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UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLAS DE

HIDALGO
FACULTAD DE DERECHO
MATERIA: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL
PRIMER SEMESTRE
CATEDRATICO: VICTOR MANUEL SANTANA MORENO
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• TITULO 1: EL Control Penal

1. El sistema penal como modelo integrado de control institucional
• Nos interesa, como hemos visto, analizar las posibilidades de control institucional
del output de la política criminal. Pese a que esa preocupación debe hacer sospechar de
inmediato que se trata de una discusión sobre la idoneidad del control judicial de leyes
penales y, al final, efectivamente se trata en parte de eso, sería apresurado empezar por
analizar este mecanismo institucional, porque ello hace suponer que todo discurso que
pretenda realizarse en control judicial tiene la misma identidad. Nuestro objeto de análisis no
es, en se sentido, relativo (sólo) al mecanismo de control, sino antes a la pretensión misma de
tender al control de la racionalidad de la identidad del sistema jurídico por medio del derecho.
Esto es: nos interesa preguntarnos por las posibilidades que tiene el derecho de controlar la
racionalidad de su propia conformación.
• La preocupación por el control jurídico de la racionalidad del derecho es especialmente
intensa en el ámbito penal; justamente ello constituye al derecho penal en un objeto de interés
en relación con preocupaciones de esta clase. Desde su origen en la tradición del derecho
natural racional, la ciencia del derecho penal ha encontrado una preocupación teórica
marcada por la asunción del carácter problemático de la práctica que constituye su objeto de
estudio; esta asunción es, por cierto, el origen de la construcción de discursos críticos, pero
también de la conformación de su identidad disciplinaria en base a preguntas de legitimidad.
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• Pragmáticamente considerada, la preocupación por la legitimidad del derecho penal

puede ser descompuesta en al menos dos dimensiones: una pretensión de
estructuración de discursos de explicación de legitimidad de la práctica de la punición
estatal -esta pretensión pragmática encuentra su expresión en un dis curso que, a
grandes rasgos, se denomina “teoría de la pena”-, y una pretensión de estructuración de
discursos de control en el mantenimiento de una identidad legítima de acuerdo a lo que
el discurso de explicación legitimatoria determine -pese a que no hay usos generales de
designación de esta pretensión teórica en sí, teorías tales como la teoría del bien
jurídico o al principio del daño realizan una pretensión de esta clase. La primera
pretensión derivada de la preocupación por la legitimidad del derecho penal puede ser
así caracterizada como “reconstructiva” o “explicitaría”, mientras que la segunda puede
ser caracterizada como “crítica”, “prescriptiva” o “de control”.
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1. Función legitimadora del sistema penal

• FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL:

• Al derecho le corresponde mantener las condiciones que posibilitan una convivencia pacífica. En este sentido, tiene entonces varias funciones: establecer los mecanismos que
regulan la relación gobernante – gobernado, regula la manera en que se constituye el poder público y la forma en que debe ejercerse y establece pautas de conducta. Las
funciones del derecho penal se orientan a la promoción y conservación de la convivencia, pero con ciertas particularidades que atienden a la justificación del poder punitivo
del estado. Por eso se diferencia entre:

• FUNCIONES LEGITIMADORAS: Evitar la comisión de delitos y realizar las garantías con que cuentan los sujetos activos de ellos:

• Prevención de delitos: Dos aspectos, protege la vulneración de bienes jurídicos y previene la reacción social informal. El derecho penal protege los bienes jurídicos que son
fundamentales para la convivencia social (subsidiariedad del derecho penal), los protege de las violaciones o puestas en peligro graves o intolerables socialmente (derecho penal
fragmentario). Por otra parte, el derecho penal busca evitar reacciones sociales informales, venganza privada ante la comisión de un delito, evita niveles de violencia superiores a
los que él mismo contiene.

• Realización de las garantías penales: La protección del derecho penal se extiende a los destinatarios de la acción penal, busca que se respete el derecho a la dignidad del
procesado, el cumplimiento del principio de legalidad y el equilibrio entre la pena, la capacidad de daño y el contenido de culpabilidad de la conducta.

• Cumpliendo con estas dos funciones el derecho penal deja de ser autoritario para ser garantista, protege los derechos fundamentales para que no sean vulnerados con los delitos
ni con las penas.

• 2. FUNCIONES DESLEGITIMADORAS: Funciones que buscan interiorizar valores éticos y generar sensaciones de seguridad con la expedición de las normas penales.

• Interiorización de valores: El derecho penal no puede pretender incidir en la interioridad de cada ciudadano, solo puede interferir en su comportamiento exterior
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Disfunción del sistema penal

• CUESTIONES EN TORNO A LAS DISFUNCIONES DEL SISTEMA

• SUMARIO

• I. Sociedad del riesgo II. Control Social. III. Control Penal IV. Segmentación del sistema penal y colisión de discursos.

• I. LA SOCIEDAD DEL RIESGO

• Nos resulta de suma importancia, abordar brevemente ciertos fenómenos que atraviesa nuestra sociedad de hoy en día, para entender con
mayor claridad los motivos por el cual el sistema penal actúa de manera disfuncional.

• En este sentido, es Ulrich BECK quien ha sido el gran exponente sobre dicho tópico, introduciendo el concepto de sociedad del riesgo para
referirse a un momento dado dentro del desarrollo de la sociedad moderna, caracterizado por la constate creación de riesgos, los cuales –en
ciertos casos- exceden la contención de los mecanismos de control social.

• Para dicho autor, la globalización juega un papel fundamental en dicho proceso, ya que la misma generaliza los riesgos, y hace que éstos se
sientan como propios para los sujetos, pese a que le sean ajenos y lejanos. Lo expuesto precedentemente, lo apreciamos con claridad a través
de la fabricación de “enemigos” por parte de algunos medios masivos, los cuales nos muestran acontecimientos que suceden a kilómetros de
nuestro país –por ejemplo, actos terroristas- infundiéndonos miedo, lo cual deriva en reclamos neopunitivistas y discursos estigmatizantes. En
este sentido, ALLER sostiene que: La sociedad del riesgo está estructurada a partir de atribución de roles sociales simbólicos y de respuestas
formales a problemas sociales.
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• Por otro lado, el Derecho Penal no es ajeno a dicho panorama social, y como suele ocurrir
reacciona ante los incesantes reclamos –punitivistas- de la sociedad, dándose como resultado un
proceso desenfrenado de expansión e inflación penal.

• En este sentido nos parecen sumamente interesantes las apreciaciones realizadas por el Profesor
emérito Gonzalo FERNÁNDEZ, quien sostiene que en la actualidad nos enfrentamos a una
verdadera crisis del derecho penal del Estado de Derecho. Aclárese que dicho autor se refiere
tanto al sistema penal como a la dogmática, y atribuye dicha coyuntura a la radical
funcionalización que se le pretende dar al mismo. Generándose en la sociedad, la idea de que el
derecho penal es un instrumento de dominación del riesgo y que a través del mismo podemos
solucionar todos los problemas sociales. Como señala el autor, la pena se aprecia como
la medicina milagrosa de cualquier problema social9.

• Sin temor a equivocarnos, estamos en condiciones de afirmar que la seguridad aparece como el
gran bien jurídico a tutelar por parte del derecho penal. El problema radica en que se da
una sobreestimación -por parte de la sociedad- de las posibilidades del sistema penal en lograr la
estabilidad de la seguridad. En este sentido, FERNÁNDEZ afirma que: La sociedad del riesgo, en
su desesperada búsqueda de estabilidad y seguridad, se aferra a la ilusión penal…sin advertir que
la represión penal termina siendo, la cantera permanente de la exclusión social.
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• No nos tenemos que remontar a viejos tiempos para apreciar dicho fenómeno, sino que por el
contrario a lo largo de las campañas electorales apreciamos muchas propuestas de marketing que
nos venden “mágicas” soluciones a la inseguridad a través del aumento del poder punitivo
del Estado, y por consiguiente un abatimiento a las garantías y derechos individuales.
Señala ALLER –y compartimos- que la afirmación “sin seguridad no hay libertad” es cierta,
como también lo es sostener que “sin libertad tampoco hay seguridad”. No obstante, ello,
parece que muchos legisladores en la actualidad no lo advierten –o peor aún no lo quieren advertir,
y proponen con total liviandad, aumento de penas, creación de más tipos penales y
agravantes, mayor autonomía para la policía, intervención del ejército en funciones que no
le competen, baja de edad de imputabilidad, etc. Todo ello, con el único fin de obtener réditos
electorales, y sin considerar que dichas medidas lejos están de darle una solución a los problemas
de inseguridad.
• II. CONTROL SOCIAL

• Dentro de la gran variedad de definiciones que encontramos sobre dicho tópico, hemos optado por
hacer mención a la efectuada por Eugenio Raúl ZAFFARONI, ya que es totalmente congruente con
lo expresado en el capítulo anterior. Dicho autor define al control social como toda influencia de
la sociedad, delimitadora del ámbito de conducta del individuo. Dicha influencia se ejerce
mediante una estructura de poder, que tiene como fin controlar la conflictividad que puede darse
entre los sujetos de una sociedad.
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• Cabe decir, que no es de vital trascendencia la definición que podamos hacer sobre el control
social, sino que lo más relevante del tema pasa por su objeto. El mismo, está dado por la
adaptación y adecuación del individuo a un sistema social predeterminado. De este modo
visualizamos claramente que el control social tiene como una de sus metas, alcanzar la
adhesión-sumisión de los individuos de una sociedad al proyecto social imperante. En otras
palabras, el control social pretende la preservación del sistema, a través de la observancia de las
conductas “desviadas” y la internalización de las normas relevantes para una sociedad en un lugar
y tiempo determinado.

• Relacionando lo precedentemente expuesto con los tipos de adaptación individual que ha

elaborado Robert King MERTON, podemos afirmar que el control social pretende alcanzar el
conformismo del individuo. Es decir, se desarrollan mecanismos de control con el fin de que
los sujetos acepten tanto las metas sociales como los medios para alcanzarlas.
Correlativamente, toda desviación, es decir el apartamiento de los valores o pautas predominantes
son castigados a través de diferentes medios –sean formales o informales-.
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• En este sentido, debemos mencionar que el control social se puede ejercer desde dos modalidades
distintas. Por un lado, se encuentran los mecanismos de control social informal, los cuales
muchas veces controlan a la sociedad sin que la misma lo advierta, presentándose de
manera difusa. A su vez, dicho control se canaliza por vías informales (v.gr.: presión de la opinión
pública) y sus sanciones también lo son (v.gr.: pérdida de prestigio). Constituyen ejemplos de
control social informal: la familia, la religión, medios de comunicación, educación no formal, etc.

• Por otro lado, se encuentran los mecanismos de control social formal, que a diferencia de los
anteriores, tienen una estructura determinada, ejerciéndose por vías institucionales y a su vez
con sanciones formales. Son algunos ejemplos de ello: la policía, educación formal, justicia
penal, sistema carcelario, etc.

• III. CONTROL PENAL.

• Debemos partir de la consideración de que el control penal no es ejercido únicamente por un

segmento o agencia en particular, sino que por el contrario, es ejercido por un aparato
burocratizado, al cual denominamos sistema penal. Este último, lo podemos definir –siguiendo
a ZAFFARONI- como un modelo de control social punitivo institucionalizado, el cual es
esencialmente violento. En esta línea, FERNÁNDEZ, lo define como un aparato de control social
duro, consagrando al castigo como institución social y donde tiene lugar la máxima expresión del
poder del Estado.
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• Hoy en día, el común de la gente –entiéndase gente no especializada en la materia- considera que el
control penal tiene o debería tener un papel preponderante dentro de la sociedad. En tal sentido, ya
vimos cómo se reclama el adelantamiento de las barreras punitivas, y por consiguiente un abatimiento
de garantías. No obstante, debemos recalcar que el sistema penal debe ser la última ratio del
control social, por lo cual sólo puede intervenir ante el fracaso de las otras instancias de
control social. En este sentido, asiste razón FERNÁNDEZ al sostener que el control penal ocupa
un lugar secundario en el espectro del control institucional. En dicha instancia, no se crean
valores nuevos, sino que se pretenden afianzar aquellos que no fueron correctamente asimilados en
otras instancias de control previas.

• Por otro lado, debemos mencionar que el rasgo característico del control penal, está dado por la
administración -que lleva a cabo el sistema- sobre la violencia legítima, la cual tiene fines de
aflictividad. No obstante, el sistema no puede admitirlo o exponerlo al público, por lo cual se brinda
un discurso hacia “afuera” en donde se idealiza al control penal como una herramienta
resocializadora.

• recalcamos dos caracteres que distinguen al control penal del resto de los mecanismos de control
social. Los mismos están dados por el nivel de formalización (es decir, se desempeña en un sistema
burocratizado, regido por normas, con criterios pre-establecidos) y la intensidad del rigor
sancionatorio (este punto refiere al intenso peso que tiene el poder punitivo, al punto de que muchas
veces, la pena puede ser más drástica que el propio hecho delictivo). Este último punto nos lleva a
pensar que muchas veces se cumple el viejo refrán de que el remedio puede ser peor que la
enfermedad.
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• IV. SEGMENTACIÓN DEL SISTEMA PENAL Y COLISIÓN DE DISCURSOS

• Como hemos señalado en el sub-capítulo anterior, el sistema penal es aquel conjunto de agencias que
deciden el ejercicio del poder punitivo. Las mismas, pueden ser clasificadas en específicas o
inespecíficas, según se ocupen de manera predominante del ejercicio de aquel poder o incidan en una
incumbencia más amplia. Dentro de las primeras, podemos ubicar al segmento policial (todas las policías
y los servicios de inteligencia), segmento judicial (jueces, fiscales, defensores públicos, abogados) y
segmento penitenciario (cárcel y sus funcionarios). En cuanto a las segundas, encontramos al segmento
legislativo, a los partidos políticos y a los medios masivos de comunicación.

• No obstante, ello, dicha clasificación es útil para comprender los dos rasgos característicos del sistema
penal, los cuales son, su compartimentación y el doble discurso.

• El primero, lo apreciamos en la medida en que las agencias carecen de una dirección común, es decir no
operan de una manera coordinada y armoniosa, incluso llegan al punto –algunas veces- de tomar
medidas contradictorias. La segmentación, lejos de traducir una especialización profesional que sea útil
al sistema, genera fricciones permanentes entre las agencias, al punto de que ante determinados
problemas se adjudican responsabilidades unas a otras –en términos tal vez poco académicos: se pasan
la pelota entre ellas-.

• En lo que refiere al doble discurso, nos resulta sumamente oportuno traer a colación la postura de
Robert King MERTON, respecto a los fines manifiestos y latentes, y ver como éstos se manifiestan en los
discursos de las agencias.
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• En este sentido, apreciamos que las agencias manejan un discurso público, el cual es de
carácter oficial y, es aquí donde marcan sus fines manifiestos. Para ejemplificar lo expuesto, la
policía tiene como fin manifiesto la seguridad y el orden, los penitenciarios la resocialización de los
reclusos, los jueces la búsqueda de la justicia, los medios de comunicación la información para los
ciudadanos, etc..

• Por otro lado, encontramos los discursos hacia adentro en donde realmente subyacen los
fines latentes de las agencias. Dichos discursos le son útiles a los operadores de las agencias,
en la medida en que justifican su accionar (fines latentes), el cual es contradictorio con aquellos
discursos públicos (fines manifiestos). Ejemplo de fines latentes están dados por, el rating para los
medios masivos, captación de votantes para los políticos, obtención de mayor autonomía para la
policía, estabilidad burocrática para los jueces, etc..

• Frente a dicha problemática, es innegable que nos encontramos ante una colisión de
discursos, la cual repercute plenamente en la operatividad del sistema penal.

• En este sentido, visualizamos el carácter idealizante del discurso penal, el cual choca
notoriamente con la actuación real de las agencias, de modo que el sistema penal opera de
forma disfuncional. Por un lado, el sistema “declara” objetivos muy bien intencionados –
resocialización, reintegración, búsqueda de justicia, entre otros-, los cuales se ven desvanecidos en
la praxis mediante la actuación de las respectivas agencias, en donde se ven reflejados resultados,
totalmente antitéticos a los proclamados.
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• No obstante ello, FERNÁNDEZ señala que paradójicamente, esas disfunciones individualizables a

nivel teórico, son funcionales al sistema. Dicha afirmación –la cual compartimos plenamente- se
basa en que, pese a la colisión de discursos, dichas disfunciones le son útiles al sistema penal, en
la medida en que le permiten alcanzar los objetivos de sus funciones subterráneas –por ejemplo, la
marginalización social-. Es por ello, que el profesor emérito de nuestra casa de estudios, afirma
que la disfunción teórica se resuelve en una funcionalidad práctica, en beneficio de la gestión de
poder.

• Advertido el punto en cuestión, pasaremos al análisis de cada una de las respectivas disfunciones
del sistema, que a esta altura nos cuestionamos si verdaderamente deberíamos llamarlas así.

• https://www.fder .edu.uy/node/1814