SEMINARIO DE INVESTIGACIÓN

La ciencia jurídica en debate.

Iusnaturalismo. Iuspositivismo. Realismo jurídico.
Ante la Ley, de Franz Kafka. Versión de Jorge Luis Borges.
"Hay un guardián ante la Ley. A ese guardián llega un hombre de la
campaña que pide ser admitido a la Ley. El guardián le responde que ese
día no puede permitirle la entrada. El hombre reflexiona y pregunta si
luego podrá entrar. 'Es posible', dice el guardián, 'pero no ahora'.
Como la puerta de la Ley sigue abierta y el guardián está a un lado, el
hombre se agacha para espiar. El guardián se ríe, y le dice: 'Fíjate bien:
soy muy fuerte. Y soy el más subalterno de los guardianes. Adentro no
hay una sala que no esté custodiada por su guardián, cada uno más
fuerte que el anterior. Ya el tercero tiene un aspecto que yo mismo no
puedo soportar'.
El hombre no ha previsto esas trabas. Piensa que la Ley debe ser
accesible en todo momento a todos los hombres, pero al fijarse en el
guardián con su capa de piel, su gran nariz aguda y su larga y
deshilachada barba de tártaro, resuelve que más vale esperar.
Ante la Ley, de Franz Kafka. Versión de Jorge Luis Borges.
El guardián le da un banco y lo deja sentarse junto a la puerta. Ahí, pasa
los días y los años. Intenta muchas veces ser admitido y fatiga al
guardián con sus peticiones. El guardián entabla con él diálogos limitados
y lo interroga acerca de su hogar y de otros asuntos, pero de una manera
impersonal, como de señor poderoso, y siempre acaba repitiendo que no
puede pasar todavía. El hombre, que se había equipado de muchas
cosas para su viaje, se va despojando de todas ellas para sobornar al
guardián. Éste no las rehusa, pero declara: 'Acepto para que no te figures
que has omitido algún empeño.'
En los muchos años el hombre no le quita los ojos de encima al guardián.
Se olvida de los otros y piensa que éste es la única traba que lo separa
de la Ley. En los primeros años maldice a gritos su destino perverso; con
la vejez, la maldición decae en rezongo. El hombre se vuelve infantil, y
como en su vigilia de años ha llegado a reconocer las pulgas en la capa
de piel, acaba por pedirles que lo socorran y que intercedan con el
guardián.
Ante la Ley, de Franz Kafka. Versión de Jorge Luis Borges.
Al cabo se le nublan los ojos y no sabe si éstos lo engañan o si se ha
obscurecido el mundo. Apenas si percibe en la sombra una claridad que
fluye inmortalmente de la puerta de la Ley. Ya no le queda mucho que
vivir. En su agonía los recuerdos forman una sola pregunta, que no ha
propuesto aún al guardián. Como no puede incorporarse, tiene que
llamarlo por señas. El guardián se agacha profundamente, pues la
disparidad de las estaturas ha aumentado muchísimo. '¿Qué pretendes
ahora?', dice el guardián; 'eres insaciable', 'Todos se esfuerzan por la
Ley', dice el hombre. '¿Será posible que en los años que espero nadie ha
querido entrar sino yo?'
El guardián entiende que el hombre se está acabando, y tiene que gritarle
para que le oiga: 'Nadie ha querido entrar por aquí, porque a tí solo
estaba destinada esta puerta. Ahora voy a cerrarla'.”
¿QUÉ ES EL DERECHO ?

PERSPECTIVAS
 Ciencias del Ser y del Deber Ser
Clasificación de E. Kant (1724-1804)
Ciencias del Deber Ser:
Moral/Etica, Religión, Derecho

Formulan Leyes que los seres humanos deben

cumplir por convencimiento o temor a sanciones.
Las sanciones son diferentes en cada una.
También sirven para predecir el comportamiento
humano.
Son modificables y mejorables. También son
relativas a cada grupo humanos. Pueden cumplirse
o no
Principio subyacente: Libertad
 Control Social
• Un empresario es “responsable” de cumplir un contrato,
un padre de cuidar a su hijo, un criminal por el crimen
cometido
• El “libre albedrío”, ¿es un invento del ser humano que
cree en su libertad para actuar o es una ilusión?
¿estamos enteramente condicionados biológicamente en
nuestros actos?
• El avance de las neurociencias irá limitando el concepto
de libre albedrío pero no lo suprimirá totalmente
• ¿es legítimo que el estado restrinja libertades
preventivamente a quienes tienen características
genéticas que los haga peligrosos?
 Control social
Prácticas, actitudes y valores
destinados a mantener el orden
establecido en las sociedades.
Medios de control: Normas jurídicas,
Normas morales, Normas Religiosas,
Usos y convencionalismos sociales.
 Para Analizar
 No Mataras
 E=m.c2
 En un triángulo rectángulo la suma del cuadrado de los
catetos es igual al cuadrado de la hipotenusa.
 El índice de criminalidad aumenta con la pobreza y falta de
educación
 No Jurar en vano ni levantar falso testimonio
 Los primeros tres años de vida tienen fuerte influencia en
el desarrollo del inconsciente.
 Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que
matare a otro siempre que en este Código no se
estableciere otra pena
 Santificarás las fiestas
 El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos
deterioros menores que regularmente son causados por las
personas que habitan el edificio
 ¿Qué es el Derecho?
Como todo objeto complejo puede ser
abordado/analizado desde diferentes puntos de
vista:
Sociológico: “Conjunto de principios y reglas de
conducta de un grupo humano generalmente
escritos, que reflejan valores sociales y que
los Estados adoptan, difunden y hacen cumplir
mediante el uso de la fuerza”
Axiológico o valorativo “Conjunto de valores y
principios éticos que se reflejan en el sistema
normativo de un Estado
Analítico: Conjunto de normas positivas
sancionadas por un Estado que describen
conductas y cuyo incumplimiento trae
aparejada una sanción (Kelsen)
¿Qué es el Derecho?
“Ordenes respaldadas por
amenazas, dictadas por un
soberano y habitualmente
obedecidas”
H.L.A.Hart
 Conocimiento del Derecho
• ¿Qué es?
• Elementos
• Características
• Clases
• Objeto
• Método
 Descripción fenomenológica del
conocimiento

• Relación entre dos términos: S y O

• Implica dejarse invadir por un O.
• Intencional: Es siempre acerca de algo
distinto al conocimiento.
• Irreversible: No pueden cambiarse los roles.
• Espontánea: Presentado el O el S reacciona
• Inmanente con relación al S: No modifica al
O
• Trascendente con relación al O: está fuera
del S.
¿CÓMO CONOCEMOS?
 Grados del conocimiento
jurídico

• Conocimiento jurídico vulgar

• Conocimiento jurídico científico

• Conocimiento jurídico filosófico

 EL DERECHO Y LA TEORÍA
DE LOS OBJETOS
OBJETOS CARACTERES

1.Reales Reales Carecen de

1. a) Naturales sentido
1. b) Culturales Reales Tienen un
sentido
2. Ideales Irreales Carecen de
sentido
3. Metafísicos Reales Tienen un
sentido
Ciencia y lenguaje

• El lenguaje simboliza un
concepto. Y es el modo de
construcción del conocimiento.
• El problema del derecho es que
tanto su objeto de estudio para
algunos autores (las normas)
como lo que puede decirse de
ellas. Revisten el status de
“formulación lingüística”.
 Problemas del Lenguaje
• Tipos de lenguaje: Formalizado y Natural
• Las ciencias “exactas” utilizan lenguajes formalizados:
Química, física matemática. También la lógica y la música
tienen lenguajes formalizados
• El lenguaje natural es el utilizado diariamente por la gente
común
• El L N es menos preciso que cualquier L F pero tiene la
ventaja de ser mas comprensible para la mayor cantidad
de personas
• El L N tiene varios problemas que afectan la
comunicación:
– Ambigüedad: Una misma palabra puede denotar dos o
más cosas
– Vaguedad: Las palabras no tienen límites de significado
precisos
– Emotividad: Las palabras tienen cargas emotivas que
predisponen a los sujetos
• El Derecho utiliza el L N por lo cual tiene todas sus
ventajas y problemas.
 ¿ Que es Derecho?
• Dificultades lingüísticas: ambigüedad, vaguedad, carga
emotiva.
• Dificultades ontológicas: pluralidad de respuestas.
• EL OBJETO DERECHO
• • Iusnaturalismo Teológico: Esencia metafísica (principios
de Derecho Divino y Derecho Natural)
• • Positivismo Jurídico: Exclusivamente normas creadas
por el hombre.
• • Realismo Jurídico: Aplicación de normas a casos
concretos.
• • Filosofía Analítica: Usos del lenguaje.
• • Teoría Egológica: Conducta en interferencia
intersubjetiva.
• • Trialismo Jurídico: Interrelación de hechos, valores y
normas.
 EL CONCEPTO DE DERECHO
(HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS).

Los problemas de definición y la diversidad de perspectivas:

jusnaturalismo y juspositivismo.

Antecedentes históricos.

Iusnaturalismo Jurídico. Escuela teológica cristiana y protestante.

Escuela racionalista. Escuela historicista.

Iuspositivismo Jurídico. Escepticismo ético. Positivismo ideológico.

Formalismo jurídico. Positivismo metodológico o conceptual.

Realismo Jurídico y nuevas teorías.

DEFINICIÓN DE DERECHO: PERSPECTIVAS

JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO
Hay principios de moral y
de justicia universalmente Escepticismo Ético
válidos y asequibles a la
razón humana
Un sistema jurídico no Positivismo Ideológico
puede ser calificado de
Derecho si contradice Formalismo Jurídico
aquellos principios

Positivismo Metodológico o Conceptual

 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

• Las primeras formas del Derecho:

– Del Derecho Primitivo al Derecho Moderno.

• Los antecedentes del Jusnaturalismo:

– La Filosofía de Platón, Aristóteles y los Estoicos.

• Los antecedentes del Juspositivismo:

– El Derecho Romano.
 EL DERECHO PRIMITIVO
FUENTE: COSTUMBRE (control social) Se cumple por hábito y por imitación.
Evolución de las sanciones:
•La Venganza de Sangre: La retribución al daño recibido carece de todo
parámetro o regulación; consiste en la respuesta cruda del sujeto afectado o
sus allegados (legitimados) al sujeto ofensor o sus allegados (responsables).
•El Talión: Instaura la proporcionalidad de la retribución con el daño: Ojo por
ojo, diente por diente. Hay relativa identidad entre la naturaleza del daño y la
naturaleza de la retribución (Código de Hammurabi, Antiguo Testamento).
•La Composición: El daño en vez de ser vengado, es resarcido. Los criterios de
proporcionalidad no se sustentan en la identidad sino en el valor asignado al
daño y al objeto de la retribución.
EVOLUCIÓN HACIA EL DERECHO MODERNO
FUENTE: LEY. Dictada por autoridad, escrita, coercible.
La Pena: La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es
restablecer el daño causado. Al considerar a un delito como el
daño que se hace al orden social determinado (contemplado en la
ley) entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el
orden social.
 ANTECEDENTES JUSNATURALISTAS
Consideran que la conducta humana debe regirse por reglas
subordinadas a ciertos principios o parámetros que el hombre no
puede modificar.

PLATÓN
• Idealismo: Hay ideas o formas que son arquetipos trascendentales; existen
con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio y del
tiempo: belleza, justicia, colores, formas geométricas (ejemplo: existe una
“forma” de belleza y los entes terrestres que poseen cualidad de belleza
son meras manifestaciones de ella).
• Cognotivismo: Las verdades trascendentes son asequibles a la razón
humana.

Lar reglas de conducta se derivan de las ideas que

permiten dar sentido a la conducta. Ejemplo: la conducta
justa es la que responde a la idea de justicia.
 ANTECEDENTES JUSNATURALISTAS
ARISTÓTELES
• Teleología: En la evolución constante del mundo de la naturaleza, el fin
de la etapa anterior es alcanzar la etapa siguiente, en un proceso que no
se detiene. Ejemplo: el fin de la bellota es convertirse en roble; el fin de
las asociaciones humanas es organizarse en la “Polis”.
Lar reglas de conducta se derivan de los fines del hombre. Ejemplo: la
conducta justa es la que permite al hombre realizar el fin para el cual fue
creado.
Dos formas de justicia política:
• Natural: válida en todas partes; no sujeta a aceptación.
• Legal: convencionales, pero una vez fijadas deben aplicarse rotundamente.

“Si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelar

a la ley universal e insistir para conseguir más igualdad y justicia”.

Justicia Distributiva: Lo que recibe cada uno es proporcional a sus méritos, y lo está en
una proporción directa que debe ser igual para todos (proporción geométrica).
Justicia Sinalagmática: El valor de lo que se entrega debe ser igual al valor de lo que se
recibe (proporción aritmética).
 ANTECEDENTES JUSNATURALISTAS

ESTOICOS
• Universalidad: Humanidad concebida como fraternidad. La razón dicta
que, para vivir de acuerdo al orden natural, el hombre requiere de
cualidades como la tolerancia, el perdón, la compasión, la fortaleza, la
sinceridad y la honestidad.

• Cicerón: “Si uno busca su beneficio propio, la sociedad

humana acabará por derrumbarse totalmente”.
“Mostrarse indiferente al interés común no es natural
porque es injusto”.
• Séneca: “El filósofo busca, en primer lugar, la verdad y
la naturaleza, y en segundo lugar, una norma de vida que
permite alinear la vida con el resto del universo”.
• Marco Aurelio: “La principal virtud de un ser racional es
su fraternidad”. “La naturaleza ha creado a los seres
racionales para beneficio mutuo”. “Todo cuanto hago
debo hacerlo por el bien de la humanidad”.
 ANTECEDENTES JUSPOSITIVISTAS
Reconocen en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar
sentido jurídico a la conducta. Estos “hechos de los hombres” son
las fuentes del derecho, y toman la vigencia efectiva de las normas.
ROMA. Fuentes del Derecho: ley, códigos (recopilaciones) edictos del pretor,
opinión de los jurisconsultos.
• Edicto del pretor (juez): da lugar a contradicciones.
• Edicto perpetuo: Conserva reglas vigentes, suprime las que habían
caído en desuso.
• Edictos con amparo del emperador (Augusto): autoridad legislativa
cuyas respuestas tenían fuerza legal para los jueces).
• Códigos: Gregoriano, Teodosiano, Hermogeniano.
• Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Código, Digesto, Las Institutas,
Novelas).

• El Derecho es estudiado como ciencia: material jurídico

dado, existente; búsqueda y establecimiento de
principios aplicables al material existente; deducción de
enunciados; sistematización y ordenación del material.
ESCUELAS JUSNATURALISTAS
 CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA

EL DERECHO POSITIVO (DEL HOMBRE,

CONTINGENTE E HISTÓRICO) SE ENCUENTRA
SUBORDINADO AL DERECHO NATURAL
(UNIVERSAL E INMUTABLE) QUE DERIVA DE
HECHOS NATURALES COGNOSCIBLES Y
COMPRENSIBLES POR EL HOMBRE.-
 JUSNATURALISMO
Hay tres corrientes jusnaturalistas (Nino) :
• Jusnaturalismo Teológico: Considera que el Derecho Natural
se origina en Dios (ente supraempírico) y es asequible a la
razón humana.
• Jusnaturalismo Racionalista: Considera que el Derecho
Natural surge de la propia estructura de la Razón del hombre.
• Jusnaturalismo Historicista: Considera que el Derecho Natural
surge del Espíritu del Pueblo (Volkgeist) y se manifiesta a
través de la historia.
Algunos autores (Aftalión) consideran al Historicismo como
una corriente Juspositivista en tanto la historia es la
manifestación de fenómenos sociales y los postulados que de
allí se obtienen son contigentes (propios de cada comunidad)
y no universales.
 JUSNATURALISMO TEOLÓGICO
TOMÁS DE AQUINO (1225 – 1274)
Concepto de Ley: “Regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le
retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien común
o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regla por la multitud en su
totalidad o por aquel que la representa”.

• Ley Eterna: Gobierno del mundo por voluntad de Dios, no cognoscible por la razón
humana.
• Ley Natural: Participación del hombre en la ley eterna, a través de la razón.
• Ley Humana Positiva: Creada por el hombre, cuya validez reside en su consecuencia
con la ley natural.
• Ley Divina Positiva: Dada por Dios inmediatamente a los hombres por signos externos.

Si el Estado crea una ley que para el ciudadano

es injusta, debe obedecerla.

Si el Estado crea una ley que para la Iglesia es injusta, el ciudadano

no está obligado a obedecerla.
JUSNATURALISMO TEOLÓGICO
NO ASEQUIBLE A ASEQUIBLE A LA POSITIVA
LA RAZÓN HUMANA RAZÓN HUMANA (ESCRITA)

Ley Eterna

Ley Natural

Ley Divina
Positiva

Ley Humana
Positiva
 JUSNATURALISMO RACIONALISTA

GROCIO (Hugo Groot: 1583 – 1645)

• Escuela Clásica Protestante: El derecho natural es el conjunto de principios que la
recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y
subsistiría aunque no existiese Dios.
• Derecho Voluntario: Derivado de la voluntad, de Dios o de los hombres, y por
ende mutable.
• Derecho Natural: Producto de la naturaleza de los hombres considerados como
seres racionales y, especialmente, de su innata necesidad de vivir en sociedad.

SAMUEL PUFENDORF (1632 – 1694)

• Derecho Positivo: Deriva del legislador, y puede ser arbitrario y variable.
• Derecho Natural: Ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme.

Teología: Emanada de las Sagradas Escrituras,

no se refiere a la vida terrena sino a la salvación del alma.
 JUSNATURALISMO RACIONALISTA
JOHN LOCKE (1632 – 1704)
Estado de Naturaleza: Cada uno tiene perfecta libertad para ordenar sus
acciones y para disponer de su persona y bienes como lo tuviera a bien,
dentro de los límites de la ley natural, sin pedir permiso o depender de
la voluntad de otro hombre alguno.
Sociedad Civil: Convivencia humana, regulada por normas.
Ley natural: Fundamento y razón de ser de la sociedad civil, originada en
un contrato, que defenderá siempre al individuo contra la
extralimitación del Estado.

THOMAS HOBBES (1588 – 1679)

Estado de Naturaleza: Lucha perpetua de todos contra todos
(homo homini lupus).
Sociedad Civil: Pacto por el que cada uno depone su poder en
una única autoridad.
 JUSNATURALISMO RACIONALISTA
JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 – 1778)

•Estado de Naturaleza (supuesto lógico): Hombres son originalmente

libres, iguales y buenos, pero la aparición de la propiedad privada
instaura la desigualdad, dependencia e infelicidad.

•Sociedad Civil: Ante la imposibilidad de regresar al Estado de

Naturaleza, se busca recuperar la felicidad mediante un Contrato
Social, que devuelve la libertad e igualdad a los individuos.

Derechos Naturales
Hombre

Estado

Ciudadano Derechos Civiles

 JUSNATURALISMO RACIONALISTA
EMANUEL KANT (1724 – 1804)
Moral: Ley del deber, dato a priori, absoluto, manifestado en una conciencia
interna indubitable, que constituye la mayor certeza del hombre.
• Presupone la libertad humana de obrar, como posibilidad de optar entre
conductas debidas e indebidas.
• Obedece al imperativo categórico de la buena voluntad:
• Una acción no debe ser sólo conforme a deber, sino hecha por deber.
• La acción moral vale por el principio que la determina, no por el fin
que se propone.

Imperativo Categórico: Principio o ley objetivo

e incondicionalmente válido.

Ley Moral Universal: Procede siempre de tal modo que la

máxima de tu acción pueda valer en todo tiempo como
principio de una legislación universal.
 JUSNATURALISMO RACIONALISTA
EMANUEL KANT (1724 – 1804)
Distinción entre Moral y Derecho (siguiendo a Tomasio)
•Moral: Referida al fuero interno.
•Derecho: Referida al fuero externo.
Concepto de Derecho: Procede exteriormente de tal modo que el libre uso de
tu arbitrio pueda coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley
universal de libertad.
Estado: sostén del Derecho de modo tal que la libertad de cada uno sea
compatible con la de los demás, y que dentro de ese régimen cada individuo
busque por sí mismo su propio bien.

Niega el Derecho de Resistencia:

obedecer a la autoridad es un imperativo categórico.
AUGE RACIONALISTA: REVOLUCIÓN FRANCESA

FRANCIA ALEMANIA

Recepción de Reacción
principios antifrancesa:
racionalistas en recuperación de
ley escrita: aplicación
CODIFICACIÓN histórica del
Derecho Romano

Desarrollo del Desarrollo de la

Positivismo Escuela Histórica
(Empirista) (Racionalista)
 ESCUELA HISTÓRICA
GUSTAVO HUGO (1768 – 1834)
Derecho: Producto de la historia, de formación paulatina.

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779 – 1860)

Derecho: producto del espíritu del pueblo (Volksgeist), condicionado
históricamente, manifestado a través de la costumbre.
•Muta constantemente.
•Es propio y distintivo de cada sociedad.
•Sólo puede codificarse el Derecho ya vigente.

JORGE FEDERICO VON PUCHTA (1798 – 1846)

•Objetiviza y personifica al espíritu del pueblo como una fuerza
independiente de la conciencia de los individuos
ESCUELAS JUSPOSITIVISTAS
 CONCEPCIÓN JUSPOSITIVISTA

EL ÚNICO DERECHO QUE EXISTE ES EL

DERECHO POSITIVO: DERECHO HISTÓRICO,
HECHO POR LOS HOMBRES Y QUE VARÍA
CON LAS MODIFICACIONES QUE UNA
SOCIEDAD TIENE EN RELACIÓN A SU PROPIO
PASADO O A OTRAS SOCIEDADES.-
 CONCEPCIÓN JUSPOSITIVISTA
• Hay dos concepciones metodológicas:
– MONISMO (el método de conocimiento del derecho es
el mismo que el de las ciencias naturales);
– DUALISMO (hay distinción empírica entre ciencias de
la naturaleza y ciencias sociales).
Dentro del monismo se puede concebir al Derecho como
un fenómeno normativo creado por palabras
(positivista) o como hechos de conducta que no son
distintos de los hechos de la naturaleza (pragmatistas).-
 CONCEPCIÓN JUSPOSITIVISTA
1.- MONISMO METODOLOGICO POSITIVISTA
– Escuela Analítica Inglesa (Bentham, Austin).
– Escuela de Upsala y el Realismo Escandinavo (Alf Ross).
– Escuela Analítica del Lenguaje Común (Hart, Carrió).
– Teoría Pura del derecho (Kelsen en su última versión).
2.- MONISMO METODOLOGICO PRAGMATISTA:
– Holmes y el Realismo norteamericano.
– Pound y su jurisprudencia de intereses.
3.- ECLÉCTICOS:
– Kelsen en su primera versión.
4.- DUALISMO METODOLÓGICO:
– Egología (Cossio)
– Neoegología (Vilanova)
ESCUELA ANALÍTICA DE JURISPRUDENCIA: John Austin (1790 – 1859)

•Tratan de formular conceptos generales válidos para los diferentes órdenes

jurídicos históricamente dados. Ej.: norma, dcho. subjetivo, deber jurídico.
•Método: inducción empírico positivista, sobre los ordenamientos jcos.
existentes. Pretenden para los conceptos así obtenidos, una validez general
( empírica) y universal (filosófica).

Ley positiva: “mandato del soberano seguido de una amenaza de sanción”.

El derecho es “compulsivo”; EL DERECHO NO SOLO MANDA, COMPELE A QUE

SE ACTUE DE UNA DETERMINADA MANERA, y el medio con el que compele es la
SANCIÓN (amenaza de un mal en caso de desobediencia).

El Derecho Subjetivo deviene del deber, que deriva del mandato:

“estar obligado o estar bajo un deber u obligación es ser
responsable o estar sujeto a una sanción, en caso de
desobediencia aun mandato”.
ESCUELA ANALÍTICA DEL LENGUAJE COMÚN H. L. HART (1907 – 1992)
LENGUAJE: variado instrumental que usamos para fines diversos, siendo necesario tomar
conciencia de la función que cumple una expresión en un contexto.
METODOLOGÍA: Hart adhiere al positivismo de Austin (“Derecho que es”) pero le critica
su simplicidad: órdenes del soberano, igual que a Kelsen: norma es igual a sanción.
ALCANCES TEÓRICOS:
•Coerción característica del derecho como un todo pero NO de cada una de sus reglas.
Además de las normas como mandatos u órdenes, establece la existencia de otro tipo de
reglas: reconocimiento, cambio y adjudicación.
•No existe la plena determinación de la norma jurídica, dada la textura abierta del
lenguaje: función creadora del juez.
•Si bien el Derecho se distingue de la Moral, existen vinculaciones necesarias:
•El poder coercitivo presupone una autoridad aceptada.
•La estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de la concordancia con
otros tipos de control social.
•La decisión judicial recurre frecuentemente a criterios suprapersonales de
valoración.
ESCUELA EGOLÓGICA Carlos Cossio (1903 – 1987)
Derecho: es conducta en interferencia intersubjetiva y en su libertad
fenomenalizada.
La experiencia jurídica requiere de tres elementos:
•Estructura lógica (norma) necesaria.
•Contenido empírico contingente.
•Valoración jurídica necesaria.
La axiología egológica plantea valores absolutos, pero realizables, pre-
normativos e invulnerables por los hechos, pero dotados de temporalidad e
historicidad.
TEORÍA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen (1881 – 1973)

Metodología: Doble purificación de la Ciencia Jurídica:

•De todo contenido ideológico (política, moral, etc.)
•De la causalidad de la ciencia natural (Lógica del Ser y Lógica del Deber Ser).

Derecho: Norma Jurídica como juicio hipotético (no como mandato). La sanción
es el elemento central de la norma jurídica.

Derecho como sistema: Orden jerárquico normativo: pirámide jurídica (relación

de fundamentación).

Concepto de validez de las normas jurídicas: fundamento de obligatoriedad.

Norma Fundamental:
Presupuesto epistemológico no positivo, en virtud del
cual se acepta la validez del sistema
REALISMO NORTEAMERICANO Oliver Wendell Holmes (1841 – 1936)
Derecho: Exclusivamente la conducta real de los tribunales, cuyo fundamento
se encuentra no en una norma previa, sino en una premisa mayor inarticulada
(los jueces dejan a menudo inconsciente el verdadero fundamento de la
decisión).
Ciencia del Derecho: profecías de lo que los tribunales hace de hecho.

“La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experiencia”.

• Se encuentra en cambio constante.

• Es un medio para fines sociales.
• La sociedad cambia aún más rápido que el Derecho.
• El jurista DEBE observar que HACEN los ciudadanos y los jueces con
prescindencia de lo que DEBIERAN hacer.
• El jurista debe “recelar” de que lo que está en los libros no
necesariamente es lo que se “hace” juridica.
• Es sospechoso que las reglas producen las decisiones que pretenden
fundarse en ellas.
ESCUELA DE UPSALA (Realismo Moderado) Alf Ross (1899 – 1979)

Concepción realista sociológica: Derecho vigente es el que los jueces aplican

porque sienten que es obligatorio. No existiría la justicia como concepto guía a
priori. La justicia serían los valores aceptados por grupos influyentes en la
sociedad.

Derecho: es simultáneamente norma jurídica, como esquema de interpretación

para un conjunto de acciones sociales, y fenómeno jurídico, como decisiones de los
tribunales, o derecho en acción, que otorgan sentido al hecho sometido ante el
juez. Ambos elementos se vinculan mediante el concepto de Vigencia del derecho.

Ciencia del Derecho: produce expresiones asertivas (susceptibles de verdad o

falsedad), mientras que las normas son caracterizadas como directivas. Se debe
entender al derecho en los términos del “SER” (igual que las otras ciencias
empíricas) y no en los del “deber ser”.
Ciencia: estudia el contenido abstracto de la norma, trata de descubrir su
contenido ideal -ideología- como interpretación.
Sociología: estudia al Derecho en acción.
Ambas están unidas en el fenómeno y en el concepto de “vigencia”
presente en cada proposición jca.
 PRAGMATISMO SOCIOLÓGICO

ROSCOE POUND(1870-1964).
•La ciencia del derecho es una “ingeniería social”.
•Le interesa la “creación” del derecho y NO la norma ya terminada.
•El interés, reclamo o demanda es el objeto de su trabajo. Hay
intereses en conflicto y la solución es la creación normativa.
•Hay intereses individuales y también sociales.

Para Pound el legislador actúa como un ingeniero

social, intentando resolver problemas de la
sociedad utilizando al Derecho como herramienta.
REACCIÓN ANTIPOSITIVISTA
 REACCIÓN ANTIPOSITIVISTA

GUSTAV RADBRUCH (1878 – 1950)

Propone a la Naturaleza de las Cosas como fundamento de la progresiva
transformación de una relación vital en una relación jurídica, y de una relación
jurídica en una institución jurídica.
La Institución Jurídica no deriva del Derecho Positivo, sino de los hechos de la
naturaleza, de las costumbres, tradiciones o usos, o de las relaciones vitales.
La Naturaleza de las cosas no es directamente una fuente de Derecho, pero sí
atenúa la tensión entre el ser y el deber ser.
Fórmula de Radbruch: El Derecho extremadamente injusto no es Derecho.

HANS WELZEL (1904 – 1977)

Propone Estructuras Lógico – Objetivas, de carácter permanente y ontológicas, que
determinan, al menos limitándolo, al legislador, el cual debe tenerlas en cuenta
para dictar una legislación adecuada y completa.
 REACCIÓN ANTIPOSITIVISTA
RONALD DWORKIN (1931 - 2014)
Concepto de Derecho: Rechaza que el Derecho se integre solamente por Normas que
satisfacen ciertas condiciones de origen (Regla de Reconocimiento de Hart). Existen
asimismo Directrices y Principios que se fundamentan exclusivamente en su contenido
y fuerza argumentativa.
Casos Difíciles: Hart atribuye la dificultad de solución de ciertos casos a la textura
abierta del lenguaje de las normas. Dworkin sostiene que en muchos casos se pone en
cuestión la propia existencia de ciertos principios.
Derecho Objetivo y Subjetivo: Dworkin no concibe al Derecho (Law) desde el punto de
vista de la autoridad, como conjunto de normas encargado de regir la conducta de los
individuos, sino desde el punto de vista de los individuos, como organización destinada
a garantizar el goce de los derechos (rights) indivuduales: cartas de triunfo
(comodines).
Derecho como Integridad: Existe una única solución adecuada a cada caso. A la hora
de decidir por una interpretación, o más bien a la hora de escoger la única
interpretación correcta, debemos siempre volvernos sobre los principios morales y
políticos de la comunidad.