño consecuencias negativas
para su desarrollo. También se dio por sentado que los largos procesos de
institucionalización tenían como consecuencia la inadaptación social, la
delincuencia, etc.

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal

de los Menores, consagra un modelo de ejecución administrativa sometida a
control judicial, atribuyendo a las Comunidades Autónomas925 y a las Ciudades
de Ceuta y Melilla la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de
Menores (competencia administrativa) y a éstos el control de la ejecución de
dichas medidas (competencia judicial): «...Artículo 44. Competencia judicial.

1. La ejecución de las medidas previstas en esta Ley se realizará bajo el control

del Juez de Menores que haya dictado la sentencia correspondiente a cuyo efecto
el art. 44 les atribuye una serie de funciones...».

El artículo 45 de la LORRPM927 nos habla de la competencia administrativa en

estos términos: «1. La ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Me-
nores en sus sentencias firmes es competencia de las Comunidades Autónomas y
de las Ciudades de Ceuta y Melilla, con arreglo a la disposición final vigésima
segunda de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor. Dichas entidades públicas llevarán a cabo, de acuerdo con sus respectivas
normas de organización, la creación, dirección, organización y gestión de los
servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta
ejecución de las medidas previstas en esta Ley.

2. La ejecución de las medidas corresponderá a las Comunidades Autónomas y

Ciudades de Ceuta y Melilla, donde se ubique el Juzgado de Menores que haya
dictado la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo
siguiente».

Que la competencia en la ejecución de las medidas sea otorgada a las CCAA es

perfectamente comprensible en un estado de las autonomías que ha apostado por
la descentralización. De alguna forma lo que se buscó es acercar la justicialo más
posible a cada CA menor, siendo separada definitivamente, al menos en teoría, de
lo que es el ámbito de la protección del menor.

Lo que se atribuye en realidad a las CCAA es la ejecución material de las me-

didas, mientras el control de su cumplimento es función de los jueces.

Así, el papel de las Comunidades Autónomas se centra, en la ejecución931

de las medidas impuestas por los Juzgados de Menores 932, tal y como expresa la
LORPM en su exposición de motivos y en su art. 45 y art. 8 del Reglamento, de
conformidad a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, si bien esta competencia no es exclusiva ni tampoco es absoluta, así
MONTERO HERNANZ: « . .. si bien esta competencia no es exclusiva ni tampoco
es absoluta, pues hay supuestos en que la competencia corresponde a la
Administración general del Estado o a la Administración penitenciaria —estatal o
autonómica en el caso de Cataluña— y porque la competencia de las
Comunidades Autónomas no abarca a la ejecución de todas las medidas», y
sigue, «...Con carácter previo es preciso tener presente que en los últimos años
se está produciendo, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, un proceso de
separación de las competencias en materia de protección y reforma de menores,
proceso que no permite identificar actualmente un mapa uniforme933 a nivel
nacional...».

Entiendo con CÁMARA ARROYO, que el hecho de que las CCAA tengan la
competencia en la ejecución de medidas judiciales puede generar
desigualdades935 muy grandes en una materia que es muy delicada y más en un
momento como el presente en el que los presupuestos de cada región son muy
desiguales. La desigualdad presupuestaria es notoria y también afecta a las
medidas de internamiento en régimen cerrado, que son las más graves,
LANDROVE DÍAZ alerta de la falta de medios materiales y personales que es
patente en las CCAA, que son las que ejecutarán las medidas de internamiento en
régimen cerrado. Este autor, remarca también las diferencias que existen entre las
CCAA en cuanto a medios se refiere y que acentuarán las graves diferencias
existentes en el momento de la ejecución de esta medida.

En esta línea VIDAL HERRERO VIOR afirma que: «...la realidad de los centros de
menores en que han de operar las respuestas sancionadoras es enormemente
dinámica entre las distintas comunidades autónomas. Y dependiendo en qué
aspectos, puede ser enormemente positivo. Pero tiene sus desventajas, en la
mayoría de los casos por ausencia de las dotaciones necesarias...».

Las desigualdades en la ejecución de las medidas judiciales por parte de las

distintas CCAA es apuntada también, y con meridiana claridad por FERNÁNDEZ
MOLINA: «...en realidad, las diferencias entre autonomías permiten hacernos
pensar que la heterogeneidad es mucha y que las realidades son muy
diferentes dependiendo de la comunidad autónoma en la que los menores
infractores deban cumplir esas medidas de internamiento».

En cuanto a la ejecución de la medida, MARTÍNEZ-PEREDA, recuerda que: «...los

centros son gestionados por las CCAA, por lo que sus reglamentos internos
difieren y los tipos de centros son muy diversos, ya que la ley sólo determina que
su carácter podrá ser abierto, semiabierto o cerrado; en la «práctica» la ejecución
de esta medida es desigual según sea una u otra Comunidad Autónoma la
cooperante en la ejecución».

Así las cosas, entre comunidades autónomas existen diversos modelos de eje-
cución, diversos tipos de estructuras para el cumplimiento de medidas, que
podrían poner en entredicho el principio de igualdad, así HERRERO PIETRO.
MONTERO HERNANZ distingue el momento en el cual cada CA debería ser
competente, así:

1) En función del momento procesal:

a) Intervención previa al inicio del expediente, como es la asistencia al menor

detenido.

b) Intervención durante la tramitación del expediente y previa al inicio de la

ejecución.

c) Intervención durante la ejecución de la medida.

d) Otras actuaciones: se trata de actuaciones que se enmarcan fuera del
procedimiento, bien porque el mismo no llega a iniciarse, bien porque el mismo
finaliza sin que deba ejecutarse sentencia, o bien de actuaciones una vez
cumplida la sentencia.

2) En función del carácter debido de su participación.

a) Intervención preceptiva.

b) Intervención no preceptiva».

Es fundamental el artículo 45.3 de la LORRPM, que establece que las Co-

munidades Autónomas podrán establecer los convenios o acuerdos de
colaboración necesarios con otras Entidades, bien sean públicas, de la
Administración del Estado, Local o de otras Comunidades Autónomas, o privadas
sin ánimo de lucro, para la ejecución de las medidas de su competencia.

Quiero resaltar que las entidades que han de colaborar en la ejecución de me-
didas judiciales, según la LORRPM no han de tener ánimo de lucro. ¿Es cierto
este extremo en la realidad?. El Diario de Sevilla de 2 de julio de 2007 en una
entrevista a la titular del Juzgado de Menores de Huelva, Dña. Carmen Orland,
expresaba: «Se están haciendo multinacionales de tratamientos de menores
porque, aunque tienen que ser entidades sin ánimo de lucro, de hecho son
negocios. Todo esto es un tinglado. La Comunidad está contratando a entidades
privadas que,... no son entidades locales y tienen centros en otras provincias, «el
modelo» no responde a criterios de una red local que conoce el entorno de los
chicos».

Lo cierto es que después de la entrada en vigor de la LORRPM empezaron a

surgir una serie de entidades «sin ánimo de lucro» que licitaban por obtener
convenios con las administraciones por importes millonarios: Diagrama, Dianova,
Fundación Grupo Norte, Cicerón Siglo XXI, etc. No estamos ante ONG'S, pues
gestionan cantidades económicas muy elevadas y el 80 % de las entidades se
crearon después de la entrada en la LORRPM y no antes, como era una de las
metas de la Ley.

Que una entidad sea privada o pública no tiene porque ser mejor o peor en la
ejecución de las medidas a menores, lo que remarca DOPICO GOMEZ-ALLER es
la posibilidad real de conflictos de intereses privados y públicos, y sobre todo
que el Ius Puniendi del Estado nunca puede estar en manos privadas, así: «En
cualquiera de los casos, lo que resulta insuperable es la objeción de fondo: el ius
puniendi no puede ser ejercido por una entidad privada. Lo máximo a lo que puede
aspirar un particular es a colaborar con un ente público que dirija y ejecute las
medidas judiciales»948. El mismo autor, hace una breve clasificación de las
principales problemáticas que puede conllevar el sistema de ejecución penal del
menor que disponemos en la actualidad, así distingue entre: «La Constructora-
gestora de centros de menores (que puede encubrir la concesión y la construcción
de la gestión a un complejo empresarial), la gran concesionaria de servicios
correccionales, la Fundación de un holding empresarial de servicios, asociaciones
de profesionales del sector, que son portadores de evidentes sectores económicos
en la gestión del centro, aunque sean de menor escala».

Quiero añadir también que uno de los problemas que veo puede provocar
desigualdades, es la situación jurídica que tienen los menores que cumplen
medidas en un centro de gestión pública y otro de gestión privada. No estaríamos
en la misma situación cuando un menor es privado de su libertad irregularmente
por un funcionario que por un vigilante o cuidador que no lo es, cabe pensar en el
art. 530 del C.P., pues las garantías jurídicas no son iguales. Por otra parte, un
menor que tiene un enfrentamiento violento con un vigilante, cuidador, educador
etc. que es funcionario y le agrede, puede estar en el ámbito del delito de
atentado a la autoridad ex art. 550 C.P. o resistencia a la autoridad ex art. 556
C.P., y no está tan claro cuando agrede a un vigilante o cuidador privado.
Creo además que el personal del centro en el que se ha de cumplir la medida, si
es personal con estatus de funcionario, tiene una estabilidad laboral que

no tiene el personal contratado. Pienso que los profesionales que han de reeducar
y reinsertar al menor, han de tener una cierta continuidad y seguridad en su
puesto de trabajo, ya sean funcionarios o no, pues los menores necesitan una
estabilidad y unos patrones educativos que permanezcan y no vayan cambiando
con frecuencia9'3. Los referentes educativos creo que han de ser objeto de
especial protección por parte del legislador, pues estamos ante menores que
precisan de un trato muy personal y duradero y ello sobremanera en los casos de
VFP.

Siguiendo a SUAREZ: «El educador debe explicitar valores, reflexionar sobre ellos
con el adolescente, sin imponerlos. La idea que tenga el adulto sobre la
adolescencia va a influir en su relación con él.. .». Y no podemos olvidar el control
judicial para el efectivo cumplimiento de las medidas. El art 44.1 LORPM, como he
comentado con anterioridad dispone claramente que son los jueces los que
habrán de proceder a controlar para que se ejecute correctamente la medida
conforme a la Ley.

«1. La ejecución de las medidas previstas en esta Ley se realizará bajo el control
del Juez de Menores que haya dictado la sentencia correspondiente a cuyo
efecto el art. 44955 les atribuye una serie de funciones...».

Las visitas a los centros es uno de los medios más eficaces de los que disponen
los jueces para poder controlar las ejecuciones de medidas in situ.

El número de visitas para cada 100 internos oscila entre los 14,34 del año 2008 y
el leve descenso en 2014, llegándose a 12,80 visitas por cada 100 internos.

Entiendo que los jueces de menores ya van bastante cargados de trabajo, y que
llegan hasta donde pueden, realizando jornadas de trabajo interminables.
Creo que en los casos de VFP, los controles de la ejecución de medidas deberían
ser más altos numéricamente, pues estamos ante una tipología de menores y de
actos delictivos muy peculiares, que precisan de una atención muy concreta y
especializada.

Ano Número de visitas Número de internos Visitas judiciales por

cada 100 internos
2008 922 6.429 14,34
2013 1033 7259 14,23
2014 955 7461 12,80
En cuanto a las visitas que realizan los jueces de los diferentes juzgados encar-
gados de la ejecución penal, hay que decir que en 2008 sorprenden algunos
datos, como el del JME n°. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, pues se realizaron
12 visitas para 420 internos. Destaca también el volumen de visitas que realiza el
JME n°. 7 Madrid con 41 visitas para 732 internos, sin embargo es importante
remarcar que es el único juzgado de España que se dedica solamente a
ejecutorias.

En 2013, cabe destacar de nuevo el JME n°. 7 de Madrid con 36 visitas para 796
internos. Asimismo destaca también por su desproporción el JME n°. 1 de
Zaragoza, con 23 visitas para 314 internos.

Una proporción muy diferente es la del JME n°. 1 de Vitoria-Gasteiz, con 16 visitas
para 23 internos.

En 2014, vuelve a aparecer el JME n°. 7 de Madrid con 36 visitas para 755
internos. También resalta el JME n°. 1 de Las Palmas de Gran Canaria con 5 visi-
tas para 255 internos. Sorprende ver también el dato del JME n°. 1 de Sevilla con
27 visitas para 26 internos.

Con los datos comentados, vemos que también en España el panorama del
control judicial en la ejecución de las medidas es muy desigual, hay datos que indi-
can una posible sobrecarga de trabajo, y en contraposición encontramos a
juzgados con muy pocos internos a controlar y por lo tanto, también pocas visitas
a realizar.
La saturación de ciertos juzgados creo que debería terminar, pues en nada fa-
vorece el control efectivo del cumplimiento de las medidas, y por tanto puede
afectar a la correcta reinserción del menor.

2. TIPOS DE CENTROS DE MENORES. INTRODUCCIÓN

Por todo lo expuesto y para poder materializar la LORRPM y llevar a la práctica la

reinserción del menor, es necesario disponer de centros, infraestructuras, pre-
supuesto y profesionales preparados a tal efecto.

Cada CA tiene sus recursos y ofrece una tipología de centros de menores, fruto de
la asunción de competencias en la ejecución de las medidas que prevé la
LORRPM.

Si bien puede haber otras clasificaciones, hago aquí una sucinta enumeración
sobre los centros de menores, a saber957:

2.1. Centros de emergencia y primera acogida

Existen para los casos de urgencias que precisan que el menor ingrese en ellos
de forma inmediata por causas diversas. La situación de los menores de estos
centros es provisional hasta que no se estudia si se pasan a centros para cumplir
medidas o se les deriva a otros recursos.

En los llamados centros abiertos de acogida, de atención inmediata y transitoria, a

niños y adolescentes en el momento de producirse la necesidad por razones de
desprotección, se realiza un estudio de su situación personal, familiar y social con
el objeto de elaborar una propuesta de medidas de atención.

La programación del centro prevé las actividades de la vida cotidiana, de edu-

cación y de ocio, de formación, de promoción de la persona, de conocimiento de la
cultura que nos rodea, de inserción laboral y de relación con el entorno inmediato
y con los iguales. El centro de acogida está abierto las 24 horas del día todo el
año.

Hay que decir que dentro de este grupo entran los centros de recepción de
inmigrantes, que debido a las avalanchas de extranjeros que entran de forma
ilegal en España, se encuentran desbordados, y hay sectores políticos y sociales
que los quieren clausurar. No obstante, el cierre de estos centros, en su caso,
obligaría a tener alguna alternativa coherente para dar solución a una
problemática hoy día ya muy grave. En estos centros, los derechos humanos más
elementales han de garantizarse, pues se trata de una población muy sensible que
llega a nuestro país en condiciones muy precarias.

2.2. Centros de protección o residencias infantiles

Son centros donde se acogen a menores de 0 a 18 años que están en situación

de desamparo grave. Puede suceder que un menor tenga enfrentamientos
violentos con sus progenitores de forma habitual y los servicios sociales decidan el
ingreso en un centro de este tipo, o lo soliciten a la Administración de Justicia. No
obstante, no es necesaria la orden judicial para el ingreso en estos centros, son
los servicios sociales los que toman la decisión. En toda España, los reglamentos
de servicios sociales son muy dispares, pues son competencia de cada
comunidad autónoma, hecho que entiendo produce una situación de inseguridad
jurídica.

Según el art. 148.1.20 de la CE, ésta autoriza a las Comunidades Autónomas a

asumir las competencias en materia de servicios de asistencia social. Casi todas
las Comunidades Autónomas han hecho uso de sus competencias en esta
materia, desarrollándola a través de su legislación, o en leyes específicas para la
protección de menores, o con ocasión de textos más generales relativos a la
infancia, adolescencia y juventud.
OCAÑA RODRÍGUEZ indica que: «La ley refuerza la actuación de los poderes
públicos en el ámbito de protección de los menores. Las Entidades públicas que
tienen encomendada su protección, están obligadas a verificar y evaluar las situa-
ciones de desprotección, a disminuir los factores de riesgo realizando un
seguimiento familiar.. .».

2.3. Centros especializados y centros terapéuticos

Se trata de centros o servicios que se especializan en la atención de los menores

que están en situación de conflicto social. Este recurso se dirige a menores que
presentan también conductas de inadaptación social y/o disruptivas, que afectan a
su unidad de convivencia, normalmente su familia, haciendo imposible su perma-
nencia con ésta.

Tras un proceso de estudio de cada caso, se procede a intervenir sobre la con-

ducta del menor a los efectos de modificar actitudes y/o comportamientos para
conseguir que se reincorpore a su hogar de origen.

Dependerá el ingreso del menor en estos centros de la situación en la que esté.

En este tipo de centros encontramos los de salud mental 963, discapacidades
diversas, drogodependencias964 y también los que se dedican específicamente a
tratar casos de VFP.

Dentro de esta tipología de centros especializados también podemos encontrar en

Madrid «El Laurel», que dispone de los siguientes programas:

• Generales: Programa Central de Tratamiento Educativo, Terapéutico para

Menores Infractores y Programa para la Predicción del Riesgo de Reincidencia.

• Específicos: Programa de Violencia en la relación de Pareja (VIO PAR),

Programa de Paternidad Responsable (PARES), Programa de Intervención por
Maltrato Familiar Ascendente965.
2.4. Centros de reforma o reinserción

Son los que se conocían con el nombre de reformatorios, correccionales o

cárceles de menores. En estos centros son ingresados los menores que han de
cumplir medidas judiciales a partir de los 14 años de edad y hasta cumplir la
mayoría de edad, debiéndose entonces abandonar estos centros. Dentro de este
grupo de centros existen los de régimen cerrado, semiabierto y abierto. El menor
infractor efectuará el cumplimiento de medidas de internamiento o privación de
libertad, parcial o total, comprendidas en el artículo 7.1 de la LORRPM, y
desarrollados en los artículos 24, 25 y 26 del RM.

Según el modelo de gestión VIDAL HERRERO-VIOR distingue: «...modelos de

gestión que pueden dividirse en tres grandes grupos: a) el público, en que todos
los recursos dependen de la entidad pública; b) el privado, en el que se concierta
por la entidad pública la ejecución material de las medidas con entidades privadas,
y c) el mixto, en que existe una centralización en cuanto a la organización,
creación, dirección, organización y gestión de los servicios, pero una
descentralización en la ejecución material de las medidas con utilización de
recursos públicos y privados. Pero en todo caso, la entidad pública debe conservar
la responsabilidad, titularidad y supervisión de la medida para que el modelo de
gestión se adecúe al precepto que nos ocupa»966.

En los centros de reforma es donde se cumplen las medidas más duras, y por ello
es preciso buscar el equilibrio entre la sanción y la reeducación, por lo tanto, a mi
modo de ver los derechos de los menores internos han de ser aquí especialmente
protegidos y supervisados.

Sobre los derechos de los menores internos en centros de reforma MONTERO

HERNANZ nos habla de una posible clasificación, que es la que sigue:

2.4.1. Derechos constitucionales:

— Derechos de la personalidad (vida e integridad física, salud, prohibición de
discriminación, honor e intimidad, libertad personal).

— Derechos políticos (sufragio, reunión y asociación).

— Derechos civiles (propiedad, derechos relativos a la familia).

— Derechos sociales, económicos y laborales (relativos a la educación y al

acceso a la cultura, derechos laborales).

2. Derechos derivados del internamiento:

— Relacionados con el régimen (recibir información sobre las normas de

funcionamiento interno, recibir información sobre situación personal y judicial,
formular peticiones y quejas ante la administración y autoridades, formular
peticiones y quejas ante el juez de menores, relaciones con el exterior, derechos
del imputado en un procedimiento disciplinario).

— Relacionados con el tratamiento (derecho al tratamiento, derechos de-

rivados de la exigibilidad de que la ejecución de la medida vaya encaminada a la
reinserción social, derecho a no ser discriminado en la participación de
actividades)».

El art. 57 de la LORRPM concreta los deberes que han de observar los menores
ingresados en centros de reforma: «Los menores internados estarán obligados a:

a) Permanecer en el centro a disposición de la autoridad judicial competente

hasta el momento de su puesta en libertad, sin perjuicio de las salidas y activi-
dades autorizadas que puedan realizar en el exterior.

b) Recibir la enseñanza básica obligatoria que legalmente les corresponda.

c) Respetar y cumplir las normas de funcionamiento interno del centro y las

directrices o instrucciones que reciban del personal de aquél en el ejercicio
legítimo de sus funciones.

d) Colaborar en la consecución de una actividad ordenada en el interior del

centro y mantener una actitud de respeto y consideración hacia todos, dentro y
fuera del centro, en especial hacia las autoridades, los trabajadores del centro y
los demás menores internados.

e) Utilizar adecuadamente las instalaciones del centro y los medios materiales

que se pongan a su disposición.

f) Observar las normas higiénicas y sanitarias, y sobre vestuario y aseo

personal establecidas en el centro.

g) Realizar las prestaciones personales obligatorias previstas en las normas

de funcionamiento interno del centro para mantener el buen orden y la limpieza del
mismo.

h) Participar en las actividades formativas969, educativas y laborales establecidas

en función de su situación personal a fin de preparar su vida en libertad» 970.

MONTERO HERNANZ afirma que hay una semblanza entre estos deberes y los
previstos en la legislación penitenciaria para los internos en establecimientos
penitenciarios y que aparecen recogidos en el art. 4 de la LO 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria y en el art. 5 del RD 190/1996, de 9 de febrero,
por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, así, «...Esa similitud entre los
deberes previstos en la LORRPM y en la legislación penitenciaria es lo que motiva
que en el análisis de cada uno de los deberes impuestos a los menores internados
se hagan algunas referencias al tratamiento que el TC ha hecho en el ámbito de
los adultos...».

2.5. Centros de día

En el RV se afirma que: «tendrán la condición de centro de día los recursos
incluidos en la red de servicios sociales de cada comunidad autónoma, siempre
que se encuentren plenamente integrados en la comunidad y sean adecuados a la
finalidad de la medida»972. «Son centros de atención de día los equipamientos que
les proporcionan durante el día a menores en situación de riesgo, desamparo o
conflicto social, una serie de servicios de apoyo socioeducativo y familiar, con el
objeto de favorecer su proceso de normalización. Pueden funcionar como centros
específicos de atención de día o como unidades de atención de día integradas en
centros residenciales de menores».

Como he comentado anteriormente, el problema que tenemos hoy día con estos
centros es la falta de plazas, pues las dotaciones presupuestarias han ido dismi-
nuyendo a causa de la coyuntura económica del país.

3. CLASIFICACIÓN POR SU UBICACIÓN

Otra clasificación que entiendo importante señalar es la de la ubicación, que

podríamos dividir en:

3.1. Centros integrados en la Comunidad

Son aquellos centros que están situados en los núcleos poblacionales o cerca de
ellos, en zonas con habitantes. Sería deseable que todos los centros de menores
estuviesen en zonas habitadas integradas en zonas pobladas para su mejor
reinserción y por tanto menor sensación de confinamiento; hay que decir no
obstante que cuando se propone instalar un centro de menores en una población,
normalmente prima facie existe un rechazo popular por las posibles externalidades
negativas que puedan existir.

Para casos de tratamiento de la VFP, cuando el menor ha de acudir a recursos

normalizados para que su reinserción sea posible, creo mejor esta ubicación de
los centros. Pensemos en los casos en los que el menor solamente es agresor en
su hogar y hacia sus ascendientes, pero sin embargo puede mantener una
escolarización.

3.2. Centros no integrados en la Comunidad

Son centros que están fuera de los núcleos poblacionales y que se destinan al
cumplimiento de medidas de internamiento en régimen cerrado o específico. Si lo
que se busca es la reinserción del menor, entiendo que alejando el centro de la
población, la finalidad es más difícil de conseguir. En la actualidad la tendencia es
la de construir centros de menores fuera de las poblaciones, y además ante la
situación de ajustes presupuestarios, se tienden a cerrar centros y unificarlos 975,
creando grandes establecimientos con muchos más internos dificultándose así su
tratamiento individualizado y su eficacia en la reinserción976. He de decir además
que existen provincias como la de Tarragona que no cuenta con un centro de
reforma, y los menores de esta zona son ingresados a cientos de km. de su lugar
de residencia.

Hay CCAA que han optado por la creación de grandes centros de menores fuera
de las poblaciones y en los que se pueden cumplir todas las medidas, mientras
que otras, han seguido la línea de la creación de centros más pequeños en los
núcleos poblacionales, permitiéndose así la utilización de recursos ordinarios para
que se cumplan la totalidad o parte de las medidas.

Existen otras clasificaciones posibles como las que ofrece CÁMARA ARROYO de
forma exhaustiva en su estudio Internamiento de Menores y sistema
penitenciario™.

4. LOS PROGRAMAS PARA LA REINSERCIÓN DEL MENOR INFRACTOR

Introducción. En el Art. 54.3 de la LORRPM se especifica que los menores tendrán

un programa de intervención que habrá de poderse ejecutar en los diferentes
centros.
«Los centros estarán divididos en módulos adecuados a la edad, madurez,
necesidades y habilidades sociales de los menores internados y se regirán por
una normativa de funcionamiento interno cuyo cumplimiento tendrá como finalidad
la consecución de una convivencia ordenada, que permita la ejecución de los
diferentes programas de intervención educativa y las funciones de custodia de los
menores internados».

En el Art. 56 G) de la LORRPM vuelve a mencionarse ya de una forma más

concreta que los menores tendrán derecho a un programa de tratamiento indivi-
dualizado, así: «g) Derecho de los sentenciados a un programa de tratamiento in-
dividualizado y de todos los internados a participar en las actividades del
centro...».

Podemos ver por lo tanto que ha de existir un programa de intervención educativa,

que ha de ser individualizado y que además estamos ante un derecho del menor
que cumple una medida.

Para poder implementar un programa de intervención, previamente se han de

tener herramientas lo más eficaces y objetivas posibles para la predicción de la
violencia ya en sus estadios más iniciales y así concretar un programa lo más
personalizado posible, así VILARIÑO, AMADO y ALVES979. Habrá que valorar
cuales son los factores de riesgo del menor, sus objetivos vitales, el entorno social
y familiar, la carrera delictiva, etc., así MAMPASO DESBROW et alii980. Para ello
se creó el Inventario de Gestión e Intervención para Jóvenes — IGI-J— (Youth
level of Service/Case Management Inventory) de HOGE y ANDREWS981.

Este inventario parte del estudio empírico de una serie de variables982 que
demuestran que el menor no es alguien aislado, sino que está en un contexto di-
námico y que interacciona con él. La familia, el sistema escolar, su entorno social,
la comunidad a la que pertenece, van haciendo que el menor conforme su forma
de comportarse influido también por sus circunstancias personales, por ejemplo el
padecer una psicopatía, como he comentado ya anteriormente y con más detalle.
Los factores de riesgo se dividirían en dos grandes grupos, los estáticos y los
dinámicos. Sobre los factores estáticos no se puede trabajar, pues un historial de-
lictivo cuando ya se ha llevado a cabo poca solución tiene, aunque creo que como
fundamento y base de una futura intervención son claves.

Sobre los factores dinámicos, sí se puede actuar a través de programas ad hoc, el

IGI-J pretende identificar estos factores sobre los que se podrán aplicar programas
individualizados para el abordaje de la problemática del menor.

El IGI-J, permite pues identificar los factores de riesgo estáticos y dinámicos

para poder definir objetivos que se concretarán a través de un programa de
intervención, así GRANA GÓMEZ, GARRIDO GENOVÉS y GONZÁLEZ CIEZA
«...estos datos nos permiten evidenciar el uso del IGI-J como prueba general, a
partir de la cual podría conformarse el protocolo de intervención individualizado de
cada menor.. .».

La Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del

Menor Infractor (ARRMI), comprobó de forma empírica la eficacia del IGI-J, con el
objetivo de detectar delincuentes violentos y no violentos, y extrayendo con-
clusiones a los efectos de implementar programas de intervención concretos 984.

Se llegó a la conclusión de que el análisis de la validez predictiva ofreció un valor

de 0.717, que es idéntico al hallado en el estudio de MARSHALL en 2006 985, lo
que confirmó una buena capacidad predictiva, en términos de los valores habi-
tuales obtenidos en la investigación internacional.

Así pues, los instrumentos de predicción y valoración del riesgo de conductas

violentas, entiendo que son el punto de partida para la posterior aplicación
correcta de un programa que busque reinsertar al menor violento en la sociedad.

Además del IGI-J existen diversidad de instrumentos que se aplican en España986,

uno de ellos que está específicamente dedicado a menores es el SAVRY
(Structured Assessment ofViolence Risk in Youth). El objetivo es valorar el riesgo
de violencia física, sexual y de amenazas graves en pacientes mentales y
delincuentes jóvenes (14-18 años) en un contexto forense o judicial.

El SAVRY es la guía de valoración de la violencia de menores para el futuro, ya

sea física o sexual. La organización del SAVRY está estructurada en 30 factores
de riesgo que están agrupados en cuatro categorías, destacando 10 factores de
protección que sirven para calibrar los pronósticos de los otros 20 factores. Lo más
destacable del SAVRY es que tiene la utilidad de predecir para gestionar posibles
casos de violencia en menores. En Cataluña en la actualidad se está aplicando
dicho instrumento en menores de 12 a 14 años, pero sirve hasta los 18 años.

El SAVRY toma como base la estructura de otros instrumentos existentes, como

es el caso del HCR-20. La impulsividad es un ítem importante del HCR-20, una

herramienta que se usa en los Centros Penitenciarios de Cataluña y que también

forma parte del SAVRY. El factor 18 del SAVRY valora la asunción de
riesgo/impulsividad. Se investigó la relación entre este factor y la reincidencia, a
partir de los datos del Proyecto de Gestión del Riesgo. Estos datos mostraron que
los jóvenes con problemas importantes de impulsividad tienen 5 veces más
posibilidades de reincidir en cualquier acto delictivo y un riesgo 4,7 veces más
elevado en comportamientos violentos. La Asunción del riesgo/impulsividad
explicó el 18,5% de la frecuencia de la reincidencia general y el 14,2% de la
frecuencia de la reincidencia violenta989. Estos datos, por ejemplo, entiendo que
son de gran valor cuando se va a aplicar un programa para la reinserción del
menor infractor, pues ello ajusta dicho programa a la auténtica realidad.

En el transcurso del I Congreso Nacional de VFP organizado por la Sociedad

Española para el Estudio de la Violencia Filio-Parental, celebrado en Madrid, los
días 16, 1 7 y l 8 d e abril de 2015, se presentó la Escala de Funcionamiento
Parental (EFP). Se trata de un instrumento que lo que busca es evaluar las
habilidades y forma de funcionar de los padres que están sufriendo VFP en sus
familias, partiéndose de la hipótesis de que hay un comportamiento disfuncional.
Se busca valorar puntos fuertes y débiles en la actuación de los padres,
permitiendo ello conseguir mejores estrategias de intervención.

En esta escala se incluyen las siguientes dimensiones:

Dimensiones Factores
Vinculación afectiva Afecto físico
Apoyo-Contención
Comunicación-Interacción
Control conductual Rígido-Estricto
Democrático
Indulgente
Control psicológico Intrusividad-Manipulación
Sobreprotección-Control
Coparentalidad Acuerdo
Conflicto
Para este estudio se contó con padres y madres con hijos de edades de 14 a 19
años, usuarios del programa recurra-GINSO. Esta escala se administró a 140
padres y madres acompañada de un cuestionario para la recogida de datos. Se
procedió a la realización de un estudio cualitativo que buscaba las conductas que
iban especificando los padres, y fueron 120. Finalmente se terminó con 55 ítems.

Entiendo que esta escala de medición basada en el estudio de los compor-

tamientos de los padres, va a ser muy valiosa a los efectos de valorar conductas
parentales que sin buscarlo, fomentan o predicen casos de VFP. Para la
realización e implementación de programas, será fundamental ver lo que hacen
los padres y como se puede corregir en su caso, a los efectos de dar solución a la
VFP que sufre toda la familia.

En cuanto a la valoración de los factores de protección para el riesgo de violencia

en jóvenes el SAPROF Youth versión*^1 también hace sus aportaciones. Se trata
de una herramienta que mide los factores de protección de forma estructurada, se
concibe para ser utilizado en combinación con otros instrumentos, como el SAVRY
o el YLS {Youth Level of Service)ICbAY (CaseManagement Inventory).

En el SAPROF se tienen en cuenta 16 factores de protección con carácter

dinámico para potenciar el desarrollo positivo entre los jóvenes. El SAPROF
permite realizar tratamientos con una precisión muy alta en la casuística.

Existe la versión para adultos del SAPROF, que ya se ha utilizado en centros

cerrados y ambulatorios de diferentes países, demostrándose que los factores de
protección, si son bien calibrados conducen a tratamientos muy eficaces. El
SAPROF sirve además para el abordaje de casos de personas violentas
sexualmente.

SAPROF —versión para jóvenes

Factores de Factores de motivación
1. Competencia social
resiliencia 5. Orientación hacia el futuro
2. Coping>í)i 6. Motivación hacia el tratamiento
3. Autocontrol 7. Actitud respecto a los acuerdos y
4. Perseverancia 8. Medicación
condiciones
9. Escuela/trabajo
10. Actividades de ocio
Factores de relación Factores externos
11. Padres/cuidadores 14. Ambiente pedagógico
12. Pares 15. Atención profesional
13. Otras relaciones apoyo 16. Medidas judiciales
de

5. LA ESTRUCTURA DE LOS PROGRAMAS DE INTERVENCIÓN EN VFP

Pasando ya a hablar de los programas en sí, entiendo que para que un programa
pueda ser efectivo es necesario que se dote al menor de los instrumentos
psicológicos necesarios para de alguna forma cambiar su forma de pensar. Si
estamos ante un menor agresor por VFP, habrá que hacerle ver que lo que hace
no está bien, que ello tiene una serie de consecuencias nefastas a nivel personal,
familiar y social y que además puede tener una repercusión penal. Una vez que el
menor reconozca que lo que ha hecho no está bien, se le debería de proporcionar
una serie de estrategias para solucionar conflictos sin acudir a la violencia
potenciando el autocontrol. Más que «amenazar» con una consecuencia legal
penal, diría que es más efectivo motivar con hacer comprender que sencillamente
se vive mejor si se vive en un entorno familiar y social de forma normalizada, así el
menor verá su propio beneficio en primer lugar994. Así GRANA GÓMEZ,
GARRIDO GENOVÉS y GONZÁLEZ CIEZA: «...En primer lugar, se propone el
desarrollo de un protocolo central de intervención psicológica dirigido a modificar
actitudes y creencias que justifican la violencia y las emociones negativas
asociadas a la misma (por ejemplo, ira y hostilidad), así como los hábitos
agresivos que conducen a la comisión de un acto delictivo. Es importante
considerar en el desarrollo de este programa de intervención las características de
personalidad más importantes en este tipo de población (ej. impulsividad,
búsqueda de emociones y empatia) y que potencian o predisponen al desarrollo
del comportamiento desviado socialmente de los delincuentes».

Estos autores proponen el desarrollo de unos de protocolos de intervención

psicológica que de forma complementaria ayuden a los menores infractores a
conseguir un cambio significativo en su comportamiento delictivo, mediante los
siguientes programas de intervención relacionados: consumo de sustancias,
habilidades prosociales y razonamiento moral, gestión del ocio y tiempo libre y
agresión sexual.

Seguidamente y ya en el ámbito educativo, señalan la importancia del desarrollo

de los siguientes protocolos de intervención: pautas educativas a seguir en el
centro de menores, programa de apoyo a la convivencia familiar y apoyo a los
profesionales que trabajan con menores infractores en el ámbito de la educación
y/o talleres ocupacionales.
BASANTA en su tesis doctoral, Menores en conflicto social: Competencia
Parental, Psicopatía y Otras Variables, hace especial referencia a los programas
de intervención en VFP y alude a la Administración, así: «.. .las intervenciones
profesionales no sólo se han de limitar a una dimensión preventiva primaria por
parte de las administraciones educativas del Estado, sino que desde el ámbito
penal de menores, y específicamente, por parte de la Entidad Pública encargada
en los respectivos territorios de la ejecución de las medidas, se ha de tener
presente aquellos programas de intervención que presten especial atención a los
procesos de apoyo, estímulo y modulación de las prácticas educativas parentales,
figurando tal objetivo en los respectivos Programas de Ejecución de Medida
Individual.»

En otro orden, para que un programa de intervención tenga éxito y la Ley pueda
aplicarse consiguiendo reinsertar al menor, entiendo que ha de cumplir una serie
de requisitos mínimos que seguidamente relaciono y que el lector podrá valorar si
aparecen o no mencionados en los que hemos encontrado en España.

Los principios básicos para que un programa de intervención tenga éxito podrían
ser:

• Programas que inciden en el ambiente del delincuente, familia, sentimientos,

conducta, educación, habilidades999 y sobre todo que busquen una interiorización
de valores.

• Para ello es necesario trabajar el razonamiento, la sensibilidad conductual,

la reflexión, la capacidad de resolución de conflictos sociales y familiares, ampliar
las visiones de la realidad circundante, hacer sentir que la vida de la persona
puede gobernarse a sí misma y empatizar.

• Es muy importante incidir en el autocontrol, elaborar técnicas para desarro-

llarse en sociedad, controlar las emociones1000, tener conciencia de lo que se hace
y su repercusión en los demás.
• Es crucial enseñar a negociar con los demás y dejar la imposición, viendo el
problema o situación en su conjunto buscando y aquilatando varias opciones.

• Claro está que el programa habrá de ser lo más personalizado posible para
que pueda tener en cuenta la realidad personal de cada menor. No es lo mismo
trabajar con menores con recursos intelectuales óptimos que con menores
policonsumidores con una percepción de la realidad alterada.

Entiendo además que es fundamental la realización de un seguimiento del menor

y valorar los logros, por pequeños que sean, marcándose metas factibles a corto
plazo, trabajando la motivación.

• La mayoría de programas proponen una intervención en sesiones

terapéuticas para progenitores e hijos por separado.

• No hay programas en los que se establezca el requisito previo de que cese

la VFP antes de abordar el problema; ello no es así en la forma de intervención de
EUSKARRI, como veremos más adelante.

• Ya que los hijos no suelen reconocer sus actos violentos, es necesario

ponerles en actitud de interiorización y asimilación empática de lo que están
viviendo sus ascendientes.

• No se puede intervenir solamente a las víctimas.

• Una vez que el menor ha vuelto al hogar después de una intervención, no

hay un seguimiento.

• Los programas que sólo trabajan con las madres no son eficaces.

• Es preciso realizar una evaluación al final la intervención, y la mayoría de

programas no la llevan a cabo.
AROCA, BELLVER y ALBA proponen una guía para la elaboración de un
programa en la que hay dos vertientes, una para los padres y otra para los
menores agresores.

• Materiales a utilizar: Estos autores proporcionan un cuaderno de conoci-

mientos para profesionales sobre VFP, en el que se utiliza la pregunta-respuesta
ante todas las cuestiones que se pueden plantear en un caso real y que han de
dominar con solidez. Por otra parte, se propone un cuaderno de orientación
familiar para que los progenitores trabajen una serie de aspectos concretos. Habrá
también un cuaderno de sesiones estructuradas para la intervención con los
progenitores y además se dotará a los mismos de un cuaderno para padres y
madres a los efectos de que adquieran los conocimientos precisos para afrontar
cada sesión de trabajo.

• Objetivos: Comprender bien el problema de la VFP, entender las

características de los hijos agresores, reconocimiento del tipo de agresiones,
asimilar estrategias y técnicas de disciplina y comunicación, asimilar que es
precisa la intervención del padre en el proceso de intervención, reducir y/o eliminar
sentimientos negativos de culpa, fracaso, soledad, etc., ver las consecuencias que
puede tener la VFP si no se soluciona, aprendizaje de técnicas educativas para
ser utilizadas por la pareja, y personalizar al máximo el abordaje del caso.

• Metodología: Se utilizarán los cuadernos para los profesionales y para los

padres para poder seguir las sesiones. Además de utilizar los cuadernos teórico-
prácticos, transparencias, debates, audiovisuales, etc. en trabajos individuales y
en grupo, lecturas y ejercicios escritos, se utilizarán el modelado y el role-playing
para lograr la transferencia y generalización de lo aprendido.

• Temporalización: 34 horas distribuidas a lo largo de dos meses, cuatro

horas serán para cumplimentar las pruebas de evaluación del programa, dos
horas de duración antes y después de su implementación. Hay 24 sesiones
grupales de una hora de duración y 6 sesiones individuales para cada familia de
una hora cada una. En cada sesión se trabajarán dos bloques distintos de una
hora. En cada semana se van a dedicar 4 horas a la intervención presentada en
cuatro bloques.

• Requisitos de aplicación: Los autores de la propuesta del programa re-

comiendan que se aplique por profesionales vinculados al ámbito social, escuela y
salud, como: pedagogos, psicopedagogos, educadores sociales, psicólogos,
criminólogos, médicos de familia y psiquiatras. Se recomienda además que los
profesionales habránde recibir además una formación específica de 40 horas
tratando técnicas como el modelado, role-playing y orientación familiar.

* Evaluación: Aquí se precisa elaborar un diagnóstico de la problemática que se

está tratando y sus características, y valorar si en las actuaciones de los menores
violentos subyacen algunas patologías, para ello será preciso utilizar pruebas
psicométricas que definan lo más afinadamente posible el caso. Entiendo que aquí
es preciso el trabajo de un equipo multidisciplinar, pues por ejemplo un
criminólogo trabajando solo no podrá pasar según que test o elementos de
valoración aparte de su impresión personal.

Los elementos de evaluación del menor buscarán y estudiarán factores como la

impulsividad, el TDAH, el fracaso escolar, etc., todo ello en aras de conseguir
buscar una explicación al caso que se está trabajando.

Seguidamente paso a relacionar un programa guía que he escogido por la claridad

y sistemática que tiene, además de su versatilidad que permite su aplicación a
diversas tipologías de violencia, y más concretamente en la que nos ocupa, la
VFP.

6. PROGRAMA GUÍA DE INTERVENCIÓN CON

FAMILIAS PARA LA PREVENCIÓN DE CONDUCTAS ANTISOCIALES CON

JÓVENES
El fundamento teórico que se plasma en la práctica de esta guía está basado en
una orientación sistémica y psicodramática, si bien su aplicación está abierta a
aportaciones y/o modificaciones, según su autor.

• Introducción: El presente programa está pensado para trabajar con los

menores con conductas violentas, las familias y las instituciones que puedan estar
interviniendo en cada caso, actuando así como complemento, y es ahí uno de los
puntos en los que encuentro se diferencia de otros recursos existentes en España.

• Metodología: Se elabora un proyecto personal desde la perspectiva de la

justicia restaurativa, mediación menor-victima, tratamiento familiar, inserción
laboral, ocio y cultura, siempre adaptándose a cada caso.

• Objetivos: Abordaje de las problemáticas dentro de las relaciones

familiares y que generan actos violentos, creación de un espacio para que las
diferentes familias afectadas puedan compartir experiencias, trabajar las
competencias de escucha y diálogo, buscar nuevas alternativas a las
intervenciones siempre desde la óptica de una máxima flexibilización y trabajar
aspectos de relación interpersonal que puedan resultar útiles en las relaciones de
familia.

• Tipología de familias que pueden acudir a este recurso: Familias que

padecen violencia intrafamiliar, y familias en las que hay un déficit de comunica-
ción que incluso puede afectar a sus relaciones sociales. Se abordan preferen-
temente los casos de familias que presentan situaciones de sintomatología más
severa de estrés familiar, crisis recurrentes, desorganización, abandono de las
funciones parentales, aislamiento, indefensión, dificultades de comunicación, etc.
El recurso se adapta a cada caso concreto, no siendo problema la heterogeneidad
de situaciones.

• Temáticas de intervención para la violencia intrafamiliar: Prevención e

intervención.
• La temática que se trata gravita entorno a los siguientes ejes: Aportación del
conocimiento del entorno de intervención y de los recursos institucionales
existentes, ya sean aspectos legales, sistemas de prevención, protección, reforma
juvenil, conocimiento del medio, etc., identificación de las áreas que generan
conflicto en la familia y su grado de conflictividad, se busca generar un cambio
que sirva para afrontar los conflictos violentos intrafamiliares mediante la
adquisición de una serie de habilidades.

Metodología de intervención

• Taller para padres: Aquí se busca que se utilice el cuerpo y el espacio para
conseguir una participación dinámica con la intervención de dos psicólogos.

Se centra la intervención en que la palabra no esté solamente para ser

escuchada, sino que sirva como elemento de intercomunicación fluida. Para
conseguir objetivos se propondrán tareas a los padres para que vayan realizando
mientras va avanzando el tratamiento, persiguiendo la reestructuración cognitiva.

• Taller de jóvenes: Se parte de la base de que la intervención ha de ser

dinámica, que fomente la participación y la vertiente lúdica. Se pactarán unos
objetivos que se irán consiguiendo mediante las artes y la cultura en general. Se
tratará de implicar a los jóvenes en un proyecto común que sea ilusionante.

Otra característica que rae parece diferente de otros recursos es la utilización de

un psicólogo y de un actor que hará las funciones de auxiliar en el montaje del
psicodrama1015.

• Calendarización: El taller consta de nueve sesiones, con periodicidad sema

nal, siendo la duración de cada una de las mismas de 2 horas y 30 minutos.

Cada sesión se trabaja el mismo día y hora con ambos grupos, para que la familia
pueda compartir el recurso como una experiencia vital conjunta.
• Otras características: Este programa se lleva a cabo de forma itinerante a
lugares geográficos dispersos geográficamente y/o con escasa población que
solicite el recurso. Es también aquí un punto que quiero resaltar, el hecho de ir al
encuentro de las familias que precisan ayuda y que no pueden acudir con
regularidad a las capitales para ser atendidos.

Por el momento las áreas que están atendidas están dentro de la provincia de
Huelva. Es fundamental, la coordinación que se lleva a cabo desde el Servicio de
Prevención y Apoyo a las Familias (Delegación de Igualdad y Bienestar Social de
la Junta de Andalucía en Huelva) con otras corporaciones tales como la
Diputación de Huelva, la Fiscalía de Menores y el Servicio de Protección de
Menores. Así pues se trabaja en consonancia con otros recursos ya existentes
(desde el propio diseño previo de las actuaciones hasta la ejecución de las mis-
mas), tales como los Equipos de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales
Comunitarios de cada zona.

Entiendo que este recurso en un contexto de escasez económica, es muy útil a la

hora de la optimización de partidas presupuestarias, pues se está apoyando a
instrumentos de proximidad, versátiles, y que ya funcionan y no se crea una
estructura ex novo con el coste que ello conllevaría.

• Evaluación: En colaboración con la Universidad de Huelva se están creando

una serie de instrumentos que podrán servir para la evaluación de este recurso
tales como: cuestionarios, mecanismos de difusión, índices de éxito, cuantificación
de la rentabilidad del recurso, detección del grado de satisfacción de los usuarios,
pruebas empíricas, etc.

7. LOS PROGRAMAS PARA EL ABORDAJE DE LA VIOLENCIA FILIO-

PARENTAL, UNA EXPLICACIÓN DESDE SU GÉNESIS

Los programas de intervención en VFP tienen una base de tratamiento psicológico

y/o psiquiátrico. Sin querer ser exhaustivo en este punto, por no ser el objeto
central del presente estudio, ello no obvia a que tenga que hacer referencia
explícita a una serie de corrientes de tratamiento de las disfunciones que afectan a
la mente, y que son de forma sintetizada:

• El modelo biológico: este modelo de tratamiento se centra en las posibles

disfunciones mentales en cuanto a alteraciones orgánicas y/o bioquímicas del
funcionamiento del cerebro. Podemos pensar aquí en casos en los que el menor
es violento con sus padres porque consume tóxicos que le excitan y le alteran las
funciones del cerebro.

• El modelo ecosistémico: Aquí se aborda la problemática mental de la persona

teniendo en cuenta que está ubicada en un entorno concreto; familia, sitúación
económica, nivel cultural, extracto social, etc. Con anterioridad ya he explicado
que el menor violento puede tener como factor que le predispone a la violencia, el
hecho de estar dentro de una familia acomodada y que le ha permitido tener todos
los caprichos que siempre ha deseado, y que no aceptará una negativa por
respuesta.

• El modelo psicodinámico: A mi modo de ver es el abordaje más complejo,

pues proporciona una explicación de la personalidad humana como una serie de
fuerzas intrapsíquicas que darán lugar a necesidades, pulsiones, rasgos y
aptitudes específicas del individuo. El menor violento puede tener conflictos en su
interior, que según este modelo se pueden ir diseccionando y tratando uno por uno
hasta eliminar la problemática. La negociación de las diferentes pulsiones que
tiene el menor tendrá que ser dirigida por el terapeuta que buscará «pactos» que
llevarán al equilibrio emocional.

• El modelo conductista: Aquí se valora que los comportamientos humanos

pueden adaptarse y ser adquiridos mediante el aprendizaje. La evolución de este
modelo es la vertiente cognitiva, que es la base de la mayoría de programas de
intervención en VFP en nuestro país. Aquí se revela fundamental la reeducación
del menor violento mediante terapias que tendrán que hacer cambiar las formas
de captación de la realidad, pensamientos y las reacciones consiguientes a los
efectos de ir abandonando la violencia como forma de actuar para conseguir
objetivos1017.

La Terapia cognitivo conductista puede ayudar a cambiar la forma de pensar

(cognitivo) y como consecuencia actuar (conducta). Los cambios que tendrá que
trabajar el terapeuta si son efectivos, ayudarán a sentirse mejor a la persona que
recibe el tratamiento. No se trabaja tanto sobre el pasado y sobre las causas, sino
que se centra en la búsqueda de solucionesen el momento presente.

Además de lo dicho, un programa parte siempre de uno o varios modelos

explicativos de la VTP que dan consistencia al mismo y que explican su estructura
y fines. Así pues, seguidamente paso a relacionar una serie de modelos que
explican la génesis de la VFP, que luego será abordada por un programa de
intervención concreto en la praxis.

7.1. Modelos explicativos de la VFP

Modelo integrador para la explicación del asalto a los padres de AGNEW y

HUGULEY

Estos autores propusieron en 1989 un modelo que explicaba la VFP con una
relación mínima con el origen y causa de los otros tipos diversos de violencia
dentro de las familias, configurándose pues como un tipo de violencia muy
suigeneris. AGNEW y HUGULEY dan una explicación desde este modelo que
combina la mayor parte de teorías explicativas más utilizadas, con las teorías de
la delincuencia juvenil.

El aislamiento social, el estrés de los padres, las estructuras familiares y sociales,

etc. como causas de otros tipos de violencia, quedan alejados como factores
explicativos de la VFP.
Los autores que menciono se inclinaron a dar una explicación sobre una com-
binación entre las teorías de la violencia familiar con las teorías más utilizadas de
la violencia juvenil, encontrando según ellos una teoría más equilibrada.

El modelo explicativo propuesto, se basa, en las tres principales teorías sobre la

delincuencia: el control social, la asociación diferencial y la tensión, que
incorporarían a su vez variables tradicionales de la violencia familiar. También se
apunta a que a niveles bajos de control interno y externo, hay más probabilidades
de desviación.

Se apunta también a que el comportamiento delictivo será más probable cuando

los menores no mantienen relaciones estrechas con la familia, el mundo
académico y otras instituciones.

Esta teoría habla también de que una posible conducta violenta continuada
quedará reducida en la medida en la que se establezcan cuatro lazos sociales. El
apego es el primero de los lazos, que indica si el menor tiene afecto hacia padres
o maestros. El segundo lazo es el compromiso, que consiste en tener una serie de
relaciones duraderas con actividades como la educación, la buena fama, etc. El
tercer lazo se refiere a mantener actividades convencionales u otras como leer o
participar en tareas. El último de los lazos es el que hace referencia al mayor o
menor compromiso con los valores sociales.

Estos autores proponen como causas decisivas de la VFP las siguientes: Tener
amigos que agreden a sus padres, mostrar aprobación de la delincuencia, percibir
una baja probabilidad de recibir una sanción oficial, presentar lazos de unión
pobres con los padres, y ser de raza blanca. Como factores adicionales
contemplan el aislamiento, el consumo de drogas, el estrés, etc.

Los mismos autores son críticos con este modelo, pues no aprecian con claridad
la relación entre aparición e inhibición del comportamiento violento, requieren el
estudio de variables objetivas y ven necesario incluir variables psicológicas y bio-
lógicas. También consideran que la teoría debería ser probada con datos longitu-
dinales.

Teoría del Aprendizaje social de BANDURA

Se trata de una teoría muy estudiada que pretende explicar el fenómeno de la

violencia centrándose en una serie de variables que pueden comportar
actuaciones violentas, mientras que otras, actuarían en sentido contrario.

BANDURA hace especial inciso en los procesos de aprendizaje y los factores

cognitivos, que a su vez podrán actuar como autorreguladores del comportamiento
humano. Sin embargo, el mismo autor explica que no todo aquello que se aprende
tiene que ejecutarse de forma necesaria. Por el hecho de que un menor vea
conductas en casa de carácter violento, no tiene porque necesariamente
convertirse en un menor violento1019. Cabe entender que aquí entra de lleno el
factor de la resiliencia, como capacidad del ser humano de asumir con flexibilidad
situaciones límite y sobreponerse a ellas. Así pues, BANDURA se centra en 1020:
Factores que propician la violencia, mecanismos autorreguladores del ser
humano, el aprendizaje social de la conducta violenta, factores genéticos y
hormonales que predisponen a protagonizar conductas violentas y la capacidad
cognitiva del ser humano. BANDURA otorga una especial relevancia al aspecto
observacional del ser humano, que a través de la experiencia vivida tendrá mayor
o menor probabilidad de ser protagonista de conductas violentas. Los patrones
violentos a reproducir podrán venir de la misma familia, de la sociedad, de los
medios de comunicación y también de personas que tienen relevancia para la
persona en cuestión1021.

He comentado anteriormente que por el hecho de ver y/o vivir conductas violentas,
ello no tiene que tener un correlato necesario con la actuación de las mismas. Ha
de haber una cognición del sujeto que llevará a reproducir conductas violentas no
solamente de forma inmediata, sino de forma diferida. Para ello es necesario que
se den cuatro procesos, a saber:
• Procesos atencionales: Hay procesos en los que el ser humano atiende y re
produce una serie de conductas y otras no, y ello puede ser explicado porque hay
una previa selección de comportamientos observados, ya sea por una mayor
atracción de lo sucedido, porque la persona que se observa es más atractiva, o
porque resultan más beneficiosos ciertos comportamientos (aunque lo sean
solamente en apariencia). Pensemos en los casos de menores que son violentos
porque grupalmente ven que en pandillas, la violencia les «hace más fuertes» y
consiguen lo que desean.

• Procesos de retención: Estos procesos explican que las personas retengan

conductas violentas que aprendieron en algún momento de su vida y que evocan
para actuarlas tiempo después, incluso cuando ya no hay contacto con los
modelos que influenciaron. Pueden pasar años y que se reproduzca una conducta
que se vivió muy anteriormente.

• Procesos de reproducción motora: Es el paso de la cognición a la

actuación de la conducta violenta. El sujeto, mediante un proceso de organización
de sus ideas, pasa a la acción, para ello es necesaria una capacidad mínima de
intelección.

• Procesos motivacionales: Aquí, según BANDURA, el sujeto va a actuar

de forma violenta porque mediante un proceso intelectual, prevé que su proceder
va a tener éxito porque hay una expectativa de que se repitan situaciones
similares. El mismo autor explica que la motivación positiva y la negativa será
decisivas en el mantenimiento o no de conductas violentas que perdurarán en el
tiempo.

El autorrefuerzo personal, según BANDURA es clave, pues un pleno con-

vencimiento de que un comportamiento violento frecuente puede generar una
autoalimentación de la violencia, y asimismo, de forma contraria, si un sujeto
comprueba que su propia voluntad y capacidad personal son lo suficientemente
poderosas para moldear su conducta en sentido positivo, ello resultará altamente
efectivo en aras de conseguir metas positivas.

BANDURA explica también que existe un control de autorregulación en el

ámbito cognitivo-social, pues el sujeto podrá desvincularse totalmente de lo que
socialmente es aceptado y actuar en sentido inverso protagonizando actos
violentos, pero asimismo, si la sociedad que le circunda tiene un comportamiento
no violento, puede llegar a ser un factor decisivo para que esta idea sea captada y
actuada, cesando la violencia, siempre y cuando haya un proceso de
interiorización.

Modelo de Coerción de PATTERSON

Este modelo explicativo hace incidencia en los factores familiares y de coerción

que van a ser la causa principal de las conductas antisociales y el consiguiente
mantenimiento de las mismas. Así, PATTERSON aporta su explicación partiendo
de un inicio con padres que educan sin seguir un patrón estable, que por consi-
guiente acarreará problemas conductuales del niño, que luego será rechazado por
el grupo de sus iguales y concretándose ello normalmente en un índice de fracaso
escolar elevado. Es entonces cuando el niño para resarcirse de alguna forma ante
toda esta situación, se unirá a grupos o pandillas más o menos rebeldes y
contestatarios, que con mucha probabilidad terminarán provocando un inicio en el
mundo de la delincuencia.

Este modelo explica que las pautas de enseñanza de los padres en los primeros
años de vida del niño, si no son consistentes, son erráticas, o son demasiado
severas, van a provocar problemas conductuales. Si a ello se le suma que el niño
puede ver con frecuencia que los problemas en su casa se solucionan mediante
agresiones, tenemos una situación muy proclive a crear problemas que se verán
reflejados en la conducta del menor.
Será un factor problemático el que los padres ante las peticiones de los menores
actúen sin criterios razonables y lo concedan todo sin más, pero también es un
factor causal, el que los padres actúen con violencia para detener el afán de
demandas filiales, pues según este modelo, el niño va a responder entrenándose
para primeramente soportar los embates violentos de los padres, que tiempo
después van a ser reproducidos por los mismos hijos, es entonces cuando es muy
probable que se entre en una escalada de violencia.

El modelo de PATTERSON nos da en definitiva una explicación que se basa en

una interacción violenta entre padres e hijos que va calando con el tiempo y
que se convierte en un auténtico «combate», en la utilización de «la ley del más
fuerte», y las habilidades prosociales nunca podrán fomentarse en este contexto.

Que el menor viva en una continua tensión entre episodios de violencia en el

hogar, comportará normalmente un fracaso escolar y asimismo, conllevará una
baja autoestima1024 del niño, sentimientos de tristeza y desánimo por parte del
mismo. Aquí estaríamos ya en una segunda fase del modelo de PATTERSON,
que nos explicará este camino hacia conductas antisociales. Más tarde, el menor
se «agrupará» en pandillas que le darán cierta fuerza falsa y seguridad para
sobrevivir en este entorno hostil.

Cuanto más temprano se produzca el comportamiento antisocial, más probabilidad

tendrá de cronificarse, y si ello aparece en edades más tardías, el problema podrá
reconducirse con más facilidad.

Es preciso decir que esta relación bidireccional entre padres e hijos que
interaccionan violentamente, se ve alimentada si existe un contexto social
conflictivo, si hay escasez económica, si hay el factor de exclusión por raza, etc.,
pero todo ello, porque hay una base educacional parental muy deficitaria ya en
edades muy tempranas.
PATTERSON estudió también el porqué del mantenimiento de las conductas
antisociales a lo largo del tiempo, y vieron que ello no tiene una secuencia lineal,
sino circular, es decir, hay una retroalimentación entre variables, un auténtico
«círculo vicioso». Además, si existen cambios sustanciales en la vida familiar y
ello no es vivido de forma racional por los padres, ello va a afectar a las conductas
de los hijos y a veces en proporción desmesurada, pues no tienen una base
educacional y afectiva sólida.

En cuanto a las emociones de los menores, si viven en un estado de hostilidad

continuada en el hogar, éstas, van a ser desproporcionadas, pues no tienen donde
«apoyarse». La baja autoestima, la ira, los temores, la inseguridad, la tristeza, la
angustia, el fracaso escolar, la falta de ilusión por vivir, serán una serie de factores
que acompañarán al menor hacia el destino de las conductas antisociales.

Modelo del Procesamiento de la Información Social de DODGE1026

En las teorías de la cognición social, se nos permite conocer aquellas variables

que nos explicarán la calidad de las relaciones sociales de los menores. La
conducta y la cognición serán elementos cruciales. Desde este modelo se explica
el comportamiento violento basado en una interrelación entre la cognición y la
conducta que se irá modificando a lo largo de la evolución del menor.

DODGE en 1986, habló del Modelo del Procesamiento de la Información Social.

Un enfoque biopsicosocial para la explicación de la conducta social de los
menores, en el que la interacción entre la predisposición biológica, el contexto
sociocultural y la presencia de factores de riesgo, determinan cómo los niños pro-
cesan e interpretan las situaciones sociales y ejecutan unas conductas sobre
otras.

El menor habrá tenido vivencias pasadas en las que pudo comprobar como, por
ejemplo, comportamientos parentales eran agresivos, y que así se solucionaban
los problemas o se conseguían los objetivos. Así el menor va a aprender a actuar
de forma violenta para resolver sus problemáticas sociales. Por lo tanto, aquí
serán decisivos los contextos sociales en los que el menor se desarrolle, porque
de ahí va a extraer conocimientos y pautas violentas o no, que le marcarán como
algo natural, y que le llevará a reproducir comportamientos. La pobreza, la
pertenencia a grupos sociales en riesgo, el rechazo por parte de los progenitores o
de los iguales y las pautas de crianza inadecuadas se han relacionado con una
mayor atribución de hostilidad en la interacción social del menor.

Modelo explicativo de la violencia filio-parental de COTTRELL y MONK1027

Este modelo parte de la base de que existen una serie de factores que van desde
los individuales hasta los macrosociales, con distintos efectos sobre la VFP.

MONK relacionó factores psicológicos, sociológicos y políticos para dar una

explicación al origen de la VFP. Este autor hizo la consideración de factores como
el poder del hombre sobre la mujer en ciertas tipologías de familias inmersas en
relaciones de abuso. Desde el aprendizaje y el modelado, el menor se vería
influenciado al vivir habitualmente situaciones de sumisión, normalmente de la
mujer respecto del hombre.

Asimismo señalaba como factores a tener muy en cuenta la edad y la fortaleza

física de los hijos que va en aumento, la ausencia de límites en las relaciones
familiares, la intolerancia del menor a la negativa y a la frustración, así como el
consumo de tóxicos.

Fuera de la familia, MONK considera factores como el grupo de iguales, el

«etiquetado» prematuro del menor en el colegio o en su entorno social, valores
culturales, niveles económicos desfavorables, situaciones de estrés y aislamiento
social.

Además de lo dicho, MONK habla de factores como el TDAH, la misma

adolescencia con todos sus cambios físicos y/o psicológicos, la dificultad para el
establecimiento de lazo de apego. La falta de autocontrol y la ausencia de senti-
mientos de culpabilidad de los menores agresores también son considerados por
este autor como factores de importancia.

COTTRELL y MONK, en 2004, realizaron una investigación en la que partieron del

modelo ecológico anidado de la VFP. Este modelo explicativo habla de una
interacción entre los niveles ontogenético, macrosistema, microsistema y
exosistema, que darían explicación a comportamientos violentos individuales.
Este modelo explicativo tiene como predictor que cuantos más factores existan en
cada nivel, hay más probabilidad de comportamientos de VFP.

Según estos autores no es necesario que se den todos los factores para que se
desarrollen comportamientos de VFP, sino que puede darse el caso de que un
solo factor sea preponderante sobre los demás e incida con más contundencia.

Teoría de sistemas, modelo sintomático de MICUCCI

Micucci basa su modelo explicativo en la serie de formas de interactuar que

tienen los miembros de las familias y que se van repitiendo, generando y
manteniendo situaciones conflictivas contra los padres.

Este autor habla de la posibilidad que existe cuando hay padres que intentando
resolver la situación conflictiva, lo único que hacen es agravarla y/o mantenerla,
ello entorno a cinco patrones relaciónales.

En primer lugar se identifica un efecto paradójico que consiste en que cuando hay
un hijo en la familia que es violento, la familia se organiza alrededor de él y
modifica sus pautas de conducta porque consideran que el menor violento está
pidiendo ayuda, y por lo tanto se acude en su favor. Puede pasar entonces que
se llegue a una situación de sobreprotección que empeora la situación, pero
también puede suceder que las relaciones se enfríen, no se preste atención al
menor violento, y su conducta se agrave, llegándose a puntos en los que la
violencia puede haberse instalado en la familia, o incluso «enquistado».

En segundo lugar, ya que la familia posiblemente se ha volcado en ayudar al

menor violento, empiezan sus miembros a abandonar sus tareas habituales, en-
trándose en un distanciamiento social entre los padres y la sociedad y el hijo y la
sociedad, restándose así la posibilidad de recibir apoyos externos.

Seguidamente MICUCCI habla de la posibilidad que existe en que los padres vean
a su hijo como el problema de todo, y adopten actitudes de ira, rechazo y
hostilidad.

En cuarto lugar, las relaciones violentas dentro de la familia empezarán a afectar a

los demás miembros, y se señalarán a miembros responsables del problema con
poca objetividad. Por último, cuando los padres han puesto una serie de ilusiones
en su hijo, y ven que cada día se están alejando más de lo que esperaban, los
padres e hijos entran en una espiral de reproches que solamente sirven para
alimentar las situaciones de riesgo de violencia o bien se llegue a la misma sin que
se sepa como parar la escalada. Para MICUCCI buena parte de la solución está
en: Instar a la familia a resolver mejor los conflictos que conlleva la conducta
problemática, el

objetivo no es fortalecer la jerarquía parental, concentrarse en el fortalecimiento de

las relaciones, la mejora del diálogo y la capacidad de resolución de problemas y
el apoyo a los padres a fin de que brinden al joven líneas rectoras para su edad,
basarse en lo que la familia hace bien, poner la conducta problemática en el
contexto de las transiciones evolutivas a las que se enfrenta la familia, expandir el
diálogo más allá de la cuestión problemática inmediata, lograr que los esfuerzos
parentales dejen de estar dirigidos a controlar al adolescente y se orienten a
reconstruir su relación con él, reinstaurar el poder parental sin provocar el
distanciamiento del adolescente, lograr que el adolescente se comprometa con
el tratamiento, hacer hincapié en su papel de educadores y fortalecer los lazos
entre el adolescente y las instituciones sociales1029.

El modelo de intervención de SÁNCHEZ HERAS, RIDAURA COSTA y ARIAS

SALVADOR1030

Las autoras del programa afirman que para poder comprender la problemática de
la VFP, es necesario realizar antes una evaluación muy detallada basada en la
praxis.

En la gran mayoría de casos pudieron comprobar que la problemática de la VFP

es algo aprendido, si bien es preciso valorar cada caso.

Este modelo está enmarcado en la teoría de la psicología cognitivo-conductual.

En este modelo se afirma que la especie del hombre es la única que no transmite
a través de los genes las formas de comportamiento, y que el hombre tiene una
gran capacidad de aprendizaje. Se aprende desde que nacemos, y un problema
psicológico, según esta corriente, vendría explicado por un mal aprendizaje o bien,
por la falta de uno bueno.

El modelo cognitivo-conductual, cuando se refiere a conductas, no lo hace so-

lamente en el sentido de aquello que hacemos, sino que hay una respuesta desde
tres puntos que son: lo que hacemos (respuesta motora), lo que pensamos
(respuesta cognitiva) y lo que sentimos (respuesta fisiológica/emocional). Así,
si existe un miedo, una depresión, un problema de conducta, es porque se ha
llegado allí por aprendizaje, por lo tanto, puede desaprenderse y mejorar la
calidad de vida.

Las conductas tienen tres niveles de respuesta: respuesta cognitiva (pensa-

mientos, imágenes y recuerdos), respuesta fisiológica/emocional (emociones y
sensaciones físicas que dependen del sistema nervioso autónomo), y respuesta
motora (aquellos comportamientos que realiza la persona para modificar su
medio). Así pues la secuencia sería: pensamiento, sensación física, emociones
y conducta que persigue una consecuencia concreta.

Los seres humanos podemos aprender de diversas formas, y conductas positivas

o negativas. Se puede aprender por asociación o condicionamiento clásico, que
consiste en la asociación o apareamiento de un estímulo incondicionado (El) con
un estímulo neutro (EN), que provoca que posteriormente la persona responda al
estímulo neutro con la respuesta que emitía ante el estímulo incondicionado. Así
se asocia un estímulo a otro y provoca la misma respuesta.

Otra forma de aprendizaje es por ensayo-error. Aquí se trata de ir probando

procedimientos para ver si funcionan para conseguir lo que queremos mediante
diversas pruebas, hasta que se consigue el objetivo positivo, la solución. Si no se
encuentra, se sigue probando con diversos sistemas.

La forma quizás más conocida es la del aprendizaje social por modelado o por
imitación. Se produce cuando imitamos la conducta de otra persona que vemos,
pensemos así en niños violentos porque han visto cómo sus padres también han
utilizado habitualmente la forma violenta para interrelacionarse.

Los modelos de aprendizaje no solamente pueden llegar al menor a través de los

padres, si no, a través de los medios de comunicación, videojuegos, parientes,
grupos de amigos, etc. Los menores tomarían ejemplo de todos aquellos que
consiguen lo que quieren, aunque sea de forma violenta.

Otra forma que destacan las autoras es la del refuerzo positivo y del negativo.

Estamos ante un refuerzo positivo cuando recibimos algo que nos satisface
cuando actuamos de alguna forma en concreto, y ello normalmente se prolonga en
el tiempo. Por ejemplo, si voy a entrenar a natación, después siento un gran relax,
que hará que vaya repitiendo el mismo procedimiento.
En la VFP los hijos aprenden que cuando se comportan de manera agresiva
reciben algo positivo (normalmente dinero o cosas materiales^). Por otro lado,
elre-fuerzo negativo, consiste en que cuando se emite la conducta, la persona se
libera o alivia de algo desagradable o que quiere evitar. Por ejemplo, no voy a
estudiar porque me aburre y es pesado para mí, así que prefiero jugar con una
consola.

Que una conducta se mantenga en el tiempo va a depender de si hay refuerzos

positivos a lo largo del tiempo.

Es el Condicionamiento Operante (CO) el que explica el mantenimiento de las

conductas. Una vez hemos emitido la conducta, que hemos aprendido inicialmente
por asociación, por imitación, etc. Esa conducta provoca cambios en el ambiente
externo o interno.

Los refuerzos pueden ser emitidos por personas como los padres, familiares,
profesorado, etc. Si el refuerzo viene de alguien ajeno a mí, estamos ante el
refuerzo externo. Sin embargo, si las consecuencias vienen porque he realizado
una acción positiva diversas veces y he obtenido recompensa, la consecuencia es
interna. Pensemos en la satisfacción que tenemos cuando hacemos un duro
entrenamiento de-potivo y después nos sentimos mucho mejor.

Puede darse el caso de recibir refuerzo externo e interno posteriormente.

Las autoras de este modelo, entienden que el problema de la violencia ejercida de

los hijos e hijas hacia los padres tiene su origen fundamentalmente en dos formas
de aprendizaje: modelado y/o refuerzo, ya sea por parte de los propios padres o
de otros agentes socializadores. La continuidad de las conductas existirá si los
refuerzos siguen. Es decir, si un menor amenaza a su padre o madre para que le
proporcione dinero y no saben limitarle, el menor lo seguirá haciendo. No
olvidemos que los padres también dan a los hijos lo que quieran para «ahorrarse
una bronca más» o bien «otro follón más en casa».
Entiendo que aquí será fundamental educar a padres y menores en cuanto a
entender lo que es positivo o negativo de verdad, porque en la mayoría de las
ocasiones, estamos ante casos de percepciones falsas o de intereses innobles.

Una Comprensión Ecológica de la Violencia Filio-Parental. La Escuela Vasco

Navarra de Terapia Familiar y EUSKARRI1031

Este modelo de comprensión de la VFP parte de la base de que es preciso el

abordaje lineal desde el sistema legal, en el que hay que diferenciar bien a
víctimas

y victimarios.

La comprensión ecológica indica como factores que influyen en la aparición y

mantenimiento de la VFP los siguientes:

• Factores individuales: que identifican como causa la personalidad del agresor

y posibles patologías. Asimismo se señalan como factores que influyen a la
aparición de la VFP los siguientes: baja autoestima, egocentrismo, impulsividad y
ausencia o disminución de la capacidad empática, TDAH, trastornos de la
personalidad y trastornos de ansiedad.

• Factores sociales: que están en íntima relación con los patrones de estilo
educativos. Aquí se relata la incidencia mayor de la VFP por la dificultad en el
mantenimiento del orden y disciplina a causa de: El incremento de parejas que
sólo tienen un hijo, que será el «rey de la casa», el incremento de la
monoparentalidad, padres que tienen hijos en edades avanzadas y a los que les
cuesta mantener las normas familiares por la mengua de su energía, muchas
horas de trabajo de los padres y poco tiempo de dedicación a los hijos, pues se
llega cansado a casa y se intenta que no haya conflictos con el hijo, que puede
abusar de esta situación con conductas disruptivas, la falta de colaboración de los
padres hacia el profesorado, una sociedad que facilita el acceso a medios
audiovisuales violentos a los hijos, y una sociedad basada en el nihilismo y el
hedonismo.

• Factores familiares: son el eje sobre el que gravita el presente abordaje

sistémico. Se indica que es fundamental la comprensión desde la circularidad, es
decir, desde las relaciones entre los miembros de la familia que sufre la VFP, que
se van autoalimentando de forma circular como en un círculo vicioso que no
terminaría jamás. Será preciso el conocimiento a fondo de los miembros familiares
y de las relaciones entre estos, para poder modificarlas cuando se identifican
anomalías que causan violencia.

El modelo sistémico estudia la interrelación familiar y los modelos de familia, así

como la dinámica familiar, posibles antecedentes familiares de violencia, estilos
parentales, relación entre los cónyuges, relaciones patógenas, etc.

Siguiendo a CAPvMEN: «El enfoque sistémico, también conocido como ecológico

o estructuralista pone el énfasis en las relaciones en el interior de la familia en el
presente, revalora el rol del «paciente designado...».

Hay dinámicas familiares de riesgo que se repiten, como puede ser un conflicto
en la relación conyugal en el pasado o actual, que puede generar una debilitación
en los esquemas educativos de la familia, e incluso puede afectar a la misma
jerarquía familiar, que a su vez afectaría a la imposición de normas y límites.

Según este modelo sistémico, cuando hay un conflicto conyugal, puede suceder
que el hijo se posicione por uno de los progenitores e incluso llegue a aliarse con
él, máxime cuando hay una posible fase de monoparentalidad. El hijo intentaría
después «despegarse» de esa relación tan próxima y llega a utilizar la violencia
para poder conseguir lo que desea en cada momento.

Hay una serie de factores familiares que favorecen la aparición de VFP, a

saber: tener en la familia la violencia como habitual herramienta en la resolución
de conflictos, padres permisivos en exceso, padres sobreprotectores, padres con
insatisfacción en ser precisamente padres, parejas que se enfrentan con
frecuencia ante sus hijos y padres que están excesivamente apegados con sus
hijos.

Esta visión sistémica señala tres pilares fundamentales que pueden afectar a la
aparición de la VFP, y que son: La jerarquía y señalamiento de normas, la
protección de la imagen familiar, entra aquí la vergüenza de reconocer que tu
propio hijo te está maltratando, y la separación y fusión. Puede llegarse a casos
de pseudoincesto y de relaciones que son tan estrechas como insanas, así como
la figura del padre que es más amigo que padre y pierde la autoridad.

En esta visión de la VFP se especifica la importancia del cese lo más pronto

posible de la violencia por parte del menor, y que se tendrá que trabajar sobre el
mismo, sin embargo, se señala que si no hay un abordaje completo de las
relaciones intrafamiliares, los episodios violentos podrán retornar, e incluso con
más virulencia.

El trabajo simultáneo desde la individualidad, el factor social y el familiar, se

revelan aquí como puntos decisivos. Pero además, se explica que será preciso
reconstruir la organización jerárquica alterada, y rehacer la relación entre padres e
hijos que ha resultado dañada.

Explicación desde el modelo procesual de GRANT

Este modelo explica la etiología de la psicopatología infanto-juvenil desde una

perspectiva dinámica identificando una serie de factores que están en relación:

a) Los estresores que contribuyen a la psicopatología.

b) Los moderadores que influencian la relación entre estresores y

psicopatología.
c) Los mediadores que explican la relación entre estresores y psicopatología.

d) Hay especificidad en la relación entre estresores, moderadores,

mediadores y psicopatología.

e) La relación entre estresores, moderadores, mediadores y psicopatología

son dinámicas y recíprocas.

La VFP se entendería así como el trastorno o la patología resultante de la

interacción entre unos estresores, variables mediadoras y variables moderadoras,
que junto con la patología, interaccionan entre sí de una forma concreta.

• Estresores: Son eventos vitales, mayores o menores, así como toda

condición crónica que pueden contribuir a la patología a través de los mediadores
y que a su vez pueden estar influenciados por la patología. Los estresores
pueden dividirse en: situaciones personales de los miembros de la familia, salud
mental, capacidad de afrontamiento ante acontecimientos vitales y ante
situaciones socio-familiares.

• Situaciones personales: Aquí estaría la adolescencia como un período de

cambios que a veces el menor no entiende y demuestra conductas de irritabilidad
e inadaptación social, cuando no, se integra en grupos (pandilleros) que le
refuercen la construcción de su personalidad.

El período de la adolescencia es complejo y lo que parece estar claro es que es un

momento de múltiples cambios en un lapso de tiempo relativamente corto, que
pueden generar conñictos con los padres y también en la sociedad.

En esta etapa, es fundamental que se puedan asignar todos los recursos posibles
para ayudar al menor en un momento tan crítico y cambiante.

• Salud mental: La salud mental de los menores y la de los progenitores son

estresores importantes. Pensemos en padres que padecen enfermedades
mentales y que no pueden ejercer de padres total o parcialmente. En estos casos
el menor puede crecer con un resentimiento por haber vivido con un progenitor
que no puede desarrollar su rol, estaríamos ante una conducta del menor de
vigilancia que podría causar tensiones.

• Factores psicológicos: como el temperamento, la falta de empatia, un

descontrol de las emociones, el TDAH, etc. son disfunciones que si las padece el
menor se incrementa la probabilidad de ser actor en conductas de VFP.

Dentro de este ámbito encontramos situaciones vitales traumáticas que pueden

afectar al menor, ya sea el fallecimiento de un progenitor, separaciones
conyugales, etc. Los acontecimientos traumáticos de esta índole, afectan ya de
por sí a toda la familia, pero el menor, por falta de madurez, no controla su
situación emocional y puede desbordarse en conductas violentas. Sería más la
forma de vivir los acontecimientos, que ellos mismos, lo que afecta
directamente a los menores.

La violencia paterno-filial y la violencia de género son parte de este tipo de

estresores que coadyuvan a desencadenar conductas violentas del menor hacia
los padres, pues el menor verá como en su propia casa las situaciones se
resuelven de forma violenta, y ellos también terminarán por aprender este
proceder, avalando esta tesis BANDURA mediante la teoría del aprendizaje social.

Los movimientos migratorios de la familia del menor también son estresores

cuando éste es incapaz de vivir los acontecimientos que suponen un cambio de
residencia: cambios de habitat, costumbres nuevas, conseguir socializarse, etc..

• Moderadores: Son variables que relacionan a los estresores con patologías

a través de la repercusión de las mediadoras. Estaríamos ante factores predispo-
nentes o factores protectores a la VFP.
Los factores familiares pueden ser referentes a las características socio-familiares,
estilos de educación, adaptación a la familia, entorno social, apego a los padres,
etc.

La VFP puede darse en todo tipo de familias, pero son decisivas las caracte-
rísticas socio-familiares como: tipología de familia, edad de los miembros de la
familia, capacidad económica y existencia de familias monoparentales.

Si no hay una jerarquía clara en la familia, aumenta también la probabilidad de

que en el seno de la familia exista VFP.

Como moderador existen también los estilos educativos de los que he hablado
anteriormente con detenimiento.
La existencia o no de una red social de apoyo es otro de los moderadores que
señalan PLAZAZOLA, RUIZ y MONTERO'041. Pensemos que buscar apoyo entre
los amigos puede ser un factor que acreciente la ira del menor violento, pero por
otra parte puede ser un factor positivo en cuanto los padres podrán obtener
mayores herramientas de formación, protección, anticipación de riesgos,
intercambio de experiencias, etc.

La adaptabilidad familiar se señala como uno de los aspectos a tener muy en

cuenta desde este modelo explicativo de la VFP Esta adaptabilidad es la capa-
cidad que tiene la familia a adaptarse a los cambios que se irán sucediendo en el
seno de la misma a lo largo de los años, ya sea en los roles que adoptan sus
miembros o las reglas de actuación entre los mismos. Si la familia es demasiado
rígida, puede tener problemas de VFP con más facilidad.

El género de los integrantes del sistema familiar hay que tenerlo en cuenta. Se
apunta que las madres son más proclives a sufrir VFP, pues suelen ser las que
más se involucran en la educación de los hijos, y por lo tanto hay más facilidad de
tener enfrentamientos, si bien con la incorporación progresiva de la mujer al
mundo laboral, esto está cambiando.

En cuanto a si son los niños o las niñas las que protagonizan con más frecuencia
VFP, la doctrina no es unánime, si bien existen estudios que indican que los niños
llevan a cabo una violencia de carácter físico y las niñas de modo psicológico con
más frecuencia.

El tipo de apego desde edades tempranas puede ayudar a comprender el origen

de la VFP, pues hay estudios que indican que un apego positivo con los padres
cuanto antes, puede reducir las posibilidades de haber VFP en el seno de la
familia, así BOLWBY.

• Mediadores: Son las variables que se activan, desencadenan o

directamente son causadas por la experiencia estresante y que sirve ello para
poder explicar la relación entre el estresor y la psicopatología de en nuestro caso,
la VFP, así GRANT.

Pueden ser consideradas variables mediadoras: Dinámicas de la familia (trian-

gulación, relaciones fusiónales, etc.), características de los hijos, en cuanto a
estilos y esquemas de cognición.

CALVETE, ORUE y SAMPEDRO, encontraron que desde un punto de vista

cognitivo, los hijos que expresaban violencia en las relaciones con sus padres, se
caracterizaban por baja autoestima, alta puntuación en depresión, así como
creencias de grandiosidad y justificación de la violencia.

El modelo procesual de GRANT pretende dar explicación a los problemas de

violencia intrafamiliares que van más allá de las causas y los efectos. Este modelo
estudia además de las relaciones entre los diferentes factores, el peso o
importancia de los mismos en la generación de los actos violentos.

Este modelo entiendo que permite además valorar si existen estresores con
antelación a episodios violentos, teniendo en cuenta las relaciones entre las
causas, cosa que permitirá trabajar con mayor eficacia la VFP desde la
prevención.

El Síndrome del Emperador de GARRIDO GENOVÉS

Ya el nombre que utiliza GARRIDO GENOVÉS es revelador, nos habla de un

síndrome del «Emperador», haciendo referencia a los emperadores romanos que
tenían un poder absoluto y que tenían el derecho de vida y muerte de los
habitantes del territorio que dominaban con sólo levantar o bajar el dedo pulgar; no
olvidemos que los emperadores llegaron a autodenominarse Dominus et Deus,
con un poder omnipotente.

Así, este autor hace un paralelismo entre los emperadores romanos y los menores
que cuando desean algo de sus ascendientes lo quieren de inmediato, pues de lo
contrario tienen comportamientos violentos, que si se repiten acaban
atemorizando a los miembros del núcleo familiar y consiguiendo sus deseos.

GARRIDO GENOVES define el citado síndrome como: «...la disposición

psicológica que caracteriza a los hijos que maltratan a sus padres (psíquica o físi-
camente) de forma continuada o habitual, sin que estos puedan ser considerados
'malos padres'», y sigue «...la violencia hacia los padres exige que el niño no
haya desarrollado la conciencia (principios morales que incluye el sentimiento de
culpa), como consecuencia de una empatia muy limitada y unas creencias
distorsionadas (o desadaptadas) acerca de la relación padres-hijos..».

GARRIDO GENOVES prima los factores neurológicos y genéticos que

obstaculizan la socialización del menor, los factores ambientales y socio-culturales
en este modelo explicativo serían secundarios, en contraposición a URRA
PORTILLO.

Este modelo explicativo elaborado en España y siendo pionero, tiene como

objetivo el dar una explicación a la VFP, incidiendo en una serie de variables, a sa-
ber1051: El haber presenciado los menores conductas violentas protagonizadas por
sus ascendientes, comportamientos violentos de los padres hacia los menores,
observación por parte de los menores de comportamientos violentos dentro de la
familia y de forma habitual, comorbilidad entre trastornos mentales y consumo de
drogas.

GARRIDO, además afirma que el menor agresor tiene una ausencia de

principios morales y culpa como consecuencia de una falta de empatia.
Asimismo este autor plantea la cuestión a través de dos vías:

a) Habría presencia de trastornos psicopatológicos como el Trastorno de Déficit de

Atención con Hiperactividad o Trastorno Negativista Desafiante, entre otros, a los
que si va unido un componente de psicopatía, los menores acaban
protagonizando conductas delictivas, realizándose también en la familia.
b) No habría comportamientos delictivos, pero sí comportamientos violentos en el
seno de la familia y más concretamente contra los ascendientes. Estos com-
portamientos se explicarían por una nula o baja empatia y una insensibilidad
notoria, serían los menores sin sentimientos de culpa.

Así pues, estamos ante un modelo cognitivo-conductual que da explicación desde

una perspectiva biologicista.

GONZÁLEZ ÁLVAREZ indica que no podemos estar ante un modelo explicativo

suficientemente representativo, por cuanto se centra en la explicación de
solamente el 10 % de los menores protagonistas de VFP.

Teoría ecológica de BRONFENBRENNER

Según esta teoría cada persona es afectada de modo significativo por las inte-
racciones de una serie de sistemas que se superponen:

• Microsistema: Patrón de actividades, interacciones sociales y roles

sociales. La familia, el aula, es decir, el ámbito más próximo del individuo.

• Mesosistema: Interacciones entre los microsistemas.

• Exosistema: comprende aquellos entornos sociales en los que la persona

no participa activamente pero en los que se producen hechos que sí pueden afec-
tar a los contextos más cercanos a la persona, como el grupo de amigos de los
padres y hermanos, o los medios de comunicación.

• Macrosistema: Los valores culturales y políticos de una sociedad, los

modelos económicos y condiciones sociales.

• Cronosistema: Consistencia o cambio en el individuo y el ambiente. Mo-

mento histórico en el que vive el individuo.

• Globosistema: Hace referencia a la condición ambiental (desastres

naturales o amenazas).

• Tecnosubsistema: El tecnosistema incluye la interacción del niño con

elementos de la tecnología de la comunicación, información y recreación tanto
vivientes iguales, como no vivientes -hardware-.

Así, esta teoría forma parte de las teorías dialécticas contextúales que explican
el cambio de conducta del individuo a través de la influencia del entorno o medio
siendo, por lo tanto, un cambio multidireccional (según la cultura un individuo será
de una manera de ser diferente a otro), multicontextual y multicultural.

Sostenía que las fuerzas de la política internacional y tradiciones culturales,

aparentemente distantes, podían ejercer un impacto en cada persona en
desarrollo. Por ejemplo, la guerra de Irak puede deprimir a cualquiera o causarle
algún tipo de involución.

Otro aspecto de su teoría es el efecto mariposa, un pequeño cambio en la vida

del sujeto, puede provocar un efecto enorme en un sistema dinámico, es decir,
Bronfenbrenner se preguntó si el aleteo de una mariposa en Brasil podría producir
un tornado en Texas, pronunciada por el experto en clima Edward Lorenz. La posi-
bilidad de que un estímulo pequeño pueda provocar un gran movimiento se aplica
a los pensamientos y las acciones de los hombres así como a las ciencias
naturales. Un cambio mínimo, un pequeño gesto o una sola palabra pueden
generar un efecto impresionante.

Revisando la bibliografía especializada podemos encontrar además otros mo-

delos, como el de DUFFY y MOMIROV que indican que para dar explicación a la
VFP es preciso tener en cuenta la teoría del intercambio y la del apego, puesto
que en las familias donde se sufre la VFP hay un vínculo entre el progenitor/hijo
debilitado.
RYBSKY defiende que las teorías del aprendizaje social, los sistemas familiares y
del estrés nos aportan una explicación más completa, pues es en las mismas
donde se indica la posibilidad real de que haya una violencia ejercida de los hijos a
sus progenitores y otros miembros de la familia.

8.LOS PROGRAMAS DE INTERVENCIÓN EN VPF MÁS REPRESENTATIVOS

DE ESPAÑA

He podido encontrar en España una serie de programas que están consolidados,

de los que existe publicación, datos sobre su aplicación, que se implementan
ya en varias CCAA, y que además disponen de datos sobre su eficacia.
Seguidamente paso a relacionar los ejes básicos de estos programas.

El programa de la Escuela Vasco Navarra de Terapia Familiar y Euskarri1056

Los autores de este programa de intervención reconocen lo complejo que es el

abordaje de la problemática de la VFP, y apuestan decididamente por elaborar un
protocolo que permita aportar unas pautas concretas de intervención con la
familia y los menores, optándose en primer lugar por la familia, siempre intentando
conseguir una colaboración.

Después de la intervención familiar se propone intervenir de forma individual a la

pareja, fratría u otras combinaciones del núcleo familiar.

En EUSKARRI se graban todas las sesiones en vídeo y se visualizarán por todo

el equipo de intervención a los efectos de revisar y resumir detalladamente cada
caso. De forma periódica se realizan sesiones clínicas para el análisis de casos
concretos por parte de los profesionales del centro.

La intervención que se propone y describe más abajo, estaría dirigida a familias

con hijos de cualquier edad, o de instituciones de tutela y acogida de menores y
jóvenes, que practican de forma reiterada conductas de violencia física
(agresiones, empujones, arrojar objetos) verbal (insultos repetidos, amenazas) o
no verbal (amenazas de agresión, rupturas de objetos apreciados) hacia los
padres o adultos que ocupan su lugar.

• El protocolo de atención: El protocolo de Euskarri son una serie de

actuaciones tipo, pero que pueden y deben adaptarse a cada caso concreto. En
primer lugar, tienen como objetivo el cese de la violencia y además se busca que
no haya reincidencia, o al menos se intenta prevenir. Todo ello se lleva a cabo
promoviendo una serie de cambios en las relaciones de los miembros de las
familias.

• El punto de partida: En el punto de partida de Euskarri se deja muy claro

una serie de premisas, que son: Que la terapia que se va a desarrollar buscará el
bienestar de todos los miembros de la familia con el cese de las conductas
violentas y se remarca que la violencia dentro de la familia es injustificable e
inaceptable. Creo que este punto es muy importante, pues en ocasiones la
violencia es aceptada socialmente, CALVETE y ORUE apuntan que: «En el
ámbito de la conducta agresiva, entre los posibles mecanismos cognitivos
mediadores destaca, por la atención que ha recibido recientemente, el esquema
de justificación de la violencia. Este esquema hace referencia a la idea de que
la violencia puede ser aceptable en ciertas ocasiones.. .».

Los terapeutas no van a «juzgar» a nadie, sino a ayudar a solucionar la situación y

que se implique cada uno de los miembros de la familia en un objetivo común.

• La recogida de información: Los casos llegan a Euskarri a través de: la

familia, agentes sociales externos (escuela, servicios sociales, diputación, justicia
juvenil, etc.).

Los autores de este protocolo dejan claro que a veces hay que actuar en casos de
urgencia, pero que ello no debe entorpecer el trabajo terapéutico con un plan de
trabajo previsto y pautado previamente.
Los primeros datos que se tomarán del caso los recogerá un miembro del equipo
pero no un terapeuta, mediante llamada telefónica o de forma presencial. Aquí se
tomarán todos los datos posibles para que no quede ningún dato importante
olvidado. El centro transmitirá siempre una imagen de objetividad y
transparencia, sin prejuzgar a nadie. Si hubiere algún caso que estuviera dentro
de los criterios de inadmisión como podrían ser los consumos de tóxicos, se
tendría que avisar para que la familia buscase otro recurso.

Después de la toma de los datos se van a decidir los miembros de la familia que
van a intervenir en la primera sesión de trabajo, y también si va a ser necesario
que acuda también el profesional que ha derivado el caso, como pudiera ser
adexem-plum, un miembro de servicios sociales.

• La fase inicial: Se llevará a cabo con todos los miembros de la familia con una
periodicidad de una sesión cada dos semanas, y allí se hará una lectura de toda
la problemática que acontece.

Antes de la primera entrevista se firmará un contrato con los objetivos de:

Analizar con la familia el problema que les afecta de VFP, valorar las posibles
intervenciones y realizar un plan previo.

Esta fase inicial, termina con una propuesta de intervención que se formalizará
con un contrato terapéutico. Si no es posible su intervención, no se estima
necesaria la misma, o bien, no hay un acuerdo con la familia, se da el alta o en su
caso se deriva a otro recurso.

• Objetivos: Recepción de la familia, explicándoles con detalle cual es el

contexto de la situación en la que se encuentran, implicación de todos los
miembros de la familia, y obtener la información necesaria para una posterior
intervención, crear un ambiente de escucha y confianza que facilite la
comunicación y expresión de toda la problemática, exploración de la problemática
generada valorando las interacciones entre los miembros de la familia,
comprobación sobre si hay otras personas vinculadas a la problemática de la VFP,
búsqueda de soluciones, negociación de la terapia a seguir, y valoración sobre
si ya han existido intentos de solución previos.

Los objetivos que se buscan acerca de la conducta son: Exploración de la

conducta violenta y de las relaciones dentro de la familia, buscar si hay conductas
que se repiten entorno a la VFP, detallar el papel de cada miembro de la familia,
valorar si las conductas violentas se minimizan o se realzan, para proceder a
ajustarse a la realidad, transmitir que la VFP se puede controlar si hay una
colaboración entre todos los miembros familiares, reconocimiento del posible
sufrimiento, hacer entender que la violencia es un medio para obtener poder, ser
claros, directos y transparentes, aunque hay que ser conscientes de que habrá
puntos que no gustará escuchar, no culpabilizar a nadie de la situación y
formalización de un pacto de no violencia que perdure al menos durante la
intervención.

En este protocolo se dejará claro a la familia que la institución es independiente

de las entidades que hayan podido derivar el caso. Puede suceder que se haya
llegado a este recurso de forma coercitiva, pues ahí habrá que explicar claramente
el papel de cada entidad en la terapia, y que ésta se llevará a cabo por los
profesionales de Euskarri.

• Entrevistas: Ia Entrevista: Se buscará la acomodación de la familia haciendo

comprender que entre los miembros hay circularidad y se incidirá en la misma, se
buscará obtener una situación lo más detallada posible de lo que ha llevado a la
familia a la VFP, desde su comienzo hasta el momento de la intervención que se
inicia, se indicará el sufrimiento de cada miembro de la familia y se formularán
hipótesis; 2a Entrevista: Acomodación, circularidad y descripción, si es que no ha
cesado la violencia, se valorará la posibilidad de la realización de un pacto de no
violencia, como mínimo mientras dure el tratamiento, se buscará la implicación
de todos los miembros de la familia, se explorará cómo funcionan las relaciones
familiares conforme a lo que ha llegado a acontecer, se procederá a la iniciación
del genograma familiar y se trabajará con el mismo, incidiendo en posibles
conexiones y antecedentes de violencia; 3a Entrevista: Continuación y
finalización del genograma; 4a
Entrevista: Se concluye con lo trabajado en las tres primeras sesiones, se marcan
unos objetivos claros a conseguir, se incidirá en el compromiso de un pacto de no
violencia, pues si no se ha conseguido, no se puede continuar el trabajo.

El pacto está propuesto por los profesionales del centro y tiene como objetivo el
fomentar la discusión y valorar quien lleva a cabo incumplimientos, en el caso de
haberlos. Si la violencia no cesa, el problema ya no está solamente en manos de
la familia, sino del equipo terapéutico, la responsabilidad de la marcha de los
acontecimientos ahora está compartida.

Después de esta entrevista, se llevará a cabo un plan de trabajo terapéutico, se

indicará la frecuencia, de sesiones, duración, personas o sistemas familiares con
los que se va a trabajar y unos objetivos a alcanzar.

• Revisión de objetivos y supervisión: Después de esta primera fase se rea-

liza una primera supervisión en base a: Si se ha conseguido la implicación de toda

la familia, si se ha conseguido hacer entender que los terapeutas son
independientes del organismo que ha derivado el caso, si se ha conseguido de
forma detallada una relación de cada episodio de VFP, si se ha podido conseguir
estudiar el funcionamiento de la familia, y especialmente en lo que se refiere a las
conductas violentas. Se valorará si se han intentado las soluciones propuestas y
se valorará si se fia podido terminar el genograma. Se verá si ha habido episodios
violentos previos, se revisará si se ha negociado y firmado el contrato
terapéutico, se valorará si se ha redefinido la conducta violenta en la. familia, se
valorará si se ha conseguido realizar una hipótesis, se revisará si ha habido una
definición común de demanda y si se han conseguido los objetivos marcados.
Aquí el protocolo indica que puede ser un buen momento para la realización del
contacto con quien derivó el caso.

Fase Media: Objetivo general: Lo que se busca es el cese de la VFP mediante

cambios en la forma de interrelacionarse los miembros de la familia. Además se
incide en conseguir un desarrollo de un Plan de Intervención Tera-péutica.

Objetivos específicos: Desarrollar el vínculo terapéutico, proposición de al-

ternativas, trabajo sobre toda la información que se ha obtenido, recopilación de
todo lo que atañe al funcionamiento familiar, se revisan y se reformulan las
hipótesis iniciales, se indican de forma aproximada las sesiones que se llevarán a
cabo para la ejecución del plan terapéutico, así como se especifican los miembros
o sistemas familiares que habrán de intervenir, se puede valorar una intervención
particular a algún miembro que por sus características o relación sea preciso, y si
hay entrevistas individuales, siempre se llevarán a cabo en consonancia a la
intervención grupal familiar. El trabajo individual puede dirigirse a: El trabajo de
toda la información obtenida en la fase inicial, recopilación de información,
identificación de situaciones externas y que pueden favorecer conductas
violentas, se ayuda a la identificación de emociones internas, en especial a las
conducentes a la ira, a los efectos de prevención. Se exploran las áreas que
padecen sufrimiento, se potencia el autocontrol, y si es necesario, se utiliza
medicación, se trabaja con la red social del menor para que pueda reforzar el
tratamiento, y se incide en las interacciones familiares del momento. Cada
cuatro sesiones se lleva a cabo una supervisión y contactos con quien ha llevado
a cabo la derivación.

• Revisión de Objetivos: Aquí es el momento en el que se revisan los objeti-

vos mediante la formulación de una serie de cuestiones que previamente se han
abordado y que son: ¿Se ha llevado a cabo un plan terapéutico?, ¿se ha
realizado una revisión y en su caso se han formulado nuevas hipótesis?, ¿se ha
podido proceder a identificar actitudes proclives a la violencia?, ¿en su caso, se
ha podido intervenir?, ¿se han podido explorar zonas de sufrimiento que podrían
estar subyacentes?, ¿se ha podido abordar el control de impulsos?, ¿se ha
podido intervenir en la red social?, ¿han habido suficientes modificaciones en la
familia para evitar futuros episodios violentos?, ¿ha habido alguna agresión?. Si
han habido agresiones, ¿han habido las suficientes modificaciones familiares
después del transcurso de cuatro sesiones?.

• Fase final: Objetivo general: Finalización del abordaje terapéutico,

acordándose actuaciones y seguimiento posterior.

• Objetivos específicos: Finalización de tareas que quedaron inacabadas

en la fase intermedia, realización de un balance de lo actuado, y se acuerdan los
contactos necesarios para poder realizar un seguimiento.

En la medida en la que se va llegando al final del tratamiento se llevará a cabo una

sesión clínica para que los distintos profesionales puedan valorar la evolución,
continuar el tratamiento o finalizarlo.

Se hablará con la familia para informar de todo lo que se ha podido ejecutar en el

plan terapéutico. Si se decide finalizar el tratamiento se comunica a la familia,
siempre de forma consensuada. Puede darse el caso que tenga que continuar el
trabajo con algún o algunos miembros de la familia. Puede suceder también que
se derive a la familia a otros recursos.

En su caso, se realizará un informe completo para los organismos que derivaron

el asunto.

• Revisión de objetivos: Se vuelve a realizar una profunda revisión sobre los

logros alcanzados en el tratamiento como son: Si ha cesado la violencia, si ha
habido un balance, si han habido cambios en la familia, si han quedado tareas
pendientes, si hay un acuerdo de seguimiento de la familia, si ha habido una
anotación suficiente de todo lo acontecido en la familia, y si se han hecho todos
los informes pertinentes.

Intervenciones específicas

• Intervención en familias monoparentales: Las familias monoparentales

registran mayor frecuencia de casos de VFP. Hay que tener en cuenta que en
estos casos la relación entre el hijo y el padre/madre es muy estrecha, y cuando
aparece el momento de la progresiva autonomía del hijo, la situación es de mayor
riesgo.

Llegados a este punto se procede a: Investigar sobre la relación emocional entre

padre/madre e hijo/a, se indaga sobre posibles límites, se focaliza la atención
sobre el padre/madre que convive con el hijo/a, se investiga sobre la relación
entre el hijo/a y el padre/madre que no conviven, a los efectos de, en su caso,
promocionar un acercamiento, se trabajan los posibles sentimientos de culpa, se
investiga sobre actos violentos previos, y si se precisa, se llevan a cabo
intervenciones facilitadoras de la separación.

• Intervención en familias con ambos progenitores: Hay una hipótesis

disfuncional que se expresa en este protocolo en cuanto hay progenitores que
conviven con el hijo/a y que a veces tiene como trasfondo una crisis
matrimonial que incluso conlleva a manifestarse en faltas de autoridad de los
padres o ausencias de límites.

Hay situaciones en las que los padres con la finalidad de mantener a toda costa
el matrimonio, permiten a su hijo cualesquiera conductas, o incluso llegan a
simular que no existen las mismas.

Se hará énfasis en: El estudio de las relaciones de la pareja, llegar a un acuerdo

con los padres para que actúen de determinada forma ante actitudes violentas del
hijo, valorar si los padres son capaces de poner límites y hasta donde, se valora
lo que hace una parte de la pareja cuando la VFP es ejercida solamente contra
una parte, se busca si hay posibles secretos escondidos, ver si ha habido actos
previos de violencia, y se exploran mitos familiares que favorezcan la aparición de
violencia.

• La intervención en familia que acude bajo coerción (puede pensarse en la

legal) a terapia: Aquí la actuación tiene sus peculiaridades, y las pautas pueden
venir establecidas por el juez, teniéndose que adaptar el protocolo a cada caso. El
contrato puede venir ya establecido por la justicia.

Se valorará aquí el aspecto motivacional de la familia, si hay obligaciones ju-

diciales a cumplir, hay que estudiarlas con detalle. Si además hay profesionales
que ya están interviniendo, es preciso ponerse en contacto con ellos para que
informen y colaboren. En estas situaciones el menor será culpable técnica-
mente, y ahí es donde hay que trabajar con mucho detalle y personalizando al
máximo la intervención, pues la circularidad será más compleja.

Si la familia y el menor van obligados por el sistema judicial, la situación se

complica, pues se pone en entredicho la neutralidad de los profesionales.

Aquí el protocolo indica que hay que dejar muy claro el papel y la relación entre la
familia y el equipo terapéutico. El equilibrio para que la intervención sea efectiva y
se colabore con la justicia, hará que el tratamiento se prolongue entre 4 y 5
sesiones.

Se pactan los contactos entre los profesionales del tratamiento y los responsables
de justicia. Se incide en: Que familia, hijos y equipo terapéutico han de actuar
conjuntamente para que la intervención surta efecto, en el cumplimiento del
contrato terapéutico, se diferenciará entre el contexto terapéutico y otros contextos
coercitivos, se intentará transmitir la neutralidad y la diferenciación entre el
equipo terapéutico y el agente coercitivo.
Intervención en familias reconstituidas: A veces la VFP es una consecuencia
de familias que se reconstituyen y parten incluso de una monoparentalidad.

Se pondrá especial atención en: En el proceso de reconstrucción de la familia,

si se ha trabajado el periodo de duelo por la pérdida de la primera estructura
familiar, valorar la fase en la que está la reconstrucción de la familia, analizar
etapas anteriores y tiempos empleados, estudiar la relación que hay entre la
pareja y la familia reconstituida, ver si hay relación entre el hijo y el progenitor
no conviviente, valorar si los hijos tienen un rol determinado en la familia,
estudiar si la relación padrastro/madrastra e hijo/a es proclive a fomentar la
violencia, y se procederá a la valoración sobre si la familia extensa favorece o
dificulta la reconstrucción de la familia.

Otras posibles Intervenciones: Puede haber casos en los que se acuda a Eus-
karri para que diferentes familias entren a compartir experiencias favoreciendo el
apoyo mutuo; se puede trabajar para que el menor se integre gru-palmente, se
autocontrole y negocie con sus padres, en lugar de acudir a la violencia como
solución para conseguir sus objetivos; si el menor violento no acude a la terapia se
podrá trabajar con los padres para que tengan herramientas suficientes.

En el I Congreso Nacional de Violencia Filio-Parental, se presentó un interesante

estudio sobre la efectividad de la terapia familiar sistémica aplicada en casos de
VFP en Salamanca. Se llevó a cabo el estudio sobre 53 casos diagnosticados y se
eligieron 20 por azar entre los videos de cada cliente. Los resultados fueron
valorados por sus autores de éxito en un 75 %, mientras que manifestaban un
fracaso del 25 %.

El Modelo Cantabria de GARRIDO GENOVÉS

En la Comunidad Autónoma de Cantabria se empezó una investigación teó-rico-

empírica sobre la Violencia Filio-Parental en 2008 cuyos primeros resultados se
pudieron publicar el mismo año1060. En esta investigación dirigida por GARRIDO
GENOVÉS y elaborada por un equipo multidisciplinar de investigadores formado
por técnicos del Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS) y de las
entidades que colaboran con el Gobierno de Cantabria en la ejecución de medidas
judiciales, ya se estaba fraguando otro estudio que finalizó a finales de 2011 y que
pudo editarse en marzo de 2012. Tenemos pues una muy interesante
investigación que ha durado 3 años culminando con una serie de conclusiones
teóricas, pero también con una serie de instrumentos muy prácticos para
abordar el creciente problema de la VFP. Los instrumentos que se especifican a
continuación, proporcionan elementos para la solución con el tratamiento directo
de los menores pero también se dan herramientas a los padres y educadores.
El estudio, encargado por el Gobierno de Cantabria, termina con una evaluación
de los resultados obtenidos que permiten valorar el conjunto del programa con
sólidos criterios.

El programa, actualmente está siendo divulgado y aplicado primordialmente en

Cantabria, previamente se empezaron a llevar a cabo desde 2010 toda una serie
de acciones formativas de profesionales de todos los ámbitos para que conocieran
bien el problema a tratar y los instrumentos que se les ofrece, todo ello en aras de
conseguir siempre una mejor eficacia que beneficia a menores, familias y a
nuestra sociedad.

En la segunda parte de este trabajo, se aporta un taller de intervención que está

dirigido a los padres que son víctimas de VFP y que se aplica en el ámbito de las
medidas judiciales y también a los casos de menores que están bajo la tutela del
Servicio de Atención a la Infancia, Adolescencia y Familia del Gobierno de
Cantabria. Todo ello abarca por lo tanto el ámbito de reforma penal y el de
protección.

Se ofrece por último un taller dirigido a los menores protagonistas de la VFP.

Tal y como he dicho anteriormente, cada programa procede de uno o varios

modelos de comprensión de la VFP, tomando como base teórica fundamentos de
diversos autores, y en el caso de GARRIDO GENOVES, él mismo, afirma que ha
tomado ideas de los siguientes autores1062: PRICE, MARGERUM, OMER, CAVE-
LL, GLASSER y COTTRELL.

Acto seguido paso a relacionar de forma lo más esquemática posible la estructura

del Modelo Cantabria.

El taller para padres y madres, sus fases

1. Recuperación de la presencia y autoridad: Se trata de un taller para padres y

madres en el que los hijos no participan de forma directa, ahora bien, se deja claro
que no deben haber contradicciones entre lo que se enseña a los padres y a los
menores.

En este taller se va a exigir la máxima colaboración de los padres, estudiándose

las posibilidades intelectuales y motivacionales de los mismos. Se estudiarán los
expedientes de los menores, y se buscará que los padres vean una oportunidad
de ser ayudados y no de ser «juzgados».

Es muy posible que los padres acudan a este recurso desanimados, hartos de
pasar por profesores, psicólogos, psiquiatras, terapeutas de diversa índole,
sistema judicial de menores, etc., incluso de gastarse mucho dinero, pero se
intentará motivar a los mismos para que vean una solución posible y que no van
a perder más su tiempo y recursos. En este taller se busca que los padres tengan
una idea proactiva del recurso, es decir, que no vayan a esperar que se les
«solucione la papeleta», habrán de colaborar e implicarse, pero esta vez con una
formación sólida.

Se busca también que los padres no tengan un sentimiento de culpabilidad1063

por haber hecho las cosas mal y se quita importancia a los diagnósticos previos
que se aporten. El programa, entiendo que no pretende invalidar la tarea previa de
otros profesionales como pueden ser psicólogos, psiquiatras, pedagogos, etc. sino
que se intenta que no piensen que una vez más se «etiquetará» a su hijo
recibiendo unos cuantos consejos y se acabó. Se busca que este instrumento
genere en los padres una esperanza positiva que vaya mitigando agotamientos,
frustraciones y sentimientos de impotencia, el típico y abrumador «ya no sé qué
hacer más con mi hijo/a...». Se busca dotar a los padres de una serie de
conocimientos que ayuden a recuperar la confianza en sí mismos y en que van a
recuperar el control de su familia.

El programa remarca un punto que entiendo es crucial, el padre/madre ha de

actuar por amor y no por ira, aunque a veces es humano el «perder los estribos».

Las estrategias que pretenden infundir este programa son: Proactividad sí,
reactividad, no, relaciones sí, aislamiento no, información sí, desconocimiento
no.

Este taller busca transmitir también que los padres han de actuar en base a las
conductas de sus hijos y no como reacción a las provocaciones de los mismos. El
típico intento de manipulación que usan los menores cuando agreden
psicológicamente con frases hirientes: «.. .tú nunca me has querido..., eres el/la
culpable de que tenga unos padres separados..., etc.». Aunque entiendo que es
difícil para los padres, este taller transmite que no pueden ser cautivos de las
emociones.

Se pone de relieve el hecho de que los padres han de recuperar el vínculo

afectivo con su hijo, si es que se ha perdido, y retomar el papel de padres,
acudién-dose a la siempre complicada conciliación.

Cuestiones prácticas: El taller está pensado para impartirse en cinco sesiones

de dos horas más una sesión opcional de seguimiento. En cada sesión hay unos
objetivos muy definidos y se pueden ampliar el número de sesiones. El taller se
dirige a padres que tienen hijos preadolescentes y adolescentes. El taller es
aplicable en el ámibito de reforma o no.
Se aconseja un grupo de seis a doce padres con una problemática homogé-
nea, se precisa un lugar tranquilo, pizarra, sillas movibles, libretas y bolígrafos.

Se indica a los padres unas tareas que han de realizar en casa, «deberes», y
seprocura que las sesiones sean dinámicas e interactivas, no se aconsejándose
la clase magistral.El responsable del taller ha de mostrar estos rasgos: Empático
y dispuesto siempre a escuchar, dinamizador, resolutivo, honesto, asertivo,
positivo pero realista. El educador ha de buscar en la educación de los padres
en: contención, aceptación y enseñar valores prosociales.

Entiendo que el taller en definitiva busca generar esperanza, motivación y

realismo.

El taller no es apropiado con padres que presenten necesidades psicológicas

relevantes (problemas emocionales, trastornos de la personalidad o mentales,
abuso de alcohol o drogas) o tengan dificultades materiales graves, desempleo
crónico, o falta de un hogar salubre y estable. El programa puede aplicarse
individualmente, perdiéndose la posibilidad del debate y discusión, aunque
posiblemente se gane en tiempo.

Si se trata con padres separados, si es posible, acudirán al taller los dos, y se

procura fomentar que los padres no falten en más de una sesión.

Desarrollo de las sesiones

Sesión 1. El comienzo: Los educadores tienen que ganarse la confianza de los

padres, que en ocasiones irán a la sesión con sentimientos de culpabilidad,
derrotistas, con sentimientos encontrados, etc.

Las metas básicas que unos padres con hijos no conflictivos intentan conseguir
son: Imponer límites, imponer castigos, uso de la inducción y el razonamiento para
que los hijos aprendan autocontrol, y que siempre imbuidos por su amor hacia
ellos, les provean de la seguridad material y emocional necesarias.
Ideas principales para trabajar en esta sesión: Los diagnósticos no pueden
producir en los padres el sentimiento de que no hay nada más que hacer. Si hay
medicación y es necesaria, se utiliza, pero no hay que «abandonarse a la
medicación» como el remedio único y que funcionará solo.

El enojo es normal, lo que no se puede hacer es actuar de forma reactiva al enojo,

la razón es lo primero que hay que conservar.

Los padres han de aprender a no sentirse culpables, han de tener actitudes po-
sitivas y huir del derrotismo, y han de entender que su caso no es el único. Si el
caso está en manos de la justicia, los padres no pueden «dimitir» de ser padres
por ello.

Las metas de esta primera sesión son conseguir que los padres entiendan
que: Muchos padres tienen problemas como los suyos, los padres se han de
implicar en la intervención, aclarar ideas erróneas, y que hay esperanza en el
cambio positivo.

Aquí el programa de intervención aporta una serie de recursos verbales que el

educador puede utilizar, y se proporcionan unos modelos de fichas que preparan
tareas para realizar en casa.

Sesión 2. Respuesta reactiva: La respuesta reactiva es la que se produce cuan-

do los hijos protagonizan conductas violentas que hacen reaccionar a los padres
bajo su dictado. Los menores buscan en primer lugar conseguir lo que quieren, y
si no lo consiguen, desequilibrar a los padres, sacarles de quicio. Una discusión
muy frecuente es la de los castigos físicos, GARRIDO GENOVES indica que el
castigo físico es una forma más de actuar de los padres equivocada porque lo
hacen de forma reactiva y ello no sirve para nada, en todo caso, entiendo que
«mina» las relaciones familiares y el ambiente del hogar se hace insoportable.
Las metas de esta segunda sesión son las siguientes: Identificar la gravedad
de la agresión del hijo, identificar la manipulación filial y las respuestas de los
padres, ver los dos tipos de respuestas reactivas.

En cuanto a la identificación del grado la agresión del hijo, GARRIDO realiza

una clasificación de seis niveles, a saber: 1. Los adolescentes en este nivel se
sienten enrabietados cuando se les confronta o corrige. 2. Los menores insultan
pero no amenazan directamente. 3. Hay amenazas directas a personas y
mascotas, pero nunca se han materializado. 4. Los adolescentes dañan los
objetos y muebles, o bien dan patadas a las paredes y hacen agujeros. También
se incluyen los gestos de amenaza de violencia pero no se llega a la acción. 5. La
violencia se lleva a la práctica: se arrojan objetos a las personas, o estas mismas
resultan empujadas o retenidas contra su voluntad, sin embargo, el daño sufrido
es mínimo, y 6. La agresión es directa e intencionada; el joven quiere hacer daño.
También incluye cualquier empleo de un arma para dañar.

Sobre los dos tipos de reacción se explica que los padres pueden reaccionar de
forma reactiva y violenta, pero ello es dejarse manipular más, y cada vez la
escalada de actos violentos se acrecentará. La otra reacción es no hacer nada y
dejar que el menor violento se canse por aburrimiento. Entiendo que el no actuar
no será posible en el momento en el que hay una agresión clara y contundente a
un hermano menor o a una mascota, por ejemplo.

GARRIDO hace también aquí una explicación muy detallada sobre como el
profesional que lleva a cabo la intervención ha de interaccionar con los padres
para conseguir las metas propuestas.

Sesión 3. Respuesta proactiva: En el Modelo Cantabria se define la Resistencia

No Violenta RNV como una serie de mensajes de los padres tendentes a
transmitir al hijo violento que: Los padres no están preparados para seguir
viviendo en una situación de violencia, y que harán todo lo posible para cambiar la
situación. Los principios básicos en los que se basa la RNV son: Los padres no
golpearán ni faltarán al respeto, se van a mantener firmes en todo lo relacionado
con comportamientos violentos, conductas de riesgo y actos antisociales.

Aquí lo que se persigue es que no haya una espiral ascendente de violencia, y que
se reafirme la presencia de los padres. Pero muchos padres podrán pensar que
otra vez será la misma «historia», el sermón que no sirve para nada y que acaba
además con frecuencia en otra situación violenta. Aquí es donde hay que cambiar
de actuación, será mejor dar una consigna breve, clara y firme, que un largo
discurso.

La RNV se basa también en evitar las típicas amenazas y en demorar la respuesta

a una situación para pensar más sosegadamente lo que se ha de hacer. Si el
menor comprueba que los padres responden con frases como: «.. .esta actitud no
me parece correcta, vamos a tener que arreglar esto...», el menor agresor puede
entrar en un desgaste de energías negativas y en empezar a pensar que sus
padres no responden a la mínima provocación.

Es muy lógico que los padres tengan momentos de agotamiento y desesperación,

para combatir esto es preciso el autocontrol para evitar la ira y el derrotismo.

Las metas de esta tercera sesión son: Presentar la idea de la RNV y la recu-
peración de la figura de ser padres, identificar la respuesta afirmativa como
expresión esencial de la RNV y el principio de la respuesta demorada, aprender
formas de responder a una mala conducta y destacar la importancia de la elección
en el hijo violento.

Desarrollo de la sesión: Para conseguir la meta primera se propone no actuar

de forma reactiva, sino proactiva, es decir anticipándose a los
acontecimientos para que los menores no puedan marcar el tempo del acaecer
familiar.
Resistir de forma No Violenta significa mostrar un rechazo claro a algo, y plantear
batalla sin ser agresivos o violentos, pero con gran determinación. Y una primera
señal que nos envían las personas que la practican es la de entereza, la de que
están decididos a luchar por sus ideales. Entiendo aquí que se ha de actuar con
firmeza, coherencia y además practicando con el ejemplo.

El educador que imparte el taller, habrá de hacer entender que los padres
actuando con decisión, entereza y de forma no violenta, recuperarán su posición
de padres, la autoridad que perdieron, y que si la recuperan todo funcionará mejor.

En este instrumento se hace hincapié en la técnica de la respuesta demorada,

pero que ha de ir luego acompañada de una actuación en consonancia, y
meditada lo más racionalmente posible. Por ejemplo, si el menor insulta a su
madre, porque no quiere irse a dormir y apagar el ordenador, la madre en lugar de
entrar al choque y cayendo en la provocación, dirá frases como: «.. .esto que
haces no está bien, mañana veré lo que hago...», y al día siguiente, el ordenador
no estará operativo para el menor. Si se teme a la represalia no se tendrá que
perder el control y se procederá con frases como: lo que has hecho, no ha estado
bien, cuando te comportes, volverás a tener el ordenador.

El educador o terapeuta repartirá entre los padres unas fichas con frases en las
que se podrán apoyar en momentos de posible conflicto: «Mientras nos hables así,
la respuesta es no»; «Si quieres conseguir [tal cosa], así no lo vas a lograr»;
«Reaccionando de este modo ya ves que los resultados no son los mejores. ¿Por
qué no intentas algo diferente?», etc.

Sesión 4. Información y Red de apoyo: Se destaca en esta sesión la impor-

tancia de que los padres han de estar bien informados de las amistades con las
que frecuentan sus hijos, los lugares a donde acuden, en que emplean su tiempo
de ocio. En la adolescencia es muy frecuente oír a los chavales que tienen
derecho a su intimidad, pero si bien es cierto, no es menos cierto que es un
momento de la vida de los hijos muy compleja y que hay que conocer bien lo que
les rodea. En esta sesión se puntualiza que el control será proporcional al grado
de autocontrol que demuestre cada hijo y que se debe romper el tabú de que en
familia no ha de haber secretos. Es muy útil tener un listado de contactos de los
amigos de los hijos y llamar cuando no llega el menor a casa a su hora, así verá
que sus padres conocen más de lo que se pensaba.

Hay otro punto en el que estoy muy de acuerdo y que anteriormente he explicado,
se trata de conseguir que los padres no se aislen con el problema de la VFP.

Se puede acudir a profesionales que ayuden, amistades, profesores, vecinos, una

familia extensa, en incluso al policía del barrio. Cuanto mayor sea la red de apoyo,
mayor es la probabilidad de tener éxito.

Las metas de esta cuarta sesión son: Comprender la relación existente entre
información y poder, ser capaz de identificar las lagunas de información que tienen
respecto a sus hijos, aprender a crear una red de información, poder identificar y
elegir respuestas razonables ante una nueva información, informar del problema y
crear una red de apoyo. Para conseguir la primera meta se intenta por parte del
educador que los padres interioricen la idea de que tener información lo más
completa posible sobre los hijos es muy positivo, pues los padres podrán
actuar con anticipación ante cualesquiera factores que predispongan a tener
conductas violentas.

Para la segunda meta, los educadores a través de una serie de cuestiones que
buscan respuesta, intentan que se entienda que hay que identificar puntos sobre
los que no se sabe nada o poco de los hijos. Muchas veces se ignora si el hijo sale
con una chica, el nombre de su tutor, quienes son los padres de sus amistades,
etc. y se vuelve a incidir en la idea de que los padres no se han de sentir culpables
por entrar en la intimidad de los hijos, sino todo lo contrario, así se está creando
una «base de datos» muy importante para anticiparse a los acontecimientos de
forma proactiva.
Para crear una buena red de información, GARRIDO GENOVES propone:
Conocer personalmente a los amigos y compañeros de trabajo, disponer de los
números de teléfono de padres, amigos y compañeros, tener relación con los
profesores y/o tutores de los hijos, mantener relación con los vecinos, inspeccionar
la habitación del hijo y sus efectos personales (incluyendo el ordenador). En este
punto es donde los padres, entiendo pueden sentirse más culpables, pues parece
que registrar una mochila sea algo «criminal». Hay que trabajar el aspecto de que
los padres no sientan este sentimiento de culpabilidad, pues si encuentran en la
mochila papel de fumar entre otros artículos como puede ser un grinder1064,
podrán también anticiparse y actuar en consecuencia. Se recomienda ir a los
lugares de ocio que frecuentan los hijos para ver y vivir in situ la situación real de
ciertos lugares. A veces los padres se crean una serie de expectativas negativas o
positivas, exageradas o aminoradas, por lo tanto, entiendo que lo mejor es acudir
a los lugares y valorar el contexto de la forma más objetiva posible.

GARRIDO GENOVES hace una distinción muy clara en la siguiente meta, que es
poder identificar y elegir respuestas razonables ante una nueva información. El
autor distingue situaciones en las que la respuesta ha de ser inmediata y situacio-
nes en las que no.

Situaciones en las que es necesaria una respuesta inmediata: Conductas reales

de intento de suicidio, violencia y amenazas graves de emplearla, abuso de
alcohol y drogas, actividad sexual de riesgo o con adultos, participación en
actividades de riesgo (conducir sin carnet), no regresar a casa, pertenencia y/o
uso de armas, empleo de Internet inapropiado (contactos y encuentros con gente
de riesgo).

Situaciones en las que se puede disponer de un tiempo de reflexión: Uso

inapropiado de Internet (juegos no peligrosos, actividades adictivas), llegar más
tarde de lo permitido (pero regresando a casa), ausencias de clase, cometer
delitos como robos, actos vandálicos, trapicheo de drogas, uso de consolas y
otros juegos que absorben el tiempo necesariopara otras actividades. Se valorará
la dejadez grave en la higiene personal. En este punto, pensemos que podemos
encontrarnos con una señal de alerta ante posibles patologías mentales, como
esquizofrenias, cuadros psicóticos, depresivos, etc. que podrían requerir una
intervención psicológica y/o psiquiátrica.

El hecho de crear una red de informadores, no se ha de tomar como una in-

vasión o fiscalización de la intimidad, sino como remarca GARRIDO GENOVÉS,
se está mandando al niño un mensaje consistente en dejar claro que los hijos
nos importan y que vamos a hacer pasos para solucionar problemas en
beneficio de los hijos y de toda la familia.

Meta quinta: Informar del problema y crear una red de apoyo: Aquí se intenta
que los padres comprendan lo necesario que es contar el problema que tienen
para rodearse de personas que podrán aportar una información importante para la
reeducación de su hijo, aunque ello cuente con el obstáculo de la vergüenza.

Algunos de los «aliados» integrantes de la red de apoyo pueden ser: la familia, la

modificación del horario laboral, olvidarse del orgullo, el colegio, el tutor, monitores
deportivos, vecinos, policía local, etc. A los padres se les pedirá para la próxima
sesión que traigan una lista con las personas que ellos crean que pueden ser de
ayuda con su hijo, y que indiquen si han sido contactadas ya y cuál es la ayuda
que reciben.

Sesión 5. Métodos de control de la violencia de los hijos y refuerzo del

vínculo: Esta sesión se ocupa de: Las estrategias de control de la violencia de los
hijos, potenciando la red de apoyo, el castigo, enfatizando en la retirada de
privilegios y la «huelga de servicio» o «padres en huelga», la respuesta ante
episodios violentos, el fortalecimiento de los vínculos entre padres e hijos, la
potenciación de los gestos de reconciliación y de elogio, de que los padres
informen al hijo de que cuentan con una red de apoyo y de una posible contención
física del hijo y respuestas de emergencia.
Sesión adicional: Supervisión en el seguimiento. Es una sexta sesión que se
utiliza para que los padres la tengan como un apoyo realizando un seguimiento.
Será complicado volver a reunir a los mismos grupos de padres a la vez, pero se
puede realizar por separado.

Puntos esenciales: Antes de empezar: Resolver las discrepancias entre los

padres acerca de las metas a lograr con el hijo, y convenir en el uso de unas
estrategias nuevas de actuación, (compromiso terapéutico), comprender la
relación existente entre las probabilidades de éxito en el cambio del hijo y la
confianza de los padres en su labor, valorar el cambio efectivo como algo que
debe mantenerse en el tiempo y enseñar el manejo de la ira, culpa, ansiedad
y derrotismo.

Se busca la comprensión y detección de las conductas manipuladoras de los hijos,

y hacer comprender a los padres que la conducta manipuladora lo es precisa-
mente para conseguir una meta. Es importante que los padres entiendan que si
los hijos ven que los padres se dan por vencidos, la situación empeorará.

La Respuesta Reactiva (RR). Aquí se explica que los padres si actúan de forma
reactiva, lo están haciendo manipulados por sus hijos y a su antojo, perdién-
dose el control de la situación. Se distingue entre la respuesta reactiva consistente
en no hacer nada y la respuesta reactiva en sobrepasarse.

La Respuesta Proactiva (RP). Se explica a los padres que no han de actuar

bajo la ira o como consecuencia de las actuaciones de los hijos, sino de manera
que no pierdan el control y no se dejen llevar por las emociones. Se señala de
nuevo la respuesta demorada. Se incide en esta parte en la importancia de la
obtención de la información, pues el hijo violento no dudará en mentir para
manipular. Se enseñará también como hay que reaccionar ante una mala
conducta con el empleo de la asertividad y a veces con el ignorar algunas
conductas. También se mostrará a los padres la forma de confrontar la realidad y
tomar decisiones fáciles de aplicar en situaciones positivas y negativas.
Para mantener la situación de cambio se propone: Distinguir entre los «errores»
o «recaídas ocasionales» y la recaída plena, recordar, que ante una conducta gra-
ve, la secuencia ha de ser: Respuesta Proactiva + Información + Personas de
apoyo, y se enseña a mantener el estilo asertivo/confrontador de la realidad en las
relaciones conflictivas con el hijo. Si el comportamiento no mejora de forma
apreciable por espacio de 3-4 semanas, se revisa el plan y se propone uno nuevo.
Se anuncia al hijo que se va a producir la revelación del secreto del abuso. Si
ya se ha producido una denuncia, ya se ha llegado al punto del anuncio fuera de la
familia sobre la VFP que se está padeciendo, sin embargo, podemos estar en el
caso de no haberse llegado a esa denuncia, y GARRIDO GENOVES propone una
serie de actuaciones sobre cómo se ha de realizar ese anuncio para que surta
efecto.

Se recomienda: Avisar al hijo de forma clara y contundente, que se va a contar

con el apoyo de más gente, no amenazar, pedir al hijo que cambie su actitud, que
los padres se muestren que van a una, que hay que hacer el anuncio con calma,
que el anuncio lo ha de hacer el progenitor que haya sido más benevolente.
Asimismo hay que dejar claro que no se va a tolerar más la VFP y se relatarán
los hechos concretos que son violentos. Si se produce una reacción de
indiferencia o insultos, la respuesta ha de ser el silencio. Aquí se deja claro que el
problema lo padece toda la familia, y que todos los miembros irán al unísono. Se
ha de dejar claro al hijo que se le quiere ayudar, y si hay indicios de una reacción
violenta por parte del hijo, se acudirá a la presencia de un tercero, que incluso
puede ser él quien haga el anuncio.

Sacar al niño del hogar familiar: Si hay una medida judicial de internamiento,
está claro que el menor ya está fuera de casa, pero en la mayoría de las veces,
los hijos siguen estando en casa.

El Modelo Cantabria recomienda que el hijo pase unas horas a la semana en casa
de algún familiar para que vea que allí no tiene a sus progenitores para actuar de
forma violenta. De esta forma el menor podrá ver que hay contextos familiares en
los que lo normal no es resolver los asuntos violentamente.

La separación del hijo durante horas o incluso días, permitirá a los padres
recuperar fuerzas.

Otra de las opciones que comenta el Modelo Cantabria es el ingreso del menor
en un internado. En este caso, se recomienda que se trate de un internado con
los recursos materiales y pedagógicos idóneos, entiendo que para abordar la VFP,
se necesita una formación específica.

La opción del internado puede ser buena si los padres no se desvinculan del hijo y
emplean el tiempo aprendiendo a interactuar con el menor de forma que pau-
latinamente mejore la relación.

Entiendo que el internado, puede producir en el menor un sentimiento de ira muy

fuerte al principio sobre todo, pero la eficacia vendrá si el programa de in-
tervención trata al hijo, pero también cuenta con los padres, para formarles y
darles herramientas para recuperar a ese hijo violento.

Padres con dificultades sobrevenidas. El Modelo Cantabria advierte sobre la

posibilidad que durante el tratamiento se produzcan situaciones como una pérdida
de empleo de algún progenitor, un fallecimiento, etc. se recomienda entonces que
el educador intente en lo posible que el programa no se interrumpa, o al menos se
vea afectado en lo mínimo.

El educador puede adoptar muchas estrategias, entre las que están: El desplaza-
miento al hogar para prestar apoyo, acudir a recursos de la Administración,
reforzar el tratamiento para que el menor violento no «aproveche» la situación de
vulnerabilidad, pedir un cambio de medida y utilizar con más intensidad a la red de
apoyo.
Evaluación del taller. Aquí se realizó una valoración del tratamiento por parte de
los padres y de los especialistas que aplicaron el programa, evidenciándose en
general una notable mejoría. Así pues, una evaluación con un seguimiento
entiendo que es fundamental, pues pueden detectarse lagunas, mejoras,
empeoramientos, reincidencia, etc., pudiéndose actuar, pero ya sin partir desde
cero.

Discusión de los resultados. Los resultados de la aplicación del Modelo Can-

tabria en cinco familias fue de una familia sobre la que no se pudo hacer el segui-
miento, dos consiguieron el cese de la VFP, una familia tuvo una disminución de la
violencia, y en otra familia no hubo mejora. En esta última familia, el hijo agresor
ya era mayor de edad, hecho que entiendo dificulta mucho el tratamiento, pues ya
hay una mayor independencia del hijo. Los resultados fueron esperanzadores
para ser aplicados en otros casos, pues en general los progenitores mostraron una
notable satisfacción entre el antes y el después del tratamiento.

De forma resumida los padres experimentaron: La importancia de la red de

apoyo, máxime si se trata de madres educando solas, los padres se sintieron con
más fuerzas, habían adquirido herramientas útiles de gestión en la familia, vieron
como recuperaban el papel de ser padres, entendieron el concepto de
manipulación, aprendieron a no actuar de forma reactiva y a actuar de forma
proactiva, asimilaron la asertividad, entendieron la importancia de comunicarse
con claridad, entendieron la importancia de los gestos de reconciliación, que
los hijos ven de forma clara que sus padres ya no caerán en los errores de antaño,
ya no son los mismos, y no caerán en más manipulaciones. Para la realización de
la evaluación se contó con las opiniones del terapeuta del taller, del coterapeuta, y
utilizando diferentes técnicas e instrumentos, siendo:

• Técnicas de recogida de información antes de comenzar la intervención:

entrevistas, documentos oficiales, informes previos, etc.

• Técnicas de recogida de información durante el proceso de intervención:

hojas de registro, actividades planteadas a lo largo del curso, diario de campo,
anotaciones realizadas durante la propia sesión, anotaciones realizadas al finalizar
la sesión, reflexiones, etc.

• Técnicas de recogida de información al final de la intervención:

cuestionario final, seguimiento individualizado y coordinación con los
profesionales, etc.

Se realizó después de todas las sesiones una valoración de cada una de ellas y
de la totalidad de las mismas de forma global.

De la valoración global podemos destacar los siguientes resultados: Del trabajo

realizado se consigue un reforzamiento de la autoestima, la confianza en los
propios recursos y la mejora del estado de ánimo, entiendo que de padres e hijos.
La intervención se hace con un grupo de padres que padecen una problemática
homogénea y que hay una interacción grupal de refuerzo positivo. Se dota a los
progenitores de unas pautas que buscarán saber diferenciar conductas violentas
de las que no lo son, calibrando en su caso la importancia. Se detecta la
importancia de dotar a los padres de instrumentos que eduquen de forma
saludable, lejos de la sobrepro-tección. Los padres terminan con la sensación de
que la situación ya es controlable. Asimismo se introduce la comunicación no
verbal, CNV.

El taller para hijos

El Modelo Cantabria de Garrido Genovés, nos ofrece también una serie de pautas
para trabajar con los hijos, que son los autores de la VFP. La intervención sobre
los hijos que propone este autor gira en torno a tres ejes primordiales, a saber:-
Que el hijo comprenda y reconozca su situación de forma realista, que el hijo
consiga tener las estrategias y herramientas para la solución de conflictos sin
entrar en situaciones violentas, que el hijo sepa mantener vínculos positivos con
los adultos, y en especial, con los padres y familiares.
GARRIDO señala que es muy importante hacer ver al menor una meta positiva
en todo el proceso, que hará que el joven se dirija a la misma realizando un
esfuerzo.

Introducción: En primer lugar se busca el cese de la violencia por parte del

menor, clasificando la misma en los siguientes niveles:

1. Conductas de manipulación, 2. Violencia verbal sin amenazas, 3. Amenazas

verbales directas sin violencia física, 4. Amenazas verbales directas con violencia
física indirecta (sobre objetos), 5- Violencia física directa de baja/moderada
intensidad, 6. Violencia física de alta intensidad (grave).

El objetivo fundamental de este taller es conseguir una interrupción en las

etapas, y que el menor no pase de etapa. El objetivo se consigue llenando de

contenido cada etapa consiguiendo enseñar estrategias.

Las etapas son: 1. Etapa de decisión para el comportamiento negativo. El menor

decide realizar algo que sabe que va a provocar un conflicto con sus padres. 2.
Etapa de realización del comportamiento negativo. 3. Etapa de confrontación
con el padre / madre.4. Etapa de retirada y de escalada del conflicto.

Etapa de raport y estructura de la intervención. Aquí hay que buscar una

buena colaboración entre el profesional y el menor agresor para que todo el
tratamiento funcione correctamente, la confianza mutua será fundamental. Será
asimismo muy importante hacer entender al menor que lo que se va a iniciar, que
es un programa, va a redundar en su beneficio sin duda alguna.

Se señalará al menor el contenido del programa, indicándose que también serán

ayudados los padres.

Etapa de evaluación y focalización de la intervención. Aquí es necesario

conocer al detalle algún episodio representativo de VFP cometido. Puede acudirse
a la sentencia y a los padres, pero será imprescindible escuchar del menor la
narración de lo que pasó.

El adolescente explicará los siguientes puntos: Donde ocurrieron los hechos, qué
fue lo que él dijo e hizo, dónde estaban y quiénes eran las otras personas impli-
cadas, y qué dijeron e hicieron las otras personas implicadas.

Seguidamente se pasa al role playing, en el que el profesional hará de padre, y el

menor intentará hacer lo mismo que pasó el día del enfrentamiento con el mayor
detalle posible. Así se consigue que el menor se evalúe y reconozca, a la vez que
lo hace el terapeuta. Acto seguido se pasa a realizar una serie de preguntas al
menor que van a servir para que éste reconozca lo acaecido, y si tiene
herramientas para solucionar o evitar el conflicto. Aquí lo más habitual es que el
menor agresor busque culpable por doquier, apareciendo él como una persona
que reacciona ante lo que le hacen sus padres de forma injusta.

Hay que proporcionar los recursos al menor para solucionar futuras conductas
violentas, siendo ello diferente si el menor es reactivo o proactivo, puesto que el
reactivo actúa más motivado por las emociones instantáneas, y el proactivo lo
hace más fríamente.

Etapa de la decisión del comportamiento negativo. Aquí se realizan una serie

de preguntas que buscan saber lo que llevó al menor a actuar de forma vio-
lenta. Seguidamente se busca saber las emociones que el menor sintió al actuar
de forma violenta y se trabaja toda la secuencia de los hechos que finalizaron
violentamente. Es ahí donde se ha de hacer ver al menor que lo que ha hecho, se
puede hacer de otra manera, que se reconozca el menor como protagonista de lo
acaecido y que se puede controlar.

Aquí se busca saber por qué el menor realizó tal acción, y se le hacen una serie
de preguntas al respecto. Será normal que el menor en un principio no quiera
«abrirse» para contar algo tan íntimo. Entiendo que aquí será fundamental el tacto
que tenga el terapeuta para obtener la información que se precisa. Será preciso
indagar sobre las emociones que se vivieron cuando el menor decidió hacer el
paso de actuar de forma violenta. Será entonces el momento en el que empieza
realmente la educación emocional, transmitiendo al menor que las emociones
están más relacionadas con los pensamientos que con los hechos externos. Se
preguntará al menor como se produjeron las secuencias que llevaron al acto o
actos violentos, y se desgranan en partes para enseñarle cuando puede ofrecer
una respuesta no violenta y romper con la cadena negativa de escalada violenta,
identificando cada paso.

Después de todo ello, el menor básicamente ha de ser capaz de: Reconocer que
sus respuestas son poco eficaces y que suelen traer nefastas consecuencias, inte-
riorizar que se puede cambiar el panorama secuencial, que es controlable, com-
prender lo importante de los pensamientos en las emociones y que conducirán a
conductas y llegar a tener una buena relación con el profesional que va a ayudar
en el proceso de cambio.

Etapa de la realización del comportamiento violento. Se proporcionarán

instrucciones para el autocontrol del menor para que entienda que puede
detener su comportamiento negativo, que ello es posible. El joven, en diálogo con
el terapeuta tendrá que ver la utilidad de frenar la escalada violenta, que ello es
mejor para él y por las consecuencias que ello tendrá. El terapeuta tendrá que
estar muy atento para valorar si el menor está motivado o no, y emplearse a fondo
si detecta que no lo está.

Para el autocontrol será fundamental que el menor entienda que hay varias
respuestas posibles ante situaciones delicadas que pueden acabar en conflictos
violentos, y que esas respuestas se pueden escoger valorando bien la que
conviene.

Etapa de confrontación con los padres. Aquí el joven ya está ante el inminente
acto violento, y según GARRIDO es el momento de aplicar técnicas para el
control de la ira. Según este autor las secuencias del autocontrol serían: Etapa
primera: Prepararse para la provocación; etapa segunda: Impacto y confrontación;
etapa tercera: Enfrentarse a la ira; etapa Cuarta: Reflexionar sobre la conducta
negativa realizada y el control personal.

El terapeuta aquí podrá trabajar técnicas de relajación que ayuden al menor a

manejar la situación. Para relajarse, el menor tendrá que aprender a: Identificar las
señales de la ira, actuar con reductores de la ira, como puede ser la respiración
profunda y consciente, o contar hacia atrás antes de actuar, y se realiza un
simulacro.

Etapa de retirada y escalada del conflicto. En esta etapa ya se ha producido la

conducta violenta, y lo que sigue normalmente es prepararse para un nuevo
conflicto si lo hay. Se procederá a examinar las conductas de los padres y del
hijo, no es lo mismo cuando empieza un episodio el hijo o los padres. Aquí se
mostrarán técnicas de resolución de conflictos para ambas partes. Se puede
realizar también un simulacro.

Etapa de consolidación de lo aprendido. Aquí se repetirán secuencias de todo

lo aprendido para que el menor acabe asimilando todas las técnicas que van a
consolidar lo aprendido a base de práctica.

Seguidamente se trabajará la asertividad, que consiste en estas pautas: Saber

afirmar las opiniones personales, desarrollarse en una situación de relación
interpersonal, implicarla consecución de autorrefuerzo, y no utilizar
comportamientos agresivos. En definitiva se trata de relacionarse con los demás
autoafirmándose en lo que se está convencido y utilizando habilidades personales
que no incluyen la violencia.

El menor agresor por VFP, normalmente carece de asertividad, porque cuando

quiere algo actúa violentamente y no de forma pacífica y convincente, que en-
tiendo es lo que se le ha de enseñar. Actuar de forma asertiva será manejar una
serie de habilidades que busquen defender los intereses legítimos de forma clara y
convincente, sin dañar ni ser agresivo. Todo ello si se consigue, refuerza la
autoestima. Aquí será importante enseñar al menor como negociar ante
situaciones de la vida sin llegar a la violencia para resolverlas. Seguidamente se
dan una serie de pautas para que el menor actúe de forma prosocial, sabiendo
cual es la meta a la que quiere llegar, y qué pasos son los que se han de ir dando
poco a poco.

Consideraciones Anales. GARRIDO GENOVÉS, realiza una serie de con-

sideraciones finales que resumo: El programa ha de ser flexible adaptándose a
cada caso, pueden haber aspectos a tratar prioritarios, como el consumo de
drogas, pero que se pueden abordar juntamente con este programa, pues
puede ayudar a reforzar positivamente mediante el autocontrol, es necesario que
el menor haya entendido de forma realista su actuación negativa, ha de haber
obtenido herramientas para no caer en la violencia, se tendría que haber
conseguido unas buenas relaciones con los padres. El programa puede
aplicarse de forma autónoma, pero es mejor trabajar con los hijos y los padres
a una y se ha de evaluar aposteriori la intervención para saber qué grado de
éxito ha tenido1065.

El modelo Cantabria de GARRIDO GENOVÉS, aporta una serie de fichas con el

desarrollo de cada sesión, y de forma muy detallada, a los efectos de que el
terapeuta pueda tener una herramienta de trabajo muy pautada, pero que a la vez
permita una buena personalización del mismo.

El Programa de intervención con familias y menores con conductas de maltrato de

SÁNCHEZ HERAS, RIDAURA COSTA y ARIAS SALVADOR1066

Estructura general del programa de intervención y metodología. Este pro-

grama viene avalado por una serie de datos empíricos. Desde el año 2004, y
hasta 2012, se aplicó este programa a 134 menores que cometieron delitos dentro
del ámbito de la VFP, con 48 de los menores se pudo llevar a cabo el tratamiento
completo, las familias pasaron por los cinco grandes bloques del mismo. Con 35
menores se realizó una intervención adaptada a las posibilidades familiares. La
adaptación se tuvo que hacer puesto que la mayoría de familias no podían acudir
a la escuela de padres por la distancia o por incompatibilidades horarias. Con 20
de las familias no se pudo realizar el tratamiento específico.

El porcentaje de mejoría de las familias que siguieron el programa completo fue

del 93,3 %• En cuanto a las familias que pasaron por el tratamiento adaptado, la
mejoría fue del 82,3 %. Decir además que este programa tiene una sólida base
teórica, además de la empírica, pues en 2008, una de sus autoras, concretamente,
SÁNCHEZ HERAS, defendió su tesis doctoral sobre la puesta en práctica del pro-
grama, demostrando la efectividad del mismo1067.

Es en el Centro de Reeducación de menores infractores perteneciente a la

Consellerla de Justicia y Administraciones Públicas de la Generalitat Valenciana, y
que está gestionado por los Terciarios Capuchinos (Amigonianos), donde se aplica
este programa. En la Colonia se atiende, desde el año 1922, pedagógicamente a
adolescentes y jóvenes de ambos sexos. El centro está ubicado en el término
municipal de Burjassot (Valencia) y dispone de plazas para cumplimiento de
medidas en régimen cerrado, semiabierto, abierto y convivencia en grupo
educativo. Es en la «Colonia San Vicente Ferrer» donde se crea y comienza a
desarrollarse, en el año 2004, el Programa de intervención con familias y menores
con conductas de maltrato.

El citado programa se aplica también por la Fundación Amigó en el Centro El

Cabanyal de Valencia y en el Grupo de Convivencia Educativa Alicante-Amigó
desde noviembre de 2014. El Centro de Menores «Cabanyal», funciona desde el 1
de mayo de 2012, y está habilitado para el cumplimiento de la medida judicial de
Convivencia en grupo Educativo, en aplicación de la ley Orgánica 5/2000, del
12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Con
carácter excepcional se puede atender a menores con medida judiciales en
régimen abierto o semiabierto.

Las autoras del programa abordan la intervención tratando a padres y también a

los hijos, pues consideran que en las familias hay conductas negativas que se
llevan a cabo por ambas partes y que se han de modificar para que el programa
tenga efectividad.

En este programa se propone trabajar con los hijos, con los padres, y después con
ambos de forma conjunta. Se propone también una escuela de padres que servirá
para que los progenitores comprendan el problema y aprendan estrategias para la
solución del mismo, que a la vez podrán compartir con otros padres que se
encuentran en situaciones parecidas.

A los adolescentes, también se les trata de forma grupal, siendo el objetivo del
programa que los comportamientos violentos vayan disminuyendo hasta su
desaparición. La práctica del día a día del aprendizaje de comportamientos no
violentos tiene aquí una gran importancia.

Para la consecución de los objetivos propuestos se trabaja en cinco bloques de

intervención: Padres individualmente; Hijos individualmente; padres en grupo
(Escuela de Padres); Hijos en grupo; Padres más hijos, que se desarrollan en
cuatro fases: Evaluación, Hipótesis; Intervención y Seguimiento.

• Fase de evaluación: En esta fase recopiia toda Ja información posible tanto de

los padres como de los hijos, y se buscan los posibles factores que han llevado
a la VFP.

Aquí se trabaja con los padres y con los hijos de forma individual. Son dos los
bloques de intervención que aquí se ejecutan, la intervención con padres
individualmente e hijos también de forma individual.
• Fase de Hipótesis: Aquí se intenta explicar a los padres donde está el proble
ma de forma individual, y con el grupo de padres también se trata el tema de
forma más general. Entiendo que aquí las experiencias de los distintos padres
pueden ayudar a que las familias vean que ya no son «los únicos» con esta
problemática, y que como mínimo hay un porqué, una explicación racional y
razonada por expertos.

Son aquí dos bloques de la intervención los que se llevan a cabo, con los padres
de forma individual, y con los padres en grupo (escuela de padres).

• Fase de intervención: Se trabajan aquí los cinco bloques de forma

conjunta, tratando a los padres y a los hijos. A ambas partes se les enseña
estrategias para evitar en conflicto violento, y si no se ha podido evitar, que cada
vez la violencia sea menos intensa. La puesta en práctica de todas las técnicas y
estrategias, se revela aquí como fundamental.

• Fase de seguimiento: Aquí se van observando los resultados de la

intervención en la parte final del internamiento, durante la libertad vigilada, y
después de la misma.

Creo que el seguimiento es una de las partes más importantes del programa, pues
aquí se verá si todos los esfuerzos se han materializado en el cese de la violencia
o al menos van disminuyendo los episodios de la misma, hasta su erradicación.

Objetivos específicos de cada bloque de intervención

Bloque I. Padres en sesiones individuales Objetivos:

1. Aquí se busca recoger toda la información posible de padres e hijos, conocer

el origen de la problemática, los factores desencadenantes, realizar un diagnóstico
y realizar la planificación de lo que va a ser la intervención.
Se utilizan aquí la entrevista semiestructurada, la observación directa y diferentes
cuestionarios y autorregistros, durante dos o tres sesiones.

2. Se busca aquí que los padres entiendan el problema que ha llevado a sus
hijos a actuar de forma violenta.

Entiendo que aquí es muy interesante el planteamiento que se hace a los padres
sobre conocer y reconocer la problemática de conductas aprendidas negativas y
que son modificables. Se intentará que los padres abandonen ideas como la de
«mi hijo es un enfermo mental», «esto ya es crónico, no hay nada que hacer»,
«esto es genético, ya hay otros familiares así...», etc. Veo que este punto que se
plantea en este programa es muy importante, pues hay padres, que como
consecuencia de una situación límite y desesperada, terminan por «delegar» la
intervención en los terapeutas, porque ellos entienden que en definitiva, «esto no
tiene remedio». Cosa muy diferente es que se diagnostique alguna patología
mental, que entiendo deberá ser tratada de forma específica.

Si los padres llegan a asimilar que la conducta de su hijo/a es algo aprendido, y

por lo tanto modificable, es entonces cuando podrán entrar a formar parte de la
intervención de forma activa, y no pasiva, esperando simplemente resultados de
los terapeutas.

3. Flexibilización de ideas irracionales. Se busca que los padres vayan

eliminando ideas que son consecuencia de acontecimientos del pasado y que en
su mayoría provienen de las emociones, estando muy lejos de cualesquiera
valoraciones objetivas. Las emociones y los sentimientos se imponen al plano
racional y pueden llegar a «enquistarse», como puede ser el tópico: «la culpa es
nuestra por no haberle sabido educar», «la culpa es de mi separación
matrimonial», «la culpa es nuestra por no haberle dedicado más tiempo», «mi
hijo/a es un enfermo/a...», etc.
Creo que este objetivo es crucial, aunque será muy laborioso, pues los padres
suelen acudir muy «dañados» psicológicamente, y sin ilusión alguna, todo lo ven
negativo, y para hacer entender que cada creencia puede no tener su co-
rrespondiente evidencia racional, se tendrá que realizar una labor explicativa y
pedagógica muy importantes.
4. El refuerzo positivo. Las autoras del programa tocan aquí un punto que creo
es importante, el refuerzo positivo. Normalmente padres e hijos, cuando empiezan
las sesiones solamente ven las cosas negativas de cada parte, no están educados
para apreciar lo positivo, por pequeño que sea, pues también ha habido
precedentes muy violentos que lo «empañan» todo. Aquí se enseñará a valorarse
entre ambas partes las cosas positivas, es bueno que se valoren y se refuercen,
pues ello va a mejorar la autoestima de padres e hijos. Lo que sucede,
lamentablemente, es que hoy día, los abrazos, las frases de afecto, los pequeños
detalles humanos, son en demasía sustituidos por lo material, y solamente se
valora por las actuaciones y no por el fondo. Pueden haber acciones
desafortunadas de los padres, por ejemplo, que lleven a prohibir que su hijo salga
una noche y ello termine en una batalla campal, pues éste se rebela contra algo
que se le impone por el típico «no vas porque te lo mando yo que soy tu
padre/madre». Si la negativa al permiso, se sabe hacer explicando el porqué con
tacto y respeto, quizás el hijo/a verá que sus padres en el fondo lo que quieren es
lo mejor para él mismo, y no un castigo.

El refuerzo positivo, entiendo que es muy efectivo, sobre todo a largo plazo, lo
que sucede es que también hay que educar en saberse comunicar, escuchar, y
mostrar los sentimientos de forma pacífica y auténtica.

5. Revisión de los fines de semana. Llegado el momento de las salidas, se

realizan primeramente en fines de semana, preparándose ambas partes para que
dicho cometido sea positivo. Aquí se firma un contrato entre padres e hijos en el
que se especifica lo que se espera de cada parte, las obligaciones y derechos, así
como las consecuencias positivas y/o negativas que se podrían derivar.

Una vez ya se ha cumplido el período temporal de salida de fin de semana, se

realiza una valoración por los terapeutas y por las partes protagonistas, dándose
las oportunas instrucciones en los casos en que ha habido enfrentamientos,
incumplimientos, etc. y reforzando asimismo los aspectos positivos. Se trabajan en
este punto los aspectos que son mejorables.

6. Trabajar las tareas y los contenidos del grupo. Llegados a este punto, se
revisan los extremos más relevantes de cada caso en el grupo de la escuela de
padres y de forma general. Con los padres de forma ya individualizada, se
procederá a ver si han comprendido bien las instrucciones que se han dado
grupalmente, revisándose asimismo cada tarea.

Metodología. Los dos primeros objetivos, la evaluación y la comprensión de la

problemática se abordan con los padres de forma individual, y durante la hipótesis.
Se considera muy importante que se impliquen ambos progenitores para que la
intervención tenga éxito. Las autoras del programa indican que es frecuente que
los padres deleguen en las madres por motivos de trabajo, horarios, etc. La
motivación a los padres será una pieza clave para que entiendan que su hijo/a
puede cambiar y que ellos han de ser parte activa de un proceso complejo de
reeducación conductual.

Se señala aquí un aspecto que me parece fundamental, que es la coherencia

educativa, es decir, los padres han de actuar al unísono, con criterios y pautas co-
munes, pues de lo contrario, el menor va a manipular al progenitor que vea más
vacilante.

En los casos de separaciones, en primer lugar se trata al padre/madre que tiene la

custodia, pero se recomienda que en la evaluación se cuente con la otra parte. Se
tratarán en estos casos a los padres por separado o conjuntamente dependiendo
de cada caso.

Creo muy interesante también que las autoras del programa propongan que
participen miembros de la familia relevantes en la vida del menor, como
pueden ser tíos, abuelos, etc., pues no podemos olvidar que la VFP es un
fenómeno complejo y que afecta a toda la familia. Participando más miembros de
la familia que sean importantes, se conseguirá además más información, y se irá
construyendo alrededor del menor una red de apoyo con estrategias positivas y
que deberán estar en coherencia.

Las sesiones se desarrollan semanalmente y duran aproximadamente 60

minutos.

Si durante la fase de evaluación se detectan problemáticas de los padres se-

cundarios a la VFP, como podrían ser: cuadros depresivos, consumo de tóxicos,
trastornos mentales, etc., no se tratarán estos problemas, pues la prioridad es el
menor que ha realizado VFP. Ahora bien, no se pueden obviar situaciones de los
padres que podrían contribuir a empeorar la situación o que incluso están
derivadas de la propia VFP, en estos casos se realizará la correspondiente
derivación al servicio que mejor corresponda.

Sobre las tareas que se encomiendan a los padres, se recomienda que se traigan
hechas en cada sesión para poder proseguir el tratamiento, de lo contrario, si uno
o los dos progenitores no cumplen, el período programático puede alargarse. La
información que aporten los padres va a ser fundamental para los terapeutas, que
habrán de valorar si se ha de seguir trabajando un aspecto, o bien se puede pasar
al siguiente. El número de sesiones será variable e irá en función de si los padres
tienen pensamientos muy rígidos de carácter irracional, si tienen demasiados
prejuicios, si colaboran, si tienen recursos intelectuales o no, etc. Los
resentimientos y resquemores por el pasado sufrido, entiendo que serán un lastre
que se tendrá que ir liberando paulatinamente.

Bloque II. Adolescentes individualmente. Objetivos:

1. Evaluación de la problemática funcionalmente. Se procede de igual

forma que con los padres de forma individual.

2. Asumir la parte de responsabilidad en el problema. Las autoras del pro-

grama afirman que es difícil que los hijos reconozcan la parte de respon-
sabilidad que les corresponde, pues tienden siempre a buscar responsables
«externos», todo el mundo menos ellos son causantes de la VFP. Entiendo que en
muchas ocasiones el menor intentará aparecer como la «víctima» de una situación
en la que jamás ha tenido protagonismo causal. Que los menores comprendan y
asimilen bien la problemática, su origen, su parte de responsabilidad, es difícil,
pero se ha de conseguir en la mayor medida posible para que la intervención
tenga éxito.

3. El aprendizaje de la resolución de problemas. Uno de los problemas

más frecuentes con los que se encuentra la intervención es con el de que los me-
nores no valoran la situación a largo plazo y actúan a corto plazo, positiva o
negativamente. Los menores no suelen aquilatar las consecuencias que podrán
tener sus actos cometidos desde la inmediatez, proyectados hacia el futuro, y en
ello se tendrá que trabajar.

Por otra parte se destaca la gran importancia que tiene el saber ponerse en el
lugar del prójimo, es decir, la empatia, pues muchas de las agresiones que se
cometen, se llevan a cabo porque el menor nunca se ha «puesto en la piel» de sus
padres.

La resolución de conflictos de forma no violenta va a ser una de las piezas

fundamentales para que los menores aprendan para no tener más problemas en el
futuro. Aquí se podrán enseñar todo tipo de estrategias al menor, si bien entiendo
que cada caso tendrá su peculiaridad, pues se depende de la edad, del grado de
madurez, receptividad, recursos intelectuales, etc.

4. El cumplimiento de las normas de convivencia familiar. Se indica que la

mayoría de menores que ingresan en los centros de internamiento, tienen como
base un exceso del sí o un exceso del no por parte de las familias. Si un menor
ha hecho siempre lo que le ha venido en gana a corto plazo dentro de la familia,
actuará de forma despótica y se creerá con el derecho de seguir realizando sus
actos por negativos que sean. Si por otra parte el menor ha tenido un exceso del
no, éste puede reaccionar con la rebeldía para conseguir lo que desea, aunque
sea acudiendo a la violencia física y/o psicológica.

Además es importante remarcar que los menores agresores habrán dejado de ver
a sus padres como un referente de autoridad, factor que va a costar recomponer.

Será preciso a través de este programa hacer interiorizar a los menores que vivir
con normas es mejor que vivir si ellas, pues ello les va a proporcionar mejores
relaciones familiares, sociales, académicas, etc. Entiendo que es necesario hacer
que los menores vean que las normas juegan a su favor, y que a medio y largo
plazo les van a reportar más beneficios.

Enseñar a los menores que la negociación con los padres es un buen instrumento,
y que siempre es mejor que la agresión es muy importante, a la vez que tendrán
que comprender que los padres tienen la autoridad y que la decisión final tendrá
que ser tomada por ellos, que por algo son los padres, sin que ello se viva como
una especie de «dictadura».

5- El control de la agresividad. Es muy interesante la distinción que se hace en

este programa sobre los menores que son capaces de tener un autocontrol,
mientras que otro tipo de menores no lo son. Se afirma que los primeros no
precisan de aprendizaje del autocontrol, porque ya lo tienen y utilizan para
conseguir sus objetivos, mientras que los segundos, tienen una forma de actuar
reactiva, es decir en base a una mayor impulsividad. Si al segundo grupo se les
ayuda a identificar los primeros estadios de una posible escalada de
violencia, podrá conseguirse con mayor efectividad su reeducación.

6. Flexibilización de los pensamientos irracionales. Se indica que aquí se

procede igual que con los padres, ahora bien, con los menores suele ser más
complicado, pues sus pensamientos mas rígidos hacen dificultosa la inter-
vención, así como la dificultad de razonamiento, que hace que ello les lleve a
ver que se les está intentando «comer el coco», es decir convencer. En este
manual, se recomienda, al menos en un primer estadio, trabajar la parte más
conductual para que los menores puedan comprobar por sí mismos que no tienen
toda la razón que ellos pensaban.

Metodología. Aquí se trabaja con el menor individualmente que ha sido agresor, y

se hace en diez sesiones semanales de 60 minutos, y que pueden variar de-
pendiendo de la idiosincrasia de cada caso, edad del menor, grado de
cooperación, capacidad de aprendizaje, evolución, etc.

Si en la evaluación se detectan problemas secundarios como podría ser una

depresión, consumo de sustancias, ansiedad, etc. aquí, y a diferencia de los
padres, sí se trata al menor, pues es el objetivo central de este programa.
Normalmente los problemas secundarios suelen afectar de forma directa al
comportamiento violento del menor.

Aquí se van a mandar tareas que los menores habrán de cumplir, y el terapeuta
entiendo que habrá de motivar mucho al menor para que vea que hay
posibilidades de cambio, y que su vida puede mejorar. El cumplimiento puntual de
las tareas entre sesiones es fundamental para que la intervención vaya por buen
camino.

Como con los padres, puede suceder que se tengan que trabajar aspectos de
creencias irracionales, resentimientos, sentimientos de venganza, reactividad, etc.

Bloque III. Padres e hijos/as Objetivos:

1. La mejora de la relación entre padres e hijos. El ingreso en un centro de

menores es el último de los eslabones de la VFP. Las relaciones entre padres e
hijos/as están normalmente rotas o muy afectadas negativamente. Los meno res
no reconocen autoridad alguna de los padres y llevan demasiado tiempo haciendo
lo que les apetece, y no lo que conviene. Es en este punto donde el terapeuta
deberá recomponer a la familia, si es que alguna vez tuvo una composición
normalizada, porque si no, deberá partir de cero en la construcción de unas
relaciones familiares.

Se buscará que los roles de cada miembro familiar sean los que corresponden,
y que se valoren de forma positiva y mutua los avances de cada parte. Se
intentará que padres e hijos sepan demostrar su afecto de forma sincera y sin
vergüenzas mal entendidas, y asimismo se intentará que cada miembro se sienta
que forma parte de una unidad familiar en la que se convive con unas normas
que harán que el día a día sea una experiencia vital positiva.

2. La mejora de la comunicación entre padres e hijos. Cuando se llega a la

VFP, la comunicación suele estar muy deteriorada o incluso es inexistente. No
es infrecuente ver que los menores se encierren en su cuarto con todo su
«aparataje»: consolas, equipo de música, televisor, smartphone, ordenador, etc., y
aunque viven bajo el mismo techo que sus padres, no conviven en realidad, pues
se limitan ambas partes a reprocharse, a gritar, a dar portazos, a dejar de
hablarse, a criticar negativamente, etc. Se tendrá que enseñar a padres y a hijos
que para solucionar los problemas, lo primero que hay que hacer es
aprenderá comunicarse. El entrenamiento en la comunicación va a ser una pieza
fundamental para que la intervención surta efecto. Tendrán que aprender a
realizar peticiones sin violencia, con asertividad, a aceptar el no, a negociar, a
criticar de forma honrada, a elogiar, a pedir por favor, a dialogar para «tender
puentes» entre padres e hijos, etc.

3. La preparación del reencuentro y las salidas. Se revela muy importante

en este programa la preparación del reencuentro, pues lo normal, es que padres
e hijos/as, se hayan visto por última vez en los juzgados, y la tensión acumulada
puede ser mucha.

Es muy importante preparar el reencuentro para que no se empiece a retroceder

en el tiempo con reproches, y no se busca que se entre a dialogar de nada en
profundidad, lo único que se exige es que exista respeto en la interacción y que
ese primer reencuentro quede como un buen recuerdo, lejos de ser una mala
experiencia. Entiendo que aquí va a ser muy importante la intervención del
terapeuta, que habrá de saber preparar previamente e intervenir en la sesión con
mucho tacto.

Además de intentar que ambas partes se hayan quedado con un buen recuerdo
del reencuentro, será importante que las dos partes hayan podido vivir de primera
mano que es posible relacionarse sin violencia.

Puesto que el objetivo final en definitiva es que padres e hijos vuelvan a

convivir en el hogar familiar, hay que ir dando pasos muy progresivamente para
que la intervención no se frustre o retrase. En primer lugar se hará que los
menores llamen por teléfono a sus padres, y que en tono educado, pidan que les
visiten, más tarde se organizarán visitas dentro del centro, que si funcionan
correctamente podrán realizarse fuera del centro de internamiento durante dos
horas, seguidamente se daría un día de permiso para la convivencia y luego, si se
comprueba que la evolución es buena, se organizarán permisos de fin de semana.

4. La realización de contratos y revisión periódica. Cuando la intervención

está ya en buen camino, se preparan los fines de semanas con la firma de unos
contratos entre padres e hijos, donde se van a fijar los objetivos a seguir y las
normas que hay que cumplir. Más adelante, si todo evoluciona de forma favorable,
los contratos podrán llegar a ser verbales. El contrato previamente será revisado
por los padres y los terapeutas, y se dejará claro que si hay alguna sanción,
habrán de ser los padres que la impongan y la lleven a cabo y no el centro,
pues lo que se busca es que haya una autonomía de la familia. Los padres
tendrán que ir recobrando la autoridad que en su día perdieron, o que incluso
jamás tuvieron, y que tendrá que ser aprendida y ganada a pulso.

5. Poner en práctica las técnicas para aumentar y disminuir

comportamientos. Las autoras del programa hablan de conseguir este punto con
un trabajo transversal a través de cada sesión, y que se tendrá que plasmar en
el contrato. Los padres tendrán que poner en práctica todas las técnicas posibles
para poder conseguir aumentar o disminuir comportamientos, a través del
refuerzo positivo, la extinción de reproches, etc. Entiendo que llegados aquí la
motivación que inspiren los padres a sus hijos va a ser muy decisiva.

6. Afrontar el conflicto. Llegados aquí, se realizará una sesión en la que padres

e hijos tendrán que ver claramente por qué se llegó al internamiento. Será muy
importante que se manifiesten de forma sincera los sentimientos que había antes y
después del ingreso y el significado que tienen los unos respecto de los otros.

Estamos ante una sesión en la que todo es muy delicado, pues se recuerda el
inicio de todo el itinerario, y se van a recordar puntos que pueden resultar
desagradables, pero que entiendo hay que afrontar para aprender a no volver a
caer en el mismo error.

Los padres e hijos deberán aquí adquirir y manifestar compromisos sobre que las
cosas van a cambiar a mejor.

Metodología. Los objetivos aquí se van trabajando a través de varias sesiones

con toda la información que se obtuvo en la fase de evaluación. Las sesiones se
llevarán a cabo semanalmente y su duración durará aproximadamente una hora.

Aquí participan padres e hijos, y los contratos serán revisados previamente con el
terapeuta de forma individual, y luego de forma conjunta. Los padres y los hijos
habrán de asimilar que son los padres los que han de recobrar la autoridad, para
poder después «pilotar la nave» de la estructura familiar. El centro será un punto
de partida y luego desaparecerá.

Los terapeutas solamente intervendrán en la sesión si comprueban que hay

situaciones que no saben resolver las partes por sí solas, pero haciéndoles ver
que el centro no va a ser la autoridad, sino que llegados aquí, el terapeuta será
solamente un testigo.

Cada familia tendrá su propio ritmo de aprendizaje, y se van a utilizar técnicas

como el role playing, la negociación, los contratos de conducta, etc.

Los terapeutas indicarán los puntos en los que ha habido una mejora, y en los que
no la ha habido, y que se tendrán que seguir trabajando.

Bloque TV. Padres en grupo. «La escuela de padres».

Objetivo general.

El objetivo general es que los progenitores adquieran una serie de estrategias y

habilidades educacionales para que los menores puedan ir abandonando sus con-
ductas violentas.

Objetivos específicos.

1. Comprensión de que estamos ante un problema de conducta.

Las autoras del programa indican que la gran mayoría de los menores que
ingresan en los centros por VFP, lo hacen porque tienen problemas conduc-
tuales, y que estamos ante comportamientos aprendidos y no genéticos.

Se tendrá que hacer entender a los padres cuál ha de ser su auténtico rol en la
familia, y que suelen llevar a cabo ciertas pautas educativas negativas que se han
ido repitiendo, a veces, sin quererlo. Un claro ejemplo de ello son las crianzas de
los menores basadas en la condescendencia y admisión de conductas que se
tenían que haber parado desde un inicio. A veces los padres piensan que han
hecho todo lo que estaba en sus manos, pero realmente, sólo han hecho, sin ser
conscientes, educar de forma equivocada, provocando y alimentando conductas
equivocadas por parte de los menores.
2. Comprender el porqué y el mantenimiento de la conducta violenta. Aquí de
forma general y conjunta se explica el porqué del problema y su mantenimiento
a lo largo del tiempo. En las sesiones individualizadas, se abordará cada caso de
forma específica.

3. El conocimiento de las características típicas de un adolescente. El

objetivo fundamental de este punto es hacer entender a los padres que su hijo no
es que sea un caso único, sino que existen más casos parecidos. Los padres
tendrán que entender que su hijo lo que ha hecho viene derivado de una
conducta aprendida, es decir, que su hijo si ha actuado de forma violenta es
porque ha visto y comprobado que comportándose así ha conseguido sus
objetivos con cierta facilidad.

Será muy importante aquí que los padres comprendan el período de la

adolescencia y concretamente el porqué y el alcance del comportamiento violento
de su hijo.

4. El conocimiento de estrategias para aumentar y disminuir conductas. Si se

ha llegado a un internamiento por VFP es porque en la mayoría de ocasiones los
padres no han sabido gestionar la educación de su hijo, y éste ha aprendido una
conducta violenta. Pues llegados aquí, se enseñará a los padres una serie de
técnicas y estrategias para que puedan aplicar de forma muy concreta en el caso
de su hijo, a los efectos de erradicar o bien ir disminuyendo los comportamientos
violentos. Conocer la técnica, la forma de aplicarla y saber entender el momento y
las circunstancias en las que se tendrá que actuar, será básico para la efectividad
de la intervención.

5. Entender qué significa «educar». La gran mayoría de los padres creen que
educar consiste en dar todo lo más posible a su hijo. Es típica la frase «te estoy
dando todo lo que yo nunca tuve». Pero precisamente es ahí donde puede estar
la base de una conducta violenta, el hecho de dar todo y no saber limitar con
una negativa a tiempo.
También hay padres que dicen que son amigos de sus hijos, cosa que entiendo es
errónea, pues aquí se confunden en la mayoría de ocasiones los roles. El juez
CALATAYUD en muchas de sus conferencias cuando toca este tema siempre dice
que él no es amigo de sus hijos, porque entonces, entre otras cosas, estaría
dejando a los mismos como huérfanos. El padre tendrá que aprender a ser
padre/madre, y pautar lo que se ha de hacer o no hacer en la familia.

Otros padres piensan en un posible trauma para el hijo si no se le concede lo

que quiere, o lo que los demás niños de su edad también quieren. Pues ahí se
comete un error también, que se habrá de corregir.

Será un problema también el hecho de centrarse solamente en la disciplina, pues

podemos tener problemas por exceso de normas y falta de muestras de afecto
sinceras.

Las autoras de este programa, entiendo, con muy buen criterio, hablan de que
educar tiene tres factores: afecto incondicional, disciplina y comunicación
adecuadas.

6. Aprender a poner normas y a supervisarlas de manera adecuada. Se

enseñará a los padres a observar una serie de normas con las que tendrán
que interactuar con sus hijos, a la vez que se les instruirá con una serie de
estrategias adecuadas para controlar la evolución educacional de los hijos.

No se trata de que los padres hagan de «policía» vigilando a sus hijos todo el día,
sino que será importante aprender a supervisar sin que el menor se vea
vigilado casi de forma inquisitoria, pues ello de ser así, se puede convertir en un
factor que desencadene conductas violentas.

7. El aprendizaje para realizar y recibir críticas honestas. Se enseñará a los

padres a criticar los comportamientos de sus hijos de forma adecuada sin
que ellos se sientan objeto de broncas continuadas, pidiendo que se modifiquen
actitudes y comportamientos inadecuados.

Asimismo, se enseñará a los progenitores que deberán aprender a «encajar»

ellos también críticas de sus hijos, y no por ello se tendrá que actuar perdiendo
el norte y el control de la situación.

8. Aprender a pedir las cosas, diferenciando entre pedir-exigir. Entiendo

que estamos ante un punto del programa que es muy de sentido común y que no
se suele utilizar, que es el diferenciar entre el pedir y el exigir. Una cosa es
pedir, es decir, demandar algo a los hijos, y a lo que se pueden negar perfec-
tamente. Un ejemplo sería el pedir que su hijo no salga con cierta chica, pues no
estamos aquí ante ninguna norma, que sí lo es en cambio cuando exigimos. La
exigencia es norma que se ha de cumplir, y la petición no lo es.

9. El aprendizaje a la limitación, a decir NO. Los padres en la mayoría de

ocasiones conceden peticiones a sus hijos «por miedo a como se ponen»,
temiendo una escalada de violencia. Pues bien, aquí, el programa enseña que hay
que saber decir no pero sin que ello se entienda como un castigo para evitar iras
descontroladas. Lo que no es aconsejable es que para «calmar al hijo», sea
necesario darle lo que le viene en gana.

Metodología. Se utiliza aquí de forma preferente la teoría, el role playing, los

vídeos, etc. Aquí se realiza la sesión en grupo y no de grupo, pues no se busca
que los padres se ayuden entre ellos, si bien se busca que la experiencia vivida en
común sea más amena y los asistentes empiecen a ver que su problema de VFP
también lo es para otras familias.

El programa se realiza en once sesiones, pero se es flexible dependiendo de

cada caso y situación. Los terapeutas serán los que dirigirán las sesiones, y si hay
algún aspecto más personal, se trabaja individualmente con los padres afectados
de forma individual.
Las autoras opinan que estas sesiones habrán de ser conducidas por un
psicólogo o un pedagogo, con la posibilidad de tener una ayuda de un educador.
También se afirma que el número de padres serían de entre cuatro y cinco
familias. Se indica también que para que las sesiones funcionen correctamente los
padres habrán de haber podido entender bien el problema, que asuman su parte
de responsabilidad, que no hayan problemas secundarios como el consumo de
tóxicos, y que exista un compromiso serio de asistencia.

Los padres tendrán que realizar tareas en casa pedidas por los terapeutas y éstas,
se recogerán en las sesiones en grupo o en las individuales y se comentarán en
las individuales, si bien, en grupo se les inquiere para que digan si ha habido algún
problema. Las sesiones de los padres en grupo van a ir paralelas, si es posible, a
las sesiones de los padres individualmente, los hijos individualmente, el grupo de
hijos y los adolescentes con los padres.

Bloque V. Adolescentes en grupo.

Objetivo general.

1. Adquisición de habilidades sociales. Los menores que protagonizan VFP

normalmente están acostumbrados a conseguir lo que quieren mediante el uso de
la violencia, y ello les ha ido bien.

Aquí se trata de hacer que los menores comprendan que la asertividad es un buen
recurso, y que servirá para defender sus intereses y lograr mejores resultados.
Prima facie, es más que probable que los educadores encuentren ante sí a
menores que no ven como factible lo que se les está explicando, y hasta que no lo
experimenten, no valorarán esta forma de actuar principalmente con sus padres.

En este bloque se explicará con detalle el estilo asertivo y sus beneficios

ante los padres y ante el círculo social de los menores. Será entonces cuando los
menores decidirán por sí mismos si utilizan o no la asertividad, lo que sí se exige
en este bloque es que la utilicen con los ascendientes durante toda la intervención
terapéutica.
Objetivos específicos: 1. El conocimiento de habilidades sociales diversas; 2.
Diferenciación del estilo agresivo, pasivo y agresivo, remarcando las ventajas
del asertivo; 3. Aprendizaje a realizar peticiones de forma asertiva; 4. La acepta-
ción de las negativas; 5. Aprendizaje al rechazo de peticiones de forma asertiva; 6.
Aprendizaje en la aceptación de las críticas de los demás; 7. Aprendizaje a
afrontar críticas rechazando o aceptando de forma asertiva; 8. Aprendizaje a
hacer y recibir cumplidos.

Metodología. Las sesiones se llevan a cabo de forma grupal, ya sea con un grupo
específico o con el grupo de convivencia.

El bloque consta de 8 sesiones semanales que duran aproximadamente 60

minutos. El número total de sesiones se adaptará a las condiciones del grupo, ya
sean cognitivas, atencionales, de comportamiento, etc.

No se pasa a trabajar la siguiente habilidad si no se ha conseguido asimilar

la anterior.

Estas sesiones son conducidas por un psicólogo, pedagogo o educador.

De la misma forma que se hizo con los grupos de padres, aquí se realizan
sesiones teórico-prácticas. En primer lugar hay explicaciones teóricas, y más tarde
se utiliza el roleplaying, dinámicas grupales, etc.

Las sesiones tienen habitualmente la siguiente estructura: Resumen de la sesión

anterior, breve explicación teórica del aspecto que se ha de trabajar, puesta en
práctica de lo aprendido, role playing, Feedback y extracción de conclusiones.

Las autoras del programa aconsejan que el role playing se lleve a cabo en grupo,
pues es mucho más ameno y motivador que hacerlo de forma individual, y afirman
que los menores se desinhiben más rápidamente.
Los participantes en las sesiones se colocan en semicírculo y se utiliza una pizarra
y tarjetas, en las que se dará a cada menor su rol para que lo ponga en práctica.

El manual del programa citado contiene una fundamentación teórica en la que se

indican los factores de riesgo, el ámbito del problema, y los síndromes rela-
cionados con los problemas conductuales.

Para las evaluaciones de padres y adolescentes de forma individual se proponen 5

anexos, a saber: historia clínica, autorregistro de padres, autorregistro de
adolescentes, guión de análisis funcional y ejemplo de secuencias funcionales.

Para cada bloque se indican de forma muy detallada como se ha de llevar a cabo
cada sesión con una serie de anexos.

Destacar que en el epílogo de la obra que contiene el Manual de intervención para

familias y menores con conductas de maltrato, puede leerse la muy interesante
afirmación que entiendo resume lo que busca este interesante y muy útil recurso:
«... la Colonia San Vicente Ferrer con el objetivo de reeducar a los adolescentes,
dotar de recursos a los padres, reconstruir la familia a partir del supuesto de que el
mejor lugar para un menor es su familia. Por tanto, el trabajo se orienta a
conseguir que el menor vuelva a su hogar pero habiendo interiorizado normas,
valores expectativas, mecanismos de afrontamiento y solución de problemas que
faciliten la adaptación familiar y social.. .»1069.

Sobre la capacidad de adaptación del menor, que es un objetivo a trabajar,

entiendo fundamental, y siguiendo a RUIZ LÁZARO: «...Es importante ayudar a
los adolescentes a aprender los múltiples mecanismos psicológicos de
adaptación

y las estrategias de defensa que les van a ayudar a vivir, a relacionarse de forma
satisfactoria y a desarrollar todas sus potencialidades. La capacidad de adaptación
no sólo permitirá al adolescente aclimatarse a situaciones novedosas, de mayor o
menor riesgo, sino que le motivará a perseguir metas posibles y a recuperarse
emocionalmente de las circunstancias más espinosas que viva...».

Programa de tratamiento educativo y terapéutico por maltrato familiar ascendente.

Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor
Infractor (ARRMI)

Este programa tiene un importante precedente, que es el Programa Central de

Tratamiento Educativo y Terapéutico para Menores Infractores, que ya se aplicaba
por el ARRMI con anterioridad.

El programa se aplica fundamentalmente en el Centro especializado El Laurel.

desde 2007, y la tasa de reincidencia puede calificarse de baja, pues hablan sus
autores de un 3,4 % en el año de su implementación, y del 2,4 % en 2012.

En el centro el Laurel trabajan acerca de unos 80 profesionales, entre educadores,

psicólogos, trabajadores sociales, etc.

Los datos de que dispone el ARJRMI, son muy significativos: Delitos por maltrato
familiar habitual/violencia doméstica1073

2007 2008 2009 2010 2011 2012

176 282 268 217 216 204
En relación a los datos que cada vez iban demostrando el incremento de este tipo
de violencia, el ARRMI, con una experiencia que ya llevaba desde el año 2006,
decidió crear un programa ex professo para el abordaje de la VFP, que es el que
aquí comento.

Los autores, partían de la base de que los menores cometen actos de VFP, pero
no por mayoría de casos con enfermedades mentales, trastornos graves o
psicopatías. El APvRMI se inclina más por un enfoque psico-socio-educativo
que por otro en el que prevaleciese una concepción médico-psiquiátrica-
farmacológica.
Asimismo se plantea el abordaje con todos los componentes de la familia,

pues entienden los autores que las interrelaciones entre los mismos son la causa
del conflicto, y que ahí es donde se ha de intervenir.

El programa dispone de tres manuales, dedicados a: menores, padres y familias.

Se desarrollaron asimismo los recursos necesarios para la ejecución de medidas

judiciales que no suponen privación de libertad, es decir, medidas en «medio
abierto».

El programa está pensado para su aplicación de forma individual, es decir, tra-

tando a los hijos y padres por separado de forma independiente pero
paralelamente. A la familia se la trataría también aparte, después del abordaje de
hijos y padres, o también podrá hacerse de forma paralela, todo ello dependiendo
siempre de las características de cada caso.

Los tres manuales disponen de una forma de trabajar acumulativa y trans-

versal, es decir, lo aprendido en cada sesión, habrá de servir para la siguiente,
buscándose que los efectos sean sólidos y duraderos.

Cada sesión constará de: Conceptos clave, técnicas, material, objetivos generales,
objetivos específicos y contenidos, actividades sugeridas, tareas y anexos.

El manual de tratamiento individual con el menor se compone de 16 sesiones,

mientras que el manual individual con padres consta de 8 sesiones y el manual
familiar de 7. El número de sesiones es únicamente orientativo. Se recomienda
una aplicación mínima de una sesión de hora y media de duración por semana.

Después de cada sesión, el terapeuta deberá realizar una evaluación para saber si
se han conseguido los objetivos de la misma, y si se puede pasar a la siguiente
sesión. El programa incluye un modelo de ficha estructurada para la evaluación de
cada sesión.
Manual para menores

Módulo I. La motivación en el proceso de cambio. En la mayoría de casos los

menores se encuentran sin motivación o con pocas ganas de colaborar ab initio,
pues las relaciones con los padres están muy dañadas. Se trata aquí de conseguir
que el menor pueda valorar que los cambios que se van a producir con el
tratamiento le van a ser favorables, pues va a conseguir ventajas palpables. Más
tarde se intentará que el menor vaya incorporando en su sistema de valores, una
serie de actitudes positivas. Por pequeños que sean los cambios, será necesario
que se fomenten. Se tendrá que buscar paulatinamente que el menor interiorice
que lo que hace no está bien, y que ha de ir incorporando una serie de cambios
que serán constitutivos de una identidad nueva. Para ello habrá que ir
desmontando las creencias erróneas que tiene cada menor en su conducta,
como por ejemplo, el hecho de conseguir sus objetivos a través de las amenazas.

La motivación habrá de trabajarse ya desde la primera de las sesiones y en cada

una de ellas. El proceso de cambio de una identidad nueva va a ser largo, y por
ello los autores, proponen una intervención intensiva y prolongada, que
buscará que el menor aprenda a resolver cuestiones de forma no violenta.

Sesión 1: Aumentando la motivación y el compromiso.

Conceptos clave: Motivación al cambio, empatia, expectativas sobre el cambio,

expectativas sobre el programa, confidencialidad y compromiso.

A continuación se describen una serie de actividades con mucho detalle que podrá
aplicar el profesional que lleve a cabo la intervención, y que por mor de brevedad
no reproduzco.

Módulo II. Introducción.

Comprensión del comportamiento violento. La violencia puede tomar diversas

formas, ya sea verbal, psicológica, física, etc. Según los autores, la pequeña
violencia es vista con demasiada permisividad, así: empujones, respuestas
gritando, golpes, etc. si no se da la suficiente importancia a las conductas
violentas aunque sean de baja intensidad, será muy difícil después erradicar
conductas ya más graves. Normalmente las familias que se interrelacionan
violentamente, no toman conciencia de ello hasta que aparecen golpes con daños
muy evidentes, gritos y peleas continuadas, será entonces cuando se pida auxilio.

Los autores destacan la importancia de erradicar los comportamientos vio-

lentos desde sus estadios mas iniciáticos, pues serán mucho más fáciles de
resolver.

Normalmente la violencia física aparecerá después de haberse producido violencia

verbal o de menor intensidad, es todo un proceso que va aumentando si no se
corta desde un principio.

Los autores afirman que las conductas violentas se aprenden a lo largo de los
años, y que por lo tanto pueden desaprenderse, aunque ello será laborioso. La
violencia se instala en el comportamiento del menor cuando le es fácil utilizarla,
cuando con ella consigue sus objetivos, cuando no sabe manejar otros recursos, o
incluso añadiría que quizás no quiere utilizar otros recursos no violentos, pues
exigen más esfuerzo.

Se trata de enseñar a los menores que en términos coste-beneficio, es posible

conseguir mejores resultados acudiendo a estrategias no violentas. Entiendo que
será fundamental aquí el aspecto cognitivo de cada menor, pues el nivel de cada
uno es distinto, obviamente, y el terapeuta tendrá que personalizar mucho su
intervención.

Se enseñará en este módulo que cada persona puede tener metas a conseguir, y
que ello es legítimo, pero que es mejor acudir a estrategias no violentas. Habrá
que convencer al menor para que se implique en un mínimo para que empiece a
funcionar bien la intervención.
Se tendrá que trabajar la idea de que el menor no podrá conseguir sus obje-
tivos con la violencia, ya sea cuando está en régimen cerrado, o cuando
empiezan a producirse los primeros contactos con los progenitores. Estos
contactos tendrán que prepararse muy bien y se habrá de supervisar el proceso al
detalle. La ayuda e implicación de los padres aquí va a ser muy decisiva.

Este módulo tiene dos sesiones, en las que se trabajará: el conocimiento de la

violencia por parte del menor, la forma de aprender la violencia, el porqué se
mantiene la violencia a lo largo del tiempo, la utilidad de los comportamientos
violentos, el asumir las responsabilidades y el aprender a reparar los daños que
causa. El proceso de enseñanza al menor irá de lo general a lo particular.

Sesión 2: Conceptualización y tipología de la violencia. Conceptos clave:

Causas de la violencia, aprender y desaprender conductas agresivas y habilidades

alternativas $ la violencia.

Objetivos generales: Reflexionar sobre qué es la violencia y sus diferentes

manifestaciones, comprensión del porqué de los comportamientos violentos y tra-
bajar la idea de que el cambio es posible.

Objetivos específicos: Proporcionar al menor información sobre la adoles-

cencia y sobre las características de ésta, enseñar lo que es la violencia y causas
por las que se produce, mostrar las diferentes formas que tiene la violencia de
manifestarse, enseñar a reconocer la violencia en la vida cotidiana, enseñar las
posibles razones

que llevan a comportamientos violentos.

Es interesante remarcar que llegados a este punto, el programa muestra una tabla
con la distinción entre la agresividad y la violencia, si bien los autores, reco-
nocen que ambos términos a veces se utilizan como sinónimos.
AGRESIVIDAD VIOLENCIA
Innata Humana
Inevitable Evitable
Biológica No biológica
Tiene a la cultura como inhibidor Procede de una evolución cultural
Es un impulso para sobrevivir Utiliza instrumentos
Entiendo que en esta sesión la idea nuclear es que siempre que hay un com-
portamiento violento, es que proviene de una decisión, y que por consiguiente
hay un responsable. Así las cosas, si hay un responsable, hay posibilidad de
cambio. Además de lo dicho se habrá de hacer comprender al menor que los
comportamientos violentos jamás son justificables.

Sesión 3. Funcionamiento de la violencia.

Conceptos clave: Causas de la violencia, aprender y desaprender conductas

agresivas, habilidades alternativas, responsabilidad sobre las propias conductas y
la violencia como decisión.

Objetivos generales: Comprensión del porqué de los comportamientos violentos,

enseñar cómo hay que conseguir cambiar y asumir responsabilidades.

Objetivos específicos: Comprensión de la concatenación de hechos que

conducen a las conductas violentas, comprensión del proceso de aprendizaje de

la violencia, comprensión de la justificación de la violencia y sus
remordimientos, enseñar a asumir responsabilidades, hacer que el menor vea
que otras personas consiguen sus objetivos sin utilizar la violencia y aceptar y
comprometerse en cambiar para abandonar la violencia.

En este programa se especifica claramente lo que es el ciclo de la violencia y

sus fases, que son: acumulación de tensión, explosión o agresión y
reconciliación o arrepentimiento.
Los tiempos de estas conductas van cambiando, y cada vez si se repiten, se
explota a la mínima, y el arrepentimiento tenderá a desaparecer.

Asimismo se explica lo que es la llamada escalada de la violencia y que va

desde tratos con ironías hasta el apaleamiento o asfixias. Se tendrá que
enseñar al menor donde está en cada momento, y aprender a valorar cada
escalón, sin menospreciar ningún comportamiento agresivo, por insignificante que
pueda parecer.

Es importante aquí remarcar la idea de que los comportamientos violentos se

justifican a través de mentiras, de autoengaños que realiza el menor para no
sentir remordimientos, o aminorarlos. Que la violencia pueda comprenderse, no
lleva jamás a su justificación, esa es la idea fundamental que se tendrá que
trabajar con el menor.

Módulo III. Las cogniciones implicadas en la agresión. Aquí se señala lo

importante de las creencias personales sobre las conductas violentas. Hay veces
en las que encontramos casos iguales de violencia y que por unas personas son
justificables y por otras no. Unas personas sentirán culpabilidad y otras no.

El programa habla de la diferencia entre sentirse responsable y sentirse culpable.

El sentirse responsable irá ligado a sentimientos de querer reparar el daños cau-
sado, mientras que el sentirse culpable es más un sentimiento que se tiene
porque se ha actuado mal.

Sesión 4: Los pensamientos y su relación con la violencia.

Conceptos clave: Pensamiento Automático Negativo (PAN).

Objetivos generales: Comprender el funcionamiento de los pensamientos

e interpretar situaciones que pueden interferir en nuestras relaciones

interpersonales, reflexionar sobre el poder que tienen los pensamientos sobre
cómo nos sentimos y sobre nuestra forma de actuar, identificación de los
pensamientos automáticos negativos (PAN), y entender que la forma de actuar no
es solamente fruto de las circunstancias, sino que es en gran parte, fruto de
nuestra interpretación.

Objetivos específicos: Enseñar a reconocer situaciones en las que se inter-

pretó mal la situación, distinguir y percibir las características de los pensamientos
automáticos negativos y especialmente su carácter automático e infundado y
vincular los pensamientos negativos a cómo se siente uno.

Características de los pensamientos automáticos: Son automáticos, son creíbles,

pueden contener imágenes, no se basan en la evidencia, producen altas emo-
ciones y no son útiles.

Sesión 5: El manejo de los pensamientos agresivos.

Conceptos clave: Pensamientos automáticos negativos, modificación de pen-

samientos y pensamiento alternativo.

Objetivos generales: Aquí se aprende a identificar los pensamientos auto-

máticos negativos cuando aparecen situaciones violentas, análisis del papel de los
pensamientos automáticos negativos, centrado en cómo nos afecta y en la forma
de resolver las situaciones, reflexión sobre la necesidad de poner en cuestión los
pensamientos negativos y aprender a cambiarlo, reflexionar sobre la necesidad de
cuestionar esos pensamientos automáticos negativos y cambiarlos, y
adquisición de herramientas para la cuestión y modificación.

Objetivos específicos: Reconocer e identificar los pensamientos subyacentes

a las situaciones conflictivas, detección de las emociones que pueden aparecer
en relación a la interpretación de cada situación y aprender a valorar que estos
pensamientos pueden cuestionarse y cambiarse.

Sesión 6: Las creencias que justifican la violencia y cómo cambiarlas.

Conceptos clave: Pensamiento/ Emoción/ Conducta, creencia, creencia irracional
y creencia alternativa.

Objetivos generales: Autoconocimiento de las creencias y'la generación de

pensamientos, emociones y conductas, ayudar a que el menor sepa identificar
las creencias irracionales, motivación del cambio de las creencias irracionales
y conseguir el convencimiento de que es posible la interpretación de la realidad
de forma diferente.

Objetivos específicos: Saber diferenciar entre creencia y pensamiento,

identificación de creencias irracionales que justifican la violencia, hacer ver que
esas creencias pueden ser modificadas y aprender a generar pensamientos
alternativos a la ira y la hostilidad.

Módulo IV. Las emociones implicadas en la agresión.

Sesión 7: Las emociones en general

Conceptos clave: Emoción, emociones positivas, emociones negativas e

identificación emocional.

Objetivos generales: El papel que juegan los pensamientos y creencias en las

emociones, reconocimiento de emociones propias y ajenas y conocimiento de las
emociones y su función, tipología.

Objetivos específicos: Conocimiento y comprensión de lo que es la emoción,

identificación y reconocimiento de emociones, propias y ajenas y aprendizaje del
componente físico y emotivo de las emociones.

Sesión 8: Identificación y manejo de la ira Conceptos clave: Ira, hostilidad y

autocontrol.
Objetivos generales: Conocimiento de la emoción de la ira y hostilidad, y su
relación con el comportamiento violento, aprender el autocontrol ante emociones
de ira u hostilidad y mejorar la forma de afrontar las reacciones de ira.

Objetivos específicos: Saber conocer pensamientos y sensaciones del cuerpo

que avisan al menor sobre la posible aparición de la ira, detección de
pensamientos que provocan la ira y desarrollo de comportamientos que se
adaptan a la ira.

Sesión 9: Desarrollo de la empatia

Conceptos clave: Empatia.

Objetivos generales: Comprensión del término empatia y de su importancia, y

proporcionar herramientas para responder de forma empática.

Objetivos específicos: Conocimiento de la conducta empática, desarrollar la

capacidad de interactuar de forma empática, comprender los sentimientos de los
padres y lograr ser empáticos con ellos para eliminar conductas violentas y llevar a
cabo conductas .congruentes sabiéndose poner en el lugar del prójimo y no emitir
conductas violentas.

Módulo V. Las conductas alternativas a la violencia

Sesión 10: El manejo apropiado de los conflictos

Conceptos clave: Conflicto, violencia y conductas alternativas.

Objetivos generales: Integrar los conflictos en las relaciones con las demás
personas, obtener habilidades para afrontar conductas conflictivas, y aprender a
favorecer comportamientos alternativos a la violencia.

Objetivos específicos: Identificación de las características de un conflicto

y de la violencia, descubrir lo cotidiano de la conflictividad en las relaciones in-
terpersonales, aprender a encontrar las causas que llevan a conductas violentas,
teniendo la posibilidad de cambiarlas, asumir la capacidad para desarrollar
comportamientos distintos a la violencia cuando hay conflicto, aprender a valorar
los pros y los contras de mantener conductas violentas, o conductas alternativas y
aceptación y compromiso para afrontar situaciones conflictivas sin violencia.

Sesión 11: Desarrollo de habilidades de comunicación

Conceptos clave: Habilidades de comunicación, estilos de comunicación: estilo

pasivo, estilo agresivo y estilo asertivo.

Objetivos generales: Conocer los elementos presentes en los estilos de co-

municación y sus consecuencias, aprender a ser consciente del propio estilo de
comunicación y desarrollar la asertividad como herramientas de comunicación.

Objetivos específicos: Reflexionar sobre las habilidades sociales y sobre las

estrategias de comunicación, conocer los diferentes componentes de las
habilidades sociales y de las estrategias de comunicación, conocer los diferentes
estilos de comunicación y desarrollo de la asertividad.

Sesión 12: Entrenamiento en solución de problemas I

Conceptos clave: Técnicas de solución de problemas, orientación al problema,

definición del problema y generación de alternativas.

Objetivos generales: Adquirir o consolidar habilidades para resolver problemas y

aumentar la autoeficacia para resolver problemas.

Objetivos específicos: Conocimiento del problema, hacer entender que los

problemas forman parte de la vida y que hay formas de solución, aprender a
definir problemáticas y aprender a buscar alternativas distintas para un problema
igual.
Sesión 13: Entrenamiento en solución de problemas II

Conceptos clave: Técnicas de solución de problemas y búsqueda de soluciones.

Objetivos generales: Adquisición o consolidación dehabilidades y recursos de

solución de problemas y aumentar la autoeficacia percibida para solucionar pro-
blemas.

Objetivos específicos: Aprender a tomar decisionesante varias opciones rele-

vantes y aprender a planificar la puesta en práctica de la solución elegida.

Módulo VI. Consolidación y mantenimiento de los cambios.

Sesión 14: Prevención de recaídas I

Conceptos clave: Caída, recaída y situación de riesgo.

Objetivos generales: Mantenimiento de los objetivos alcanzados a largo plazo,

prevención de conductas agresivas mostrando la forma de reconocer las señales
y situaciones de riesgo que se pueden producir.

Objetivos específicos: Conseguir la aceptación de que pueden haber momentos

álgidos y momentos bajos mientras se está realizando la recuperación, conocer y
diferenciar los conceptos de caída y de recaída, así como reconocer su gestación
y hacer comprender que una caída puede servir para aprender, y no para
lamentarse simplemente.

Sesión 15: Prevención de las recaídas II

Conceptos clave: Situación de riesgo, estrategia, técnica y cambio.

Objetivos generales: Consolidar a largo plazo el uso de las estrategias apren-

didas en situaciones problemáticas y recordatorio de las estrategias aprendidas.
Objetivos específicos: Aprender a apreciar lo importante de la prevención de las
recaídas, refuerzo de todo lo aprendido, consolidación de cada técnica aprendida
y enseñar al menor que puede ser él mismo el que gestione situaciones
problemáticas.

Sesión 16: Narración de la historia personal

Conceptos clave: Aceptación, normalización y autoeficacia.

Objetivos generales: Se enseña a que el menor sepa cambiar su discurso y la

forma de interpretación de lo que ha sucedido, se enseña a que el menor
entienda que lo que ha sucedido con los padres forma parte del pasado, se
muestra al menor la forma de afrontar situaciones de riesgo. Se incide también
en que pueden volver a aparecer conflictos con los padres, pero ahora ya es
diferente, pues el menor conoce la forma de trabajarlos. Se enseña asimismo a
comunicar la forma sobre la que se han resuelto los problemas con las conductas
violentas.

Objetivos específicos: Hacer que el menor perciba y entienda que hay una forma
de cambiar en positivo, las relaciones violentas con los padres son algo que está
en el pasado, como una etapa superada de la vida, se busca que el menor
asimile lo positivo y lo negativo de su pasado violento. Se enseña saber
expresar lo que se ha vivido, a saber identificar las mejoras a nivel personal y
para con los demás. Se busca la consolidación del concepto de autoeficacia, a
los efectos de que el menor sepa que en futuras situaciones sabrá actuar sin
violencia.

A continuación se adjuntan en este programa un detallado conjunto de materiales

para la realización del mismo. Asimismo se detallan conceptos como la agresi-
vidad, la violencia y la empatia entre otros. Todo ello para conseguir que los
profesionales que han de aplicar el programa lo puedan materializar de forma muy
pautada y concreta.
Manual de intervención con los padres

Módulo I. Motivación y compromiso. El funcionamiento de la violencia.

Se buscará aquí que los padres colaboren y se muestren como parte activa en el
tratamiento de la VFP que sufren. Con frecuencia los padres se presentarán con
sentimientos de culpabilidad por no haber sabido educar, no haber hecho lo
suficiente, haber denunciado, etc. El programa se muestra claramente a favor de
no culpabilizar a los padres y a fomentar un clima de diálogo sincero y honesto
para que la intervención sea efectiva. Para ello será necesario instruir a los padres
sobre lo que es la violencia y como se ha instalado en nuestra sociedad, haciendo
hincapié en el hecho de deslegitimar las actuaciones violentas desde
cualquiera de sus manifestaciones.

Sesión 1. El fomento de la no culpabilización y la participación activa.

Conceptos clave: Culpa, responsabilización, el modelo de coerción y el ciclo y la

escalada de violencia.

Objetivos generales: Establecimiento de una óptima relación con el equipo

terapéutico, promover la no culpabilización y, en su caso que se tome conciencia
de la parte en la que los padres hayan tenido responsabilidad en lo sucedido,
siempre en los justos términos. Hay que enseñar a los padres cual es el
funcionamiento de la violencia y se busca motivar a los padres para que vean que
el cambio es posible y que ellos pueden y deben participar.

Objetivos específicos: Reducción del sentimiento de culpa y asimilación de la

correspondiente responsabilidad; trabajar el bagaje emocional si se ha tenido que
llegar a denunciar y a entrar en el sistema judicial. Una denuncia puede llegar a
bloquear emocionalmente a los padres, que se verán inmersos en algo que les ha
desbordado completamente. Si no se trabaja este aspecto, los padres no podrán
ayudar al cambio en positivo. Se pretende favorecer una actitud proclive al cambio
en positivo y ayudar a la identificación de miedos, preocupaciones y a que los
padres manifiesten que es lo que esperan después del tratamiento. Se busca
ayudar a tomar conciencia de todo lo que conlleva al cambio, a que los padres
conozcan bien a su hijo en relación a las características biológicas, emocionales,
psicológicas y sociales. Entiendo que habrá padres que pensarán al comenzar el
tratamiento, que ellos son los que conocen mejor a sus hijos, y ello habrá que
desmitificarlo. Se intenta hacer que los padres valoren lo positivo del hijo, y no
solamente la parte negativa y que los padres comprendan el ciclo de la violencia,
adaptado a su hijo de forma concreta. Asimismo se enseña los padres para que
detecten conductas violentas leves.

Módulo II. La importancia de los pensamientos y su influencia en la con-

ducta. Aquí se pretende hacer comprender a los padres que los pensamientos
son muy importantes para dar explicación a las conductas, y que no todo son
causas externas. Se trabajará con los padres la eliminación o como mínimo el
manejo de los pensamientos negativos que van apareciendo de forma automática
y que realmente generan un malestar. En primer lugar se ha de proceder a
identificar pensamientos negativos, y luego trabajarlos para que no surjan, o se
puedan controlar. El enseñar estrategias a los padres para el manejo de los
pensamientos negativos es algo que va a ser fundamental para el éxito del
abordaje terapéutico.

Sesión 2. La importancia de los pensamientos.

Conceptos clave: Pensamientos, emociones y conductas, pensamiento Auto-

mático Negativo, ira y hostilidad y conducta violenta.

Objetivos generales: Mostrar la importancia real de nuestros pensamientos y la

influencia en nuestras conductas e identificar los pensamientos automáticos nega-
tivos que van aparejados a la violencia.
Objetivos específicos: Conocimiento y comprensión de los pensamientos y for-
ma de identificación de los mismos; aprender la importancia de nuestros
pensamientos en nuestras conductas y emociones; aprender a relacionar la
secuencia: pensamientos, hostilidad, emociones de ira y conducta;
familiarizarse con los pensamientos y su interacción entre lo que se siente y cómo
actuamos; análisis de los pensamientos automáticos negativos; hacer entender a
los padres que en determinadas situaciones de enfrentamiento puede llegar a ser
normal una reacción violenta.

Sesión 3. El manejo de los pensamientos.

Conceptos clave: Pensamiento Automático Negativo (PAN), pensamiento

alternativo y distorsión cognitiva.

Objetivos generales: Conocer y comprender todo lo relativo a actitudes y

creencias que están vinculadas con conductas violentas; conocer un modo
alternativo para el pensamiento y actuar en relación a ese modo en situaciones
de conflicto con el hijo violento.

Objetivos específicos: Identificación de las interpretaciones que llevan a cabo

sobre las conductas del hijo violento, reconocimiento de lo que implican emo-
cional y conductualmente las interpretaciones, identificación de las creencias
que conducen a pensamientos automáticos negativos y que justifican ia ira,
entrenar estrategias para cuestionar esos pensamientos y pasar a modificarlos;
fomentar al-ternativasmás realistas que vayan disminuyendo emociones y
conductas de ira.

Módulo III. Las emociones y su peso en las conductas violentas. Se trabajan

aquí las emociones y con concretamente las que están relacionadas con la
violencia, como son la ira y la hostilidad. Se va de lo general a lo particular, para
acercarse a la ira como núcleo de las conductas violentas. Se enseñará a los
padres lo que es una emoción y como detectarlas cuando son proclives a
conductas violentas. Se enseñarán también una serie de estrategias que ayudarán
al control de la ira y se trabajará y fomentará una actitud de prevención basada
en la empatia.

Sesión 4. Las emociones y su regulación.

Conceptos clave: Emoción, ira y hostilidad, expresión emocional, autocontrol

emocional y empatia.

Objetivos generales: Reconocer el papel de los pensamientos y creencias

sobre las emociones; reconocimiento de las emociones, su función y tipología;
trabajar la relación existente entre emociones y pensamientos, entendiendo
como pueden afectar a las conductas; aprender a reconocer estrategias de
identificación de las emociones propias y las de los demás, ya sean de ira u
hostilidad; aprender estrategias de expresión y control de las emociones;
fomentar el auto-control de la ira y la hostilidad y entender lo que es la empatia,
remarcando su importancia.

Objetivos específicos: Comprender con precisión lo que son las emociones y la

función que tienen; conocer varias emociones, aprender el auto-control sobre la ira
y la hostilidad que están en relación con conductas violentas; asimilar lo que es la
empatia y aprender a utilizarla en las relaciones sociales y sobre el hijo violento.

Módulo IV Las conductas alternativas a la violencia. Educar a los hijos no es

nada fácil y a menudo genera tensiones. En este módulo se explica la forma de
educar a los hijos con firmeza y asertividad, utilizando el diálogo y el ejemplo
personal, toda vez que se actúa la imposición de límites.

Aquí se buscan puentes entre los padres y los hijos, para que su relación
mejore de forma sana. La interacción y colaboración entre los padres y los
expertos será aquí cuestión clave. Se mostrará a los padres que hay otros
caminos, que hay otras alternativas a la violencia.
Sesión 5- Pautas educativas.

Conceptos clave: Disciplina positiva, límites positivos, patrón de conducta

participativo, estrategias conductuales: refuerzo, castigo y extinción.

Objetivos específicos: Saber expresar las preocupaciones existentes acerca de

los hijos; reflexionar sobre lo que se ha hecho hasta el momento para solucionar
los conflictos con los hijos; comprometerse a actuar para realizar cambios;
comprender la disciplina positiva como eje fundamental de todo aprendizaje;
aprender estrategias para la modificación de la conducta a trabajar con los hijos;
poner en práctica lo aprendido, pero no sólo en el programa, sino en la vida
diaria.

Sesión 6. Desarrollo de habilidades de comunicación y validación.

Conceptos clave: Estilos de comunicación: pasivo, agresivo y asertivo; estra-

tegias de comunicación efectivas y validación.

Objetivos generales: Conocer y comprender estilos de comunicación; sentar

las bases para una buena comunicación entre padres e hijos; adquirir y/o man-
tener un estilo de comunicación asertivo.

Objetivos específicos: Conocimiento de estilos de comunicación; identificar de

forma clara el estilo que se utiliza con el hijo; aprender estrategias para
conseguir una buena comunicación asertiva entre padres e hijo; aprender a
utilizar el lenguaje adecuado para comunicarse con los hijos; distinguir y
aprender cuando los padres han de reforzar o no conductas aceptables o
inaceptables por parte de los hijos.

Sesión 7. Entrenamiento en solución de problemas.

Conceptos clave: Problema, técnica de solución de problemas, alternativa, y

solución.
Objetivos generales: Enseñar a comprometerse en el aprendizaje de diversas
técnicas para la resolución de problemas; conseguir asumir los problemas desde
un punto de vista realista y así poder afrontarlos; obtener los recursos suficientes
para la resolución de conflictos dentro de la familia.

Objetivos específicos: Saber discriminar entre lo que es problema y lo que no

lo es; entender que la existencia de problemas es algo normal en el transcurso
de la vida; tomar una orientación optimista para solucionar problemas; incremen-
tar la capacidad de identificar problemas con más detalle y saber abordar
diferentes problemáticas; saber buscar alternativas a un mismo problema;
aprender a saber tomar decisiones adecuadas según criterios concretos y
variados; entrenar la capacidad de autoevaluarse y corregirse cuando se aborda
la solución de un problema; consolidar el aprendizaje de las sesiones anteriores,
poniéndolas en práctica.

Módulo V. La consolidación de los cambios. Aquí se persigue aprender a

prevenir las recaídas y que todo lo que se ha aprendido quede incorporado a la
vida de las personas que intervinieron en el tratamiento. Se trata de consolidar
una forma de relacionarse diferente en la familia que no genere situaciones
potencialmente violentas y que además haya un mantenimiento sabiéndose
adaptar a los cambios.

El programa ya avisa de la existencia de posibles conflictos futuros en la

familia, pero también prepara para la detección de señales de riesgo. La detec-
ción temprana de posible violencia generará estrategias de intervención, y
además, recordará cómo se estaba antes de la aplicación del programa y cómo se
está en el momento.

Se enfatiza también en el poder de los pensamientos para cerrar el programa.

Los autores remarcan la importancia de las emociones y de los actos como algo
que no es lo que sucede, sino como hemos hecho nuestra interpretación de una
realidad.

Se destaca la gran importancia del lenguaje como forma de contar la realidad

que nos circunda, y que según como la contemos, nos llevará a unas emociones u
otras. El lenguaje va a dar sentido a nuestras vidas. El lenguaje nos podrá llevar al
futuro, y será muy importante conseguir una modificación del lenguaje si se
produjo un episodio de VFP. El cambio para que tenga éxito, tendrá que tener una
colaboración de todos los miembros de la familia. Los padres aquí tendrán que
contar todo lo que consideren oportuno, incluso lo que no dijeron, y se expresen
libremente.

Sesión 8- Prevención de recaídas y narración de la historia personal.

Conceptos clave: Caída y recaída; situación de riesgo; cambio; autoeficacia.

Objetivos generales: Prevenir las situaciones de riesgo mediante la detección de

señales; recordatorio de las diferentes técnicas aprendidas para aplicar en
situaciones de riesgo; conseguir el cambio de actitud y respuesta por parte de los
padres en situaciones de conflicto.

Objetivos específicos: Comprensión de las diferencias entre caída y recaída;

aprender la identificación de las conductas que pueden llevar a situaciones de
riesgo ante comportamientos anómalos del menor; asegurar el mantenimiento en
el tiempo de las técnicas aprendidas; conseguir que los padres asimilen que las
conductas violentas de sus hijos ya forman parte del pasado como una fase vital
más; que la experiencia vital sucedida aporta elementos negativos, pero también
positivos; que los padres asimilen que pueden equivocarse en las formas de
educar, aunque estén convencidos de que lo están haciendo bien; identificación
de las mejoras derivadas del programa para el hijo y para los padres; adquirir una
mayor autoconfianza ante posibles situaciones futuras de conflicto.
Manual de intervención con la familia

Módulo I. El encuadre terapéutico y la definición del problema. Una vez se

ha trabajado con el menor y con los padres por separado, es el momento de

abordar la problemática de forma conjunta. Se trata de conseguir unas nuevas
relaciones dentro de la familia para que padres e hijos convivan no
patológicamente, sino de forma sana.

Se va a explicar a padres e hijos cómo se va a desarrollar el trabajo conjunto, y si

ha habido denuncia, se tratará de hacer ver a cada parte que hay que extraer lo
positivo de ese episodio sucedido intentando que nadie se culpabilice. Aquí se
buscará que padres e hijos expliquen cómo se sintieron y que es lo que fue lo que
les llevó hasta este punto. Normalmente, lo más fácil es culpabilizar a un solo
miembro de la familia como el «problemático», pues bien, aquí se buscará que la
familia entienda que lo que suele haber, más que un culpable, es un tipo de
relaciones equivocadas, y que el problema lo tiene la familia en su conjunto.

Se buscará también si es que hay problemas no resueltos dentro de la familia y

que hayan sido la posible causa de la VFP.

Sesión 1. El enfoque terapéutico.

Conceptos clave: Encuadre terapéutico y corresponsabilidad.

Objetivos generales: Establecimiento de buenas relaciones entre los miembros

de la familia que creen un contexto positivo para la intervención; fomentar que
afloren las emociones, pues es preciso que se muestre lo que le sucede a cada
miembro; marcar unas pautas mínimas para poder realizar en cada sesión.

Objetivos específicos: Hay que dejar claro el enfoque que tiene la problemática
y mostrar lo que se va a trabajar y de qué forma se hará; incidir en que la
confidencialidad es fundamental; que los miembros de la familia expresen lo
que sienten en relación al proceso de cambio que están viviendo; pautar unos
mínimos en la interacción grupal.

Sesión 2. La conceptualización del problema.

Conceptos clave: Culpa, problema, función de la conducta, corresponsabilidad e

intercambio positivo.

Objetivos generales: Promoción de la expresión de las emociones; fomento de

la empatia; valoración en común de la situación fijando un punto de partida;
promover que los miembros se corresponsabilicen y que haya un intercambio en
positivo.

Objetivos específicos: Ventilación emocional dentro del proceso; obtención, en

su caso, de información del proceso judicial; predecir las emociones que se
suelen manifestar durante el proceso terapéutico; fomentar la corresponsabilidad;
concretar el problema y remarcar los puntos más relevantes para cada miembro
familiar; favorecimiento del intercambio positivo.

Módulo II. Práctica conjunta de habilidades. Aquí se busca poner en práctica

todo lo aprendido pero de forma conjunta. Se intentará que cada miembro ex-
ponga lo que siente respecto del otro pero aprendiendo a ser más
condescendientes, más tolerantes, con el claro objetivo de reducir las tensiones
de familia. Se trata también de reducir las críticas en relación a los demás, que
suelen estar presentes en la mayoría de casos de VFP.

Se buscará controlar la ira, reconociendo las fases de su escalada, tanto de

padres como de hijos. Se intentará enseñar a expresar las emociones pero de
forma positiva y no destructiva, es decir, enriquecedora.

Se va a trabajar que el menor participe en la fijación de límites, y en conseguir

un ambiente propicio a la negociación. La familia habrá de conseguir sentarse y
hablar para expresar lo que sienten, mostrar los problemas que ven, y dialogar
negociando para buscar soluciones conjuntas y consensuadas. En este punto van
a ser clave las habilidades en la comunicación para que los miembros de la
familia puedan interactuar de forma pacífica y constructiva.

Sesión 3. Modificación de pensamientos en familia.

Conceptos clave: Pensamiento negativo, identificación de pensamientos,

modificación de pensamientos y pensamiento alternativo.

Objetivos generales: Tomar conciencia del impacto que tienen los pensamientos
en las emociones y conductas; ser capaz de identificar y cambiar los pensa-
mientos que favorecen la VFP abordándolo de forma conjunta; fomento del inter-
cambio positivo.

Objetivos específicos: Ser capaces de reconocer y recordar la secuencia:

pensamiento-emoción-conducta; identificar de forma conjunta los pensamientos
negativos; trabajar los pensamientos negativos; saber buscar pensamientos
alternativos para la definición del otro; llegar a dominar un tipo de lenguaje más
benevolente; aprender a buscar pensamientos alternativos para interpretar
correctamente las situaciones de conflicto; fomento del intercambio en positivo
entre los miembros de la familia.

Sesión 4. Las emociones positivas y negativas en la familia.

Conceptos clave: Escalada de la violencia, emociones positivas y expresión y

comunicación emocionales.

Objetivos generales: Saber encontrar una alternativa a la escalada de la

violencia; promocionar el intercambio positivo, la expresión y comunicación
entre los miembros de la familia.

Objetivos específicos: Reconocer cómo funciona la escalada de la violencia e

intentar evitar el desarrollo de la misma; saber desarrollar una comunicación de
los sentimientos de forma no violenta y correcta; que el intercambio positivo se
haga extensivo.

Sesión 5. Normas y límites en el contexto familiar.

Conceptos clave: Convivencia, normas, consecuencias y negociación.

Objetivos generales: Fomentar normalizar la convivencia familiar; fomentar la

negociación y sus estrategias; promover el cumplimiento de normas que favorez-
can la convivencia.

Objetivos específicos: Si ha habido medida de internamiento o separación del

núcleo familiar, se precisa valorar lo que deparará el futuro, e intentar que se
manejen estrategias adecuadas para la convivencia; consolidar la negociación
como instrumento fundamental para una buena convivencia, sabiéndose adaptar a
distintas situaciones.

Sesión 6. Solución de problemas en familia.

Conceptos clave: Problema, alternativa y solución.

Objetivos generales: Solución de los conflictos que se han desencadenado por la

ira, teniéndose en cuenta al resto de miembros de la familia; aumentar y afianzar
el concepto de autoeficacia de forma conjunta con toda la familia.

Objetivos específicos: Recordatorio de las técnicas aprendidas de resolución

de conflictos; toma de conciencia y saber expresar los problemas que afectan a
la familia, llevando a cabo priorizaciones para trabajarlos de forma conjunta;
aplicación concreta de la resolución de problemas.

Módulo III. Consolidación de habilidades. Aquí se prima el abordaje de la

prevención de las recaídas. Hay que tener en cuenta que el problema de la VFP
ha sido generado por miembros de la familia que después de esta intervención, lo
más normal es que vuelvan a convivir juntos. Se hace aquí de absoluta necesidad
que los miembros del grupo familiar, sepan identificar situaciones de riesgo, se
anticipen y sepan cómo solucionar problemas de forma pacífica y negociada en el
futuro, en el caso de que aparezcan. Para todo ello es necesario llevar a cabo un
mantenimiento de todo lo aprendido en este programa.

Sesión 7. Prevención de recaídas en familia.

Conceptos clave: Cambio, caída y recaída.

Objetivos generales: Prevención de problemas en el futuro; mantenimiento

a largo plazo de los logros conseguidos en la intervención; crear una actitud

positiva de la familia en vistas al futuro.

Objetivos específicos: Reflexión sobre el proceso de cambio; saber identificar

situaciones de riesgo que puedan vaticinar una recaída; selección de
estrategias para la resolución de situaciones de riesgo; repaso de todo el
proceso de intervención; fomentar la autonomía; saber desarrollar una actitud
positiva de cara al futuro.

Para finalizar, decir que este programa tiene unos anexos formados por acti-
vidades divididas en hojas, que describen con minuciosidad los pasos que ha de ir
realizando el terapeuta.

Cada sesión está compuesta también de unos contenidos que se desarrollan con
actividades muy pautadas, que entiendo habrán de ser desarrolladas y adaptadas
conforme a cada caso.

El Programa Abarca de Fundación Diagrama1074

Este programa es el que tiene una mayor área de implementación en España.

La Fundación Diagrama tiene sede en la práctica totalidad de las CCAA españo-
las, lo cual no significa que en todas se aplique el programa ABARCA.
FUNDACIÓN DIAGRAMA Intervención Psicosocial es una entidad sin ánimo de
lucro que trabaja desde 1991 para la atención de las necesidades de personas
vulnerables o en dificultad social, siempre buscando la finalidad de la protección
de los Derechos Humanos.

Esta fundación promueve centros y programas para colectivos de personas que

están o pueden estar en riesgo de exclusión social, ya sean menores, mujeres,
personas en situación de dependencia y familias.

En la actualidad, Fundación Diagrama cuenta con unos 2600 profesionales que

trabajan junto a colaboradores y voluntarios, formando un colectivo de unas 3200
personas.

Fundación Diagrama posee el Estatus Consultivo Especial en el Consejo Eco-

nómico y Social de las Naciones Unidas y es miembro de la Conferencia de ONG
en relación consultiva con las Naciones Unidas.

OBJETIVOS

1. Objetivo general. Erradicar las conductas de VFP físicas y/o psicológicas.

1.1. Objetivos específicos. Erradicar los comportamientos violentos, verbales,

noverbales o físicos y/o psicológicos, por parte de los menores; modificación de
creencias de los menores que llevan a éstos a protagonizar conductas de VFP;
sustitución de creencias negativas por creencias positivas a los efectos de
crear una personalidad del menor lejos de conductas violentas, y que le lleven a
mejorar las relaciones con la familia y con la sociedad; se busca que la familia
sepa exteriorizar su situación emocional cuando son víctimas de la VFP; se
promueve que los padres modifiquen los estilos educativos, olvidando
creencias equivocadas y dándoles pautas para entrar en una dinámica de
educación positiva que no promueva la violencia.

2. Metodología.
2.1. Ámbito de aplicación. Para que un menor y su familia puedan formar parte
del programa Abarca es preciso: Que el menor tenga que cumplir una medida
judicial debido a VFP; que lamedida sea de una duración de entre 10 y 12
meses; que la Comisión Socioeducativa del Centro valore de forma óptima el
recurso dadas las circunstancias de cada caso; la familia ha de presentar una
actitud clara de voluntad de colaborar en la intervención basada en el programa;
se procederá a la exclusión del programa a los menores que presenten
conductas violentas asociadas a algún trastorno psicopatológico u orgánico, y/o al
consumo de alcohol u otras drogas.

2.2. Bases metodológicas. El programa Abarca tiene en cuenta las circuns-

tancias biopsicosociales de cada caso e incluye cincomodalidades de intervención:
1. Sesiones individuales con el menor; 2. Sesiones individuales con los padres:
3. Sesiones conjuntas entre padres e hijo; 4. Sesiones grupales con los hijos;
5. Sesiones grupales padres (escuela de padres).

La efectividad de Abarca depende de: La intervención simultánea con el menor

y con sus padres; la coetaneidad de las diferentes tipologías de sesiones; la
continuidad en el tiempo de tres de las cinco modalidades, ya que las sesiones
individuales de ambos tipos y las conjuntas de padres e hijo, proseguirán mientras
persista el problema de violencia hacia los padres, aunque las sesiones grupales
de padres y de hijos se encuentren pautadas en el tiempo. Se realiza un
seguimiento exhaustivo de cada salida al domicilio familiar y se busca una
coordinación con los profesionales de medio abierto cuando se acerca el
momento en el que finaliza el internamiento en régimen cerrado.

En cuanto al tipo de abordaje, hay que decir que Abarca sigue una terapia
cognitivo-conductual, que siempre busca adaptarse a cada casuística. Si bien
este tipo de terapia es el eje de la intervención, no se excluyen técnicas basadas
en el abordaje sistémico, psicodrama, Gestalt1075, entre otros, buscándose
siempre la mejor flexibilidad y coherencia.
En cuanto al número de menores con los que se puede trabajar en cada sesión,
se lleva a cabo la intervención con grupos de entre 8 y 10 menores, obteniéndose
así