Derecho Penal I (Olazabal)

Lección I

1) Sistema penal. Concepto y formas (¿?):

El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que “regula la potestad estatal de castigar,
determinando lo que es punible y sus consecuencias”
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales como uno de los
mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado.

¿Cómo nace el Derecho penal?: Atado sus orígenes al principio de que el castigo está ligado a un
fenómeno de poder (ius punendi), es decir, que no castiga quien quiere sino el que tiene el poder.
El derecho penal nace en el contexto de ausencia de Ricardo “Corazon de León” en Inglaterra ya
que el mismo había ido a las cruzadas hacía Tierra Santa para recuperar la tierra de los moros.
En su larga ausencia su hermano, Juan Sin Tierra, logra el poder bajo condiciones, en otras
palabras, lo que se conoce como “Carta Magna” de 1215 la cual establecía ciertas garantías por
parte del Estado hacía los nobles, entre ellos, como el derecho de la propiedad privada de los
nobles ya que para allanar los mismos se necesitaba orden de un juez, o también se encontraba el
derecho de juicio previo en los procesos de imputación. (OLAZABAL)

1) Control social. Concepto y formas:

El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida social” mediante la cual todo
grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros para seguir
existiendo. Esto se logra a través de las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de
control, utilizados para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los
intereses fundamentales de la convivencia en comunidad.
Ej.: La conducta del hijo que infringe la prohibición de escupir en el suelo establecida por la madre
(norma) es castigada con la restricción de ver a sus amigos (sanción) impuesta por el padre que
regresa a la noche a casa proceso de control). (LASCANO)
Según Olazabal el control social es el factor que nos hace ir todos juntos en una misma sociedad
(por ejemplo: asistir a clases de forma adecuada).
Formalmente hablando, el control social es una forma de reglamentación que todos nos
imponemos los unos a los otros para poder vivir en sociedad (por ejemplo: si una persona va asiste
a clases en vuelta en una frazada, sus compañeros se van a reír – la risa le demuestra a la persona
que está equivocada.
El control social opera en todo momento de una u otra manera. Hay legítimos e ilegítimos:
*El control más legítimo es la educación ya que tiene como fin crear un ser humano que responda
a los valores de una determinada sociedad. Dentro de los legítimos podemos encontrar al Derecho
Penal
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*El control ilegítimo por excelencia es la discriminación.

Distintas formas del control social:

1) Medios de control social informales (familia, escuela, el trabajo, la profesión, las costumbres y
usos sociales). Impone sanciones no drásticas.

2) Medios de control social formales representado por las reglas jurídicas en general, y las del
derecho penal en particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado, que
constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación (policía, ministerio público,
tribunales, etc). Impone sanciones drásticas.

2) El Derecho Penal. El planteamiento: (¿?)

La función del Derecho Penal puede ser abordada desde tres teorías:

A) Teoría Absoluta: la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se impone

necesariamente para lograr justicia
B) Teoría Relativa: pretende alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena
C) Teoría mixta: sostiene que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines
preventivos, con lo cual se combina la realización de la justicia con la protección de la convivencia
social ( Este último es el punto de vista dominante en la actualidad)

Funciones:

De tutela de bienes jurídicos y de motivación: Según Bacigalupo el derecho penal moderno se ha

desarrollado desde la idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador
amenaza con pena las acciones que vulneran determinados intereses de una sociedad
determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etc., son intereses o finalidades de la sociedad que
el legislador quiere proteger amenazando a quienes lo ataquen con la aplicación de una pena; de
esta forma, tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el orden jurídico
positivo, en bienes jurídicos.
En particular se sostiene que no protegen ningún bien jurídico las amenazas penales arbitrarias, las
normas que establecen finalidades puramente ideológicas o morales, crean desigualdades
injustificadas entre las personas o imponen penas a la expresión de opiniones

Según Lascano esta fórmula combina la protección de la sociedad frente al delito, no sólo con las
garantías que ofrecía la concepción retributiva, sino también con las de otros principios
limitadores; de tal modo, un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura
retribución, sino en la prevención de los delitos, y para evitar un derecho penal de terror se le
imponen límites.
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Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones
interrelacionadas:
A) Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del
sistema social, lo que constituye la denominada función de protección de bienes jurídicos
B) Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de la incidencia en los
mecanismos determinantes de la conducta, que realicen comportamientos lesivos o peligrosos
para los bienes jurídicos protegidos, lo que se denomina función de motivación

De valores éticos-sociales: La misión central del derecho penal era asegurar “la vigencia de los
valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la
libertad, a la propiedad. Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente
conciencia jurídica constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídicas penales. Al
castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al
mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto.
Tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe orientarse
teleológicamente (doctrina inclinada por la causa-fin), es decir, atendiendo a las finalidades
valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que el derecho es una forma de control
social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes
jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma
intolerable, lo que, ineludiblemente, implica una aspiración ético-social”.
También, en manos de Bacigalupo, podemos afirmar que la tarea del derecho penal consiste en la
protección de bienes jurídicos a través de la protección de valores éticos-sociales elementales de
acción.

De tutela de la vigencia de la norma:

Por ello hemos sostenido que la función del derecho penal para Jakobs es restablecer en el plano
de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa
de la infracción a ella. La protección y confirmación de las normas, que configuran la identidad
social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia
la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción a sus
preceptos.

3) Programa Penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional:

A partir de la Constitución de 1994, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un

modelo constitucional penal que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del
fenómeno penal.
La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de derecho penal no debe entenderse,
sin embargo, como un proyecto desde afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte
de sistematización de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal, procesal penal
y penitenciario, es decir, una elaboración intraconstitucional de lo penal. Sistematización que
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deberá tener en cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos
humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la CN en tanto dicha norma les ha asignado la
misma jerarquía que la Carta Magna.
Es en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucional penal, como el conjunto de
valores y principios generales que surgen de la Constitución Nacional, y de los concretos preceptos
de ella vinculados al sistema penal.
En cuanto a los tratados con jerarquía constitucional podemos decir que se encuentran bajo el
principio pro hominis, por el cual, tratándose de derechos humanos, debe aplicarse en el caso
concreto, la norma más favorable al ser humano.
Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, gozan de la
presunción de operatividad, es decir, sus normas se considerarán operativas, salvo que de una
interpretación gramatical estricta surja, sin lugar a dudas, su carácter programático.

Ideas condicionantes del Derecho Penal:

Respeto a la dignidad del ser humano: (¿?)

Libertad: (¿?)

Racionalidad: (¿?)

Igualdad ante la ley: (¿?)

Reserva: Conforme a nuestro sistema constitucional <Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe> (artículo 19 de la CN).
Este principio, derivado del principio de legalidad, implica la idea política de reservarles a los
individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales
que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer.
Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos
punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquéllos y éstas representen un numerus
clasus en recíproca e inalterable correspondencia

Principios penales:

Legalidad: Según Carrasquilla, en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un

principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en
la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del
pueblo.
El principio de legalidad no es sólo, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la
posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de
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que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no
admita el pueblo.
¿Qué garantías presenta el principio de legalidad?:
A) Por una parte, se distinguen los siguientes aspectos:
#La garantía criminal: exige que el delito se halle determinado por la ley
#La garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho.
#La garantía jurisdiccional: exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido.
#La garantía de ejecución: requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la
regule.
No hay que olvidarnos que estas exigencias son también para las medidas de seguridad.
B) Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías
anteriores:
#Lex praevia: Con esta exigencia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que
castigan nuevos delitos o agravan su punición. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de
las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena.
#lex scripta: con esta exigencia queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y
penas.
#lex stricta: impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto
perjudique al reo. EL postulado de precisión de la ley da lugar al llamado mandato de
determinación, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas
conductas punibles y las penas que puedan acarrear.

Subsidiariedad: Según Carrasquilla, un fenómeno es subsidiario de otro cuando opera después que
este ha operado y precisamente para suplir sus fallas o fracasos: si no opera lo principal, que opere
entonces lo subsidiario o accesorio. Frente a los mecanismos de control social de las restantes
ramas del ordenamiento jurídico, el derecho penal permanece entonces siempre disponible en un
segundo plano, para actuar a falta de alcance, aplicabilidad o eficacia de los primeros.
Esta subsidiariedad del derecho penal se funda en la extrema severidad de los recursos punitivos,
está relacionada íntimamente con la concepción del derecho penal como última o extrema ratio
de los recursos jurídicos y, desde luego, es una derivación del principio político-criminal de mínima
intervención.

Proporcionalidad: Según Carrasquilla, no sólo es preciso que peuda culparse al autor de aquello
que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho
cometido. Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las
medidas de seguridad. Al no encontrar límites del principio de culpabilidad, se hizo evidente la
necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar
un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva. Sin embargo,
la idea de proporcionalidad no sólo necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar
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las penas, por lo que ha erigirse en principio general del Derecho Penal

Según Lascano, exige que a nadie se imponga una pena más grave de la que corresponde a su
grado de “culpabilidad por el hecho”. No hay, pues, en un régimen liberal y democrático, pena sin
culpabilidad pero tampoco penas que excedan el grado de culpabilidad psicosocial demostrado
por el agente en la realización del hecho punible. La pena en consecuencia, ha de ser
proporcionada a la culpabilidad por el hecho y por tanto a la gravedad o magnitud del daño real o
potencial ocasionado con el hecho a los correspondientes bienes jurídicos.
Si el principio de culpabilidad nos dice cuándo una persona podrá ser considerada responsable por
un hecho delictivo, el de proporcionalidad limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso
concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.

Fragmentariedad: Según Carrasquilla por su extrema severidad, los recursos punitivos no están
disponibles para el control de cualquier conducta o la solución de cualquier conflicto social, ni
tampoco para la represión de bagatelas (definición de bagatela: cosa de poca importancia/cosa
insignificante). Por el contrario, esos recursos han de estar limitados:
# A los atentados contra los bienes jurídicos primarios o fundamentales de la vida social. (Vida,
libertad, honor, propiedad privada)
# Las formas más graves o socialmente más intolerables de dichos atentados.

Olazabal explica el inciso B con el siguiente ejemplo:

El contexto sucede en un edificio donde se encuentran numerosos departamentos. Supongamos
que en el piso 4 departamento A se encuentra Juan. Este sorprendido un Lunes a la noche por
Marta, su vecina del piso 6 departamento C, le comenta lo siguiente:
-Hola Juan, vos sabes que la esposa de Marcos le está metiendo los cuernos con Felipe, el del
departamento B de mi piso.
-¿Qué Marcos?, Marta.
-Marcos, Juan!. El del departamento B de tu piso!!. Hay que hacer algo, ¿Qué podemos hacer?
-Nada Marta, yo no voy a hacer nada es un asunto de ellos
-Pero Juan!! A vos te parece semejante acto tenemos que hacer algo.
-No Marta, te repito, yo no voy a hacer nada porque no es asunto mío.
A la semana siguiente viene Paula, la vecina de Marta, con ella nuevamente y le dice a Juan:
-Che juan, vos sabes que el pibe del piso 5 departamento D está metiendo menores a su casa y los
corrompe sexualmente, los toquetea y los hace ver filmaciones pornográficas.
Juan indignado por la noticia y muy preocupado dice:
-Menores!!?? Ese tipo es un delincuente, ya hay que hacer la denuncia es inconcebible lo que hace
este tipo!!.
-Mira vos, no era que vos no te metías en los asuntos ajenos?- dice Marta.
-Pero Marta!, esto es terrible, podría ser tu hijo quien este allí!- dice Juan.
-Bueno vayamos a hacer la denuncia- concluyó Paula.
Reflexión: ¿Qué es lo que sucede? El derecho penal consagra como delito aquellas conductas o
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hechos humanos que resultan insoportables para la sociedad toda, por lo tanto al suceder los
mismos se incurre en delito. Un claro ejemplo de esto, basándonos en nuestro Derecho Penal, es
el delito de adulterio consagrado en 1929 con la sanción del Código Penal. Este delito de adulterio
por parte de la mujer era insoportable e inconcebible por parte de la población para aquella
época.
Pero hoy se encuentra suprimido este delito de adulterio ya que hoy, tal vez porque es más común
o por otras razones, se encuentra un poco más naturalizado y no tan insoportable como en
aquellos tiempos.

Volviendo a Carasquilla expresa que esta doble selección la opera de modo privativo el legislador
por medio de los tipos penales, los cuales contienen la descripción clara e inequívoca de la
conducta punible (artículos 1 y 2 del Código Penal) y señalan la pena con que se conmina su
ejecución. Los tipos, pues, determinan cuáles conductas injustas quedan sometidas a pena
criminal y cuáles no son punibles.
El principio de legalidad garantiza, a su vez, que solo serán penadas las conductas típicas, esto es,
las que coincidan exactamente con la descripción o el modelo del texto de la ley incriminadora en
su “sentido literal posible”, a las cuales se aplicarán únicamente las penas previstas en el tipo
respectivo.

Lesividad: Según Lascano, el principio de lesión jurídica o lesividad tiene como regla esencial
aquélla que impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier
modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden público.
Según Carrasquilla es la consagración de la exigencia de que la reacción penal sea siempre y
únicamente una respuesta a un acto que es a la vez ilegal y socialmente dañoso. Ha de
establecerse, pues, el axioma de que no hay pena sin daño al bien jurídico. Sin esta exigencia, es
claro, el principio de proporcionalidad carecería de sentido.
Esta exigencia está contenida, de modo muy afortunado, en el artículo 4 del Código Penal, que
generalmente se denomina principio de antijuricidad material, que la consagra como principio
rector de las instituciones penales y la requiere en cada caso como elementos sine qua non del
delito (equivalencia de las causas).

Acción-exterioridad: El derecho Penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que

tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se
pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción,
como exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por él y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Responsabilidad subjetiva: Según Carrasquilla la consagración de un régimen de responsabilidad

subjetiva a fin de que el hombre no responda criminalmente por todo lo que hace o por todas las
consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por los resultados que ha podido
dominar o controlar por su voluntad (dolo y culpa). El hombre responde por lo que hace, pero
solamente dentro de los límites de su propia culpabilidad social, culpabilidad que según la ley
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toma formas de dolo o culpa.

Culpabilidad: Según Carrasquilla este principio no se opone a la imposición de penas inferiores al

grado de culpabilidad del agente, de suerte que permite la configuración de la pena preventiva de
acuerdo con las necesidades y conveniencias de la comunidad y del orden jurídico en cada
momento del devenir histórico-social y según las necesidades políticos-criminales del momento
apreciadas por el legislador penal en institutos como la condena y la libertad condicional.
Según Lascano debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal de
culpabilidad por el hecho, el que excluye toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona
en razón de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad, que han sido fundamento
de los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios.
En última instancia, la responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud
del cual, es él quien elige delinquir o no delinquir.

Judicialidad: Representa para los acusados una garantía respecto de la imparcial y correcta
aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural (el juicio
previo debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada
por los jueces naturales del imputado), división de poderes (la responsabilidad y el castigo del
autor, deberá emanar de un órgano público, aunque no sea para declarar que el hecho no es
perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las
causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales- arts. 1 y 5 de la CN-) y de juicio
previo (la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso- art. 18-).

Personalidad de la pena: Este principio, que es una consecuencia de la culpabilidad, impide

castigar a alguien por un hecho ajeno. Reconocido modernamente, fue fruto de la larga evolución
del derecho penal hasta nuestros días; evolución que llevó a superar el principio de
responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables a todos los miembros del
grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal
a grupos sociales en conjunto, o de imponer penas sobre personas no individuales.
En la CN se halla la base al principio de personalidad de la pena, en cuanto al artículo 119, que
tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente
de la persona del delincuente.

Resocialización: La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los

ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal evite la marginación de los
condenados. Ello hace preferibles, en la medida de lo posible, las penas que no impliquen
separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que
configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, además,
fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a
la vida en libertad.
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Se trata de ofrecer al interno, a través del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita
comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca
hacer comprender al sujeto que ha delinquido las expectativas que dichas normas contienen,
evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos.

4) La pena:

Concepto: Desde un punto de vista absolutamente formal, la pena constituye un mal con el que
amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada como delito.
Se alude a un mal, porque su aplicación redunda en la restricción coercitiva de derechos del autor
del delito.
Sin embargo, que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última sea la
retribución.

Alternativas: (¿?)

Fundamento: La pena se fundamenta en la violencia legal que se le impone a la violencia delictiva,

es decir, las razones que hacen justo, o justificado, o aceptable moral que a la violencia delictiva se
le añada la segunda violencia (violencia legal) puesta en práctica con la pena. (LASCANO)

Violencia legal
Pena Violencia delictiva

Fines: Son los propósitos que el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la colectividad. La
estrecha conexión entre ambos conceptos, resulta evidente y por esa razón su tratamiento se
abordará conjuntamente.
Siendo la pena uno de los medios más gravosos de intervención estatal en la comunidad, estos
últimos dependerán, asimismo, del modelo de Estado en el que se inserta (esto hace referencia a
los distintos conceptos que tiene sobre la pena los distintos estados). (LASCANO)

Teorías: Dentro de estas teorías se encuentran las elaboraciones referidas a los fines y
fundamentos de la pena que, según cual sea la teoría, van a variar.

Teoría retributiva: Según Bacigalupo, una primera respuesta a esta cuestión corresponde a las
llamadas “teorías absolutas”. La pena será legítima, según ellas, si es la retribución de una lesión
cometida culpablemente. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad
moral. La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal (una
disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente.
La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es
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legítima la pena justa, aunque no sea útil.

Contra las teorías absolutas se argumenta básicamente que:

A- Carecen de un fundamento empírico y son irracionales
B- Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es
puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.

En favor de las teorías se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines
preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas
ejemplares al que ha cometido un delito y que, por tanto, no deben estar condicionadas por la
tendencia general a delinquir a la que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden
sacrificar al individuo en favor de la generalidad.

Según Di Siena, las teorías absolutas tienen fundamentos en tres grandes grupos: (Lascano dice al
respecto: que los fundamentos filosóficos de las teorías absolutas se encuentran en estos)
a) Fundamentos Religiosos: Son propios del Cristianismo y de otras religiones. Se parte de la
existencia de un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de la pena.

b) Fundamentos Éticos: Es la postura del filósofo alemán Immanuel Kant. Dice este autor que el
hombre es un fin en sí mismo. Por ende no puede ser “instrumentalizado” (es decir, “cosificado”)
en beneficio de la sociedad. Por ello el castigo del delincuente (entendido como “hombre-fin en sí
mismo”) no puede fundarse en razones de utilidad social. Así lo expresaba Kant:

“La pena judicial (…) no puede ser impuesta como simple medio para procurar a los otros el
bienestar, ya sea para el delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que tiene que ser impuesta
todas las veces solamente porque él ha delinquido; en efecto, el hombre no puede ser usado
nunca como medio de las intenciones de otros, ni mezclado entre los objetos del Derecho de
cosas, puesto que contra esto le protege el carácter de persona con el que ha nacido (…) Él debe
haber sido encontrado punible con anterioridad a que se piense en extraer consecuencias útiles de
la pena para él mismo o para sus conciudadanos.”

“El hombre no es una cosa, y por tanto, no es algo que pueda ser usado como mero instrumento,
sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo. (…) El
imperativo práctico es, por tanto, el siguiente: actúa de tal manera que nunca utilices la
humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los demás, sino siempre
como fin” [Kant, Immanuel, “Fundamentación de la metafísica de las Costumbres” cit. por LESCH,
Heiko, “La función de la pena”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000]

El castigo, entonces, se funda en que es merecido por el delincuente por exigencias de Justicia. La
ley penal aparece como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de
Justicia, libre de toda consideración utilitaria (protección social, etc.).

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c) Fundamentos jurídicos: Es la tesis de Hegel. El carácter retributivo de la pena se justifica en la
necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general”, representada por el orden jurídico,
que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente. Así la pena viene a ser la negación
de la negación que importa la acción del delincuente, restableciéndose la voluntad general. Es una
aplicación del método dialéctico hegeliano:

Orden jurídico/voluntad general: tesis

Delito/voluntad especial: antítesis

Castigo del delito/pena: síntesis

La pena en Hegel es una reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden
jurídico) y no como un instrumento de fines utilitarios posteriores.

Según MIR PUIG las teorías absolutas de la pena, pese a las críticas que se le han hecho, tienen
como función la realización de la Justicia. La pena se funda en exigencias incondicionadas de
Justicia, despojada de toda connotación utilitaria y se impone con carácter absoluto (de ahí el
nombre de “teorías absolutas”).

Para este mismo autor, otro mérito importante de este grupo de teorías es que detrás de ellas (en
los casos de Kant y Hegel) puede apreciarse una filosofía política liberal que ve en la proporción
con el delito, a que obliga la concepción absoluta de la pena, un límite de garantía para el
ciudadano. No puede castigarse más allá del delito ni siquiera en base a consideraciones de
utilidad social o preventivas, porque ello se opone a la dignidad humana (el hombre no puede ser
instrumentalizado). Nuevamente, en palabras de Kant:

“Qué principio y qué medida de pena convierte la justicia pública en principio y medida indicativa?
No otro que el principio de la igualdad (siendo fiel a la balanza de la justicia), de no tender más a
un lado que al otro. Por tanto: el mal que sin culpa le inflijas a otro del pueblo, ese mismo mal te lo
causas a ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si le hurtas, te hurtas a ti mismo; si le
matas, te matas a ti mismo. Tan solo el derecho de resarcimiento -ius talionis- (…) puede
determinar con exactitud la calidad y cantidad de la pena.” [LESCH, op.cit., pág. 24]

Estas teorías no tuvieron mayor acogida puesto que no se admite como función del Estado
Moderno la realización de la Justicia absoluta sobre la Tierra. Eso es un cometido moral o religioso.

Teoría preventiva: Según Bacigalupo las teorías relativas procuran legitimar la pena mediante la
obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad
de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos
delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría preventiva general de la
pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no
reitere su hecho, estaremos ante una teoría preventiva especial.
Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro. Su función no se satisface con la

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respuesta al delito cometido, sino que busca prevenir nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles
autores para que no los cometan.
A diferencia de la posición anterior esta corriente discrepa con la concepción de la pena como un
fin en sí mismo.
Por lo tanto la prevención puede ser:

--------- positiva (A)

#Prevención general (1)
----------negativa (B)

-----------positiva (A)
#Prevención especial (2)
----------negativa (B)

1: El representante más caracterizado de las teorías preventivas generales es Feuerbach, quien

sostuvo que era “una preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que
aquel tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológicamente de motivarse según estas
tendencias”. La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello
permite, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el
mal amenazado, más fuerte será el efecto intimidante.

1. A: Encabezada, entre otros, por Jakobs postulaban que en la actualidad la función de la pena es
la prevención general positiva, es decir, “la reacción estatal a hechos punibles, que al mismo
tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social”, o sea, “la afirmación y
aseguramiento de las normas fundamentales”. Esto mismo se sostiene también diciendo que la
“tarea del derecho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto
social” y que “el contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorización de la norma,
llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado. (Lo mismo dijo Di Siena en su clase agregando:
“La prevención debe buscarse en la afirmación positiva del Derecho Penal como una afirmación la
conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el derecho”)
En palabra de Jakobs: “…La pena debe ser definida positivamente: es demostración de la validez
de la norma a cargo de quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la
vista un mal, pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino sólo con la
estabilización de la norma lesionada”

1. B: Según Lascano, la primera elaboración preventiva general eficaz, fue de carácter negativo y se
debe a Feuerbach (1775 – 1833). La idea partía de la consideración del “alma del delincuente
potencial como un campo de batalla entre motivos que le empujan hacia el delito y los que se
resisten a ello”. Dentro de esa lucha, la existencia de la sanción penal- conminada en abstracto-,
actuaba a modo de coacción psicológica, colaborando para que prevalecieran los esfuerzos
psíquicos que procuraban impedir la comisión del delito. Luego, el acento se situaba en el
momento de conminación, ya que su posterior aplicación, sólo serviría para confirmar la seriedad
12
de la amenaza legal y mantener así, su eficacia en cuanto previsión abstracta.
En palabras de Di Siena, la prevención general negativa es aquella pena brutal impuesta para
asustar a las personas para que no hagan delitos y también se ve manifestada en la amenaza que
el legislador, al consagrar la norma penal, emite hacía la sociedad para que las personas sepan
sobre el delito que se consagró. La pena viene a ser la confirmación de esta amenaza.
Se puede asociar por lo tanto a la prevención general negativa con la intimidación.

 1.2. La Prevención General Positiva

  En nuestros días se agrega que la intimidación no puede ser considerada la única vía de
prevención. Para un grupo de autores entre los que puede mencionarse a Jakobs la prevención
debe buscarse en la afirmación positiva del Derecho Penal, como afirmación de las convicciones
jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el
Derecho.

  La prevención intimidatoria se denomina también “prevención general negativa”, al tiempo

que la prevención basada en la afirmación del Derecho Penal se denomina “prevención
general positiva” o también “estabilizadora” o “integradora”.

  Esta última postura se basa en la imposibilidad de la comprobación empírica de los postulados

prevencionistas tradicionales y en las objeciones éticas que se han formulado a los mismos. “El
contenido de la pena es el rechazo a la desautorización de la norma, llevado a costa de quien la ha
quebrantado” (Jakobs). La función de la pena es ratificar la vigencia de las normas que se han visto
avasalladas por el delito y de ese modo reforzar la conciencia social en torno a dichas normas.

2. La Prevención Especial

 Si la prevención general se dirigía a la sociedad, la prevención especial se dirige al sujeto, al

delincuente. Lo que busca es prevenir los delitos que pudieran provenir de una persona
determinada.
 La prevención especial se realiza mediante la pena y por ende solo puede aplicarse a los sujetos
que ya han delinquido: la pena busca que quien la sufra no vuelva a delinquir. Como consecuencia
de esto, y a diferencia de la anterior, la prevención solo puede operar en el momento de la
imposición y ejecución de la pena.
 Si bien tiene antecedentes remotos (Platón, por ejemplo), es más bien una concepción propia del
último tercio del siglo XIX. Fue defendida por el Correccionalismo Español (Dorado Montero y su
“Derecho Protector de los Criminales”), por la Escuela Positiva Italiana y por Franz von Liszt en
Alemania.

 2.1 Prevención Especial Positiva

 Según esta postura, a la pena le corresponde la función de resocialización del delincuente. El

Derecho Penal y el sistema de penas privativas de la libertad deben garantizar los mecanismos
necesarios para la obtención de una auténtica reinserción de los penados, eliminando, o al menos,

13
reduciendo significativamente la reincidencia (es decir, que los ya han delinquido, una vez que han
recibido el tratamiento carcelario no vuelvan a caer en el delito). En su versión más radical se ha
postulado el reemplazo de las penas por medidas de seguridad o corrección no sujetas a los límites
tradicionales de la pena (particularmente los principios de acto, de proporcionalidad y de
culpabilidad), contentándose tan solo con la constatación de la peligrosidad del sujeto, aun de
aquel que no hubiera delinquido aun.
 Se ha considerado que la resocialización significa una intervención positiva sobre el delincuente
que pretende proporcionarle los medios que le capaciten para una vida futura en libertad, dentro
de la sociedad. Por ello ningún sistema penal puede renunciar a procurar la reinserción social del
delincuente.

 La idea de la resocialización recibió importantes críticas:

1. Por un lado la absolutización de la idea de resocialización lleva a prescindir en la sanción de la

idea de proporcionalidad con el hecho cometido, lo que puede dar lugar tanto a una pena
excesivamente leve como a una excesivamente grave.
2. También se critica que sea posible la resocialización en condiciones de falta de libertad.
3. Finalmente se ha señalado que resulta ilegítima toda intervención resocializadora por constituir
una injerencia inadmisible en la esfera individual.

  2.2 La Prevención Especial Negativa

  Para la prevención especial negativa la pena opera sobre la persona criminalizada, pero no
para mejorarla, sino para neutralizarla y eliminarla, en la convicción de que ese mal que la
persona habrá de padecer se convertirá en un bien para el cuerpo social. Usualmente
funciona en combinación con la prevención especial positiva: cuando las ideologías “re”
fracasan, dan paso a la inocuización del delincuente.

Teoría mixta: Según Bacigalupo, habla de que estas tratan de combinar los principios legitimantes
de las teorías absolutas y relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que
procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al
mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en
que sea a la vez justa y útil.
Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las teorías de la unión en su versión
moderna. La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la
represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse
legítimamente siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.

Su trascendencia en orden a la concepción del Derecho Penal: ¿Pero cuál es el problema de

cualquiera de estas tres teorías?. El problema es que la teoría de la pena está relacionada con la
concepción que tiene el estado sobre la pena, es decir, la mirada sobre la pena de un estado
absolutista no es la misma mirada que la de un estado social. Por eso Lascano lo explica de este
modo:

14
 #Estado teocrático: se compadecía con una concepción retributiva de la pena, que encontraba su
legitimación en la justicia. Una monarquía que imponía penas corporales para escarmentar a los
súbditos y lograr así la afirmación del Estado como fin en sí mismo.

#Estado liberal clásico: la pena fue concebida como un instrumento de la potestad represiva
estatal al que había que ponerle límites jurídicos ------> Se constituye así el estado de derecho,
cuya esencia consiste en que el poder está subordinado o por debajo del derecho.

#Estado social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha
contra la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las
medidas de seguridad.

Pero autores como Bacigalupo disienten de esta asociación entre la concepción del Estado y las
teorías de las penas. Según él lo expresa: “La tensión entre las ideas vinculadas con la justicia y las
referidas a la utilidad social se han dado en distintos modelos de Estado. No existe, por lo tanto,
una correspondencia que permita asociar las teorías fundadas en la justicia con el Estado liberal y
las teorías utilitarias con el Estado social. Histórica y teóricamente las teorías utilitarias fueron
defendidas inclusive en el marco del llamado Estado liberal y no precisan de una concepción
intervencionista del Estado. Prueba de ello es que las teorías de Kant, de Feuerbach y de Grolman
se han formulado prácticamente al mismo tiempo y todas ellas se han justificado en una
concepción liberal del Estado
5) Las medidas de seguridad: Su integración al Derecho Penal: Según Creus sea cual fuere la
caracterización y naturaleza, ya no se puede negar que las leyes penales actuales erigen, a
consecuencia del hecho delictivo, al lado de la pena, las medidas de seguridad, por lo menos para
determinados círculos de autores, con una estricta función de prevención especial que tiende a
impedir que el sujeto vuelva a adoptar conductas similares. Normalmente aparecen en los casos
en que la amenaza de la pena, respecto del sujeto particular, no puede cumplir su función de
protección intensificada de los bienes jurídicos. Pero la medida de seguridad que es propia del
derecho penal es la que, como la pena, se relaciona con un hecho caracterizado como delito; toda
otra que no posea esa etiología queda fuera de su regulación

En nuestro derecho positivo, de acuerdo con su fin específico, se distinguen: medidas de seguridad
educativas, curativas y eliminatorias. Las primeras, llamadas también tutelares, se aplican a
menores, consistiendo en su internación en un establecimiento de corrección; las curativas que se
encuentran en el artículo 34 inciso del Código Penal ( “…En caso de enajenación, el tribunal podrá
ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial,
con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás…”) hacen referencia a enajenados e
inconscientes; las eliminatorias destinadas a multirreincidentes, en el artículo 52.

15
Lección 2

1) El derecho penal:

Concepto: Según Creus es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de
una pena para el autor de la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una
medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas.
Según Olazabal

Caracteres: Según Creus:

A) Derecho Público: En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los
individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas
directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la
conducta de los ciudadanos.

B) Normativo: porque intenta regular la vida social, no sólo conocerla.

C) Valorativo: puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya
considerados como ilícitos por el ordenamiento jurídico.

D) Finalista: Porque persigue la protección de los individuos componentes de la sociedad,

garantizándoles el goce de los bienes jurídicos.

E) Es el derecho de la pena.

F) Complementario: ya que la pena sólo aparecería cuando el legislador ha considerado

insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia “social” del bien jurídico protegido,
cuyo desconocimiento trata de prevenir del modo más perfecto posible.

Contenido: (¿?)

Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que
son indispensables para la convivencia dentro de una determinada sociedad. La vinculación del
contenido del derecho penal a una sistema social configurado por los principios de la Constitución,
se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines de aquél debe cumplir, lo que genera
una tensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de
eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía).
Por lo tanto encontramos por una parte:
#La eficacia: Se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de delitos, es decir, aquellas
16
conductas que representen una grave perturbación de los presupuestos básicos para la ordenada
convivencia social.
#Garantía: Está ligada con el modelo personalista de sociedad, apunta a limitar la potestad
punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del
derecho penal, para asegurar la libertad.

Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico:

#Con el Derecho Constitucional: Así pues en la Constitución de un Estado Liberal como el nuestro,
es donde se encuentran los principios de derecho público y aparecen consignadas todas las
garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal.
La Constitución es en primer lugar fuente de la ley penal. Así lo establece el artículo 75 inciso 12
como atribución del Congreso de la Nación: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería
y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren
las jurisdicciones locales…”
Consagra principios fundamentales como son el de legalidad y el de reserva.

#Con el Derecho Civil: La relación entre el derecho civil y el derecho penal es paradojalmente
armónica. Decimos esto en razón de la ascendencia románica el primero y germánica del segundo.
Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el delito, ambos ordenamientos
coinciden: el Código Civil establece que el delito es fuente de obligaciones (artículo 1077) y
extiende la reparación a las pérdidas e intereses como también al daño moral (artículo 1078). Por
su parte, el Código Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (artículo 29).
Ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito para autores, cómplices
e instigadores (artículo 1081 del Código Civil; artículo 31 del Código Penal).
Según Olazabal la diferencia entre el Derecho Penal y el Derecho Civil es que ambos buscan la
reparación del daño pero, solo el Derecho Penal busca y trata de que el delito no vuelva a
producirse por parte de la persona que lo cometio.
#Con el Derecho administrativo: Las relaciones del derecho penal con el derecho administrativo
son de muy diverso orden.
Así el Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI, un catálogo de delitos contra la
administración pública, entre los cuales figuran algunos que sólo pueden cometer los funcionarios
públicos como el abuso de autoridad (artículo 248); el cohecho pasivo (artículo 256); el peculado
(artículo 261) y el prevaricato (artículo 269).
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de instrucción penal
preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden
administrativo) sin la cual la investigación de los hechos delictivos no podría llevarse a cabo.

#Con el Derecho comercial: Las relaciones del derecho penal con el derecho comercial son
básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de
obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo.
17
Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las normas que rigen los concursos, en cuanto a la
apertura, verificación y el acuerdo; a la declaración de la quiebra, los efectos y extensión de ésta;
liquidación, conclusión y clausura.
En el Código Penal se habla de “quebrados y otros deudores punibles” (artículos 176 y 180) y su
vinculación con la figura de la estafa (artículo 172).
Además esta ley establece condiciones de circulación de cheque, de su transmisión, presentación y
pago.
Por su parte, el Código Penal contiene sanciones retributivas para los delitos relacionados con la
emisión de cheques (artículo 302).

#Con el Derecho Internacional: Las vinculaciones entre el derecho penal y el derecho internacional
surgen claramente cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal
en el espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo o de un Estado.
El derecho internacional penal, tiene como principal cometido el estudio de la tipificación
internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
internacional. Se lo define también como el conjunto armónico de normas que tienen por objeto
regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. Podemos citar: la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
En el sistema positivo argentino su contenido se infiere del artículo 1 del Código Penal.

2) El Derecho Penal subjetivo:

El derecho penal subjetivo es el ius puniendi, es decir, es la potestad que tiene el estado para
castigar

La potestad punitiva del estado (concepto): La potestad represiva del Estado es el derecho-deber
del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico,
antijurídico y culpable.

Límites: Según Creus, el derecho penal, como conjunto de leyes, regula y por tanto acota el
ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, pero, a su vez, existen limitaciones previas al
derecho penal –de origen constitucional- que la legislación penal debe respetar. Tenemos dos
grandes límites impuestos por nuestra Constitución nacional:
# Por un lado tenemos el límite fundamental que se encuentra en el principio de reserva
consagrado en el artículo 19. De él se deriva el principio de exterioridad, según el cual no puede
ser designada como hecho ilícito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los
bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas”
ni imponer una moral determinada.
# A su lado encontramos el principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Constitución
Nacional, condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (véase
Carrasquilla) y del cumplimiento de determinados procedimientos (véase Carrasquilla)

18
3) El Derecho Penal objetivo:

Derecho Penal material: Según Lascano, el derecho penal entendido como el conjunto de normas
dotadas de sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un lado, la de
regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Esto es lo que se
denomina derecho penal sustantivo, contenido materialmente en el Código Penal, la legislación
complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones.

Derecho procesal penal: Según Lascano, esa misma potestad supone la de regular el juicio penal,
esto es, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito
y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad.

Derecho penal ejecutivo: Según Creus, la sentencia de condena es simplemente declarativa; se

viene a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecución penal o derecho
ejecutivo, cuyas reglas regulan, precisamente, los modos de efectivización de la pena (o medidas
de seguridad); un sector importante de él es el llamado derecho penitenciario el que, dada la
magnitud que aún mantienen las penas privativas de libertad en el actual sistema penal y la
incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento. Bastante se ha
discutido sobre la autonomía del derecho de ejecución, es decir, si es una rama ajena o no al
derecho penal.

Derecho penal común: Según Nuñez, Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos,
infracciones que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad
corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad política,
seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y administración pública, etc.).
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación (artículos 75 inciso
12 de la Constitución Nacional) pues le compete aquí dictar el código penal y las leyes
complementarias.

Derecho penal especial: Según Creus, frente al derecho penal común se presenta la especificidad
de ciertas relaciones jurídicas, planteando exigencias particulares, ya porque los sectores de
actividad que se dan esas relaciones reclaman requisitos distintos para la punibilidad,
especializando los principios del derecho penal común (por ejemplo: no es igual la obediencia
debida en la administración que en el régimen militar), ya porque el carácter de las infracciones en
relación a los bienes jurídicos atacados no requieren reacciones de la misma intensidad en orden a
la prevención (por ejemplo: normalmente en el derecho penal contravencional no se castiga la
tentativa).

Delitos y Contravenciones: Al lado del derecho penal común que tipifica delitos, asignando penas a
determinados hechos ilícitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho penal
contravencional, donde los ataques a los bienes jurídicos no aparecen como tan graves o tan
19
peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los “códigos de faltas” que poseen algunas
provincias). Las faltas o contravenciones se han erigido siempre como entidades jurídicas
existentes en forma paralela al delito, sin confundirse con él.

Delitos comunes, políticos y conexos: Los delitos comunes son aquellos que derivan del derecho
penal común, es decir, de aquella potestad que tiene el Poder Legislativo bajo imperio del artículo
75 inciso 12 de legislar y creas tipos penales y así crear un Código Penal donde se encuentren
sistematizados los mismos.
Los delitos políticos son aquellos que se han de entender por el Código Penal ya que se encuentran
tipificados allí bajo el título X, “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”, en
sus formas de rebelión y sedición.
Los delitos conexos son incorporados gracias a la doctrina constitucional y penal al hacer
prevalecer por sobre la mera contemporaneidad del delito común con el delito político al cual se
vinculaba, los fines, móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían
dentro de esta categoría.

4) El estudio científico del fenómeno penal:

La dogmática penal: (todo este tema es tratado por Silva Sanchez, salvo casos muy puntuales)

Concepto: Según Di siena, la dogmática penal es denominada la ciencia del derecho penal que
limita el ius puniendi del Estado. En palabras de Silva Sanchez, la dogmática es una conquista
irreversible democrática.

Finalidad: La Dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que tiene
encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los
derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se
encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites.
Podemos decir que contribuye a aumentar la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico, además
de quitarle arbitrariedad, irracionalidad e imprevisión al mismo, formando una base de criterios
con los cuales el juez se nutre para la determinación de qué casos son iguales y cuáles son
distintos, y para la adopción del tratamiento adecuado para cada uno de ellos.
A demás, a mi criterio, la dogmática tiene como un trasfondo de relación causal. Mi fundamento
es que mayor sea la dogmática penal de un ordenamiento jurídico mayor va a contribuir a la
seguridad jurídica ya que gracias al aumento de esta ciencia, el juez va a obtener más criterios de
aplicación alejándose de interpretaciones exegesistas y así quitarle más arbitrariedad al estado en
cuanto a la aplicación de las leyes al caso concreto.

El causalismo naturalista: Según Di Siena, el positivismo rechazó la cientificidad del delito y

20
propone su reemplazo sociológico y antropológico ya que pretendían buscar al hombre
delincuente.
Sostienen que la criminología es el centro de sus estudios y que la dogmática servía solamente
para enseñar e ilustrar a los juristas, por lo tanto podemos afirmar que esta tenía sólo una
finalidad puramente didáctica dejada en un segundo plano

Objeto: Representantes de la concepción dogmática del positivismo jurídico en el ámbito penal

son autores como Rocco, Binding y Von Liszt. Para todos ellos, el objeto del análisis y
sistematización característicos de la dogmática no es otro que el Derecho Positivo. La dogmática –
lo dice Rocco en 1910- consiste en la exégesis y sistematización del Derecho Positivo.

Método: se trata de deducir de la ley la solución aplicable al caso mediante la construcción

jurídica, esto es, a través de la abstracción progresiva de los conceptos más específicos a los más
generales. Por lo tanto se trata de un método inductivo donde lo particular es el derecho positivo.

El neokantismo: Va a aplicar el método explicativo de las ciencias naturales pero también el

método propio de las ciencias del espíritu (compresión) y con esto se da legitimidad científica a la
dogmática. La gran relevancia de esta nueva escuela es la puesta en juego de los valores ya que
ellos se plantean esta cuestión: como puede ser que no sean considerados los valores del juez
desde que conoce el hecho hasta que aplica la ley con la sentencia. Por eso para ellos es
imprescindible considerar los valores del juez, como la vida, libertad, igualdad, etc.
Por eso estos valores son puestos en escena como unos lentes que el juez “usa” para ver el
derecho, es decir, que si no “usaría” estos lentes para ver no podría asimilar adecuadamente el
proceso ni tampoco aplicar la ley, por lo tanto al usarlo moldea el derecho al caso concreto, así
como una especie de guante con la medida exacta para una determinada mano.

Objeto: Es el derecho positivo, por eso se dice que es una teoría complementaria al positivismo
aunque se diferencia del mismo por los valores.

Método: Aquí también podemos decir lo mismo ya que utiliza el mismo método inductivo que el
positivismo.

Finalismo: En esta escuela la dogmática no se ocupa de lo contingente, es decir, de lo variable.

Objeto: No es el derecho positivo debido a su contingeneidad. Tampoco se ocupa de las

valoraciones de contenidos variables.
Por lo tanto se va a ocupar de lo permanente, lo supranacional y lo suprapositivo. Estos tres
campos se ven reflejados en las estructuras lógico- objetivas. Son denominadas lógicas porque su
falta de observancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad del ordenamiento
jurídico; y son objetivos porque una vez conocidas existen independientemente de toda
aceptación o rechazo posterior.
Según Di Siena, estas estructuras lógicas-objetivas existen antes de que yo las conozca y las tengo
21
que aceptar, por eso mismo se habla de lo permanente, es decir, no cambian con el tiempo ya que
su concepto perdura. Pertenecen al mundo del ser por lo tanto pueden ser llamadas estructuras
onto-ontologicas , esto se debe a que ya tienen incorporado, en otras palabras, ya tienen su “ser”
que vendría a ser el sentido y valoración de estos conceptos. Por lo tanto el sujeto que conoce el
concepto no debe hacer nada más que aplicarlo.
Estas estructuras son directamente vinculantes para el legislador y para el dogmático, ya que no
pueden variar su significado.
En nuestro Derecho Penal, podemos encontrar tres estructuras lógico-objetivas. A saber:
#Acción
#Culpabilidad
#Actor

Método: el método utilizado es deductivo-abstracto. En lo que se refiere a las estructuras lógico-

objetivas fundamentales para el Derecho Penal, y dado que el mismo tiene por objeto el obrar
humano, aquéllas son, básicamente, la estructura final de la acción y la estructura de la
culpabilidad como poder actuar de otro modo

Postfinalismo o funcionalismo: En los años 1960 y principios de 1970 no se debate ni cuestiona

sobre la ciencia de la dogmática sino que se le crítica su método excesivamente cerrado poniendo
en duda su idoneidad para resolver los conflictos sociales. También se le crítica el rechazo que la
misma realiza sobre las ciencias sociales que vienen evolucionando con el correr de los años, como
la Sociología, la Criminología, etc. Además se le puede refutar su constante impermeabilidad con
las conclusiones que realiza la política-criminal.
Por lo tanto se propone un sistema abierto que permita la inclusión de las ciencias sociales y sobre
todo de la política-criminal a la dogmática penal.
Según Di Siena, en esta escuela se acentúan todos los factores teleológicos ya que parten de la
tradición neokantiana para buscar un sistema abierto.
Podemos diferenciar dos corrientes dentro del funcionalismo:

# La moderada de Roxin
# La radical de Jakobs

Ambas posturas critican al finalismo expresando que era un sistema cerrado porque al mirar
mucho al derecho supranacional se olvidaban y pasaban por alto del derecho nacional.
Por lo tanto cada autor propone una forma diferente de abordar el derecho nacional.
Según Roxin, es preciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política
Criminal; y la forma de superarlas no es otra que la orientación del sistema del Derecho penal a las
valoraciones de la Política Criminal, esto es, en otras palabras, al complejo de fines del Derecho
penal en general y de cada uno de los niveles del sistema en particular. Tal orientación, sin
embargo, obliga a una amplia normativización de los conceptos. Tal es así que proporciona la
flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de contenido en los conceptos en función de
cambios valorativos o del equilibrio de fines de una sociedad.
22
Según Jakobs, frente a la preocupación “practica” de Roxin, el interés de Jakobs es
fundamentalmente metodológico. Se trata de ofrecer una sistematización del Derecho penal
vigente que resulte plenamente “explicativa” del mismo, lo cual no sucede con el método
ontológico de construcción de los conceptos. En su opinión, dado que la dogmática jurídico penal
de base ontológica se ha quebrado absolutamente, es preciso llenar de contenido la totalidad de
conceptos dogmáticos a partir de las funciones del Derecho penal; así, conceptos como los de
causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderían su contenido pre jurídico,
surgiendo únicamente por relación con las regulaciones jurídico-penales. De esta manera, esta
concepción significa un renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del
neokantismo.
Ante el supuesto “agotamiento” de tal método de vinculación del legislador y la ciencia a
estructuras lógicos-objetivas, se propone una “refundamentación” normativa de la teoría jurídica
del delito y del método dogmático en general.
Según Di Siena, expresa Jakobs que todo es variable para cada derecho positivo y eso es según
cada fin del derecho positivo.

Política criminal:

Objeto: Según Lascano, la política criminal se refiere a los criterios a emplear para abordar el
fenómeno de la criminalidad y tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de
la de defensa de la sociedad frente al delito. A estos efectos, la política criminal, haciendo un
examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y
de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia
carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su
misión.

Método: Esto se lleva a cabo mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las
medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento
penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección.

Evolución: (¿?):

La criminología:

Objeto: El objeto primario de la investigación criminológica no es el comportamiento del autor,

sino el de los órganos de control social.

Método: La criminología “nueva” o “crítica” ha abandonado el punto de partida causal-explicativo

y ha puesto en el centro de su atención la reacción social y jurídico-penal contra el hecho.

Evolución: Según Bacigalupo, la criminología tradicional es una ciencia que procura una explicación
causal del delito como la obra de un autor determinado.
23
La creencia en la posibilidad empírica de explicar las causas del delito, ya sea por la configuración
antropológica o biológica del autor o por el medio social en que vivía, generó un cambio en la
concepción teórica fundamental del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no debía
dirigirse entonces a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera el
delito. Desde este punto de vista, el derecho penal podía aprovechar los resultados de las
investigaciones criminológicas para, mediante sus instrumentos, remover las causas que habían
llevado al delincuente al delito, obrando sobre su peculiar personalidad para que no reincidiera.
Surgen así dos posturas positivistas sobre la criminología tradicional:

#Para algunos autores, como Von Liszt, la articulación del derecho penal y la criminología,
denominada “ciencia total de derecho penal”, no debía modificar la tradicional separación de la
explicación jurídica y normativa del derecho y la empírico-causal de la criminología.
No se trata, por lo tanto, de una integración metodológica, sino de una simple reunión funcional
vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal.

#Frente a esta forma de integración, Enrico Ferri propuso una concepción de la misma totalmente
opuesta. En este sentido sostenía Ferri que: “cuando se admite, como no puede ser de otra
manera, que los fenómenos jurídicos no son sino fenómenos sociales, porque derecho y sociedad
son términos inseparables y equivalentes, se hace evidente de inmediato la artificialidad de
aquella separación entre una ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y otra que lo
estudia como fenómeno social”…por lo que “es absurda la pretensión de separar el estudio del
aspecto material y social del aspecto jurídico”.

En contraposición a la criminología tradicional nace, en la actualidad, la criminología “crítica”. Sus

teorías no son teorías de la criminalidad, sino de la criminalización. En el Marco positivo de Von
Liszt y Ferri, derecho penal y criminología eran disciplinas que tenían un mismo interés de
conocimiento. En la actualidad, los conceptos de dogmática penal son parte del objeto de estudio
constituido por la reacción social al delito. Una concepción de la integración a nivel metodológico
carece, por lo tanto, de sentido: una dogmática penal orientada a la prevención especial y que, en
consecuencia, da mayor relevancia al autor que al hecho, podía plantearse la absorción de los
conocimientos de una criminología cuyo objeto de estudio es el autor. Pero esto ya no es posible
cuando el autor deja de ser objeto de la criminología en el sentido clásico.

24
Lección 3

1) Fuentes del derecho penal:

De Producción: Según Creus, considerase fuente de producción a la “autoridad que declara el

derecho, es decir, el poder de dictar normas jurídicas.
En el derecho moderno sólo el Estado es fuente de producción del derecho penal, quedando
excluidos de esa función potestativa otros “sujetos”-personas individuales, corporaciones o
instituciones de índole no pública.
En nuestro sistema jurídico-político reside en distintos organismos:
* En el estado nacional (Congreso de la Nación) se asienta la de emitir normas de derecho penal
común y las que pueden considerarse de derecho penal especial en razón de la actividad con que
se relaciona el delito (artículo 75 inciso 12).
*En los estados provinciales siguen conservando el poder para dictar normas penales
contravencionales (artículo 121 de la Constitución Nacional) y también el Código de
procedimientos. El silencio de la ley provincial no importa la aplicación obligatoria de las
disposiciones generales del Código Penal; el intérprete deberá deducir esas normas del propio
sistema legal provincial, sin perjuicio de una eventual aplicación de aquéllas in bonam partem.
*En los municipios también se les reconoce facultad para dictar normas que imponen o prohíben
conductas en orden a la regulación de las actividades atinentes al municipio.

De conocimiento: Según Creus, Tal denominación se reserva para designar la forma o modo como
se manifiesta (se da a conocer) la voluntad de la autoridad que posee la facultad de dictar la
norma jurídica. En otras palabras, es el instrumento por medio del cual esa autoridad traduce su
voluntad.
Al menos con referencia al derecho penal, dentro de las fuentes de conocimiento se distinguen:
#Las inmediatas o primarias, que son las que tienen vigencia obligatoria por sí mismas
#Las mediatas o secundarias, que son aquellas cuya vigencia obligatoria proviene de su inserción
en una fuente de la anterior categoría (por medio de una referencia explícita o implícita a ella de
esta última)
El principio de legalidad importa que las fuentes inmediatas de conocimiento del derecho penal
queden reducidas a la ley. Para considerar punible una conducta dada, el juez no puede acudir ni a
la doctrina, ni a los principios generales del derecho, ni a la costumbre, ni a la jurisprudencia,
otorgándoles aquel carácter.

Consideración de: (todo de Creus, menos principios generales- Lascano)

La costumbre: El principio de legalidad excluye la costumbre como fuente inmediata de derecho

penal al requerir la ley previa “escrita”; pero ello no es óbice (óbice: obstaculizar algo) para que la
costumbre integrativa opere como fuente mediata o secundaria cuando está recepcionada por
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alguna rama del derecho para determinar la conducta prohibida, que será penalizada por aquél, lo
cual puede ser común cuando el tipo penal contenga elementos normativos de índole jurídica. Por
ejemplo: cuando el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para decidir sobre la
existencia de algún elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos de consignación
de mercadería en la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación del artículo 173
inciso 2 del Código Penal: “ El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su
debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito,
comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver” . Este fue
un ejemplo también dado por la profesora Feijóo.

Los principios generales del derecho: El artículo 2 del Código Civil y Comercial: “Interpretación. La
ley deber ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Estos principios, que deben ser extraídos por el juez en cada caso particular, de la concepción de
vida que sustenta el derecho positivo vigente, comprende también las ya mencionadas garantías
constitucionales de legalidad y reserva, que excluyen la utilización en materia penal de cualquier
otro principio que resulte contradictorio. Por ello, los principios generales del derecho sólo
pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un
medio de interpretación teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento- inmediata o
mediata del derecho penal.

La jurisprudencia: La jurisprudencia puede adquirir un peso singular en la tarea interpretativa,

pero no puede invocársela como fuente del derecho penal, puesto que ello implicaría convertir en
“ley” los pronunciamientos judiciales que, en nuestro sistema, sólo tienen vigencia obligatoria
para el caso concreto que cada uno de ellos juzga.
El hecho de que la jurisprudencia especifique el contenido de algunas expresiones legales, como
por ejemplo “imprudencia”, “negligencia”, “violación”, “escalamiento”, “obscenidad”, o consagre
otros para designar institutos implícitamente contenidos en la ley, como por ejemplo “delito
continuado”, no importa más que un efecto de la labor interpretativa.
Pero hay un grave problema con el tema de la jurisprudencia:
En nuestro panorama jurídico, se nos plantea la compleja cuestión de los acuerdos plenarios.
Algunas leyes nacionales y constituciones provinciales, mediante el instituto de la casación, o los
códigos de procedimiento y leyes de organización judicial, previendo actividad recursiva, prevén
procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia contradictoria suscita sobre un punto de
derecho, entre “secciones” o partes de un mismo tribunal, por medio de un pronunciamiento, que
determina una interpretación que se torna de aplicación obligatoria, por un tiempo dado, a partir
del cual puede ser revista. Sin duda que, por esa vía, la interpretación judicial puede llegar a sellar
la punibilidad con referencia a un determinado tipo legal. Esa consecuencia ha llevado a un gran
número de tratadistas a considerar que tales remedios procesales constituyen una vulneración del
principio de legalidad. De ahí que se haya propuesto, reiteradamente, la inconstitucionalidad, al
menos de los acuerdos plenarios, aunque hasta ahora esa opinión no se ha impuesto en los
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tribunales argentinos.

La analogía: La analogía es el procedimiento que consiste en asignar regulación jurídica a un caso

no regulado ni explícita ni implícitamente por la ley, confrontándolo con otro similar, objeto de
una norma de la ley fundándose sobre el elemento de semejanza que sirvió de base al legislador
para establecer la norma misma. Se da analogía cuando el juez crea la norma para el caso no
regulado extrayéndola de los principios generales que se deducen del derecho positivo que se
aplica.
En tal sentido se ha distinguido la analogía legis de la analogía iuris. En la primera, al caso no
contemplado en la ley se le aplica la que regula un caso similar, es decir, se crea una norma
“copiando” otra. En la segunda, el caso no contemplado es regulado por el propio juez con una
norma que él crea, partiendo de los principios generales que inspiran la legislación vigente en el
momento del fallo, es decir, se “crea” realmente una norma, que está totalmente ausente de la
legislación como expresión determinadamente especificadora de punición.
Como surge de lo expuesto, la fijación de un límite entre la aplicación analógica de la ley-prohibida
en el derecho penal- y la interpretación de la ley- imprescindible para la aplicación del derecho
penal- es fundamental. Puede decirse que mientras ésta funciona dentro de la ley, la analogía es
un procedimiento de declaración del derecho que funciona fuera de la ley, ya que se refiere a
casos que ni siquiera implícitamente están contemplados en ella. Por lo tanto, en la interpretación
se aplica la ley; en la analogía, se crea la ley.
En la doctrina moderna se ha abierto camino la aceptación de la analogía in bonam partem, ya que
la únicamente prohibida es la que tiene como resultado restringir la libertad, no la que tiene el
efecto de ampliarla.

2) La ley penal: (todo Creus)

Concepto: Es la disposición del órgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que designa
como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurídico general considera antijurídicos,
sumando a las sanciones de éste la de la pena, o determinando la suplantación de la misma por la
medida de seguridad para las personas que, habiendo realizado uno de esos hechos, no sean
susceptibles de ser sancionadas con aquélla.

Estructura: La ley penal está compuesta de precepto y sanción. En ella el precepto designa la
conducta (hecho) jurídicamente ilícita que es merecedora de pena, constituyéndola así en delito;
el precepto de la ley penal siempre hace referencia a una conducta ilícita, la que, como tal, en
principio esta “prohibida”. A diferencia de otras leyes, la penal no contiene en el precepto normas
imperativas, en el sentido de que describa taxativamente la conducta “lícita”.
La sanción está constituida por la pena como una consecuencia necesaria (jurídicamente) de la
realización de la conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicación.

La pena tiene que estar soldada al tipo, sea por su especificación en él (en la figura), sea por la
especificación de los supuestos de aplicación de la designada. El mismo criterio tiene que ser

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reconocido respecto de la sanción que dispone una medida de seguridad en reemplazo de la pena.

Caracteres:

A) Exclusiva: El principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del derecho penal y
erigirse así en garantía individual determina que sólo la ley penal puede señalar hechos ilícitos
como delitos

B) Obligatoria: La obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un doble punto de

vista:
*con referencia a los individuos: la obligatoriedad es absoluta, a diferencia de lo que ocurre con
otras leyes, como la civil, que pueden contener disposiciones que, no siendo de “orden público”,
se pueden dejar de lado por acuerdo de las partes;
*Con referencia a los organismos jurisdiccionales: También rige dicha obligatoriedad como
principio general que, por otra parte, es aplicable a cualquier ley; sin embargo, ya veremos que
hay casos en que la aplicación obligatoria de la ley penal por parte de aquellos está condicionada a
la actividad de las personas individuales

C) Irrefragable: Con ello se significa que la ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por
otra ley de igual jerarquía o por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley (leyes temporales)
o por la extinción de las circunstancias excepcionales que motivaron su dictado cuando la vigencia
(permanencia) de la ley se condiciona expresamente a la existencia de dichas circunstancias (leyes
excepcionales)

D) Igualitaria: Es un carácter que, en general, corresponde a toda ley en nuestro sistema.

La ley penal en blanco: Según Creus, otro camino por el que alcanzarían jerarquía de derecho
penal algunas normas dictadas por el poder administrador, sería el de las leyes penales en blanco.
Según lo ya adelantado, la ley penal en blanco es la que legisla específicamente sobre la sanción
pena, refiriéndola a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la
aplicación de aquélla, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite. No es que en ellas
esté ausente el precepto, pero éste se encuentra meramente indicado por el reenvío; hay que
recurrir a otra norma, que actúa como “complemento” de la ley penal en blanco, es esta
disposición complementaria la que “formula el tipo”.
No todas las hipótesis legales de reenvío de una ley a otra disposición constituyen casos de leyes
penales en blanco. Por supuesto que queda desplazada esa calificación para las llamadas “leyes
penales en blanco al revés”, en las que el precepto es lo que está específicamente determinado y
el reenvío se produce para la determinación de la pena, de lo cual es raro encontrar ejemplos, ya
que se trata de una pésima técnica legislativa.
Pero la cuestión fundamental que ahora nos preocupa resolver sobre las leyes penales en blanco,
es si ellas pueden ser contempladas por medio de una disposición que no sea ley en sentido
formal, como, por ejemplo, un decreto del poder Ejecutivo.
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#Una corriente doctrinaria admite que cualquier ley puede operar como complemento, ya
proceda del mismo órgano legislativo que sancionó la ley penal en blanco o de otros poderes
legislativos, rechaza la posibilidad de que el reglamento administrativo pueda operar como
complemento, pues ello implicaría una forma de delegar en el poder administrador la facultad de
crear delitos, lo cual desconoce el principio de legalidad. En esta opinión cabe, sin embargo, la
salvedad de los reglamentos dictados por el propio Congreso que sanciona la ley penal en blanco,
en ejercicio de sus propias facultades de aquella naturaleza, pero de ninguna manera se admite la
complementación por medio del ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
#Otra corriente, restringiendo el principio de legalidad a la exigencia de “ley previa” en cuanto
“disposición previa”, admite que pueda operar como complemento de la ley penal en blanco el
reglamento administrativo.

Delegación legislativa en el Poder Ejecutivo: Según Lascano, La constitución reformada en 1994

prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo (artículo 76 de la CN) y
la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99 inciso 3 y 2 de la CN).
Se vulnera el principio de legalidad en la represión si mediante normas jurídicas emanadas del
poder administrador se configura el tipo delictivo o la pena, o se amplía o modifica alguno de tales
elementos de la ley penal.
Por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal o los edictos
policiales creando contravenciones y sus sanciones, porque el Poder Legislativo no puede
válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el
establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello
importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables.

Los decretos de necesidad y urgencia: Según Lascano, con la finalidad de poner límites a dicha
realidad, la reforma constitucional de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente
texto: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen la materia penal… , podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros” (artículo 99 inciso 3 de la CN).
Como vemos, entre los temas expresamente excluidos de la atribución presidencial que tratamos,
se encuentra la materia penal, es decir, la configuración del tipo delictivo o la pena, o la ampliación
o modificación de alguno de tales elementos de la ley penal. Ello obedece, sin duda, al principio de
legalidad del artículo 18 de la CN.
La importancia de aquel principio también determina que dicha Constitución reformada en 1994,
en el artículo 39, haya prohibido expresamente que sean presentados proyectos de ley sobre
materia penal, mediante el procedimiento de iniciativa popular, que ese mismo texto introdujo.

3) Ley y norma penal: Según Lascano, ha sido y continúa siendo motivo de debate en la dogmática
penal la cuestión de la naturaleza jurídica de la norma jurídico-penal y su relación con la ley penal.

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Las principales teorías formuladas son las siguientes:

#Teoría de las normas de Binding: Según esta posición, se debe distinguir la norma- que ordena o
prohíbe determinada conducta- de la ley penal, que describe en su precepto la acción o la omisión
violatoria de la norma y establece en su sanción la pena correspondiente al infractor.
En contra de lo que comúnmente se cree que el delincuente viola la ley, esta concepción afirma
que en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene
que lo transgredido por aquél es la norma que está implícita y es anterior a la ley penal, y no
pertenece al derecho penal sino al derecho público general, aunque vagamente llega a decir que
no siempre debe encontrarse formulada en el ordenamiento jurídico.

#Teoría monista de los imperativos (Thon-Austin): Consideran disposiciones penales como normas
subjetivas de determinación, la norma es un imperativo- mandato o prohibición- que expresa la
voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo.

#Teoría dualista de Mezger: distinguió una norma objetiva de valoración objetiva de la valoración
del derecho que materializa esa ordenación objetiva de la vida y una norma subjetiva de
determinación que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere
decir lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración.

#Teoría pura del derecho de Kelsen: Este autor realizó una aguda crítica a la teoría de las normas
de Binding, afirmando que ella importaba la aceptación de normas jurídicas sin sanciones, con lo
que se produciría su indiferenciación con las normas morales y su aceptación de un derecho
supralegal la hacía incurrir en iusnaturalismo.
Sostiene Kelsen que todas las normas jurídicas tienen una misma estructura y que su esencia es la
imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual
carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por Binding.
Conclusión de las teorías: Concluimos la conclusión de Bacigalupo, para quien la adhesión a alguna
de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en
materia de teoría de la pena. La opción por la prevención especial o la teoría de la unión pareciera
conducir a la teoría dualista, mientras que la concepción retribucionista se inclinaría por el
monismo imperativista.

Estructura: Según Creus, Desde el punto de vista estructural, pueden distinguirse las leyes penales
completas o perfectas, que son las que tienen la estructura elemental precedentemente descripta,
de las leyes penales imperfectas o en blanco, que aunque presentan igual estructura no contienen
el precepto circunstanciado, sino que reenvían a otra ley que es la que lo contiene en esa forma,
fijando aquélla específicamente sólo la pena.

Contenido: Según Lascano, los contenidos están determinados por las funciones que deben
cumplir el derecho penal como instrumento de control social:
1) Estableciendo de los principios generales que sistemáticamente son necesarios para una
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represión justa y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal y personal de la
ley penal, teoría del delito y sus elementos estructurales, teoría de las consecuencias jurídicas del
injusto.

2) Definiendo los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de determinadas conductas

que el ordenamiento jurídico general ya considera antijurídicas y sanciona de diferentes maneras,
a las que se les adiciona la pena como castigo específico del derecho penal.

3) Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su especie y
por su cantidad, teniendo en cuenta también las circunstancias que producen su agravación o
atenuación.

4) Previsión de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra consecuencia del
injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo

Destinatarios: La teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del
destinatario de la ley penal. La norma en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, está
dirigida a los individuos que deben obedecer el mandato absteniéndose de la conducta prohibida;
la ley penal, como designación de la pena, va dirigida a los órganos del Estado, encargados de
aplicarla, imponiéndoles el deber de hacerlo toda vez que se haya dado una infracción del
mandato que esté penalizada.

Normas primaria y secundaria: Según Lascano, el derecho penal cumple sus fines merced a la
mediación de las normas jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinario en
distinguir dos clases de normas:
A) Las normas primarias, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas
conductas.
B) Las normas secundarias, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales
en el caso de que se cometan delitos.
La existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo se refiere a la norma
secundaria, pero es admitida por la doctrina como un presupuesto de la teoría del delito
concebido como infracción de una norma dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que
conmina abstractamente la pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma que obliga al
juez a castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (la primaria)
que pretende prohibir a los ciudadanos que maten a otro, salvo que concurra una causa de
justificación.

Normas de valoración y determinación: Según Lascano, siguiendo a Roxin, entendemos que las
normas primarias- constituidas por las prohibiciones y los mandatos cuya violación determinado la
antijuridicidad de la conducta- junto al carácter imperativo propio de la norma de determinación,
que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la
presencia de una norma de valoración, en cuanto que la realización antijurídica del tipo se
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desaprueba por el derecho como algo que no debe ser. Según esto, mientras que la infracción
contra la norma de determinación fundamenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo, la
norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el delito
consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa.

4) Interpretación de la ley penal: La interpretación consiste en la operación de poner de acuerdo a

la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular,
para determinar si éste puede o no ser regido por aquélla.

La constitución como parámetro interpretativo: Entre los criterios y principios de la dimensión

ética de un derecho penal que tenga como centro a la persona humana en su realidad individual,
social y cultural, a los que ha de orientarse la interpretación, adquieren singular relevancia las
pautas valorativas expresadas en los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, es
decir, la preeminencia de la dignidad del ser humano, la protección de su marco de libertad, el
principio de igualdad y la idea de Estado de derecho conforme aquélla lo concibe.
El modelo del Estado Social y democrático de derecho que consagra la constitución reformada en
1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales,
imponiendo ciertos límites a su interpretación.
Tales límites no se refieren sólo a las normas que regulan el procedimiento de sanción de las leyes,
sino que se reflejan en disposiciones concretas que afectan el contenido del derecho penal.
La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado
democrático de derecho y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal.
Sólo así podremos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestación del
ius punendi del Estado que busca preservar el interés social mediante la prevención y la
retribución de las conductas antisociales que generan inseguridad en la comunidad, y la
reglamentación garantista del debido proceso fundando en ley anterior al hecho, que asegure el
resguardo de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales.

Concepto: Según Lascano, La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la

voluntad de la ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Según Creus, está, también la interpretación doctrinaria que consiste en buscar la voluntad de la
ley y aplicarla a un caso hipotético.
Siguiendo a Lascano, se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático.
A) Se dice que es una operación lógica porque se deben aplicar las reglas de dicha disciplina
B) Pero al mismo tiempo es una operación jurídica porque, sobre la base de la lógica, se buscan
conceptos jurídicos.
C) El carácter sistemático implica que tal operación debe encuadrarse dentro del sistema
normativo que implica todo el ordenamiento jurídico y no disposiciones aisladas

La interpretación judicial abarca dos momentos:

1) La intelección, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal, es
decir, su sentido
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2) La subsunción, que persigue determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto
Según Nuñez, es aplicable el silogismo jurídico. Consiste en:
-Hay una premisa mayor---- > ley
-Hay una premisa menor---- > hecho determinado
-hay una Consecuencia------ > si es antijurídica (sanción)

Necesidad: Según Lascano, la actividad mental cognoscitiva a cargo del juzgador es necesaria aun
en los supuestos en los que el texto legal es aparentemente claro e inequívoco, pues el proceso
interpretativo comienza con el sentido literal de la ley y avanza hacia el desentrañamiento de su
finalidad; el tradicional aforismo según el cual lo que es claro no necesita ser interpretado
constituye una falacia pues todos los conceptos que emplea la ley admiten en mayor o en menor
medida varios significados.
En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser explicitado mediante la
interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminación legal del hecho
punible y de la pena, derivada del principio de legalidad del artículo 18 de la CN.

Objeto: Según Creus, la interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad
de la ley y no la del legislador. Al insertarse la ley en cierto contexto social e histórico, su voluntad
se independiza de la del legislador, que la ha creado. Por ello, cuando se trata de interpretarla
para aplicarla al caso concreto, el objetivo de la interpretación es determinar el sentido actual de
la ley, no la voluntad del legislador.

Métodos: Según Lascano, para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben
utilizar distintos procedimientos, que parten de los términos o expresiones con que ha sido
redactada, hasta llegar a la finalidad protectora de bienes jurídicos que la inspiró.
A) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendiendo a la fórmula legal, procura
desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento.
Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmática cumple asimismo una función de elaboración
del derecho, al proceder a la creación de instituciones jurídicas y a la formulación de conceptos en
el marco máximo establecido por la ley.
Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica.
Así, por ejemplo, mediante criterios dogmáticos se determina la diferencia entre el
comportamiento culposo y doloso, o se establecen los límites de la imprudencia, o se determina
en qué casos existe una posición de garante de la que emana la obligación de actuar y en cuáles
no.
En efecto: pese a que una correcta técnica legislativa facilita la cuestión, dado que las leyes se
dirigen a una generalidad de supuestos, no siempre pueden prever la totalidad de las situaciones
que la realidad puede presentar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar
sentencia, deberá recrearla. Ello ocurre con la individualización de la pena conminada en abstracto
por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los artículos 40 y 41 del Código
Penal.

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B) Otros procedimientos: cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuál es el texto
legal depende de otros criterios de interpretación: lógico-formal, sistemático, teleológico,
principios jurídico-éticos, histórico, comparativo.
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de la interpretación y sistematización propios de
toda dogmática jurídica, el enfoque del modelo multidimensional permite construir una ciencia
integrada del derecho penal de orientación crítica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros
campos del saber: la política criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la
forma más eficaz posible para cumplir su misión de protección de los bienes jurídicos individuales
y sociales más valiosos; y la criminología como ciencia empírica de carácter interdisciplinario que
estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima
y el control social del comportamiento desviado.

Límites: Según Lascano, los principios de legalidad y reserva penal que se desprenden de los
artículos 18 y 19 de la CN imponen límites infranqueables a la interpretación judicial en materia
penal, entre los cuales, el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía in malam
partem, es decir, en perjuicio del imputado.

Principio in dubio pro reo (en duda para el acusado): Según Creus, la abstracción de la ley, las
circunstancias particulares de los casos que dificultan su concreción, el empleo en las fórmulas de
expresiones plurifuncionales, etc. No dejan de plantear serias dudas al intérprete en muchas
hipótesis.
Ante tales dudas ¿Es posible determinar a priori cuál de los resultados no declarativos de la
interpretación tendrá que primar sobre el otro?, ¿Tiene que ser necesariamente restrictiva la
interpretación de la ley penal? La solución de estas preguntas se ha relacionado con la
introducción del principio in dubio pro reo en el derecho penal, aunque tradicionalmente se lo
reconoce en el derecho procesal a partir de las formulaciones liberales del siglo pasado para regir
en materia de estimativa de la prueba, de donde se extendió a la interpretación de las mismas
reglas procesales en general, ya que, en caso de duda, éstas tienen que ser interpretadas en la
forma más favorable a la libertad del imputado.
Existen diversas opiniones acerca de este principio:

#Una corriente extiende el principio in dubio pro reo al derecho penal como regla de
interpretación; según el en caso de duda siempre tendrá que prevalecer la interpretación que se
presente como más restrictiva. La crítica que esta tesis ha merecido es la de que, al imponerse a
priori un determinado resultado de la interpretación, destruye la esencia de ella, ya que bastará
con indicar la mera posibilidad de una conceptualización amplia y otra restringida para que el
intérprete se limite a seguir la segunda, es decir, no interpretará, sino que “elegirá” entre dos
interpretaciones. Se advierte, por otra parte, que el rechazo de la interpretación extensiva se
apoya, en cierta doctrina, en su confusión con la analogía y se insiste en que ella debilita la función
defensiva del derecho penal.

#Insisten otros en que es necesario distinguir situaciones que condicionarían la aceptación o el

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rechazo de la extensión del in dubio pro reo al derecho penal. Cuando la interpretación verse
sobre cuestiones atinentes a la libertad, se impondrá la restrictiva; en los demás casos quedará
librada la elección a la voluntad del intérprete.

#Para Carlos Creus, el principio in dubio pro reo siempre operó y sigue operando en el ámbito
procesal, si bien algunos códigos penales lo han introducido como regla; pero en el sistema penal
en que no ocurre así-como el nuestro-, no es admisible considerar la primacía obligada de la
interpretación restrictiva. La extensiva tendrá que ser reconocida toda vez que la labor
interpretativa demuestre que la hipótesis propuesta queda implícitamente comprendida en la
regulación de la ley, aunque la ausencia de su enunciación expresa en la fórmula nos haya hecho
dudar al respecto.

Lección 4

1) Principio general: el tiempo de comisión del delito: Según Lascano, el principio general que
gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es el –tempus regit
actus-, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Ello
es así, toda vez que las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia,
esto es, en el periodo comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogación,
no pudiendo aplicarse, como regla general, retroactivamente.
Este principio y, en consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva del ya analizado
principio de legalidad, que exige a los fines de la imposición de una sanción penal, la existencia de
una ley previa que determine el hecho punible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias
accesorias del delito.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a
los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momento y en consecuencia la aplicable al
caso. En nuestro ordenamiento, a diferencia de la legislación comparada, en el Código no se
encuentra previsto expresamente dicho criterio. Sin embargo, la doctrina dominante sostiene que
deberán tenerse en cuenta: en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción
y en el caso de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.

Para Bacigalupo, la exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho como
amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.
¿Qué se entiende por momento de comisión del delito? Bacigalupo afirma que el delito se comete:
-en el momento de ejecución de la acción
-o en el momento en que debía realizarse la acción omitida
-o en el momento en que se produce el resultado no impedido

Consideraciones del delito continuado y del delito permanente: La determinación del momento de
comisión del delito, plantea una problemática especial cuando nos encontramos frente a un delito
continuado, es decir, el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes,
idénticos o similares que se extienden en el tiempo, o frente a un delito permanente, el cual no se
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concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto
tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él.
En los delitos continuados, la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho; en los
delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito.

2) La ley más benigna, su determinación: Para BACIGALUPO la dilucidación del asunto requiere una
comparación entre las leyes en conflicto, es decir, debe compararse la ley vigente antes de la
reforma y la que surgió después de la reforma.

 En primer lugar, hay que considerar más benigna a una ley que elimina la tipicidad o varía la
naturaleza (convierte el delito en falta), frente a otra que no lo hace.

 Después hay que considerar las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas accesorias,
modificaciones del tipo penal que restrinjan o no la punibilidad, las reglas referentes a capacidad
de culpabilidad, causas de justificación, causas de inculpabilidad, etc.)

 Cuando se trata de penas de la misma especie, la solución es sencilla: corresponde considerar más
benigna aquella ley que tenga el  mínimo más bajo, si ambos son iguales habrá que considerar el
máximo más bajo.

Cuando son de especie diferente, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 5 del Código a fin de
determinar cuál es la pena menos gravosa. Lógicamente las penas más graves son las privativas de
la libertad.

Aclara BACIGALUPO que cuando no es posible determinar la pena menos gravosa atendiendo a la

pena principal, cabe considerar las penas accesorias a los mismos fines.

Concepto de la expresión ley en los artículos 2 del Código Penal y del 9 del Pacto de San José de
Costa Rica, consecuencias, excepción:
El artículo 2 dice: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante
la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
El artículo 9 del Pacto dice: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.”
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno
derecho.”
Según Lascano, la doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas en esta materia, planteándose
interrogantes sobre si la expresión ley penal que sucede a otra en el tiempo, o también se deberán
tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras
áreas del derecho, como por ejemplo del derecho civil, administrativo, comercial, etc.
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley penal

36
anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de la ley penal más benigna.
Partiendo de un método de interpretación sistemático y gramatical, la jurisprudencia ha sostenido
que el concepto de ley penal más benigna sólo alcanza a las leyes penales, ello en virtud de que el
artículo 2, que establece su aplicación, se encuentra en el Capítulo 1, título 1 del Código Penal, que
regula la “aplicación de la ley penal”; además que los propios términos en que se encuentra
concebido el referido artículo, disponen que la pena se limitará a la establecida por la ley más
benigna, donde claramente se pone de manifiesto que hace referencia a una ley penal.
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación de una ley extra penal –aun cuando
tenga incidencia sobre una norma penal – no queda comprendida en el principio de retroactividad
de la ley penal más benigna. Como consecuencia de esto se puede decir que aunque haya una ley
extrapenal que refiera a una ley penal, no se podrá aplicar retroactivamente como ley penal más
benigna.
La doctrina, por su parte, ha sido mucho más cuidadosa al desarrollar estos aspectos; así Soler
entiende que la ley no solamente está integrada por la sanción sino también por el precepto y éste
puede estar condicionado por distintos aspectos que provienen de otras ramas del ordenamiento
jurídico; esto se ve mucho en el derecho penal económico, en la relación con el derecho
administrativo o, por ejemplo, con el derecho civil o el derecho comercial.
Sostiene así el autor citado que las variaciones en estas leyes extrapenales, es decir, las leyes
civiles, administrativas o comerciales que incidan sobre las leyes penales deben ser computadas
como leyes más benignas, en tanto que esas variaciones importen una variación de la figura del
derecho penal en abstracto, es decir, del tipo al cual se refiere. Como consecuencia la
modificación de una ley extrapenal que determina la modificación de un tipo penal en abstracto
debe ser computada para la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.
Si las variaciones de la ley extrapenal no afectan el tipo penal en abstracto ni el motivo de la
punición, no cabe computarlas para la aplicación de dicho principio (ej.: cambio de la
denominación de la moneda en el tipo de falsedad de moneda).

Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna; la cosa juzgada:
Este principio, según Lascano, constituye la excepción al principio general, es decir la
retroactividad y la ultraactividad de la ley penal, se dan en el período de tiempo comprendido
entre la comisión del hecho y la extinción de la condena. Ello implica, tal como lo prevé el artículo
2° párrafo, del Código Penal, la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una
ley posterior más benigna.

37
 Retroactividad: Este caso se da cuando al fallar se
aplica la ley vigente a dicho momento procesal,
pero que es distinta a la que regía en el momento
de la comisión del hecho

La extraactividad es la excepción al principio

general, es decir, la aplicación de la ley fuera de
Extraactividad su período normal de vida legislativa, siempre
que resulte más favorable al imputado o
condenado. Se manifiesta en estas dos.

Ultraactividad: Cuando se aplica una ley que no está

vigente al momento de la sentencia, pero que sí lo
estaba al momento de la comisión del hecho o en la
etapa intermedia

Encontramos en Creus un trabajo muy bueno sobre cosa juzgada:

“Para unos es preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia que
ha pasado a ser firme (sin posibilidad de ser recurrida) cierra toda posibilidad de considerar la
aplicación de leyes más benignas que entrasen en vigencia después de ese momento, es decir,
mientras se cumple la ejecución de la pena impuesta u otras consecuencias de la condena. (Esta
versión es la más extrema de todas).
Una versión atemperada de esta tesis es la que, considerando primordial el respeto al principio de
cosa juzgada, contempla excepciones a él por aplicación del principio de extraactividad de la ley
penal más benigna, que se producen cuando la nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por
el cual se pronunció la condena y cuando, por las características particulares de la situación
jurídica del condenado, no se justificaría mantener los efectos de aquélla, aunque este último caso
siempre y cuando la ley contemple expresamente la excepción. (Esta versión es más morigerada
de la anterior).
Para le tesis opuesta el principio de extraactividad de la ley penal más benigna tiene que primar
sobre la cosa juzgada, con lo cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta el
momento en que se extingan los efectos- penales – de la pena impuesta, es decir, mientras dura
su “ejecución”; el límite funcional, pues, como vimos, se establece en el momento en que se opera
la extinción de ellos por alguna de las razones que el derecho reconoce. [Es esta última la doctrina
recepcionada por nuestra ley penal al disponer que “si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley” (artículo 2, párrafo 2, Código penal)]”.

Leyes intermedias: Según Creus, es la que, entrando en vigencia después de realizado el hecho,
resulta derogada antes de que recaiga sentencia en el proceso, consagrando mayores beneficios
en la situación jurídica del imputado, tanto con referencia a aquélla como a ésta.

38
Una importante corriente doctrinaria sostiene que la comparación para determinar la ley penal
más benigna tiene que establecerse exclusivamente entre la ley vigente en el momento del hecho
y la vigente en el momento del fallo, dejando de lado la ley intermedia, ya que ni el principio de
legalidad impone su aplicación.
A esta opinión se ha contestado que, por lo menos, razones de equidad justifican la consideración
de la ley intermedia y su eventual aplicación como ley más benigna, ya que el imputado no puede
ser perjudicado por la demora del proceso.
Esta última tesis es la que sigue nuestro Código Penal en el artículo 2: todas las leyes que se hayan
sucedido entre el momento del hecho y el del fallo, tendrán que ser tenidas en cuenta y el
imputado juzgado con cualquiera de ellas que resulte más benigna, aunque se trata de una ley
intermedia.

Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales: Según Lascano, las primeras, son
aquéllas que establecen ellas mismas sus propios períodos de vigencia. Las segundas son aquéllas
en las cuales su vigencia está supeditada a la persistencia de la situación especial por la cual fueron
dictadas.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas –por lo general- para situaciones
excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia –determinado o no- a los
hechos cometidos durante su vigencia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de los autores y la jurisprudencia sostenían que
una excepción al principio de retroactividad de la ley penal más benigna estaba dada por las leyes
penales transitorias, en las cuales no regía dicho principio.
Ello en virtud de que, tomando como punto de partida el método teleológico de interpretación, se
afirmaba que en la medida que estas leyes perderán vigencia en un determinado lapso de tiempo
ante las leyes permanentes, por lo general más favorables, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidatoria, se vería anulada o seriamente afectada.
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado
sustancialmente, en virtud de que –conforme el artículo 75 inciso 22 de la CN, que incorpora los ya
analizados Pacto de San José de Costa Rica y Convención de Derechos Civil y Políticos- rige con
carácter de garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna,
sea ésta permanente o transitoria.
Es decir, que si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley A transitoria, y luego se
dictara una ley B que deroga la ley transitoria volviendo al régimen anterior del Código, se deberá
aplicar la ley penal más benigna por imperio de la garantía constitucional establecida en el artículo

39
9 del Pacto: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
Y en el artículo 15 de la Convención: “ 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.”

Leyes interpretativas: Según Nuñez, son leyes interpretativas aquéllas que aclarando, determinan
el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
interpretaciones. Por el contrario, no constituye una ley interpretativa aquélla que modifica el
alcance posible del contenido de la otra ley, como sería el agregar supuestos no comprendidos en
ella o alterando los comprendidos.
Expresa Creus, que partiendo de los fundamentos de una interpretación in bonam partem, se ha
sostenido que la ley interpretativa es retroactivamente aplicable cuando su texto beneficie al
imputado con relación a la interpretación que era “decisivamente prevaleciente” antes de ella. Por
el contrario, si la ley interpretativa perjudica al agente con relación a la interpretación que
prevalecía antes de su vigencia, esta última se aplicará (ultraactivamente) en el fallo, si el texto
interpretado fue de tal manera oscuro que haya hecho prevalecer de manera decisiva otra de sus
posibles significaciones; pues, en la duda, debe estarse en la situación más favorable al acusado”.

Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna: Según Creus, tiene una larga
tradición la tesis que excluye del principio de extraactividad de la ley penal más benigna las leyes
que disponen medidas de seguridad, afirmando que, a su respecto, se debe aplicar siempre la ley
del momento del fallo; en ellas sólo la retroactividad será admisible. Se dice que el carácter
defensivo de alguna de esas medidas y la dirección de otras en pos de una particular “terapéutica”
del individuo que ha cometido un hecho penalmente típico, indican que se tienen que emplear las
medidas que se consideran actualizadas para proveer a aquella defensa o a este tratamiento,
siendo inútil imponer las que se consideras obsoletas y, por ello, han sido sustituidas. Además, se
hace notar que si el principio de extraactividad de la ley penal más benigna se compagina
perfectamente con las leyes que designan penas mirando al pasado a través de la consideración de
las particularidades personales del autor, las medidas de seguridad miran al futuro y encuentran
su fundamento en la peligrosidad de él (corrigen para el futuro).
Se sostiene que esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino, ya que el artículo 2 del
Código Penal se refiere exclusivamente a “penas”, aunque por lo común se excluye de la
retroactividad la reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 del Código Penal, por su

40
carácter híbrido que dificulta considerarla como medida de seguridad; en ese caso es de aplicación
el principio de extraactividad de la ley penal más benigna.

Lección 5

A) Validez personal de la ley penal:

Principio de igualdad ante la ley: Según Creus, el principio de igualdad ante la ley contenido en el
artículo 16 de la Constitución Nacional determina que en igualdad de circunstancias y condiciones
hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes de la Nación, principio que, por otra parte, es
corroborado por el Código Civil. Sin embargo, su aplicación se ve restringida en algunos casos por
razones de carácter funcional; en nuestro derecho no existen limitaciones de carácter personal.

Inmudidades de indole procesal: Restricciones funcionales provenientes del derecho interno:

Según Lascano, tampoco constituyen verdaderas excepciones al imperio general de la ley penal
con relación a las personas, sino obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y
desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del poder ejecutivo o del poder
judicial. Su objetivo no es otro que la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de
tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de
sus integrantes.
Dichos obstáculos consisten en:
#Inmunidad de arresto: Prevista por el artículo 69 de la CN, establece que ningún senador o
diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de
ser sorprendido in franganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena, infamente u otra
aflictiva, de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva.
#Desafuero: regulado por el artículo 70 de la CN, consiste en el procedimiento necesario para
suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su
contra.
#juicio político: lo contemplan los artículos 53, 59 y 60 de la CN. Consiste en el procedimiento
previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de las
CSJN, a fin de someterlos a proceso judicial.
#Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: Regulado por el artículo 115 de la CN.
Consiste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso
penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios
designados con acuerdo del Senado.

Restricciones funcionales provenientes del derecho internacional: Están constituidas por las
exenciones que corresponden a los jefes de Estado extranjeros, sus embajadores y ministros
plenipotenciarios. En verdad es impropio caratular esta exención como limitación a la aplicación
de la ley penal, ya que se trata más bien de una inmunidad de jurisdicción en que el Estado al que
pertenece el autor puede ejercer el “derecho penal por representación” (haciendo juzgar el hecho
por sus propios tribunales y según su ley penal), que no tiene carácter absoluto porque el Estado

41
acreditante puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrán ser motivo de
juzgamiento por los tribunales argentinos, según la ley argentina. No se trata, pues, de una causa
de exclusión de la pena, sino, como decimos, de una inmunidad procesal.

Extensión: (¿?)

Ley 25.320: ARTICULO 1º — Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a
un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal
competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a
indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador,
funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero,
remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de
arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a
desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso
podrá seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda el
desafuero, remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de las
actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para
que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de un delito por el
que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse
al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se
podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la
intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización de la
respectiva Cámara.

Indemnidades: Según Lascano, la inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente a opiniones o

discursos y no ante otro tipo de conductas que pueda desarrollar el legislador. Por lo tanto,
quedan incluidos en el concepto todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por
los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes (entendidas como
las señas efectuadas con los miembros, cabeza o cuerpo) y toda otra forma de expresarse.
Pero es necesario además, que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional
del legislador. Ello sucederá, cuando el pensamiento, juicio o calificación, se emita durante el
desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las actividades propias de las comisiones de la
Cámara o de las investigaciones parlamentarias.
En cuanto a su naturaleza podemos decir que, su razón política, estriba en que, siendo la libertad
de opinión la base misma del régimen democrático, ha sido preferible correr el riesgo excepcional
de un abuso, y soportarlo, que el de establecer un control de los que tienen que aplicar la ley
sobre los que tienen que hacerlo, con grave peligro de estancamiento.

Características: La inviolabilidad o indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente.

Absoluta, porque el privilegio ha sido instituido para proteger la función y no a la persona del
legislador, quien por esa razón tampoco puede renunciarlo. Tampoco se ha previsto para
42
favorecer a la Cámara respectiva, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos
de traición a la patria (art 29 de la CN). Y permanente, porque aunque sólo protege las conductas
realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace
indefinidamente hacia el futuro.

Alcances: Aunque se trata de una garantía constitucional que inicialmente se dirigía sólo a los
legisladores su campo de acción se ha ampliado y en la actualidad comprende, con vigencia en
todo el país, las opiniones vertidas por:
A) legisladores nacionales y, depende cada const . Provincial, los legisladores provinciales.
B) Los defensores del pueblo (artículo 86 de la CN)
C) Gobernadores y Vicegobernadores.

 Principios reguladores: territorial, personal, de la nacionalidad, real o de defensa, universal o

cosmopolita, de representación.

1) Principio Territorial:

Lo que decide la aplicación de la ley penal del Estado es el lugar de comisión del delito. La ley
penal se aplica a los delitos cometidos dentro del territorio del Estado o en los lugares sujetos a su
jurisdicción (aquellos en los que el Estado ejerce facultades legislativas), sin que importe la
condición del autor del hecho o de la víctima, ni su nacionalidad, ni la del B.J.P.

Lo determinante de este principio es el concepto jurídico de territorio, que no necesariamente

coincide con el concepto físico (quedan incluídos los territorios que internacionalmente le son
reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo, naves y aeronaves públicas y privadas con
pabellón nacional en aguas internacionales).

¿Pero qué se entiende por “lugar de comisión”?

Se han elaborado tres posiciones al respecto:

a) Teoría de la “manifestación de voluntad”: debe atenderse al lugar donde se exteriorizó la

acción, donde ella se ejecuta, donde se actúa u omite, ya que ese el lugar donde el autor del delito
se puso en contradicción con la ley. Crítica: impide al Estado punir aquellos delitos en los que solo
el resultado se produce en su territorio o jurisdicción, aun cuando es allí el lugar donde el delito
produce la conmoción social que le es propia.

b) Teorías del “resultado”: se han formulado dos teorías del resultado. 1-Teoría del resultado
final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el resultado de daño o
peligro. Crítica: no soluciona el problema de los delitos de mera actividad, los casos de tentativa y
los delitos calificados por el resultado. 2-Teoría del resultado intermedio: para solucionar la crítica
anterior (delitos preterintencionales) tiene en consideración el resultado intermedio, es decir, el

43
que se ha propuesto el autor, el que está comprendido en su subjetividad. Crítica: no resuelve las
objeciones de los delitos de mera actividad y la tentativa.

c) Teoría de la “ubicuidad”: el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la

manifestación de la voluntad como donde se concretó el resultado, abarcando así las dos
alternativas posibles. El fundamento de esta postura se encuentra en la unidad que constituyen
típicamente considerados la acción y el resultado.

2) Principio Personal o de la Nacionalidad:

Lo decisivo aquí es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada
por el delito. Considera que la ley del Estado sigue al nacional dondequiera que éste se encuentre.

Se ha distinguido un principio de la nacionalidad activo, de uno pasivo.

De acuerdo al principio de la nacionalidad activo lo que determina el alcance espacial de la ley

penal es la nacionalidad del sujeto activo (autor) del delito.

Según el principio de la nacionalidad pasivo lo que determina el alcance espacial de la ley penal es
la nacionalidad del sujeto pasivo (víctima) del delito. Se considera una versión extrema del
principio de la nacionalidad.

3) Principio Real o de Defensa:

Se considera una derivación objetiva del principio anterior. Lo importante aquí es la nacionalidad
del bien jurídico protegido. La ley ampara los intereses nacionales.

¿Pero qué bienes jurídicos nacionales pueden tomarse en cuenta? Para una tesis extrema,
cualquier bien jurídico puede ser considerado, tanto si su nacionalidad proviene de su carácter
público como si proviene de su pertenencia a un nacional. En cambio una postura moderada solo
pueden considerarse para decidir la aplicación de la ley penal del Estado solo los bienes jurídicos
consustanciados con la organización, preservación y actividades fundamentales del Estado
(integridad territorial, defensa, moneda, etc.).

4) Principio Universal o Cosmopolita:

Según este principio la ley del Estado tiene eficacia extraterritorial absoluta: se aplica a cualquier
delito, cualquiera sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor, o el carácter y pertenencia de
los bienes jurídicos que ataca.

44
La manifestación más moderada se limita a la absoluta extraterritorialidad de la ley penal del
Estado en delitos cuyos bienes jurídicos protegidos pueden considerarse como pertenecientes a
toda la humanidad (piratería, trata de blancas, genocidio, etc.)

e) Principio de representación: No se trata de un postulado relativo al ámbito espacial de validez

de la ley penal, sino de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede
extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre podrá juzgarlo aplicando
la ley de su país en representación de la del Estado requirente. Aunque este instituto encuentra
fundamento en el principio de solidaridad interestatal, el respecto a las soberanías nacionales
impone que su práctica se reduzca a los casos de protección de los bienes jurídicos más
importantes.

3) Los principios en el derecho penal argentino y en pactos internacionales: Según Lascano:

A) Principio de territorialidad: El principio de territorialidad, se encuentra receptado como regla

básica de nuestro ordenamiento positivo vigente, en el artículo 1 del Código Penal, que prescribe
la validez de la ley penal argentina, para los delitos “cometidos…en el territorio de la Nación
Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. También ha sido reconocido por nuestro
país en el Tratado de Derecho penal Internacional de Montevideo de 1889.

A.1) Teoría de la ubicuidad: Es la adoptada por el ordenamiento argentino y que por su criterio
ecléctico, brinda respuestas a todos estos planteos, aventando toda posibilidad de impunidad que
pudiera resultar de un conflicto de competencias. Su recepción suele argumentarse atendiendo a
la expresión “efectos” del citado artículo 1 del Código Penal, por entenderse que ésta, además de
receptar el principio real o de defensa, importa la adopción del criterio de ubicuidad en el de
territorialidad

B) Principio real o de defensa: Este principio encuentra recepción en el artículo 1 inciso 1 y 2 del
Código penal, que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos “cuyos efectos
deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su
jurisdicción” y para los “cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo”.

C) Principio de personalidad: Es cierto que el principio de la personalidad activa no rige en forma

directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encuentra acogida a través del artículo
12 de la ley de extradición (24.767), que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a
ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina, aunque sólo cuando no exista un tratado
internacional que obligue a entregarlo. Pero aun así, se trata de una disposición que ha recibido
numerosas críticas. En ese sentido, se señala que no sólo afecta al sistema de solidaridad entre las
naciones sino que, en definitiva, conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento, y a
una jurisdicción exorbitante y débil que, al negar la entrega nacional, torna dificultosa la
investigación de un hecho cometido en el extranjero convirtiendo la nacionalidad en un
45
injustificable foro de refugio.

D) Principio de representación (lo dice Creus tmb): Nuestro derecho positivo lo recepta en el
artículo 12 de la ley de extradición (24.767), que regula el supuesto de opción del nacional a ser
juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero, cuando no exista tratado
internacional que obligue a lo contrario. En estos casos, la validez de la ley penal argentina sólo se
explica en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.

E) Principio universal: Esto lo sostienen Creus y Lascano. Se entiende consagrado por la mención
del artículo 118 de la CN a los delitos cometidos “fuera de los límites de la Nación, contra el
derecho de gentes”.
Con ello se advierte, por un lado, la restricción del principio a los delitos internacionales,
tradicionalmente en unos pocos actos violatorios de la ley penal (piratería, trata de blancas, etc.).
Por otro, la usencia de una enunciación expresa de la ley argentina de los delitos a los que se
aplicaría el principio, obliga, en todo caso, a recurrir a los instrumentos internacionales
conformados por la República para determinarlos.

Lección 6

B) La imputación en el injusto doloso de Comisión (primera parte): (Lascano, excepto algunas

partes)

1) La acción: Según Lascano, el desarrollo del concepto de acción, como primer elemento del
delito, ha ido evolucionando paulatinamente en la ciencia del derecho penal de siglo XIX.
Feuerbach no le brindó especial atención, correspondiendo a Hegel la formulación del primer
concepto jurídico-penal de acción.
Las concepciones analizadas discrepan en cuanto al contenido que debe atribuírsele a la noción de
acción. Por otra parte, han sido y son numerosas las denominaciones para referirse a este
elemento del delito:
#Mayer empleó la palabra “acontecimiento”
#Zaffaroni de “conducta”
#Mezger, Von Liszt hablan de “hecho”
#Maurach habla de “hecho punible”
#Nuñez de “hecho legal”
#La mayoría mantuvo el nombre “acción”

Caracterización de su contenido: Los rasgos distintivos del concepto de acción son:

--- > Exterioridad: Sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humanas
que trasciendan la esfera interna de la persona. Esto tiene total relación con el principio de acción
de exterioridad que se desprende de la primera parte del artículo 19 de la CN e implícitamente del
artículo 18 del mismo documento legal.

46
--- > Sujetos de acción: Sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues
sólo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo. Se excluye así la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.

--- > Transgresión a un bien jurídico: Esta dirigida, la acción, a la lesión de un bien jurídico (dolo) y
la que se lleva a cabo sin dirección, pero sin el cuidado debido (culpa)(Bacigalupo)

--- > Formas de conducta: La conducta es susceptible de asumir dos modalidades:

#La acción en sentido estricto: implica una actividad de la persona que vulnera una norma
prohibitiva.
#La omisión: se configura como una inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir, de
una norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada.

Concepto natural (causal) de acción: A esta concepción corresponde una visión mecanicista de la
acción.
La acción es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario) que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior, pudiendo consistir en solo un movimiento
corporal (delitos de actividad) o en un movimiento corporal con el resultado ocasionado por el
mismo en dicho mundo exterior (delitos de resultado).

El impulso de voluntad solo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era
indiferente cuál era el contenido de esa voluntad, es decir, si se dirigía o no a realizar el hecho
producido. Lo único importante era si la voluntad había causado el movimiento.

Ejemplo: El conductor que atropella a un peatón causa un resultado (el atropello) mediante un
movimiento corporal (conducir) que puede considerarse causado por un impulso de voluntad (el
que determina a conducir), aunque esta voluntad no alcance el resultado del atropello (Mir Puig).

El causalismo abrevó de dos fuentes principales, a saber:

1- Positivismo jurídico: Sus principales exponentes fueron Von Liszt, Beling y Radbruch.
La acción es “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior” (Von
Liszt). De lo dicho se desprenden sus elementos:
A. Manifestación de voluntad: se entiende por manifestación de voluntad, toda conducta del
hombre comisiva u omisiva que consiste en la inervación muscular proveniente de los centros
superiores del cerebro. No debe confundirse esa manifestación de voluntad con su contenido, que
pertenece al campo de la culpabilidad. De esta manera el causalismo generó una voluntad sin
contenido.
B. Resultado: En cuanto al resultado, éste consiste en un cambio en el mundo exterior causado por
la manifestación de voluntad, o la no mutación de ese mundo externo, por la acción separada y
que no se ejecuta.
Tomando estos dos elementos podemos llegar a la conclusión de que el concepto de acción así
47
entendido es comprensivo tanto del hacer (acción propiamente dicha) cuanto del no hacer
(omisión).
La finalidad de la acción no se tiene en cuenta.

Esta postura resultó muy inconveniente para explicar el problema de la omisión, ya que allí no
estamos ante un movimiento corporal que cause una modificación en el mundo exterior. Por tanto
esta tesis la definía como la “omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo” y como “causa no
impediente de un cambio en el mundo externo”. Es decir, conceptos negativos que no permiten la
construcción de ningún concepto positivo de omisión (MIR PUIG).

2- Normativismo Neokantiano: Sus principales expositores son Mezger, stammler, Rickert y Lask
La acción pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural. La acción es
“una conducta humana valorizada de determinada manera”. Este autor aclara que la valoración
del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegando a sostener
que el concepto de acción sea estructurado y construido como un concepto natural. Es decir, que
a pesar de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.

Ya en el siglo XX el causalismo giró hacia una versión más valorativa, ante la irrupción de la idea de
valor que propugnaba el neokantismo. La versión naturalística antes explicitada ya no pudo
sostenerse. Se produce en la época un verdadero cambio epistemológico, ya que las ciencias del
espíritu comienzan a reclamar sus diferencias de método con las ciencias de la naturaleza,
concretándose este cambio en que las primeras asumen el rol de comprender y valorar el sentido
de los hechos, y no solo contentarse con describirlos, como lo hacen las segundas.

Se produce así la aparición del “valor” en el concepto de acción. Es decir que éste debía
presentarse como capaz de soportar juicios de valor (desvalor, más bien) representados por las
categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad.

Con esta corrección se creyó poder comprender a la omisión en el concepto de acción.

Concepto finalista de acción: la acción afirma que ésta no es sólo un curso causal llevado por la
voluntad, sino, de acuerdo con su esencia, ejercicio de actividad final (Jescheck).

La finalidad reside en la capacidad del hombre para prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias de su intervención causal y, conforme a un plan y mediante la aplicación de sus
recursos, dirigir el proceso hacia la meta deseada. La voluntad pasa a ser el factor de dirección que
sobredetermina el acaecer causal externo.

La dirección final de la acción comprende tres fases:

1) adelantamiento mental de la meta;

2) elección de los medios precisos para alcanzarla; y

48
3) realización de la voluntad de la acción en el mundo real.

Ejemplo: en el caso de un disparo mortal, primero el autor elige a su víctima, luego selecciona el
arma y a continuación, apretando el gatillo, realiza su voluntad homicida (Jescheck).

Estructuras lógico-objetivas: Para Welzel el mundo empírico está ordenado previamente al

conocimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. Lógicas, porque desde el punto de vista del
derecho, su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el
ordenamiento jurídico. Objetivas, porque una vez conocidas existen independientemente de toda
aceptación o rechazo posterior.
De ello se deriva, según Welzel que la acción es un concepto prejurídico, existente antes de la
valoración humana y por ello precedente a toda valoración jurídica. El análisis de ese concepto
demuestra que lo específico del mismo es la finalidad (es decir obrar intencionalmente en procura
de una meta previamente seleccionada), y no la causalidad, porque también las fuerzas de la
naturaleza operan causalmente.

Se dice por eso que la acción humana es vidente ("ve” adónde tiende: la finalidad perseguida), a
diferencia de los procesos naturales que actúan a modo ciego.

Este concepto así concebido no puede ser desconocido por el legislador y la dogmática penal, por
lo que no cabe mutilar a la acción despojándola de la finalidad.

Según la tesis finalista, las estructuras lógico objetivas serían básicamente el concepto de acción y
el de culpabilidad. También la diferenciación existente entre autoría y participación.

49
Elementos subjetivos y objetivos de ambos conceptos: Una primera posición –hoy superada-
partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras
que el injusto pertenecían los caracteres externos objetivos del delito, los elementos anímicos
subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se incluyó todo lo externo en el injusto y
todo lo interno en la culpabilidad; de este modo se incluyó todo lo externo en el injusto y todo lo
interno en la culpabilidad. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la
teoría de la acción causal que, como ya vimos, concebía a la acción en forma meramente
mecánica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de esa voluntad
que se desplazaba hacia la culpabilidad

La acción es un impulso voluntario mecánico que

no tiene en cuenta la voluntad (se traslada a la
Acción
Injusto penal

culpabilidad).
Delito

Elementos objetivos El tipo es la descripción formal de la conducta

Tipicidad (lo externo) humana punible.
Antijuricidad La antijuricidad es la oposición formal de la
acción al derecho no amparada por causa de
Culpabilidad justificación

Conforma el elemento subjetivo del delito (lo

interno o psíquico). Es el contenido de la acción,
cargada de voluntad.

El desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos

subjetivos del tipo, resquebrajaron esta concepción del injusto, dando paso a una nueva
sistemática en teoría del delito, la llamada teoría finalista de la acción, cuyo inspirador (Welzel)
formuló la concepción personal del injusto.
A partir del concepto personal de lo injusto, se deja atrás la antigua concepción bipartita del
delito. Conforme a esta nueva postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta
(objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo
subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo.
Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideración elementos que
pertenecen a la persona que realiza la acción. Para la teoría de la acción finalista esos elementos
son la dirección de la acción a un fin prohibido (el dolo) en los delitos dolosos y la infracción del
deber de cuidado en los delitos culposos.

La acción es integrada por el dolo (cuando la

Acción acción se da hacía un fin prohibido) y la
Injusto penal

Elementos culpa (cuando se da la infracción del deber

Tipicidad objetivos y de cuidado).
Delito

subjetivos El tipo se encuentra integrado por el

Antijuricidad subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo
formando el tipo complejo.
Culpabilidad Se centra en la idea de reprochabilidad.

50
También podemos encontrar diferencias en cuanto a lo que se exige para comprobar y determinar
la tipicidad y la justificación:

Concepto causal de acción Concepto final de acción

La tipicidad de la acción dependerá de La tipicidad requerirá comprobar no

que haya causado lesión al bien jurídico.
A su vez la antijuricidad dependerá de si
a la lesión está o no autorizada.
Esto se denomina…
sólo la lesión del bien jurídico, sino
también que el autor quiso realizar la
acción. la justificación requiere no sólo
la autorización de la lesión del bien
jurídico, sino también que el autor haya
conocido las circunstancias que
determinan la justificación.

Esto se denomina…
Disvalor de Resultado de la acción
Disvalor de acción de la acción

No importa el resultado, es decir, lo que Importa tanto el resultado como lo que el autor
quiso hacer el autor, sino importa lo que hizo. Se excluirá a la antijuricidad cuando falte el
el autor hizo. Se excluirá a la antijuricidad Disvalor de acción y el Disvalor de resultado
cuando falte el Disvalor de resultado

Concepto social de acción: El concepto social de acción se presenta como una superación de las
insuficiencias del concepto causal y del concepto final de acción, buscando explicar
satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamiento humano, relevantes para el
derecho pena.
Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos
dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda
aglutinar (aglutinar: unir varias cosas para hacer algo homogéneo) las distintas modalidades de
comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Ese denominador común
no puede hallarse en el ámbito del ser, sino que para reunir ambas categorías en un concepto
unitario de acción, hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la
perspectiva social. Vemos así, que el concepto de acción que desarrolla esta concepción, es
valorativo.
Para uno de los autores más destacados de esta corriente, Jescheck, “acción es toda conducta
humana socialmente relevante”; esta conducta socialmente relevante puede consistir en: a) en el
ejercicio de una actividad finalista, b) en la causación de consecuencias dominables por el autor, y

51
c) en una inactividad frente a una determinada expectativa de acción. De esta manera, elabora un
concepto de acción que le permite poner orden entre causalidad, finalidad y acción jurídicamente
esperada (omisión).

Acción como causación de un resultado individualmente evitable: Es la postura de Bacigalupo.

Según ella, la acción sería un comportamiento exterior evitable, es decir, un comportamiento que
el autor habría podido evitar si hubiera tenido un motivo para hacerlo.

Ejemplo: el autor que dispara a su víctima y le da muerte, habría podido evitarlo si hubiese
querido. El que mata como consecuencia de una fuerza irresistible (avalancha de personas), en
cambio, no ha podido evitar matar.

En el primer ejemplo hay acción; en el segundo no. Ello porque solo una conducta evitable puede
expresar el sentido social que interesa al Derecho Penal.

No es preciso que la evitabilidad sea conocida por el agente pero sí debe estar referida a sus
concretas capacidades de acción.

2) Faz negativa de la acción: Según Lascano, durante mucho tiempo, las causas que excluyen la
acción fueron tratadas en distintos capítulos de la teoría del delito, particularmente entre las que
tienen por efecto la declaración de inimputabilidad o de inculpabilidad; es de data reciente su
sistematización como causas excluyentes del acto.

En mi opinión sirve tener en cuenta y aprenderse ciertos conceptos que son claves en esta
materia. A saber:
-Consciencia: es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de una facultad
del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas.

-Inconsciencia: hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o
cuando lo hacen en forma altamente discontinua o incoherente.

-Voluntad: los hechos son voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.
Estos tres elementos conforman la voluntad interna, que para que se concrete debe haber una
voluntad externa, es decir, un hecho exterior que permita conocer la voluntad interna.

-Discernimiento: Es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo
malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente.

-Intención: el propósito de llevar a cabo un acto

-Libertad: es la posibilidad de elegir entre varias opciones sin coacción exterior.

-Reflejos o involuntariedad: es la actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios

52
motores debía a un estímulo fisiológico-corporal (la fisiología es el funcionamiento de los órganos;
ampliamente el funcionamiento del cuerpo), interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de
la persona.

La inevitabilidad: ¿?

Factores externos:

#Fuerza irresistible: Podemos diferenciar dos tipos de fuerza:

A) Vis absoluta: Está prevista como causa de exclusión de pena en el artículo 34 inciso 2, primera
parte, del Código Penal. Por fuerza física irresistible, debe entenderse una fuerza de entidad tal
que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar mecánicamente.
El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumente de un tercero, y aquélla es la resultante
de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza
física que se torna irresistible, puede provenir de una tercera persona, que asume así el carácter
de autor del hecho (por ejemplo: una persona que, con mucha fuerza, empuja a una persona que
se encontraba junto con un grupo de personas en la esquina de la vereda. Este empujon provoca
que, la persona quien lo recibe, choque a otra persona, lo cual provoca que esta caiga a la calle.
Consecuentemente esta persona que cae es atropellada por un camión que le genera la muerte);
o, también, puede provenir, la fuerza, de la naturaleza (por ejemplo: un aluvión).
B) Vis relativa: es la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (por ejemplo: “si vos no haces X
cosa, te voy a matar a vos y a toda tu familia”). Se encuentra en la segunda parte del mismo inciso
del artículo 34, situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluye la
acción.
Por lo tanto desprendemos dos características esenciales de la vis relativa:
-mal grave: no puede ser admitido el siguiente ejemplo: “si vos no haces X cosa, te voy a robar un
tenedor de tu cocina”
-mal inminente: debe ser actual.

Movimientos reflejos o involuntarios: Al no ser una expresión del psiquismo del sujeto, resulta
incuestionable la falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos, como el estornudo o los
movimientos del epilépctico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.

Comportamientos automatizados: Según Bacigalupo, en la actualidad resultan problemáticos

desde el punto de vista del concepto de acción los llamados comportamientos automatizados
(definidos por Roxin como “una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que
llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consciente”). En el ser humano están
ampliamente automatizados los movimientos constantemente repetidos (caminar, conducción
automovilística).
En el caso normal ello es absolutamente adecuado, pues acelera la reacción en situaciones en que
una reflexión duraría demasiado tiempo; pero en los casos concretos pueden producirse
reacciones equivocadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como las
53
maniobras con éxito, por ejemplo: el conductor de un automóvil que realiza un brusco
movimiento ante lo que cree que es un obstáculo, que en verdad no existe, realiza una acción,
dado que su comportamiento tenía la posibilidad de ser evitado mediante una mejor dirección de
él. Naturalmente que esta afirmación deja abierta la cuestión de la culpabilidad.
La opinión dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que
las disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su
desencadenamiento es manifestación de ésta, con independencia de si en determinadas
situaciones conduce a consecuencias provechosas o nocivas.

Factores internos:

Estado de inconciencia: La conciencia puede estar:

-Perturbada: en estas ocasiones, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad
del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbación de la conciencia, podrán dar lugar a la
inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción.
-Inexistente: En estas situaciones la conciencia se encuentra transitoria o permanentemente
suprimida, por lo tanto no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta. Ejemplos de
esta situación lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, estado de
coma, sujeto privado de sentido por una fiebre muy alta, sonambulismo.
En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embriaguez sin sentido,
afirmándose que sólo en este último caso habrá falta de acción.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia está
expresamente prevista en el inciso 1 del artículo 34 del Código Penal.
De inmediato se aprecia que estos estados serán, por lo común, fuente de omisiones. Se exceptúa,
sin embargo la particular situación del sonámbulo. Este puede realizar movimientos propios de un
delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acción de su parte.

3) Responsabilidad de las personas jurídicas:

Lección VII

1) El tipo. Concepto:
Según Roxin se pueden distinguir tres acepciones del concepto de “tipo”, según sea la función que
el mismo cumpla: sistemática, dogmática o político-criminal.

En primer lugar podemos hablar de una función sistemática, según la cual el tipo sería “el
compendio o conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se
trata”; así por ejemplo el homicido del art. 79, Cód. Penal, consiste en la acción de matar a una
persona, en tanto que el delito de daño del art. 183, Cód. Penal, consiste en dañar una cosa ajena.

Puede considerarse también una función político-criminal, consistente en su función de garantía,

como exigencia del principio de legalidad, que tiene raigambre constitucional. Un Derecho Penal
en el que las conductas prohibidas sean descriptas mediante tipos se adecua por completo al
54
principio nullum crimen sine lege. Será además un Derecho Penal de acto (o del hecho) y no de
autor.

Finalmente ha de considerarse una función dogmática (independiente de la sistemática)

consistente en la descripción de los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo (tipo de
error).

Es posible que nos confundamos al tipo con la tipicidad. La tipicidad es el resultado de un juicio u
operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la
conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. Por el
contrario, si realizado dicho procedimiento surge que el resultado es negativo porque el
comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo delictivo, se dirá que estamos en
presencia de la atipicidad.
De aquí surge que la conducta será típica o atípica según se subsuma o no en la descripción
abstracta del tipo penal.

Breve reseña:
1- El tipo objetivo y no valorativo: Fue Beling quien denominó tipo (“tatbestand”, supuesto de
hecho) al conjunto de elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se
trata, y que se erigió en una nueva categoría de la teoría del delito ubicada entre la acción y la
antijuridicidad.

El tipo tal como lo concibió Beling, tiene dos características salientes:

Es objetivo: se excluyen del tipo todos los procesos subjetivos, intraanímicos, que son asignados
en su totalidad a la culpabilidad.

No valorativo: el tipo no contiene ninguna valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la

acción típica. Al respecto dice Beling: “La sola comprobación de que se ha cumplido un tipo por sí
misma no es gravosa para nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno
estrictamente neutral”.

2- El Descubrimiento del Tipo Subjetivo. Fischer, Hegler, Max Ernst Mayer y Mezger descubrieron
que en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino ya el injusto del hecho depende de la dirección de
la voluntad del autor, o sea de momentos subjetivos, intraanímicos. Por ende si el tipo es aquello
que debe dar cuenta de qué delito se trata, no puede renunciarse en todos los casos a los criterios
subjetivos. Así por ejemplo, no se da el parricidio del art. 80 inc. 1°, Cód. Penal si el autor no sabe
que está matando a su ascendiente, descendiente o cónyuge (sin perjuicio de que ello sea
sancionado como homicidio simple).

Este proceso continuó con el finalismo.

Como consecuencia práctica ha de señalarse que esta visión del problema significó un cambio en
la estructura de la teoría del delito, ya que todo lo subjetivo pasó de la culpabilidad al tipo
subjetivo.
55
3- El tipo Sistemático como Tipo de Injusto: Por las aportaciones también de Max Ernst Mayer,
entró en crisis el carácter no valorativo del tipo. Dichas aportaciones consistieron en el
descubrimiento de los elementos normativos o valorativos del tipo. Estos, a diferencia de los
elementos descriptivos (aquellos que puede ser percibidos por los sentidos, como “hombre” por
ej.) no describen objetos y por tanto tampoco están en relación causal con la acción del autor sino
que contienen una valoración que en parte prejuzga la antijuridicidad.

Por ello, los elementos normativos del tipo son auténticos elementos de la antijuridicidad, que la
fundamentan. Pero sin embargo son elementos del tipo porque la ley los convierte también en
objeto del dolo. Por ejemplo, la “ajenidad” de la cosa en el delito de hurto.

Posteriormente se afirmó con razón que incluso los elementos descriptivos son también
normativos en las zonas fronterizas (grises) ya que requieren una valoración judicial o legal
orientada a la antijuridicidad. Así por ejemplo, la idea de “comienzo de la vida” requiere de dicha
valoración; de igual forma, la idea de “muerte”.

Formas de los tipos o delitos: Esta clasificación se basa en determinar si para la consumación del
respectivo tipo delictivo es suficiente la realización de la conducta prohibida, o se requiere algo
más.

#Delitos de resultado: En los delitos de resultado la modificación sensible del mundo exterior- sea
física o psíquica- también forma parte del tipo, en tanto concreción del peligro creado por la
acción. El resultado no es un producto casual de la acción, sino- como se dijo- la concreción del
peligro generado por ella, en la medida en la que es objetivamente imputable. Las reglas de la
imputación objetiva garantizan, precisamente, que el resultado no haya sido casual. El resultado
puede consistir en una lesión o puesta en peligro del respectivo bien jurídico.

#Delitos de lesión: Son aquellos en que la conducta debe haber producido la lesión del bien
jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae. Por ejemplo: la
estafa exige un perjuicio patrimonial derivado de la conducta engañosa del autor; el aborto
requiere la muerte del feto.
#Delitos de puesta en peligro: No se exige que la conducta haya ocasionado un daño sobre su
objeto, pues es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser:

-Concreto: cuando se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico; por ejemplo:
disparo de arma de fuego que no impacta sobre la persona; o un incendio)

#Delitos de puesta en peligro en abstracto: cuando el tipo se limita a describir un comportamiento

que generalmente representa en sí mismo un peligro para el interés penalmente tutelado; por
ejemplo: el artículo 200 del Código Penal ilustra este tipo: “Será reprimido con reclusión o prisión
56
de tres a diez años y multa de diez mil a doscientos mil pesos, el que envenenare, adulterare o
falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”

Su problemática: Autores de altísimo prestigio se han opuesto a la inclusión de esta categoría de

delitos al ordenamiento jurídico penal mediante argumentos muy interesantes, a los que haré
referencia a continuación.

Se ha dicho en lo expuesto anteriormente que “el peligro abstracto es presumido por la ley” (14)
y si bien Mezger expresa que “el mero peligro representa un resultado”, no debemos perder de
vista que al referirnos al peligro abstracto, y no al peligro concreto, no existe peligro para el bien
jurídico, sino posibilidad de peligro como veremos a continuación.

Zaffaroni expresa que “en las últimas décadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad
de riesgos, se multiplican en el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo
a etapas muy previas a la lesión”. Más adelante agrega que “sólo hay tipos de lesión y tipos de
peligro (…) en estos últimos, siempre debe haber existido una situación de peligro de lesión en el
mundo real”; así surge a las claras que para el citado autor, no es correcto que se incluyan los
delitos de peligro abstracto al Derecho Penal; a su vez dice que “en cada situación concreta debe
establecerse si hubo o no peligro para el bien jurídico y, en caso negativo no es admisible la
tipicidad objetiva”, y como ya expresé al ser la peligrosidad de la acción una presunción juris et de
jure, no existe la posibilidad de valoración de la peligrosidad de la acción para el caso particular.

Respecto de este último punto expresa Bacigalupo (17) “en estos delitos no solo se debe
comprobar la realización de una acción que supere los límites del peligro permitido. Además se
requiere que la acción haya representado un peligro para un determinado bien jurídico”.

Este problema tan crucial, lleva a algunos autores a declarar, a los delitos de puesta en peligro
en abstracto, como inconstitucionales ya que vulneran el artículo 19 de la Constitución nacional,
más específicamente el principio de lesividad. El mismo nos trae el principio de que no hay pena
sin daño, entonces cabe preguntarnos, ¿Cómo se puede penar algo que todavía no produjo un
daño? Creo yo que es esta la pregunta que se plantean los opositores enunciados anteriormente
para considerar que estos delitos no pueden ser incluidos a la legislación penal.

#Delitos de mera actividad: Son aquéllos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin
exigir un resultado- potencial o efectivo- separable de aquél. Por ejemplo: violación del domicilio

#delito permanente: Son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización
del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el
estado antijurídico creado por el mismo. Por ejemplo: Allanamiento de morada, ya que con la
intromisión del autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo como el sujeto se
mantiene dentro del ámbito protegido. Lo mismo ocurre con la detención ilegal, que sigue siendo

57
actual hasta que el autor pone en libertad a la víctima o ésta es liberada, o en la conducción en
estado de embriaguez, que ya es punible como delito consumado con el comienzo del viaje, pero
pese a ello no concluye mientras dura la conducción bajo influencia de bebidas. Los delitos
permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de
resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo
al mantenerse el estado antijurídico.

#Delito de creación de estado: Son aquellos que están concluidos con la provocación de un
determinado estado, y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo
necesitan. Ejemplos clásicos son los delitos de homicidio pero también las lesiones y los daños.
Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia o la falsificación del
estado civil.
Ejemplo dado en clase: Podemos separar un antes y un después del homicidio. Antes teníamos un
ser humano que, luego de ser ejecutado, tenemos un cadáver. La creación de estado sería el
cadáver que ha surgido producto de los impactos de las balas.

#Delitos especiales: Hay ciertos delitos que solamente puede cometerlos un número reducido de
personas: aquéllas que tengan las características especiales del autor requeridas por el tipo penal.
Tal es el caso de los delitos de los funcionarios públicos- por ejemplo: prevaricato, malversación,
peculado, etc. Estos sólo podrán ser cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc. Estos
pueden ser:

-Propios: cuando la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad- Por

ejemplo: Prevaricato- ; la acción sólo es delito si la realiza el sujeto específico.

-Impropios: cuando la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino

una circunstancia que agrava o atenúa la pena- por ejemplo: el parricidio: todos pueden cometer
un homicidio, pero si la acción de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o cónyuge
de la víctima, el hecho será más grave.

#Delitos de propia mano: Son aquéllos delitos ejecutados por una misma persona sin que
interfiera otra, o haya un coautor. Ejemplo: quiero matar a X, busco un arma y lo mato.

58
 Delitos de lesión
Delitos de resultado Delitos de peligro en concreto

Delitos de puesta en peligro en abstracto

Delitos de mera actividad

Delitos
Delitos de creación de estado

Delitos permanentes
Delitos especiales impropios
Delitos especiales
Delitos especiales propios
Delitos de propia mano

2) La construcción compleja del tipo penal: Este es el último paso de la evolución del tipo.

Elementos descriptivos
Tipo objetivo
Elementos normativos

Construcción compleja del tipo

Dolo
Tipo subjetivo
Culpa

A) Tipo objetivo: Los elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido, es
decir, el tipo penal, pueden clasificarse en dos especies diferentes: elementos descriptivos y
elementos normativos. La distinción tiene importancia con relación a la manera en que debe
efectuarse la comprobación del elemento respectivo por parte del juez y a la forma en que debe
haber tenido conocimiento de cada especie de elementos el autor del delito.

Elementos descriptivos: Son aquéllos que el autor puede conocer a través de los sentidos- vista,
olfato, oído, etc.-.Son objetos del mundo exterior que el autor puede conocer a través de sus
sentidos sin hacer una especial valoración. Tal es el caso de la cosa mueble en el delito de hurto.

59
En la teoría se ha cuestionado, tal vez no sinrazón, la autonomía de esta categoría por entenderse
que la valoración tiene por lo menos tanta significación como la percepción sensorial, pues no
habría dentro de los tipos penales elementos totalmente libres de una referencia a las
valoraciones jurídicas.

Elementos normativos: Son aquellos contenidos en una descripción típica que sólo se pueden
captar mediante un acto de valoración. Esta valoración puede referirse a:
-La significación cultural de un hecho (acto de valoración cultural): como cuando el estupro
(relaciones sexuales abusivas) se condiciona a que la mujer con la que se tiene acceso carnal sea
“honesta”
-La significación jurídica de un hecho (acto de valoración jurídica): el elemento “documento”, en
los delitos de falsificación documental, requiere una valoración jurídica de una circunstancia
determinada. En este caso, la percepción sensorial de un trozo de papel escrito es todavía
insuficiente para fundamentar la existencia de un documento en el sentido del derecho vigente. El
carácter documental de un objeto no se percibe mediante una actividad sensorial.

Evolución teórica de la causalidad: El problema de la causalidad ha consistido en determinar cuál

es la causa productora del resultado y las que han sido meras condiciones (teorías
individualizadoras).

Ser la causa del resultado no implica necesariamente la responsabilidad penal de quien así ha
actuado.

Pueden señalarse las siguientes teorías:

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non): Se basa en el concepto de
causalidad de las ciencias naturales.
Según este criterio, todas las condiciones que deteminan un cierto resultado tienen idéntica y
equivalente calidad de causa. Por ende, todas las condiciones son equivalentemente causas.

En el ámbito del Derecho Penal estas nociones se trasladaron a partir de la siguiente fórmula: una
acción es causa si, suprimida idealmente su realización, el resultado no se habría producido. En
cambio, en los delitos omisivos, la omisión es causa del resultado si supuesta mentalmente la
realización de la acción omitida, el resultado no se habría producido.

Dicho de otra forma, para aplicar esta teoría es necesario pensar el hecho como si la acción no
hubiera ocurrido o como si la omisión no hubiera tenido lugar (como si la acción omitida se
hubiera realizado). Ej.: caso del que lesiona a otro, que trasladado al hospital muere en el incendio
que se declara en dicho lugar.

Como crítica a esta postura se ha señalado que es engañosa porque solo funciona si de antemano
se conoce la causalidad; y si se desconoce esa causalidad, no puede averiguarse con la teoría de la
conditio.

60
b) Teoría de la causalidad adecuada: Intenta ser una limitación de la amplia extensión de la
anterior, que tenía muchas dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad condiciones muy
alejadas temporalmente del resultado, que por tanto eran muy dudosas (ej. de los padres que
engendraron al homicida que mata a los 25 años).

Según esta postura, no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo
con la experiencia general producen habitualmente el resultado.

Así por ejemplo, un disparo de arma de fuego en una zona vital produce habitualmente la muerte
o lesiones considerables y justamente por ello debe ser considerado causa de dichos resultados.
Pero una simple bofetada dada a una persona no es causa de su muerte, si el autor del hecho ha
dado una bofetada a otro que es hemofílico y le produce con ello la muerte, porque las bofetadas
usualmente no son causas adecuadas de muerte.

La crítica a la teoría es que también según la experiencia general también los comportamiento
inadecuados producen resultados no habituales.

c) Teoría de la relevancia típica de la causalidad: Constituye otro intento por limitar la extensión

de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sostiene que para comprobar la relevancia típica
del nexo causal es preciso efectuar una correcta interpretación del tipo penal.
Para ello hay que partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones y verificar el proceso
causal, pero luego habrá que verificar si se trata de una causalidad típicamente relevante.

Por ejemplo, la causalidad de los padres que engendraron al asesino, que puede ser afirmada
desde la teoría de la conditio sine qua non, aquí carece de relevancia típica por cuanto dicha
acción no puede considerarse como “acción de matar”.

La crítica que se le ha hecho es que no da los criterios para determinar cuál sería la correcta
intepretación del tipo.

d) La teoría de la imputación objetiva

Esta postura propone reemplazar la relación de causalidad por una conexión elaborada en base a
consideraciones jurídicas, y no naturales (Bacigalupo).

Se debe partir de la comprobación de una causalidad natural con arreglo a la teoría de la

equivalencia de las condiciones (conditio...). Se debe indagar si existe una ley natural que indique
que el resultado es consecuencia natural de la acción humana.

Pero esa sola indagación es insuficiente. Es preciso someter esa causalidad natural a los criterios
jurídicos de valoración del ordenamiento jurídico a fin de determinar si el nexo natural entre
acción y resultado es típicamente relevante.

Verificada entonces la causalidad natural, corresponde precisar:

61
Si la acción del autor ha creado un peligro (o riesgo) jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado;

Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (o riesgo) -
jurídicamente desaprobado- creado por la acción.

O en otras palabras, una acción solo puede ser imputada, cuando ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado.

Por ejemplo: la acción de conducir un coche es peligrosa; sin embargo, si el conductor produce un
resultado de lesiones corporales de otro sin haber transgredido los reglamentos de tránsito, es
decir, manteniéndose dentro de los límites del peligro o riesgo permitido, el resultado no le será
imputable. Tampoco puede imputarse al autor el resultado que va más allá del peligro
representado por su acción. Ej.: caso del hemofílico que muere desangrado.

I. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Casos de exclusión.

a) El riesgo permitido

Los riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo no pueden
ser alcanzados por la tipicidad. Por ende la acción que no supera los límites del riesgo permitido no
es típica.

Así ocurre con numerosas actividades riesgosas como la conducción de automotores, la instalación
de plantas nucleares, etc.

En algunas ocasiones los riesgos permitidos tienen una legitimación tradicional, y no puede
asegurarse que sean beneficiosos socialmente (como ocurre por ejemplo, con ciertas fiestas
populares en España donde hay serios riesgos para la vida de los participantes -San Fermín-). En
otras ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado constituyendo dichas
regulaciones pautas para la ponderación de sus límites. Así por ejemplo en el tráfico automotor; o
las normas sobre seguridad en el trabajo, etc.

El juicio sobre el carácter permitido del riesgo debe practicarse ex-ante, esto es, en el momento en
que el autor emprende la acción riesgosa, y tiene carácter objetivo.

b) Disminución del riesgo

Roxin aclara que no hay creación de riesgo si el autor del hecho modifica un curso causal de tal
manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la víctima, mejorando -por tanto- la
situación del objeto de la acción. Así por ejemplo, quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente
hacia la cabeza de otro, y aunque no la puede neutralizar, sí logra desviarla a una parte del cuerpo
para la que es menos peligrosa, no comete lesiones, aun cuando desde el punto de vista causal
natural podría atribuirse a su acción ese resultado. Dice este autor que sería absurdo prohibir
acciones que no empeoran sino que mejoran el estado de bien jurídico, concluyendo que en estos
casos no hay tipicidad.
62
 Debe quedar claro que se trata aquí de un único y mismo riesgo ya existente que se disminuye, y
no del reemplazo de un riesgo por otro menor, aunque muchas veces esto se difícil de delimitar.
Ejemplos de esta última situación serían: 1) el caso de aquel que arroja desde la altura a un niño
que está atrapado en una casa incendiada donde corre peligro de morir, pero al hacerlo le causa
considerables lesiones, salvándole, sin embargo, la vida; 2) quien encierra a otro sin poder
explicarle que es para sacarlo de en medio, como única forma de evitar que sea secuestrado por
un tercero. Se dice que estos casos habrá tipicidad de lesiones (caso 1) o de privación ilegal de la
libertad (caso 2), pero concurrirá una causal de justificación que eliminará la antijuridicidad.

 II. La realización del riesgo en el resultado. Casos de exclusión.

En segundo lugar se exige que el riesgo no permitido creado por la acción sea el que se concreta
en el resultado.

La realización del riesgo no se daría en las siguientes situaciones:

Cuando no se materializa el peligro (riesgo). La I.O. queda excluida en el caso en que el resultado
no se produce como plasmación del peligro creado por el autor con su acción, sino tan solo como
una mera casualidad (Roxin habla de una mera conexión casual con el riesgo). Es decir, hay una
mera relación fortuita entre el resultado y peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado. Ejemplo:
una persona que ha sido herida por otra, y es llevada al hospital para su tratamiento, muere a
causa de un incendio en ese lugar.

Exclusión de la imputación por falta de realización de un riesgo no permitido. No basta con la

transgresión de la barrera del riesgo permitido, sino que es preciso que ello haya influido en forma
concreta en el resultado. Ejemplo: durante una maniobra de adelantamiento prohibida en una
carretera, se produce un accidente vehicular porque uno de los neumáticos del coche que la
realiza explota repentinamente por defectos de fabricación [caso juzgado por el Tribunal Supremo
Alemán]. En este supuesto, si bien el conductor violó el reglamento de tránsito y con ello se
excedió del riesgo permitido, no hay imputación objetiva del resultado al infractor porque el
peligro creado por él con su acción no lo produjo.

Exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la

norma de cuidado. Las normas de cuidado han sido dictadas para establecer los límites del riesgo
permitido, dentro del cual debe mantenerse todo ciudadano. Pero esas normas no están dirigidas
a evitar cualquier tipo de resultado dañoso, sino resultados concretos. Consecuentemente, si el
daño producido no es de aquellos que la norma de cuidado intentaba evitar, no le es atribuible al
sujeto. Ejemplo: los reglamentos de tránsito que imponen la disminución de la velocidad de los
automotores al pasar por escuelas, están destinados a evitar accidentes con niños que concurren a
las mismas. Si alguien excede los límites impuestos por la normativa y con ello causa un accidente
que involucra a un adulto, en ese mismo lugar, evidentemente ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado, aunque no le será imputable puesto que la norma no estaba destinada a evitar ese
tipo de resultados. Esto no debe confundirse con lo que luego veremos como “alcance del tipo”;
aquí hacemos referencia a que la norma de cuidado -la que debemos observar para mantenernos

63
dentro del riesgo permitido- no tiene como fin evitar cualquier tipo de resultado, sino tan solo
algunos específicos. Por alcance del tipo veremos un grupo de casos que de antemano están
excluidos no ya de la finalidad protectora de la norma del cuidado, sino del propio tipo penal.

Las conductas alternativas conforme a derecho y la teoría del incremento del riesgo. Estamos
ante casos en los que alguien ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, pero se demuestra
que aun si se hubiese mantenido dentro de los límites del cuidado exigido, el resultado lesivo
también se habría producido con un muy alto grado de probabilidad. Ejemplo: un conductor de un
camión quiere sobrepasar a un ciclista en una carretera, pero al hacerlo no se mantiene dentro de
la distancia reglamentaria lateral fijada para tal fin. Durante la maniobra prohibida de
adelantamiento, el ciclista, que estaba ebrio, cae bajo las ruedas posteriores del remolque, a causa
de una maniobra súbita suya hacia la izquierda, producto de una acción instintiva. Se demostró
que el accidente también se habría producido de haber respetado el camionero la distancia
exigida por la reglamentación. Roxin sostiene que en estos casos hay que establecer si la conducta
contraria a la norma elevó o no el riesgo de producción del resultado. Si ello ocurrió, cabe imputar
el resultado al autor; si no, quedaría excluída la I.O.

III. Alcance del tipo. Casos de exclusión.

Afirma Roxin que muchas veces, en casos concretos, pese a la realización de un peligro no cubierto
por el riesgo permitido, no puede verificarse la imputación al tipo objetivo. Y ello ocurre porque no
puede afirmarse que el “alcance del tipo”, también denominado “fin de protección de la norma
típica”(o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) abarque resultados de la clase de los
producidos en esos casos concretos; o en otras palabras, porque el tipo no está destinado a
impedir tales sucesos, sino otros.

Esta cuestión adquiere relevancia en tres grupos de casos:

La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa (deliberada): que se da cuando alguien

incita o coopera con otro en acciones que son más peligrosas que la medida normal. Ej.: A y B
llevaron a cabo una competición con motos, estando ambos bebidos, pero en estado de plena
imputabilidad. Durante la carrera B sufrió un accidente mortal por su propia culpa. ¿Sería posible
condenar por homicidio imprudente a A? Es claro que participar de una carrera de esa naturaleza
rebasa claramente el riesgo general del tráfico automotor, y que el peligro se realizó en el
desarrollo que tuvo el suceso. Sin embargo se dio en el caso una cooperación en una autopuesta
en peligro dolosa, de cuyo riesgo era suficientemente consciente B (que era plenamente
imputable), y pese a haberse realizado el riesgo en el resultado, éste no estaba comprendido en el
ámbito de protección de la norma y por tanto falta la imputación objetiva.

La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: son casos en los que alguien no se pone
deliberadamente en peligro a sí mismo, sino que se deja poner en peligro con conciencia del
riesgo. Ej.: 1) El acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida
porque quiere llegar a tiempo a una cita. A consecuencia de la excesiva velocidad se produce un
accidente, en el que resulta muerto el acompañante. 2) Un automovilista que ya no estaba en

64
condiciones de conducir por el consumo de alcohol admite que le acompañe en su coche otro de los
asistentes a la fiesta a petición expresa de éste. El acompañante resulta muerto en un accidente
causado por el estado alcoholico del conductor. 3) Alguien tiene contactos sexuales con otra
persona que sabe que está infectada con SIDA: tal contacto, incluso sin protección, es impune si
ambos sujetos están informados del riesgo de contagio y son responsables conjuntamente de su
actuación.

La atribución a la esfera de responsabilidad ajena: El fin de protección del tipo tampoco abarca ya
aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Ej.: “A”
conduce en la oscuridad un camión cuya parte trasera va sin alumbrado, y es detenido por una
patrulla de policía que le labra acta de infracción. A efectos de seguridad frente a otros vehículos
que pudieran llegar, uno de los policías coloca en la calzada una linterna con luz roja. La policía le
ordena a “A” que prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo que el coche patrulla
marchará detrás para seguridad del camión sin alumbrado trasero. Pero antes de que “A”
arrancara, el policía retira la linterna de la calzada y a continuación el camión sin alumbrado es
embestido por otro camión, cuyo copiloto resulta muerto. Según Roxin una vez que la policía había
asumido la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad
y ya por esa razón no se le puede imputar a “A”. El alcance del tipo no abarca, por tanto, el
accidente posterior.

Condiciones objetivas de exclusión de la tipicidad: Según Creus, algunas veces –lo que no deja de
ser estrictamente excepcional -, el tipo enuncia “condiciones”, sin el concurso de las cuales niega
la imposición de la pena, que no dependen estrictamente de la conducta del autor y de las que no
se puede decir que pertenezcan a la acción típicamente descripta (normalmente son
circunstancias que se insertan paralelamente a ella, sin depender del curso causal, según las
limitaciones de la causalidad típica, como ocurre, por ejemplo: con el “daño del servicio público”
en el abandono de servicio del funcionario público, artículo 252 del Código Penal). Son las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad, cuya existencia autónoma es objeto de debate en la
dogmática argentina.

Lección 8

1) La construcción compleja del tipo penal (continuación): En la acción se dan elementos

exteriores-objetivos- y elementos subjetivos, que como tales transcurren en la conciencia del
autor. Este aspecto subjetivo constituye lo que llamamos tipo subjetivo. Los elementos subjetivos,
de todos modos, no son sino elementos externos que objetivan una determinada actitud del
sujeto.
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos diferentes
clases.
#En un primer grupo -tipos dolosos- el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el

65
bien jurídico y quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por
ejemplo, la muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo).
#En el otro grupo –tipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su
conducta descuidada produce su afectación. Por ejemplo, el conductor del automotor- con la
intención de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del límite
reglamentariamente admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la calle, resultado que
aquél no quería alcanzar.
Como se advierte, tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la
intensidad de la pena, la cual generalmente es inferior para el tipo culposo; así, el homicidio
doloso está castigado en nuestro Código con una pena de reclusión o prisión con un mínimo
mayor que el del homicidio culposo.
La mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos, pues el dolo es el
elemento subjetivo por excelencia.

Elementos: Dentro de la concepción clásica del dolo se habían desarrollado distintas teorías para
explicar su contenido, a través de sus componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la
voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.
Hay que decir, como una advertencia previa, que en todas las siguientes posiciones se encuentran
los dos elementos, es decir, si bien se le da prioridad a uno de los elementos esto no quiere decir
que el otro no se encuentre presente.
Estas son las siguientes posiciones:
*Por su parte, Von Liszt con su teoría de la representación, priorizaba el elemento intelectual,
pues le bastaba la previsión del resultado. Definía al dolo: “el conocimiento de todas las
circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación
voluntaria”.
*La teoría del asentimiento de Beling sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo no era la
representación pura y simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representación, donde hay una
gradación que va desde la intención directa de la voluntad de causar el resultado previsto, hasta el
consentimiento prestado a un resultado que se prevé sólo como probable.
*Intentado sintetizar tales proposiciones Nuñez conceptúa al dolo como la “intención de cometer
el delito o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”
*En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización
del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que
lo rodean, y además, debe querer realizarlo.

Clases: Podemos encontrar tres clases de dolo:

#Dolo directo: Se da cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por
66
el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Son los resultados queridos directamente

#Dolo indirecto: Abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención. Por ejemplo: la
actitud de quien coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida constituido a su
favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás pasajeros y la destrucción de la aeronave
son consecuencias no buscadas por el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. Son
los resultados no queridos directamente

#Dolo eventual: En ocasiones, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado típico, y no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa
el umbral mínimo del dolo, fundamentado por Beling mediante la teoría del asentimiento, pues la
egoísta indiferencia ante la representación de la eventualidad del resultado, se equipara a
quererlo. Ejemplos:
#Caso Aliandre: un hincha de San Lorenzo desde un balcón, con motivos de querer hacer
disturbios, sabiendo que podía llegar a matar a alguien, dispara un arma de fuego que la bala
impacta en una persona que estaba dentro de un micro que transportaba hinchas de Vélez
Sarsfield a la cancha.
#Caso hipotético: Joaquín apuesta veinte pesos a que puede acertar de un disparo a una bola de
cristal que sostiene en la mano una señorita de una barraca de tiro al blanco en la feria. Él cree
que, en caso de fallar, podría desaparecer sano y salvo entre el bullicio de la feria.
Desafortunadamente, el disparo da en la mano de la muchacha, lesionándola gravemente

Objeto: Según Roxin, sólo pueden ser objeto del dolo típico las circunstancias que pertenecen al
tipo objetivo, y no además las circunstancias subjetivas del hecho. Para cometer un delito doloso
de daños, es necesario que el sujeto sepa que “daña o destruye” y quiera “dañar o destruir una
cosa ajena”, sin que el dolo haya de referirse además a sí mismo. Tampoco otras circunstancias
subjetivas del hecho, como por ejemplo el ánimo o intención de apropiación antijurídica, pueden
ser razonablemente objeto del dolo; el legislador no exige para la punición del hurto el dolo de
tener ánimo o intención de apropiación, sino únicamente este mismo ánimo o intención.

Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo: Estos elementos se designan también como
elementos subjetivos de lo injusto o del tipo. Esta designación tiene una explicación histórica. El
descubrimiento de los elementos subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en
un momento- en la década de los años 12 y 20 de este siglo- en el que a lo injusto –lo ilícito- sólo
correspondían elementos objetivos. La comprobación de que para la adecuación típica de algunos
delitos era preciso tomar en cuenta la tendencia subjetiva del autor al realizar la acción, hizo
pensar que en lo injusto debía introducirse una categoría de elementos que hasta entonces habían
pertenecido a la culpabilidad por su carácter subjetivo. Al desarrollarse más esta nueva
concepción de lo ilícito, se acabó trasladando también el dolo a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo

67
de la teoría finalista de la acción.
Esto puede ser pesado de entender, pero fue bien explicado por García Gastaldo. La profesora nos
explicó que antes la acción era pensada como algo mecánico (concepción causalista de la acción)
por lo tanto esta no poseía nada sobre la voluntad del sujeto, en otras palabras no se encontraba
el psiquismo (dolo). La crítica que le hace el finalismo al causalismo es que como, esta última
escuela, no va a incluir un elemento tan importante como lo es la voluntad en la acción. En efecto,
hay delitos en los que si o si hay una especie de valoración, de algo subjetivo, que el sujeto al
momento de cometer el delito, siente. Este es el clásico ejemplo del parricidio ya que este delito
no es un homicidio simple sino que es un homicidio entre familiares. El sujeto sabe que a quien
mata es uno de sus familiares por lo tanto es imprescindible pensar el psiquismo en la acción. No
hay que olvidarse nunca los cuadros esbozados en las primeras páginas ni tampoco la evolución de
la teoría del delito.
Volviendo a Bacigalupo, la terminología más adecuada en el marco de la concepción personal de lo
ilícito es la de elementos especiales subjetivos de la autoría, pues de su concurrencia depende que
el que ha realizado la acción típica en forma dolosa sea además autor.

Los especiales elementos de la autoría se dan junto al dolo en los tipos penales que requieren que
el autor además de haber querido la realización del tipo haya perseguido con ella una finalidad
ulterior. La diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en el
conocimiento del peligro de realización del tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la
consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.
Podemos encontrar también los elementos especiales subjetivos del ánimo aunque se tiene que
reconocer que su lugar sistemático es discutido. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el
autor en la realización del acto típico y que determina un especial disvalor ético-social de la
acción- por ejemplo: el homicidio agravado “por placer”-.

Exclusión del tipo subjetivo: El error de tipo, características y consecuencias: El dolo requiere el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor
no haya obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos del tipo objetivo. Si el
autor tiene una falsa representación de un elemento del tipo objetivo –error –o si directamente
ignora su existencia faltará el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Paralelamente,
desaparecerá la voluntad de realización del tipo, pues como consecuencia del error, el autor no
puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento. Así,
por ejemplo, el que no sabe que dispara sobre otro, porque lo ha confundido en la oscuridad con
un animal, tampoco tiene conocimiento del peligro concreto de matar a otro; otro ejemplo (Roxin)
puede ser que una persona no se da cuenta de que el supuesto espantapájaros sobre el que
dispara es una persona no actúa con dolo.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o dicho de otra
forma, el error de tipo excluye el dolo.
La exclusión del dolo, sin embargo, no significa también exclusión de la responsabilidad penal. En
efecto, si el autor ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado –por obrar
negligentemente -, la realización del tipo no será, naturalmente, dolosa, pero será una realización

68
del tipo culposa. En estos casos, el autor será punible si el delito correspondiente está amenazado
con pena en la ley para su realización culposa. En estos casos, el autor será punible si el delito
correspondiente está amenazado con pena en la ley para su realización culposa.
Por lo tanto…

Error de tipo
inevitable Excluye el dolo y toda responsabilidad

Erros de tipo a) Elimina el dolo

evitable (por b) Deja subsistente la responsabilidad
negligencia) culposa si el delito es punible en la
forma culposa

En el ejemplo que puse arriba, si el autor omitió las comprobaciones que el cuidado debido exigía
al disparar sobre otro al que confundió con un animal, habrá obrado sin dolo, pero será
responsable por la realización culposa –negligente –del tipo de homicidio.

Error sobre los elementos normativos: También es error de tipo el que recae sobre los elementos
normativos, sean valoraciones jurídicas o culturales.
Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten una
valoración sobre la antijuricidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas
extrapenales, el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a
errores de tipo.
Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los delitos socio-económicos, por el
empleo de aquella técnica legislativa, que puede complicar el acceso al conocimiento de la ley
para sus destinatarios, debido a las remisiones a normas de muy distinta importancia y origen, que
continuamente sufren modificaciones, como las tributarias, ambientales, bancarias, etc.

2) Otras causales de exclusión de la tipicidad: En materia de error de tipo merecen un tratamiento

especial el error sobre el desarrollo del suceso que conduce el resultado –tradicionalmente
llamado error sobre el nexo causal -, el error in persona, el aberratio ictus y el llamado dolus
generalis.
Bacigalupo describe bien los casos especiales:

A.1) Error in persona: El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la persona.
Por ejemplo: A paga a B para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D, creyendo haber
matado a C. El error sobre la identidad de la persona es irrelevante pues el tipo penal del
homicidio sólo exige que se mate a otro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es típicamente
relevante –por ejemplo: en el parricidio –la ignorancia de la identidad de la persona excluirá la
69
agravación o, en su caso, la atenuación.

A.2) Aberratio ictus: Mayor complicación presenta el caso del aberratio ictus. Ejemplo: A quiere
matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no
quería matar. Para este caso se ofrece, en la teoría, dos soluciones:
#Un grupo de autores piensa que no se diferencia del error in persona y estiman que debe tratarse
como un homicidio doloso consumado.
#Otros en cambio piensan que el autor no logró consumar el hecho que quería –matar a B –y que
a este respecto sólo puede haber tentativa de homicidio, y que además mató a C, sin quererlo,
pero por falta de cuidado, lo que constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concurren
idealmente.
La primera solución es la correcta (Bacigalupo). En efecto, el autor quiso matar a otro y el
resultado es una concreción del peligro representado por su acción.

A.3) Dolus generalis (dolo general): Piénsese en el siguiente caso: A quiere matar a B a golpes con
un bastón; luego de propinarle un número considerable de golpes en el cuerpo y en la cabeza cree
haberle producido la muerte; para ocultar el cadáver, lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse
el hecho, los médicos comprueban que B murió ahogado y que, por lo tanto, no estaba muerto,
como creyó A, cuando éste lo arrojó al pozo. En consecuencia, cuando el autor quiso matar no
logró el resultado; cuando creyó que no mataba –pensaba que arrojaba al pozo a un cadáver –
produjo el resultado de muerte. Las opiniones se dividen en lo que respecta al tratamiento de
estos casos.
#Para una parte de la teoría deben admitirse dos acciones diferentes: en el primer tramo,
tentativa de homicidio, y, en el segundo, homicidio culposo.
#Para otro grupo de opiniones se trata de un único hecho en el que debe admitirse un dolo
general de matar que se concretó en la obtención del resultado. La primera solución es la
preferible (Bacigalupo), pero siempre y cuando la decisión de realizar el segundo tramo del hecho
sea sobreviniente.

B) Error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad: Según Zaffaroni, en razón de
contenidos injustos del hecho, mayores o menores, la ley distingue a veces entre tipos:
A- Básicos
B- Calificados o agravados
C- Privilegiados o atenuados
En el aspecto subjetivo de los tipos agravados o atenuados, dado que no se trata de tipos
independientes, el error sobre estos no elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo
básico, por ser la definición genérica de la acción, en la cual, formalmente, estaría incurso tanto
objetiva como subjetivamente. Un ejemplo: El que cree matar al padre pero mata a una persona
que en realidad no era su padre, no comete parricidio (artículo 80 del Código Penal), pero de toda
forma comete un homicidio (artículo 79 del mismo código)

70
Lección 9

La omisión: Según Lascano, los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado,
pero debido a que éstos se distinguen de aquéllos por el carácter prescriptivo de la norma (que
manda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta, en
tanto que en el segundo impone, además, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se
evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
Los de la primera categoría reciben el nombre de delitos de omisión propio (o simple omisión); los
de la segunda, delitos de omisión impropia (o comisión por omisión).

1) Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa:  

El hecho de que todo aquel que omite cumplir un mandato de acción realiza a la vez otro
comportamiento, conduce al problema de la distinción entre acción y omisión. Varios criterios se
han elaborado al respecto.
Para el primer criterio, denominado de la dirección del reproche jurídico, es dicha dirección lo que
dirá si estamos ante una acción o una omisión. El criterio resulta inútil por cuanto para conocer la
dirección del reproche jurídico precisamente es necesario saber de antemano si estamos ante una
acción o ante una omisión, por lo cual no aporta nada.
Jescheck, por su parte, adopta el denominado criterio de la causalidad, según el cual si alguien ha
causado el resultado mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al tipo, esto será lo
decisivo para el Derecho Penal. Solo cuando pueda descartarse la acción positiva realizada por
operar una causal de justificación o de exculpación, cabe preguntarse si el autor ha omitido un
hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resultado.
Rudolphi, sostiene que la distinción dependerá de si el agente ha impulsado mediante una energía
positiva el curso causal (comisión) o si ha dejado de emplear la energía necesaria para intervenir
en un nexo causal no creado por él (omisión). Para ello habrá que realizar la siguientes
comprobaciones: 1) si el autor ha dado impulso a la cadena causal que ha conducido al resultado;
2) si ese impulso es típico, antijurídico y culpable; 3) si -siempre y cuando no se trate de un hecho
activo, antijurídico y culpable- haciendo lo que le era posible el autor hubiera evitado el resultado.

2) La omisión propia: Antes de adentrarnos en el análisis de esta modalidad delictiva resulta

necesario caracterizarlo. El delito de omisión propia se caracteriza porque en él se describe una
situación típica, en la que el autor (sujeto obligado no calificado) omite una determinada acción,
pese a que podía haberla realizado .1

En esta modalidad delictiva el tipo contiene un mandato de acción sin tomar en cuenta, a los

71
efectos de la tipicidad, si la acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Es decir, para
que se configure el tipo objetivo sólo se requiere la realización de una acción distinta a la
ordenada y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo como correlato del
omisivo .
2

Estructura del tipo objetivo

En los delitos propios de omisión para que su tipicidad se encuentre configurada se requiere de la
constatación de tres elementos, a saber:

La Situación típica generadora del deber de obrar:

Silva Sánchez considera que los tipos omisivos describen una situación de peligro para un bien
jurídico de la que surge el deber de actuar. Esta situación constituye el factor esencial de lo que
suele conocerse como “situación típica” . 3

Siguiendo a Zaffaroni podemos decir que el tipo fija una determinada situación de peligro y en
ellos el autor es indiferenciado, o sea, puede ser cualquiera que se halle inmerso en la
circunstancia descrita en el tipo, pues en ellos la obligación de actuar en esa situación deviene de
su mera condición de habitantes y no por particulares relaciones jurídicas (posición de garante) . 4

Dicha situación de peligro puede ser analizada tanto desde una perspectiva cuantitativa como
cualitativa.

En la dimensión cuantitativa nos hallamos ante la problemática de determinar qué medida de

peligro es suficiente para hacer típicamente requerida la intervención del sujeto. Si para la
configuración de la situación de peligro fuera exigible una presencia real del peligro, el mismo sólo
sería constatable ex post. Ante ello, Silva Sánchez considera que dicha “situación de peligro” sólo
puede entenderse en el sentido de apariencia ex ante del referido peligro para el bien jurídico. En
otras palabras, la existencia o no del peligro típico para el bien jurídico se decide en el momento
en que el sujeto aún no ha comenzado a actuar y puede optar entre hacerlo de una u otra
dirección . Dado que la norma primaria cumple una función directiva, la situación de peligro es
5

valorada ex ante,entendiéndola como juicio objetivo que de la misma haga el hombre medio como
los conocimientos especiales del sujeto.

Con respecto a la dimensión cualitativa, la situación de peligro puede tener origen natural o bien,
humano. En esta dimensión se trata de examinar qué sucede a propósito de los peligros
consentidos por la propia víctima, es decir, supuestos en que el sujeto pasivo se niega, en
condiciones de libertad de voluntad, a recibir ayuda o, paralelamente, a aquéllos en que dicho
sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en una situación de peligro, creándola o
consintiendo en ella. ¿En estos supuestos existe una situación típica? Dicho planteamiento no
adquiere demasiada trascendencia en el caso de bienes jurídicos disponibles. Más complicado
resulta cuando nos presentamos ante bienes indisponibles, como lo es la vida y más
específicamente, ante los supuestos de suicidios. La doctrina alemana entiende que estos casos no
deben ser tratados como situaciones típicas de peligros con la salvedad de que en dicho
ordenamiento no se encuentra tipificada la participación activa en el suicidio. Teniendo que

72
nuestra legislación sí lo tipifica  y, sumado a ello, que la vida es un bien jurídico indisponible
6

deberíamos considerar que en estos casos sí se presenta una situación típica generadora del deber
de obrar .
7

El ejemplo clásico de omisión propia en nuestra legislación es la omisión de auxilio tipificada en el

art. 108 del CP. En el mismo se estipula como situación típica el encontrar perdido o desamparado
a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera.

La no realización de acción mandada:

El segundo requisito se configura con la no realización de la acción ordenada por la norma

primaria. El núcleo del tipo objetivo está dado por la exteriorización de una conducta diversa a la
ordenada por la norma. La existencia de una omisión penal de esta clase se configurará desde el
momento en que el sujeto, inmerso en la situación típica, lleva a cabo una conducta diversa a la
requerida por el tipo como prestación positiva (en la medida en que tenga capacidad fáctica de
actuar).
En este tipo de omisiones no resulta correcto exigir al individuo que exigir la efectiva evitación del
resultado lesivo pues, en última instancia, escapa al control del individuo, pasando a depender
directamente del azar. La norma primaria se agota con la exigencia de realizar la conducta
ordenada, sin interesar si la misma conlleva a la efectiva salvación del bien jurídico en peligro.
En el caso del artículo antes mencionado la acción debida consiste en prestar auxilio necesario, o
bien, si ello no es posible por presentarse un peligro personal, dar aviso inmediatamente a la
autoridad. En caso de omitir dichas acciones, quedaría configurado el tipo.

Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de no ser
así, su conducta distinta a la impuesta por la norma sería atípica.
La diferencia que radica entre la imposibilidad de realizar la conducta debida (atipicidad) y los
casos de ausencia de acción es que en el segundo de los casos el sujeto no solamente no puede
realizar la acción ordenada por la norma sino que es incapaz de realizar cualquier conducta (pierde
la consciencia, está sometido a fuerza física irresistible, etc.). En cambio, en los casos de atipicidad
por imposibilidad de realizar la conducta ordenada el sujeto no puede realizar una acción de igual
naturaleza a la ordenada (por incapacidad física, falta de aptitud o entrenamiento, etc.) aunque
está en condiciones de realizar otros comportamientos diversos al exigido . 8

En este punto se plantea la disyuntiva de si hay que estar ante el poder de evitación del hombre
normal o del sujeto en concreto, si éste es superior inferior al de aquél. Mir Puig sostiene que hay
que partir del baremo de un hombre mentalmente normal pero situado en la posición del autor,
con sus conocimientos anteriores y de la situación como base de la posibilidad de advertir la
presencia de la situación típica y del poder actuar externo, y también con las fuerzas físicas y
mentales mayores o menores que pueden concurrir en una persona normal. Ello conduce a tener
en cuenta las facultades superiores de las que el sujeto pueda disponer voluntariamente; respecto

73
a sus facultades inferiores, hay que tomar en consideración las que son imaginables en una
persona mentalmente normal. Pero no las que no son compatibles con esta normalidad . 9

3) La omisión impropia: Los delitos impropios de omisión, según Bacigalupo, son las infracciones
de impedir el resultado de un delito de comisión, que no se hallan expresamente tipificadas en la
ley penal. Como vimos se llaman también delitos de comisión por omisión.
Su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia se funda, por lo general, en el derecho
consuetudinario.
Concretamente, la tarea dogmática en este ámbito consiste en establecer bajo qué condiciones no
evitar el resultado de un tipo prohibitivo es punible de la misma manera que su realización activa,
es decir, según el marco penal previsto para el delito de comisión. Dicho con un ejemplo: el tipo de
homicidio está concebido como un delito de actividad: “causar la muerte de otro”; ¿Bajo qué
condiciones no evitar la muerte de otro es equivalente a matarlo?
Pues lo que se necesita saber es cuándo se tiene ese deber jurídico y por qué su infracción se
sanciona como la comisión activa del delito.
Existe una amplia coincidencia entre los elementos que hemos estudiado, pertenecientes a los
delitos propios de omisión y los elementos que caracterizan la tipicidad en los delitos impropios de
omisión. También en éstos pertenecen al tipo la descripción de la situación típica generadora del
deber de actuar, la omisión de realización de la acción debida y la capacidad de hecho para
realizarla. ¿Qué es lo que, entonces, caracteriza a esta forma de omisión para que sea equivalente
a la realización del tipo en forma activa? En tales supuestos, la ley circunscribirá seguramente el
círculo de los autores posibles a aquellos que tengan, respecto del bien jurídico lesionado, una
relación muy estrecha. De allí es posible inferir que lo que determina la equivalencia entre la
producción activa y la omisión de impedir el resultado es la estrecha vinculación del omitente con
el bien jurídico protegido. La persona que se encuentre en esa posición estrecha de vinculación
con el bien jurídico es denominada garante. La madre que no da de comer a su niño pequeño o el
guardavidas que no salva al bañista que corre peligro de ahogarse tienen con los bienes jurídicos
respectivamente a su cargo una estrecha relación que permite afirmar que se encuentran en
posición de garantes frente al orden jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en principio,
equivalente a la realización activa del tipo: no responderán sólo por la omisión de socorro sino por
homicidio.
La posición de garante es, en consecuencia, un elemento de la autoría, que caracteriza qué
omitentes tienen un deber especial cuya infracción determina la consideración de su omisión
dentro del marco penal de los delitos de comisión. De aquí se deduce que los delitos impropios de
omisión son delitos especiales: sólo pueden ser responsabilizados por estos delitos los omitentes
que estén en posición de garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien
jurídico protegido.

Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia- : Según Lascano, la imputación

de la comisión de un hecho por vía de la omisión de evitarlo, en aquellos casos en que la ley no ha

74
previsto expresamente esa forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues
se argumentó que mientras los delitos de omisión simple han encontrado su regulación en la ley
(artículo 108 del Código Penal), y los impropios han sido creados al margen de la ley, por la
jurisprudencia y la doctrina, lo que implicaría el uso de la analogía (prohibida en materia penal)
para sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión, con
compromiso del principio de legalidad de la represión.
Con mayor o menor extensión, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio semejante, pues
no encontró que la omisión impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de
legalidad; pese a todo, la tensión que allí se registraba condujo a que varias legislaciones europeas
incorporaran cláusulas de equivalencia desde principios del siglo XIX.
La reforma de 1975 al Código Penal alemán modificó el parágrafo 13 en ese sentido; por su parte,
el Código Penal español sancionado en 1995 también incluyó –en su artículo 11 –una cláusula de
equivalencia.
En nuestra legislación no hay una disposición genérica de equivalencia. De cualquier modo, la
experiencia de la legislación comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien para
acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisión impropia con respecto al principio de
legalidad, que para avanzar significativamente en la superación de las definiciones formales.

Imputación objetiva. Causalidad en la omisión: Según Jescheck para la consumación del delito
impropio de omisión se requiere la producción del resultado típico.
Pero ese resultado debe ser objetivamente imputable al autor por omisión. Si en el delito comisivo
la imputación objetiva supone que el autor haya causado el resultado, en el delito impropio de
omisión solo ocurre que no se ha evitado el resultado, entonces sobre qué base habrá de hacerse
la imputación objetiva? Es que hay una causalidad de la omisión? 
Jescheck dice que hoy en día se niega la existencia de una causalidad en la omisión en el sentido
de una producción real del resultado. Al derecho no le importan las relaciones causales en sentido
mecánico, por ello solo cabe preguntarse si la acción que le hubiese sido posible desplegar al
omitente hubiese podido evitar el resultado. Es decir, hay una conexión legal entre el resultado y
aquella acción salvadora siempre que el hacer imaginado hubiera impedido el resultado. Para
mayor seguridad (y como mayor aproximación al criterio de causalidad que se emplea en los
delitos comisivos) la jurisprudencia ha exigido que la acción imaginada hubiese podido evitar el
resultado con una probabilidad rayana en la seguridad. Ejemplos: no basta para la causalidad de la
omisión la “fundada perspectiva” de que hubiera podido impedirse mediante la persuasión que el
conductor continuara la marcha; quien en el marco de un incendio que afecta su casa se niega a
arrojar a los niños (que luego mueren) desde el ático a los brazos de los socorristas apostados
abajo, comete homicidio solo si de esa forma fuese seguro que les hubiese salvado la vida.
Bacigalupo también tiene su postura al respecto: Este problema no admite solución en el marco de
la causalidad, como tradicionalmente había sido tratado. La teoría de la equivalencia de
condiciones fracasa en la determinación de la causalidad de las omisiones.
La cuestión debe plantearse, por lo tanto, como un problema de imputación objetiva. Lo que
importa es la causalidad potencial, no la causalidad real: ¿habría evitado el resultado la acción que
el omitente podía realizar? Esta pregunta deberá contestarse positivamente cuando la acción
75
omitida habría reducido considerablemente el peligro que luego se concretó en el resultado.

La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar: Siguiendo a Bacigalupo,
¿Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza a la posición
de garante? Se distinguen dos situaciones diversas:
#Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad
de los bienes jurídicos.
#cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan
amenazarlo.

Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos:

Primer caso: Esta hipótesis se da cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de
peligro que afecta a bienes jurídicos indeterminados. Ejemplo: el guardabarreras tiene a su cargo
la realización de actividades tendientes a poner en conocimiento de peatones y automovilistas los
peligros que se derivan del ferrocarril cuando sus vías atraviesan zonas urbanas. Los bienes que
potencialmente podrían verse afectados son muchos (vida, integridad física, propiedad, etc.) y
todos ellos están a cargo del guardabarreras.

Segundo caso: Deberes de vigilancia: son los referidos a la evitación de daños en bienes jurídicos
de terceros (ejemplo: cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo).

Tercer caso: Hecho anterior del omitente (injerencia): también se ubican dentro de este grupo los
casos en que los peligros emanan de una conducta anterior del omitente. En estos casos la
posición de garante solo podrá admitirse cuando los peligros generados por el comportamiento
previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización de la acción que originó
el peligro.

El deber de actuar solo alcanza a la evitación de resultados adecuados a la fuente de peligro

vigilada. Los únicos resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un
observador imparcial podría considerar ex-ante como adecuados a la fuente de peligro vigilada.

Cuarto caso: También se consideran incluidos dentro de esta categoría los casos de garantes que
dentro de su ámbito de dominio son propietarios o poseedores de cosas, máquinas, aparatos,
etc. que requieren un control para impedir determinados resultados.

Cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo:
Primer caso: En primer lugar, se consideran los deberes que tienen por objeto el cuidado de
personas necesitadas (enfermos, paralíticos, niños, etc.), como así también el cuidado de
personas expuestas a un determinado riesgo (abandono a los alpinistas por parte del guía).

76
Segundo caso: Deberes de protección y cuidado emanados de una estrecha relación de
vida (matrimonio, vida en común, etc.) Consisten en la obligación de prestar ayuda a las personas
cercanas en una situación de necesidad (ejemplo: marido que ve a su mujer ahogarse y no le
presta ayuda dejándola morir -homicidio agravado del art. 80 inc. 1º CP-.

También se incluyen aquí los deberes de protección y cuidado que corresponden a

los funcionarios en el marco de su competencia, debiendo interpretarse adecuadamente cuándo
los deberes son idóneos para fundamentar una posición de garante.

Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes: Siguiendo a Lascano, en algunos casos,
como el de la madre que no alimentó a su niño pequeño hasta que murió –desnutrido –por
deshidratación, o de la que –al cabo del alumbramiento (parto) –dejó que el recién nacido se
desangrara por el cordón umbilical previamente cortado, la jurisprudencia admitió pacíficamente
la imputación del resultado a quien debía evitarlo; empero, era necesario precisar los criterios
para definir bajo qué condiciones y respecto de quiénes se patentizaba el deber de evitación. Ello
dio lugar a tres fuentes en que puede encontrar su origen la obligación de resguardo, también
llamada posición de garante: la ley, el contrato y la conducta precedente.

#La Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que
vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Constituyen vínculos de este tipo los que se derivan de la patria potestad y
demás relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y cónyuges entre sí, tutela y
curatela, e igualmente las referidas a los deberes de quienes ocupan cargos públicos para con los
bienes que les son confiados en el marco de sus respectivas funciones. Es importante tener
presenta esta noción, porque si se aludiera a cualquier fuente legal que impusiera el deber de
obrar en resguardo de otro, podría terminarse reputando a quien sólo incurrió en un delito de
omisión simple, como autor de la muerte o lesiones sufridas por el necesitado; posibilidad que ha
sido rechazada invariablemente. Por consiguiente, las disposiciones legales generadoras del deber
de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho.

#El contrato: Debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico. Es
clásico el ejemplo de la enfermera diplomada que omite suministrar la medicación que requiere
vitalmente el enfermero grave. Aquí también el resultado parece provenir de un proceso causal
que no ha sido iniciado por ella, pero cuyo curso natural el agente debía impedir mediante
acciones conducentes (aplicar la droga que lo mantenía con vida).

#La conducta precedente: supone que, por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la
situación de riesgo para el bien jurídico; ejemplo de Soler: un cirujano que después de iniciar una
77
operación deja que el paciente se desangre.
En estos casos se puede apreciar claramente la diferencia con la omisión simple, porque el agente
ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda,
pues de lo contrario se le imputarán, a título doloso las consecuencias mortales o lesivas si aquel
riesgo se concreta de ese modo.
Adviértase de qué manera se diferencia esta situación, de la que se presenta respecto de quien
solamente ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la
concurrencia de sus tribulaciones. Mientras en este último caso el resultado mortal o lesivo que el
necesitado pueda sufrir no podrá ser atribuido a quien omitió prestar auxilio, en aquél, en la
medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y, por lo tanto
(si omite prestar la asistencia) se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por
abandonarlo a sus suerte y, también se le hará extensiva la responsabilidad por los resultados.

4) El tipo subjetivo en la omisión: Respecto del dolo en la omisión (propia e impropia) se discute si
tiene la misma estructura que el dolo en los delitos comisivos.

Se afirma por algunos autores que tiene la misma estructura, es decir, que puede detectarse tanto
un elemento cognoscitivo como un elemento volitivo.

Otros en cambio, niegan que en los tipos omisivos esté presente el elemento volitivo, por lo que
llegan a llamar al dolo propio de estos tipos como “cuasidolo”. Se fundamentan en que dicho
elemento en los tipos activos está en relación a un proceso de dirección real consistente en la
realización de la acción querida. Por el contrario la omisión consiste en la no-realización de la
acción debida. Aquí el proceso real se produce en forma ajena al actuar del sujeto (por ejemplo,
por fuerzas de la naturaleza respecto de la persona desamparada en el delito de omisión de
socorro). Por lo tanto, aquí el dolo se contentaría tan solo con el aspecto cognitivo, resultando el
aspecto volitivo totalmente indiferente (da lo mismo que el omitente quiera internamente la
realización del delito o del peligro; lo determinante es que no actúa a pesar de ser consciente del
aspecto objetivo de la omisión típica).

En concreto, el dolo en los delitos omisivos tendría las siguientes exigencias (Bacigalupo):

· En la omisión propia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica generadora del
deber de obrar y de las circunstancias que posibilitan la realización de la acción.

· En la omisión impropia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica generadora
del deber de obrar (es decir, conocimiento de la amenaza de producción del
resultado),conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de las
que fundamentan la posibilidad de actuar.

· En la omisión imprudente: el autor desconoce, aunque hubiera podido conocer, la circunstancias
que fundamentan el deber de actuar, su posición de garante, o su posibilidad de obrar en el
sentido requerido por el mandato de acción.

78
Lección 10

A) El injusto culposo: Siguiendo a Lascano, Históricamente han sido defendidos dos conceptos
principales de culpa: uno psicológico (y en tal sentido naturalista, porque la psique del sujeto
pertenece al mundo del ser) y otro normativo, esto es, determinado con base en pautas
valorativas y jurídicas, que como tales integran sólo el mundo del deber-ser.
El concepto psicológico de culpa aparece ligado al concepto psicológico de culpabilidad, defendido
a principios del siglo XX en Alemania por autores como Beling y Von Liszt. Según este concepto, la
culpabilidad consiste en una mera relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo
y la culpa son las dos “formas” posibles de la culpabilidad. Pero pronto esta concepción se mostró
impotente para explicar el fenómeno de la llamada culpa inconsciente, en la que no existe ninguna
conexión psíquica entre el autor y el resultado, y es por ello que fue rápidamente abandonada en
Alemania, país en el que esta concepción tuvo su origen.
Esto puede ser ilustrado mediante un ejemplo: Quien por completa distracción, descuido u olvido
deja la plancha encendida sobre una prenda y a raíz de ello tiene lugar un incendio que lesiona a
los habitantes de la casa, actúa culposamente pero sin ninguna conciencia sobre semejante
resultado, que nunca tuvo en mente; su culpa es por tanto “inconsciente”. Si, en cambio, un
experto tirador para ganar una apuesta apunta su revólver contra la manzana que una persona
sostiene en su mano, y pese a haberse representado la posibilidad de que el disparo no acierte en
la manzana sino en la mano dispara igualmente, confiando en su buena puntería y por tanto en
que ese resultado dañoso no sucederá, si finalmente el resultado se produce habrá actuado
culposamente, pero como se ha representado el resultado su imprudencia es “consciente”.
Los autores argentinos que comenzaron a escribir a fines de esa década y se consolidaron en los
años setenta abandonaron esa concepción y sostuvieron un concepto finalista de culpa, cuya
explicación es básicamente normativa.
Quienes defienden un concepto normativo de culpa trabajan en consonancia con un concepto
puramente normativo de culpabilidad, esto es, culpabilidad como puro juicio de reproche contra el
autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendo haberse comportado
conforme a él. Y consideran que aquello que determina que una conducta sea culposa no es un
determinado nexo psíquico entre la representación del autor y su hecho, sino la posibilidad de que
la conducta del autor sea objetivamente reprochable, en función de consideraciones jurídico-
normativas que atienden no a las particularidades del sujeto sino a aquellas características de la
conducta que hacen que en genera y para cualquiera pueda ser tenida como reprochable.
inicialmente se sostuvo que el núcleo de ese reproche objetivo en el que consiste la culpa según el
concepto normativo reside en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo
de cuidado. Esta idea obtuvo mucha aceptación y es todavía hoy mayoritaria en Alemania y
España. Modernamente se considera sin embargo que el concepto de “deber de cuidado” es
demasiado vago y que el carácter culposo de un comportamiento debe ser determinado a través
de los criterios de la llamada teoría de la imputación objetiva.
En este capítulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello coincide hoy prácticamente

79
en forma unánime la doctrina.
Según los primeros desarrollos dogmáticos importantes en Alemania (segunda mitad del siglo XIX),
todo lo objetivo debía pertenecer a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Se
consideraba que tanto el dolo como la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo, y por
lo tanto diferentes formas de la culpabilidad. Autores alemanes como Binding, Beling y Von Liszt
fueron los principales representantes de este pensamiento.
Pero ya en 1907 un artículo muy citado y conocido de Frank llamó la atención sobre la
imposibilidad de que ese concepto puramente psicológico de culpabilidad pueda explicar el
fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose así por primera vez el camino hacia un concepto
normativo de culpabilidad, el cual consistía en un juicio de reproche y no en una relación psíquica.
Con ello se quebraba aquella rígida distinción de que todo lo objetivo pertenecía a la antijuricidad
y todo lo subjetivo a la culpabilidad.
Sin embargo, a la vez –en 1906 –Beling publicaba su fundamental monografía a través de la cual se
incorporó el tipo a la teoría del delito como categoría sistemática independiente, puramente
objetiva, esto es, desprovista de todo elemento subjetivo.
Semejante concepción del tipo penal conducía inevitablemente a que éste consistiera en la simple
causación de la conducta en el descripta, pues la causación era el dato objetivo, perceptible a
través de los sentidos, que podía coincidir o no con el comportamiento descripto en la ley,
independientemente de su consideración jurídica. Recién en la antijuricidad debía analizarse si esa
causación era además contraria a derecho y recién en la culpabilidad determinarse si había sido
cometido con dolo o culpa.
Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un punto determinado de la ciudad, y B muere
en camino hacia la cita por haber sido alcanzada por un meteorito, la conducta de A sería típica de
homicidio, pues fue causa de la muerte de B. Recién en la culpabilidad se determinaría la
impunidad de A, por inexistencia tanto de dolo como de culpa.
Bien pronto, sin embargo, y gracias fundamentalmente a los trabajos de Mayer y Mezger, quedó
claro que muchos tipos también estaban integrados por elementos subjetivos así como por
elementos normativos. Estaba claro que del lado del ilícito se tomaban en cuenta elementos
subjetivos y normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo, no
subjetivo. A esta altura de la evolución todo indicaba, pues, que la culpa no podría continuar
siendo considerada una forma de culpabilidad.
A esta consideración de la culpa como elemento del tipo contribuyó ya en forma decisiva la teoría
final de la acción creada por Welzel (en 1940). Según este, lo fundamental en orden a considerar
ilícita una conducta es el desvalor de la acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o
culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea
jurídico-penalmente desvalorada, y en tal sentido pueda decirse que existe un desvalor de acción.
Este triunfo sistemático del finalismo permanece hasta hoy indiscutido. Prácticamente hay
acuerdo unánime en considerar que, sistemáticamente, la culpa y el dolo pertenecen al tipo pena.
Pero lo cierto es que el finalismo fundamentó ese cambio sistemático no sólo con los argumentos
aquí reseñados sino también, y fundamentalmente, con su peculiar teoría sobre la acción, cuyas
bases y fundamentos fueron en general rechazados por la doctrina.
De allí que las corrientes surgidas en Alemania después del finalismo, a partir de la década de 1960
80
–fundamentalmente los diferentes “funcionalismos” representados por autores tan diferentes
entre sí como por ejemplo Roxin y Jakobs -, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en el
tipo, pero justificaran esta conclusión con fundamentos completamente diferentes a los del
finalismo. Estos fundamentos son los que están en la base, a su vez, de la teoría de la imputación
objetiva, para la cual sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su
vez en el resultado. En tal sentido lo que está amparado por el riesgo permitido no es por tanto
culposo, y es obvio que un riesgo permitido no sólo ha de disculpar individualmente al autor, sino
que ha de determinar que ya la conducta en sí no puede ser considerada objetivamente ilícita, y ni
siquiera típica, pues una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante.

1) Sistemas legislativos: Existen dos posibilidades básicas de regular el delito culposo en un Código
Pena: o bien se prescribe a través de una cláusula de la parte general que cada delito doloso
puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus), o bien se establecen
específicamente en la parte especial determinados tipos penales culposos (sistema de numerus
clausus). La segunda posibilidad es preferible pues es más respetuosa de los principios de legalidad
y de determinación de los tipos penales; es por otra parte la que predomina en el derecho
comparado.
Dentro del sistema numerus clausus es preferible, a su vez, contar con una cláusula en la parte
general que establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley.
Nuestro Código Penal participa del sistema del numerus clausus, pero no prevé en la parte general
una cláusula. En concreto, sólo serán típicamente culposas en nuestro derecho penal positivo
vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la parte especial del Código
Penal o de sus leyes complementarias que expresamente amenacen con pena supuestos de
hechos culposos.
En nuestro derecho penal existen:
-Delitos culposos de resultado
-Delitos culposos de lesión o peligro concreto
-Delitos culposos de Peligro en abstracto
-Delitos de mera actividad
-Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisión o comisión por
omisión. No existen en nuestro derecho penal positivo vigente delitos de omisión propia culposos.

Conflictos entre los tipos culposos y el principio de legalidad: Siguiendo a Lascano, según una
opinión bastante extendida, los tipos culposos son tipos “abiertos”, en el sentido de que su
concreta forma de realización típica no está expresamente señalada en la ley, la cual por lo tanto
debe ser completada por el juez según las características del caso concreto y en función de la
específica norma de cuidado que lo rige.
81
Ejemplo: el artículo 84 del Código Penal establece: “Será reprimido…el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a
su cargo, causare a otro la muerte…”
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su específica modalidad culposa no
pueden ser establecidas por la ley pues ello conduciría a un casuismo interminable. La causación
culposa de un resultado de muerte puede tener lugar por violación a las normas del tránsito viario,
o de la construcción, o de la lex artis, y ya sea a través del uso de un automotor o de un arma de
fuego o de una sustancia peligrosa, etc.
De allí que, como la acción concreta no está determinada legalmente, se sostenga que los tipos
culposos afectarían de alguna manera el principio constitucional de legalidad, que exige, a través
de uno de sus principios derivados (lex stricta), que los tipos penales deben describir
exhaustivamente la conducta prohibida, de una manera clara y precisa; es decir, se exige que los
tipos sean “cerrados”.
Tal punto de vista es, sin embargo, erróneo y, de hecho, lo rechaza parte de la doctrina. Como se
ha advertido con razón los delitos culposos no son ni más ni menos “abiertos” que los dolosos. Ello
se comprueba fácilmente en nuestro derecho positivo si se comparan el artículo 79 (homicidio
culposo). La locución “el que matare a otro” no es más cerrada que “el que causare a otro la
muerte por imprudencia”. En rigor, tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser
calificados de abiertos y cerrados

2) La estructura del tipo penal del delito culposo: El tipo penal del delito doloso, como se vio,
distinguía por un lado el tipo objetivo y por el otro el tipo subjetivo, que debían guardar una
relación de concordancia. Por lo tanto, la voluntad de realizar el tipo –dolo –tenía que coincidir
con la descripción del suceso contenido en el tipo objetivo. Esta coincidencia es ajena al delito
culposo, ya que la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen. La distinción entre
tipo objetivo y tipo subjetivo carece aquí, en verdad, de razón de ser.
El comportamiento típico consiste en realizar una acción contraria al cuidado debido (esto es igual
imprudencia o negligencia). Es decir, la creación de un peligro jurídicamente desaprobado en
forma contraria al cuidado debido, es una acción llevada a cabo sin prudencia o sin diligencia. El
tipo penal, en este sentido, está constituido por la realización de una acción que infringe el deber
de cuidado exigido.

Imputación objetiva del resultado: El resultado debe haber sido la concreción del peligro
representado por la acción, es decir, debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió el
deber de cuidado. Este requisito se denomina conexión de antijuricidad: el resultado debe estar
conectado con la acción contraria al deber de cuidado. En general, el resultado será imputable a la
acción cuando la realización de la acción adecuada al deber exigido de cuidado posiblemente
habría evitado el resultado.

Infracción del deber de cuidad. Las facultades personales o excepcionales del autor: En la
82
dogmática actual la infracción del deber de cuidado ha sido cuestionada como supérflua. Se
piensa, en este sentido, que, con los elementos de la imputación objetiva, sus funciones han
quedado absorbidas dentro de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado.
El deber de cuidado no está definido en cada tipo del delito culposo previsto en el Código Penal.
Por lo tanto, la definición del deber de cuidado requiere una definición relativa a cada situación
concreta. De tal forma, el deber de cuidado debe precisarse a posteriori y ello es lo que permitió
considerar a los tipos de los delitos culposos como tipos abiertos, es decir, como tipos penales que
deben ser “cerrados” por el juez mediante la definición del deber de cuidado exigible en la
situación correcta.
¿Cómo debe definirse el deber de cuidado? ¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para ello?

#Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determinarse objetivamente. Con ello
quiere decirse que debe considerarse como deber de cuidado aquella diligencia que hubiera
puesto en la circunstancia concreta un “ciudadano medio cuidadoso”, o sea sin considerar las
capacidades concretas del autor. Este punto de vista admite, sin embargo, que deben tomarse en
cuenta los conocimientos especiales que tenga el autor. Ejemplo: un nadador campeón de
natación –capacidad especial superior al término medio –infringiría el deber de cuidado si no
emplea la capacidad media que hubiera puesto un ciudadano medio cuidadoso, pero no lo haría, si
no emplea toda su capacidad. Por el contrario, un químico –que posee conocimientos especiales
sobre una sustancia radioactiva –sólo cumplirá con el deber de cuidado si emplea sus
conocimientos superiores al del término medio.

#Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de cuidado en base
a un criterio individual. De acuerdo con él el deber de cuidado debe definirse individualmente, con
lo que se quiere decir que debe hacerse referencia a la capacidad individual y a los conocimientos
individuales del autor. Ejemplo: el automovilista que tiene una capacidad superior a la del término
medio infringe su deber de cuidado si sólo emplea la del término medio. En cuanto a los
conocimientos especiales no hay diferencia en relación al criterio objetivo. Este criterio permite
una mejor protección de los bienes jurídicos y es, por lo tanto, el preferible.

En conclusión: el deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los
bienes jurídicos. El deber de cuidado se infringe, por lo tanto, cuando se crea un riesgo para los
bienes jurídicos ajenos que supere el riesgo permitido. El riesgo permitido, consecuentemente, no
es una causa de justificación sino una circunstancia que excluye la tipicidad.

El resultado en el injusto imprudente: El resultado tendrá una función limitadora de la punibilidad:

sólo son punibles las acciones imprudentes que se concretan en un resultado. Es en este sentido
que una parte de la teoría ha considerado que el resultado de los delitos culposos es una
condición objetiva de punibilidad.

Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente: Según Lascano, ya ha sido explicada, con
base en ejemplos, la diferencia entre la llamada culpa “consciente” y la “inconsciente”. Actuar sin
83
representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico importa una culpa
inconsciente. Actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no sucederá importa
una culpa consciente. Esta diferenciación no tiene ninguna importancia práctica, porque para
ambas clases de culpa el legislador asigna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que
entre culpa consciente e inconsciente no existe a priori una diferencia de gravedad en el nivel de la
culpabilidad. Tanto una culpa consciente como una inconsciente puede merecer un muy elevado o
un casi insignificante reproche de culpabilidad, según el caso concreto.

B) Los tipos complejos:

La preterintencionalidad: la preterintencionalidad es una forma mixta en la que se dan elementos

del delito doloso y del delito culposo. Se dice que un determinado resultado ha sido causado
preterintencionalmente cuando el autor de un delito doloso realiza a la vez el tipo de un delito
culposo. Tal situación se presenta cuando el autor quiere llevar a cabo, por ejemplo, unas lesiones
y por falta de cuidado produce –sin quererlo –la muerte de la víctima –artículo 81 incisco 1 b del
Código penal-.

Los delitos cualificados por el resultado: (¿?)

Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva: Las condiciones que requiere la responsabilidad

mayor culposa son las siguientes:
#en primer lugar una conexión de inmediatez, que implica que el mayor resultado producido no
haya tenido lugar como consecuencia de la intervención de la propia víctima o de un tercero –por
ejemplo, esta conexión quedaría destruida cuando el resultado de muerte causalmente vinculado
con unas lesiones corporales es consecuencia también del mal tratamiento médico recibido o del
comportamiento descuidado de la víctima que determina una infección -
#en segundo lugar, se requiere que el autor del delito doloso base haya obrado con culpa respecto
del resultado mayor –por ejemplo, el que para producir lesiones al a víctima la arroja por una
escalera crea culposamente el peligro de un resultado mayor que el querido -.

Lección 9
1) Concepto de antijuricidad: Según Di Siena, antijuricidad es un juicio que tiene como objeto
establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal no es contraria a
derecho y por lo tanto no merece la desaprobación de todo el ordenamiento jurídico.
Podemos encontrar diferentes definiciones de la misma:
Según Lascano, con la denominación antijuricidad se designa la característica del supuesto de
hecho concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en general y,
específicamente, con la última ratio del sistema: las normas jurídico-penales.
Según Creus, la antijuricidad ha sido descripta como la contradicción entre el hecho (conducta) del
autor y el derecho, o sea: es antijurídica la conducta que infringe el mandato del orden jurídico

84
haciendo lo prohibido o no haciendo lo impuesto (obligado) por él.
Personalmente, me resultaron muy ilustres las palabras que escribe Bacigalupo sobre el tema: [la
realización del tipo no es suficiente, como vimos, para establecer la ilicitud del comportamiento.
Esta requiere que la realización del tipo no esté especialmente autorizada, es decir, que sea
antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la antijuricidad no es otra que la de saber si la
realización del tipo está o no amparada por una causa de justificación.
La expresión “antijuricidad” para expresar esta problemática no resulta ser, por lo tanto, la más
adecuada. En la actualidad, es preferible hablar de “justificación”. Con ello se hace referencia a la
situación que se da cuando alguien ha obrado lesionando una norma, pero no el orden jurídico, es
decir, ha realizado una acción típica, pero adecuada al derecho –justificada-.]
La antijuricidad tiene una operación inversa que la tipicidad ya que se debe buscar si no hay
justificación. En cambio, en la tipicidad se busca si hay una acción típica. Aclara Bacigalupo que de
la misma manera que la infracción de la norma se expresa en un conjunto de elementos que
denominados tipo de lo ilícito o de lo injusto, las circunstancias en las que opera una autorización
o un permiso podrían expresarse en un tipo de la justificación. De esta manera, la comprobación
de lo ilícito requeriría en la práctica dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que se
subsume bajo el tipo de lo ilícito –lesión de una norma –y no se subsume bajo el tipo de una causa
de justificación

Antinormatividad: A Hans Welzel corresponde la elaboración de la teoría de la Antinormatividad. A

pesas de haber sido abandonada en la actualidad, resulta indispensable su conocimiento.
Según este autor, toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa,
pero no siempre antijurídica (porque puede haber una causal de justificación). El ordenamiento
jurídico no se compone sólo de normas (ejemplo: prohibido matar, prohibido hurtar). Existen
también preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo la
realización del tipo “dar muerte a un hombre” en caso de legítima defensa.
En fin, para entender un poco mejor esto debemos recordar la teoría de Binding sobre la ley y
norma; a saber: Según esta posición, se debe distinguir la norma- que ordena o prohíbe
determinada conducta- de la ley penal, que describe en su precepto la acción o la omisión
violatoria de la norma y establece en su sanción la pena correspondiente al infractor.
En contra de lo que comúnmente se cree que el delincuente viola la ley, esta concepción afirma
que en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene
que lo transgredido por aquél es la norma que está implícita y es anterior a la ley penal, y no
pertenece al derecho penal sino al derecho público general, aunque vagamente llega a decir que
no siempre debe encontrarse formulada en el ordenamiento jurídico.
En efecto, la Antinormatividad hace referencia a que se incumple la norma, pero aunque la acción
sea antinormativa no puede ser antijurídica porque puede llegar a estar amparada por una causal
de justificación.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuricidad:

La teoría de los elementos negativos del tipo: Según Creus, esta teoría se encuentra dentro de la
tesis del tipo como ratio essendi, la cual, en resumidas cuentas, sostiene que cuando se formula el
85
juicio de tipicidad, también se formula el juicio de antijuricidad: el carácter de las justificantes es el
de ser elementos negativos del tipo, ya que delimitan el tipo positivo. Aunque lógicamente se
pueden diferenciar dos tipos: uno positivo y otro negativo, prácticamente, al cumplir ambos la
misma función, se puede hablar de un tipo (tipo total), en el que se ensamblan los mandatos
prohibitivos con las normas permisivas.
A mi modo de entender lo puedo explicar de la siguiente forma: El núcleo de esta teoría reside en
que la antijuricidad, como un estrato de la teoría del delito, se incluye al tipo, es decir, no es más
un estrato separado de los otros ya que al incluirse tenemos una estructura bipartita de la teoría
del delito (tipo y culpabilidad. El delito se definiría de la siguiente manera: “acción típica y
culpable). Pero ¿Cuál es el lugar que ocupa la antijuricidad en el tipo? El lugar se encuentra en los
elementos objetivos negativos del tipo. El profesor Di Siena esbozó un cuadro que ayudo a
entender esto:
TIPO PENAL

Elementos
Elementos objetivos
objetivos Elementos
positivos del Subjetivos
tipo penal
E. Normativos
E. Descriptivos

Elementos Causales de Culpa Dolo

objetivos justificación
negativos del (Antijuricidad)
tipo penal

¿Por qué son denominados como elementos negativos? Piénsese así: solo hay tipicidad cuando se
dan los elementos objetivos positivos del tipo, los elementos subjetivos sin los elementos
objetivos negativos del tipo. Podemos aclararlo con un ejemplo: “A” piensa en matar a “B”, busca
un arma y lo mata. Vemos la presencia del dolo que recae sobre los elementos objetivos positivos
del tipo, es decir, siempre el conocimiento (elemento cognoscitivo del dolo) recae sobre los
elementos objetivos del tipo. Pero: ¿Qué sucede si tenemos este ejemplo? “A” entra a robar,
armado, a la casa de “b” y, cuando el primero está apunto de dispararle al dueño de la morada
este último se defiende disparándole con otra arma en uno de los brazos del delincuente
dejándolo imposibilitado para ejecutar el disparo. Aquí se dan los elementos del tipo penal pero
aparecen los elementos objetivos negativos del tipo penal: los causales de justificación. En efecto,
cuando la acción sea justificada automáticamente la tipicidad se va a excluir, es decir, no hay
acción típica si promedia un causal de justificación.
Esta teoría trae como consecuencia dos cosas:
#Se produce un cambio sustancial en la estructura del delito transformándose así en una

86
estructura bipartita del delito. Como resultado encontramos sólo el tipo y la culpabilidad.
#Otra consecuencia es el error que recae sobre la antijuricidad. Al ser ahora, esta última, parte del
tipo va a haber error de tipo.

Ratio cognoscendi (carácter indiciario de la tipicidad): Aparece con el finalismo, de la mano de

Welzel. Este autor afirma lo siguiente “si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el
tipo de una norma prohibitiva (así, por ejemplo: el dar muerte a un hombre), esa conducta real
entra en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva “la Antinormatividad” de la
conducta. Ahora bien, toda realización de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa,
pero no es siempre antijurídica, pues el ordenamiento no se compone sólo de normas, sino
también de preceptos permisivos (“autorizaciones”). Existen preceptos permisivos que permiten,
en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo, la realización del tipo “dar muerte a un hombre”
en caso de legítima defensa o de guerra.
La existencia de este nivel valorativo previo a la antijuricidad denominado Antinormatividad –
propio del tipo –se basaba en un argumento de Welzel. Acá podemos mencionar a la función de
llamada o de advertencia del tipo que se da cuando hay una acción típica y antinormativa, lo cual
va a repercutir en el juicio de la antijuricidad ya que se deberá saber si hay o no un causal de
justificación en aquella acción típica antinormativa.
Según Bacigalupo, una conducta típica representa un indicio de antijuricidad. La función indiciaria
de la antijuricidad propia de la tipicidad tiene, de todos modos, límites. A saber:
#La primera de estas situaciones es la de la adecuación social. De acuerdo con ella es posible
afirmar que un hecho socialmente adecuado no es típico aunque formalmente sea adecuado a una
descripción típica. El fundamento de esta afirmación es el hecho de que un comportamiento típico
debe ser sólo aquél que cae fuera del orden social, básicamente porque constituye un peligro
jurídicamente desaprobado. La tipicidad, por lo tanto, no es sólo formal, sino que tiene también
un contenido. Este contenido es su contrariedad al orden social. Por ejemplo: cuando se acerca la
Navidad, los carteros suelen concurrir con una tarjeta al domicilio de los vecinos a quienes
habitualmente entregan la correspondencia solicitándoles una propia. Dado que los carteros son
funcionarios públicos, este comportamiento tendría todos los elementos contenidos en la
definición del delito de cohecho –artículo 256 del código penal –pero se entiende, correctamente,
que esa acción no cae gravemente afuera del orden social, y que, por lo tanto, no realiza aquel
tipo penal.
No faltan autores que sostengan que la adecuación social es una causa de justificación o que todos
los casos de justificación importan adecuación social. Sin embargo, la opinión dominante estima
que a adecuación social proporciona una regla interpretativa de los tipos penales que permite
excluir de la tipicidad comportamientos que carecen del contenido requerido por la antijuricidad,
aunque tenga la forma de los comportamientos típicos.
El error sobre la adecuación social, de todos modos, no debe juzgarse como un error de tipo, sino
según las reglas del error de prohibición.
#El otro supuesto en el que se percibe una limitación del efecto indiciario de la tipicidad es el de
los tipos abiertos. Aquí se nos presenta, si se quiere, el problema inverso. La realización del tipo no
significa todavía nada respecto de la antijuricidad. Por lo tanto, la antijuricidad deberá
87
comprobarse mediante un juicio que no quedará reducido a la mera comprobación de que no
concurren causas de justificación. Los tipos abiertos, entonces, serán aquellos que no describen
suficientemente la conducta prohibida y deben ser completados para su aplicación por el juez. El
ejemplo clásico lo brinda el delito de amenazas –en el artículo 149 bis segunda parte del código
penal -. Amenazar a alguien para que haga algo no es todavía un comportamiento que caiga fuera
del orden social. Se puede ver a diario hechos que importan una amenaza y que por ello se
adecuan a lo establecido por el tipo penal de este delito. Piénsese en el caso de quien amenaza a
sus clientes con aumentar los precios si no incrementan el consumo, o en el de quién amenaza a
sus compañeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de
lo programado. Estos casos no podrán ser considerados como típicos, a pesar de su adecuación
formal a las prescripciones de las disposiciones citadas. El tipo de las amenazas requiere, por lo
tanto, que se lo circunscriba a los casos que tienen el contenido necesario para ser penalmente
relevantes.
Algunos autores consideran que la categoría de los tipos abiertos es superflua, pues todos los tipos
penales son el producto de la interpretación de los textos legales y una vez interpretado un texto
al tipo penal es siempre cerrado –es decir contiene todos los elementos necesarios para indicar la
antijuricidad -.

2) Breve consideración de las normas jurídico-penales. Su naturaleza valorativa o imperativa:

Según Lascano, en la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el seno
del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en general que establece cómo deben
comportarse, denominada norma primaria (norma de conducta) y una norma que establece cómo
decidir los diferentes casos y, en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión
(tribunales), llamada norma secundaria (norma de sanción).
Ya que la segunda sólo puede ser imperativa, la discusión se plantea acerca de la primera. Se trata
de saber si ésta es una norma de determinación o de valoración. Una norma es sólo de valoración
cuando se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo
concreto dirigido a su destinatario. Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un
mandato o prohibición que trata a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de
su destinatario.

#Según el neoclasicismo, las normas jurídico-penales contienen un mero juicio de valor, sin
pretender determinar la conducta de los destinatarios; expresan un “mero ser impersonal” en
virtud del cual se limitan a caracterizar como “deseables” o “indeseables” ciertos estados o
acontecimientos.

#Para los imperativistas las normas jurídico-penales, expresan mandatos y prohibiciones, con las
que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios.

#Según jescheck, dado que el derecho debe actuar en la comunidad, su función como norma de
determinación es la preferente. Empero, el derecho tiene también, simultáneamente, la misión de
juzgar como objetivamente desacertado el comportamiento del autor, siendo por ello norma de
88
valoración. De este modo, las proposiciones jurídicas ofrecen un doble carácter: como imperativos
son normas de determinación, y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento
son normas de valoración.

En síntesis, partimos del análisis de cuatro conceptos básicos: norma primaria y norma secundaria
y, a su vez, a la norma primaria la desarticulamos en norma de determinación y norma de
valoración. La norma secundaria comprende a la norma primaria (exige que se den los requisitos
previstos en ésta) y, en el ámbito de ésta, la norma de valoración comprende a la norma de
determinación (es condición que estén presentes las pautas objetivas y subjetivas que trae
aparejada la segunda).

Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva:

3) Las causas de justificación: Concepto: Según Jakobs, las causas de justificación son los motivos
jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. (Definición elegida por
Di Siena)
Según Bacigalupo, junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría jurídica del
derecho penal otras proposiciones que se caracterizan porque conceden una autorización o un
permiso para realizar la acción prohibida por la norma o para omitir el comportamiento que esta
impone.

Los fundamentos políticos criminales de las justificantes: Existen teorías monistas y pluralistas
sobre este punto.

Las teorías monistas parten de alguno de estos principios rectores:

-el empleo del medio adecuado para el fin justo;

-la ponderación de valores en conflicto de valores;

-respeto de la pretensión prevalente a un bien en la situación concreta;

-regulación socialmente conveniente de los intereses o contraintereses.

Para Jakobs no serían estos principios más que diversas fórmulas del motivo bien fundado.

89
Las teorías pluralistas combinan el principio de ausencia de interés y el principio de interés
preponderante; o bien el principio del derecho preponderante (derecho a intervenir, por ej., en la
legítima defensa) con el de ausencia de injusto (por ej., el consentimiento).

Jakobs propone, a partir de las teorías pluralistas, la siguiente clasificación de las causas de
justificación:

1. En el primer grupo la justificación es consecuencia de un comportamiento de organización de la

víctima de la intervención. El fundamento de la justificación puede denominarse principio de la
responsabilidad, o más atenuadamente, del ocasionamiento por parte de la víctima de la
intervención. El motivo bien fundado sería que la víctima de la intervención tiene que responder
por las consecuencias de su comportamiento de organización. Ej.: la legítima defensa, la detención
provisional por particulares, etc.

2. El segundo grupo sigue el principio de la definición de intereses por parte de la propia víctima
de la intervención. El motivo bien fundado reside en este grupo de casos en que la víctima de la
intervención la define como beneficiosa o al menos como aceptable, es decir, administra sus
intereses modificando la ordenación de éstos. Como ejemplo se puede citar al consentimiento
justificante, o el estado de necesidad sobre los bienes de la persona amenazada por un peligro, o
el consentimiento presunto.

3. El tercer grupo tiene como fundamento el principio de solidaridad. Se recurre a la víctima de la

intervención en interés de otras personas, sobre todo de la generalidad. Ej.: supuestos de ejercicio
del cargo (cumplimiento del deber) y sobre todo el estado de necesidad agresivo.

Su estructura objetiva y subjetiva: Se discute si junto a una estructura objetiva de la causas de

justificación, es dable observar también la presencia de elementos subjetivos (tipo subjetivo) de
las justificantes.

Sobre el punto, se han sostenido diversas posturas:

#Un grupo de autores creen que la cuestión no es susceptible de generalizaciones y que la

respuesta a ese problema solo puede encontrarse en la particular configuración de cada
justificante (tesis minoritaria en Alemania, pero con muchos adeptos en España)

90
#En otro grupo puede localizarse a quienes niegan directamente la concurrencia de un tipo
subjetivo de la justificación, contentándose tan solo con la constatación de la presencia de sus
requisitos objetivos. Entre nosotros, podría ser la postura de Zaffaroni.

#La tesis actualmente dominante en la doctrina, entiende que existe una congruencia entre la
fundamentación del ilícito y su exclusión, que conlleva a la necesidad de considerar también un
tipo subjetivo de la justificación, todo ello con fundamento en la teoría del injusto personal. Así
como en el injusto se distingue un disvalor de acción y un disvalor de resultado, en la justificación
debería mediar tanto un valor de resultado como un valor de acción.

Finalmente otro grupo propone tratar los casos en los que falta el elemento subjetivo de la
justificante como hipótesis de tentativa inidónea punible.

Efectos: Según Bacigalupo, la justificación determina:

a) Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la realización del hecho típico para el
autor.

b) Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la colaboración en la realización del

hecho típico o la inducción al mismo (extensión del efecto justificante a los partícipes): el que
induce a otro a defenderse dentro de los límites de la defensa necesaria o a obrar dentro del
estado de necesidad o le preste ayuda en esas circunstancias, está justificado de la misma manera
que el autor.

c) Exclusión de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra justificadamente.

Estos efectos dependen de las siguientes condiciones:

a) La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión (provocación de la situación)

excluye el efecto justificante.

b) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico; es decir, la acción será
justificada si dadas las condiciones de la causa de justificación concreta el autor no podía realizar
ninguna otra acción para salvar el bien jurídico;

c) El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificación
de que se trata

91
El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación: Según Bacigalupo, la
situación inversa a la anterior es la de la suposición errónea por el autor de circunstancias
objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho. Ejemplo: el autor supone una
colisión de bienes jurídicos que en verdad no se da, pues era posible salvar el bien mayor sin
lesionar el menor.

Las soluciones son aquí sumamente controvertidas:

#Una primera posición sostiene que debe excluirse el dolo, pues al dolo pertenece la no suposición
de circunstancias justificantes; si el error es producto de un comportamiento descuidado del autor
cabe aplicar la pena del delito culposo, si este es punible.

#Otro punto de vista sostiene que esta solución es correcta en sus resultados, pero no en su
fundamentación, pues no se trata de un error sobre elementos del tipo, sino de un error de
prohibición que, por lo tanto, no excluye el dolo. Para alcanzar los mismos resultados se propone
que se apliquen en forma analógica las reglas del error de tipo y se castigue este error sui generis
como si fuera un error de tipo. Esta forma de resolver el problema permite no excluir el dolo y, por
lo tanto, también la punibilidad de los partícipes, lo que no sería posible si en el hecho del autor
faltara el dolo.

De estas posiciones se separa la teoría de la culpabilidad; para la que en estos casos presentan un
error de prohibición y, dado que sólo pueden afectar a la conciencia de la antijuricidad, no
excluyen el dolo, y deben ser tratados según las reglas del error de prohibición.

En consecuencia estaremos ante un delito doloso, que no será culpable si el error sobre las
circunstancias objetivas de la causa de justificación fue inevitable, pero será punible con la pena
del delito doloso si era evitable, aunque en forma atenuada.

Dentro de esta teoría hay un sector que sigue la llamada "teoría limitada de la culpabilidad" que
entiende que en estos casos faltará el desvalor de acción, pues el autor quiere obrar en la forma
que permite obrar el orden jurídico, y que ello determina que no corresponda aplicar la pena del
delito doloso sino eventualmente, la del culposo.

La decisión en favor de una u otra de estas disposiciones depende de los resultados a que
conducen. La teoría de la culpabilidad (estricta), al considerar el error sobre los presupuestos de
una causa de justificación como un error de prohibición y excluir la pena sólo en los casos de
errores inevitables permite una mejor protección de los bienes jurídicos y exige un mayor esfuerzo
de parte de quienes creen obrar en una situación justificada.

De todos modos, las diferencias entre una y otra teoría se pueden reducir si se tiene en cuenta
que para juzgar sobre la necesidad de la acción es preciso ponerse en el momento en que el autor

92
actúa. Es decir, la situación objetiva se debe juzgar ex-ante, y no ex-post. Ejemplo: cuando A ve
aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura, y comprueba que se dirige
a él en forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se defiende con su arma y le causa la
muerte, aunque posteriormente se pruebe que era una broma preparada por un grupo de amigos
y que la víctima sólo llevaba un revólver de juguete. La consideración ex-ante determina que la
situación de legítima defensa se deba tener por acreditada, aunque la consideración ex-post
(fundada en el conocimiento que de ella es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique que fa
acción de defensa no era necesaria (en el ejemplo propuesto porque tratándose de una broma el
autor no corría peligro alguno que reclamara la acción de defensa con resultado mortal). De esta
forma, las causas de justificación ponen a cargo del que quiere obrar amparado en ellas el cargo
de comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho una "persona razonable"

De esta manera, muchos casos de error sobre las circunstancias objetivas de una causa de
justificación serían directamente justificantes.

Ausencia de conocimiento. Consecuencias: Según Bacigalupo, al exigirse este elemento subjetivo

de la justificación puede plantearse la cuestión de cómo deben tratarse los casos que reúnen
todas las características objetivas de la justificación, pero, en los que el autor obró sin conocerlas,
es decir, sin el elemento subjetivo de la justificación. Ejemplo: A mata a B en el momento en el que
éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al realizar
la acción, que B en ese momento va a matar a C.
La solución está dividida:

#Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la
pena del delito consumado ya que se habrían dado íntegramente los elementos del tipo de
homicidio. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos disvalores que caracterizan lo ilícito –
disvalor de acción y disvalor de resultado – sólo se da, en los supuestos que estamos analizando, el
disvalor de la acción, pero falta completamente el del resultado. Por lo tanto, se presenta una
situación similar a la de la tentativa, en la que está integro el disvalor de la acción y falta el disvalor
del resultado, que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del autor. En el ejemplo
propuesto falta el disvalor del resultado porque objetivamente B había comenzado una agresión
ilegítima sobre C y la vida de éste sólo podía salvarse matando a B; el resultado ocurrido es
objetivamente considerado el querido por el orden jurídico y por lo tanto no puede ser disvalioso.

#Últimamente se ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo un caso de

tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitiría la consumación.
Este punto de vista es el correcto. Es claro que estos casos de tentativa inidónea son punibles.

4) La justificación de los hechos imprudentes: Este tema esta tratado en los libros de Bustos
Ramírez. Podemos decir que se va a dar una causa en los injustos imprudentes siempre y cuando
se admita los elementos subjetivos en los mismos, además de que se tienen que dar, obviamente,
los requisitos de la determinada causal de justificación. El problema puede ser planteado de la
93
siguiente forma: Pedro agrede con un cuchillo a José y éste, con la intención de defenderse,
intenta golpearlo con un bastón de hierro en el brazo para desarmarlo, pero en la precipitación no
calcula bien y le da en la cara reventándole el globo ocular y destrozándole la nariz.

La conducta de José, si convenimos en que es constitutiva de un delito de lesiones imprudente, e

independientemente de si la culpa es consciente o inconsciente, podría estar justificada si
concurren todos los requisitos de la situación de defensa y de la acción de defensa.
Los problemas que se pueden dar en el delito culposo en relación a la legítima defensa suelen ser
los que dicen relación con la necesidad racional de la defensa y el más específico de la necesidad
racional del medio empleado. Podemos hablar con los siguientes ejemplos:
Rodrigo, acaudalado hombre de negocios que había sufrido amenazas, al ver desde lejos que
alguien apunta hacia su hijo, piensa que se trata de un agresor y le dispara hiriéndole gravemente.
Al acercarse, se da cuenta de que era el mago que había contratado para el cumpleaños de su hijo
que estaba exhibiendo sus habilidades antes de la fiesta.

Ernesto, al observar desde el segundo piso de su casa a un sujeto que está tratando en la calle de
abrir su coche, pensando que es de fogueo coge una pistola y dispara desde una ventana para
asustarlo, pero resulta que no era así y lo hiere mortalmente.
En el primer caso no hay causa de justificación porque no hay una agresión legítima, ya que el
autor ignora la realidad de los hechos. Y es un delito de lesiones imprudentes sin más porque falta
al situación de justificación, precisamente.
Algo diferente ocurre en el caso del que dispara desde lo alto de su casa: allí si cabe la atenuación
porque si está presente la situación de justificación, recayendo el error tan solo en la necesidad
racional del medio empleado. O sea que se castiga como delito imprudente atenuado.

Lección 12

1) Legítima defensa: Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de
defender o defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
Según Soler, es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión
actual y antijurídica.

Fundamentos: El fundamento de la legítima defensa (propia o de un tercero) se ve en el principio

según el cual "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito"; de éste surge una doble consecuencia:
no sólo se acuerda un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del orden
jurídico como tal. Por este motivo, el agredido no está obligado, en principio, a evitar la agresión
mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo. Con razón, se sostiene que el
fundamento de la legítima defensa se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor
que obra sin derecho.

94
La condición fundamental de la legitimidad de la defensa—como se dijo— es la necesidad de la
misma. En principio, no se requiere que haya proporcionalidad entre el daño que se causa con la
defensa al agresor y el daño que hubiera causado la agresión. De todos modos, como veremos
más tarde, este principio no rige sin excepciones.

Requisitos: Según nuestro Código Penal en su artículo 34:

“No son punibles:
6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes
circunstancias:
a) agresión ilegítima;(1)
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;(2)
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.(3)
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia”

(1): Según Bacigalupo, la agresión debe partir de un ser humano. La agresión de un animal puede
generar una situación de estado de necesidad, pero no de defensa necesaria. No es necesario que
el agresor embista o que la acción sea violenta; por lo tanto, puede ser activa o, inclusive, omisiva.
También puede ser intencional o negligente.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión. (Ver infra: “bienes defendibles”)
La agresión debe ser actual o inminente. Terminada la agresión cesa también el derecho de
defensa. La inminencia importa una indudable cercanía –inmediatez –con el comienzo de la
agresión.
La agresión es antijurídica cuando es contraria al derecho. No se requiere que sea típica ni
tampoco que constituya un delito. La contrariedad al derecho se define desde dos puntos de vista
diferentes: por una parte, se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredido no está
obligado a tolerarla; por otra parte, se la define como una acción no-autorizada. El último punto
de vista es más restrictivo, aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables en
su alcance.
No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor” obre justificadamente.

(2) La defensa debe ser necesaria, pero no necesita ser proporcional al daño causado con ella al
agresor (por ejemplo: Un hombre dispara con una escopeta a un nene que había invadido el
domicilio del primero para robarle un par de naranjas ocasionándole la muerte. Obviamente esto
es desproporcionado por lo tanto no necesariamente tiene que ser proporcionado la defensa con

95
la agresión. Pero trayendo el siguiente ejemplo si podemos hablar de proporcionalidad: Hay un
hombre, muy flaco y escuálido, tomando un trago en un bar cuando entra un boxeador
profesional cuya derecha es conocida por ser fatal. Este boxeador, después de ingerir una cierta
cantidad de alcohol, comienza a amenazar de muerte a hombre escuálido. Desesperado este
último saca un revolver y dispara en el pecho del boxeador justo cuando el boxeador ya lo había
tomado de la camisa.), respecto del daño que la agresión habría causado si hubiera sido
concretada. Esto último reconoce algunas restricciones, pero, en principio, rige según lo que acaba
de formularse. Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del
agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Este es el sentido con que
debe entenderse la expresión racional contenida, en general, en los códigos penales
latinoamericanos. La racionalidad significa adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.
Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un método
hipotético-comparativo: debe pensarse qué comportamientos podía ejecutar el agredido para
repeler la agresión o para impedirla y tomar en consideración aquél que habría causado menos
daños. Por ejemplo: X puede evitar la agresión de Y dándole con un bastón en la cabeza o
utilizando un arma de fuego que lleva consigo; el menor daño, para una defensa igualmente
efectiva, lo causaría con el bastón; luego, sólo se debe admitir como defensa necesaria, la acción
de defenderse con el bastón.
El agredido no está obligado a huir. Sólo cuando la agresión provenga de un inimputable o de un
niño estaría obligado a evitar la agresión de esta manera.

(3)Según Lascano, la falta de provocación suficiente consiste en que el agredido no cause

conscientemente la agresión. Provoca no sólo el que incita maliciosamente para disimular, so
pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta, sino también el que se coloca en situación de
agredido como el ladrón y el amante de la adúltera. No basta haber provocado al agresor de
cualquier modo para perder el derecho de defensa, actitud que puede ser reprochable si no es
lícita, sino que esta provocación debe ser suficiente
Completando la información con Bacigalupo podemos decir que, este requisito ofrece dificultades
de interpretación. En primer lugar, cabe preguntase qué significa provocar suficientemente. La
provocación suficiente no debe ser aquélla que justifique el acto del agresor, pues de lo contrario
este requisito sólo significaría que no hay legítima defensa contra hechos justificados. Suficiente es
la provocación cuando constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reacciona en un
estado de incapacidad de culpabilidad –inimputabilidad. Por lo tanto, el que ha provocado
suficientemente sólo tiene el derecho limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede
lo hace en estado de inimputabilidad.

Bienes defendibles: Según Lascano, cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por
lo tanto, defendible.
En la actualidad, además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el derecho
positivo reconoce al individuo, sean personalísimos, patrimoniales o de familia, pueden ser
defendidos legítimamente.
En general se sostiene que: todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos,
96
incluso los intereses inmateriales, pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados.
Desde el punto de vista del titular del bien agredido se ha considerado que la defensa de los
bienes del Estado está excluida de la defensa necesaria prevista por los códigos penales, salvo que
se trate de bienes individuales (por ejemplo: cuando atente contra la propiedad del Estado, no así
si se ataca el orden público en general o a la “esencia de la patria” o al “ordenamiento
constitucional”); pero Soler afirma que constituyendo el bien agredido el objeto de un derecho
subjetivo, nada importa la calidad del titular de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser
defendida

Límites: Según Bacigalupo, en principio en la legitima defensa no se exige proporcionalidad entre

el daño que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado
Sin embargo, esta regla reconoce excepciones:

#En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la desproporción entre la lesión que
se causa y la que habría causado la agresión es desproporcionalmente exagerada. Ejemplo: la
defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones graves al
agresor –pongamos por caso la pérdida de la mano-, aunque éstas sean necesarias para evitar que
se apodere de la cosa, es decir para evitar el hurto.

#En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido
existen estrechas relaciones personales –padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc. -. En
estos casos, el agredido deberá recurrir siempre a medios que eviten la agresión de una manera
suave, aunque el medio sea inseguro

2) El estado de necesidad: Según Lascano, la doctrina en general ha considerado al estado de

necesidad: “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado
mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien.
Por lo que actúa de iure, el que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno
que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Fundamentos: El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinión dominante el

interés preponderante. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad es, según este punto de
vista, la necesidad de la lesión unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del
salvado. La necesidad de la lesión, por sí sola, sólo determinaría, bajo ciertas circunstancias, la
exclusión de la culpabilidad. La contrapartida de la justificación otorgada al autor es,
naturalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado
también "deber de solidaridad recíproca"
97
Naturaleza:

Clases: El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisión de bienes y colisión de
deberes. En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos.

Requisitos: El Código Penal en su artículo 34 dispone: “No son punibles:…

1) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”
De allí surgen los requisitos de este instituto:
Bacigalupo entra en el tema de la siguiente forma:

a) La situación de necesidad: La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad

es una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y
la posibilidad de salvación del de mayor valor sacrificando el de menor valor.
Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés
jurídicamente amenazado –artículo 34 inciso 3 -.
En principio, la colisión puede darse entre cualquier interés jurídico.

b) La diferencia valorativa de los intereses que colisionan: El interés que se sala debe ser de mayor
valor que el interés que se sacrifica. Para ala determinación de la mayor jerarquía de los intereses
en juego resulta importante que la situación de necesidad haya sido concebida como una colisión
de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional, como una colisión de bienes jurídicos.
El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la comparación de la
jerarquía de los bienes jurídicos que colisionan en la situación de necesidad. Pero el conflicto
trasciende este solo aspecto. Por ello es preferible el punto de vista más amplio que propone la
ponderación de intereses. De acuerdo con él es posible tomar en cuenta otras circunstancias que
rodean el conflicto de bienes jurídicos y que también so relevantes para su solución.
Sustancialmente, se debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia valorativa
desde el punto de vista de la teoría de los intereses jurídicos:

1- Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos –por ejemplo: la relación existente
entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etcétera-.
2- Debe considerarse luego el merecimiento de protección del bien jurídico de más jerarquía en la
situación social concreta –por ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de
mayor jerarquía que la vida humana en germen; sin embargo, la práctica del aborto para salvar la
vida de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la madre, no puede ampararse en el
estado de necesidad-.
3- La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia,
entonces, sino solamente una diferencia considerable.

En todo caso, está excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en la que la salvación
de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal –por ejemplo: la vida -.
98
c)La necesidad de la acción: La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser
necesaria para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que
resulta lesionado, no puede admitirse la justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la
misma manera que en la legítima defensa

d) El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro: Por
ejemplo, un soldado en el que se encontraría su vida para abandonar el combate; un médico que
ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para
abandonarlo; un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para omitir una acción de
salvamento.

Por lo tanto a resumidas cuentas, encontramos los siguientes requisitos:

-Mal inminente
-Mal no creado por el autor del estado de necesidad
-El mal que se causa debe ser menor que el que se trata de evitar
-El autor no debe estar obligado a soportarlo

Límites:

El conflicto de bienes iguales: Según Lascano, cuando la ponderación de los intereses en conflicto,
se observa la igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible
determinar cuál es el de mayor valor.
Es interesante al respecto, la opinión de Roxin: “…cuando está en juego el bien jurídico de la vida
humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana…tiene el mismo
rango; y no existe un diferente “valor de vida”. Tampoco considera admisible la ponderación de
acuerdo al número de vidas. Analiza los supuestos de la comunidad de peligro, como al caso de los
“montañeros” que unidos por una cuerda uno cae al vacío, y el otro, que no es capaz de
sostenerlo, corta la cuerda, para no precipitarse también.
Bacigalupo expresa que la posición dominante sostiene que en estos casos se excluye la
culpabilidad

Estado de necesidad justificante y disculpante: El estado de necesidad justificante está compuesto

por la colisión de bienes jurídicos o intereses (de diferente jerarquía) y la colisión de deberes.
El estado de necesidad disculpante será analizado en la lección 13.

3) Colisión de deberes: Según Bacigalupo, el estado de necesidad puede darse también cuando a
una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la obligación de
realizar comportamientos que son excluyentes. Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la
obligación de declarar lo que sabe, mientras que, como médico –o sacerdote, abogado, etc. -,
tiene también obligación de guardar el secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses la justificación depende de que entre
99
los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva,
en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de
deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante. Una colisión de
deberes de esta naturaleza podría darse, acaso, en el supuesto en el que un médico tiene el deber
de salvar la vida y a la vez tiene el deber de evitar sufrimientos inútiles al paciente cuya vida se
extingue, le aplica calmantes que implican un alto riesgo de acortarle la vida.

El fundamento de la diferencia que acaba de señalarse reside en que el que cumple uno de los
deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho y cumplir con el derecho no
puede ser antijurídico. Un sector minoritario de la teoría sostiene, sin embargo, que en el estado
de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la
culpabilidad, pero no de la antijuricidad.

4) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis: Según Bacigalupo en realidad sólo se

habla aquí de dos categorías: el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho. El ejercicio
de una profesión, de un oficio o de un cargo sólo entran en consideración en la medida en que tal
ejercicio impone un deber o a acuerda un derecho especial. Por ejemplo: el ejercicio de la
profesión de un abogado impone el deber especial de guardar el secreto profesional; pero el
ejercicio de la profesión médica no impone el deber ni otorga el derecho de curar, este proviene
del consentimiento del paciente.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación sólo cuando
colisione con otro deber. Esta colisión de deberes no se diferencia en nada del estado de
necesidad por colisión de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas de éste.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del cumplimiento de un deber.
Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes jurídicos propios excluirá directamente la
tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo del hurto el que se apodera de una cosa propia, ni viola
domicilio alguno el que entra a su propia casa. Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho
recaiga sobre bienes jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación. En
este caso, la justificación dependerá de que se den los presupuestos del ejercicio del derecho.

5) El consentimiento justificante: Según Bacigalupo, tradicionalmente se distinguió entre el

consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluiría la antijuricidad. Este último no afectaría,
por lo tanto, la tipicidad de la conducta. Esta distinción es en verdad incorrecta. En efecto, el
consentimiento sólo tiene relevancia allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual
el sujeto pasivo tiene derecho de disposición –por ejemplo: nadie tiene derecho a disponer sobre
el bien jurídico vida, o sobre la seguridad del Estado, etc. –Por lo tanto, cuando se trata de bienes
jurídicos disponibles –por ejemplo: la propiedad –la realización del tipo requerirá siempre una
lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo o su ámbito de dominio autónomo.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:

a) El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el
consentimiento

100
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción

c) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engaño o

amenaza.

Pero además el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo. Por ejemplo: el médico que
practica una operación médicamente indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado
por un accidente de tránsito.

6) Obediencia debida: Está regulado por el artículo 34 inciso 5 del Código Penal. Según Bacigalupo,
la obediencia debida no es otra cosa que un estado específico de cumplimiento del deber de
obediencia –en la administración civil o en instituciones militares -. En un Estado de Derecho, el
deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado a que la orden sea
conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio si no colisiona con un deber
de mayor jerarquía –por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir con la Constitución -,
dado que, como vimos, rigen aquí las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Los
principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de órdenes
antijurídicas y, ni qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos delictivos –por ejemplo: torturar,
matar, privar ilegalmente la libertad, etc. -. La exigencia en estos casos de un exceso por parte del
que cumple la orden antijurídica y delictiva para fundamentar su responsabilidad criminal es
totalmente incompatible con la idea fundamental del Estado de Derecho.

La profesora Feijo distinguió la obediencia debida pura de la obediencia de la obediencia debida

impura. A saber: es pura cuando no se puede cuestionar la orden por lo tanto no hay voluntad por
parte de quien la ejecuta; y es impura cuando si se puede cuestionar la orden, pero se puede
excluir la culpabilidad.

7) El exceso en las causas de justificación: Según Bacigalupo, se excede en el ejercicio de una causa
de justificación el que realiza una acción típica que no es necesaria para la salvación del bien
jurídico – artículo 35 del Código: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia”.
El exceso, por lo tanto, sólo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no sepa que se
excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la necesidad de la acción que
realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no tendrá derecho a invocar esta circunstancia.
EL caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse de acuerdo
con las reglas del error sobre la prohibición.
Consecuentemente, el exceso en el ejercicio de una causa de justificación no corresponde a las
causas que excluyen la atribuibilidad, ya que es un caso especial dentro de los errores de
prohibición.

101
Lección 13

1) La culpabilidad: Concepto: Según Bacigalupo, culpabilidad es reprochabilidad jurídico penal. Con

esta afirmación inicial no se ha dicho todavía en que consiste la reprochabilidad jurídico-penal, o lo
que es lo mismo, en qué condiciones la realización no justificada del tipo es reprochable. Esta es
precisamente la pregunta que quiere contestar la teoría de la culpabilidad.
Culpable, en este sentido, es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por
la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. Este punto de vista se aparta
de los criterios tradicionales, los que no atribuyen relevancia alguna a la posibilidad del autor del
motivarse por la amenaza de la pena. Los conceptos tradicionales han considerado totalmente
ajena a la problemática del derecho penal, la motivación del autor por la amenaza de la pena.
La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el
deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que integran la
capacidad, en la que se funda la culpabilidad, son:
a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico penal del acto
b) la posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento –capacidad de motivación en
sentido estricto-. Dicho de otra manera: una persona es capaz de motivarse por el derecho si pudo
conocer la desaprobación jurídico penal y si además pudo motivarse de acuerdo con ese
conocimiento

Evolución:

Concepto psicológico de culpabilidad: Según Bacigalupo, la teoría psicológica entendía la

culpabilidad como la relación psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva, es
decir, en el reflejo anímico de la realidad –Beling-. De acuerdo con ello, la capacidad de
culpabilidad –imputabilidad –resultaba un presupuesto de la culpabilidad mientras que el dolo y la
culpa eran especies de la culpabilidad.
La crítica que se le hace a esta teoría es que no pudo superar la contradicción que le significaba
tener que excluir la culpabilidad donde se daba sin embargo dolo –por ejemplo: en los casos de
coacción -, y afirmarla donde no se daba relación psicológica alguna, como en el caso de la culpa
inconsciente, en el que el autor ni siquiera se representa la posible realización del tipo.

Concepto normativo de culpabilidad: La teoría normativa –Frank, 1907 –no consideró a la relación
psicológica como decisiva, sino a la reprochabilidad del autor.
Para esta teoría, la reprochabilidad, y, por lo tanto, la culpabilidad, dependía de:
a) Que el autor hubiera sido capaz de culpabilidad
b) Que hubiera actuado con dolo o culpa
c) Que el comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exigible –es decir, que no hubiera
estado amparado por una “causa de inculpabilidad”-.
En palabras de Creus podemos de decir que, el núcleo de la culpabilidad pasó a asentarse sobre el
juicio de reproche, que, sobre la base de la preevaluación del orden jurídico se le puede formular
102
al autor que haya actuado con dolo o culpa; dicho juicio requería tener presentes elementos
distintos del dolo y culpa (exigibilidad de la conducta a la norma-mandato en las circunstancias en
que la acción se realiza)

La culpabilidad como poder actuar de otro modo: Según Creus, por su parte el finalismo, al remitir
la elaboración del dolo y la culpa como relación psíquica del autor con su hecho al tipo (tipo
subjetivo), deja en la culpabilidad exclusivamente el juicio de reproche; la culpabilidad es el juicio
de reproche.
Se dice que el concepto de culpabilidad finalista no es un concepto normativo en el sentido de
Frank y Goldschmidt, sino que, en aquél, el juicio de reproche se apoya sobre la capacidad del
sujeto de motivarse por la norma; el sujeto será culpable si pudo obrar de otra manera; en
realidad, tampoco para el finalismo basta con esto, sino que en él también la posibilidad de obrar
de otra manera se refiere a lo que el derecho exige, a la posibilidad dentro de los límites jurídicos,
porque si algo ha quedado en claro en las investigaciones sobre el tema, es que en muchas de las
situaciones de inculpabilidad el sujeto sigue poseyendo la capacidad de obrar de acuerdo con el
mandato, y lo que ocurre es que el derecho no le reprocha el obrar contrario

La crisis del libre arbitrio. Propuestas superadoras: preventismo. Funcionalismo: Tradicionalmente

se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de
actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables,
como el libre albedrío individual. Welzel advirtió aquella dificultad, al manifestar que la cuestión
de si el autor, de acuerdo con su naturaleza, tal como se manifestaba en la situación concreta,
hubiera podido hacer uso de una mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia, no puede
ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, circunstancias o fenómenos
internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto
comprobable.
Por eso en los últimos años el funcionalismo intento superar estos criterios; los nuevos, aunque
son bastante dispares, parecen encontrar su punto de partida en la idea de la culpabilidad como
juicio de necesidad de imposición de la pena, realizando con miras a las finalidades de prevención
general y especial de ésta. No es raro que esta tendencia quiera dejar de lado hasta la expresión
misma de culpabilidad, para proponer otras designaciones (como responsabilidad –Roxin-)
Roxin concluye en que el problema de la culpabilidad es un problema de merecimiento de la pena
según las finalidades de ella, lo cual dependerá de un examen de política criminal; de ese modo la
culpabilidad deja de aparecer como un fundamento de la pena para pasar a cumplir una función
limitadora de ella (quien haya obrado típica y antijurídicamente, pudiendo estar motivado por el
mandato, podrá no merecer pena si en el caso ella no cumpliera las finalidades de prevención). Se
ha criticado esta tesis afirmando que no otorga a la cuestión contornos precisos, porque toda la
teoría del delito pretende responder al interrogante sobre el merecimiento de la pena y que
invertiría los términos de los objetivos de dicha teoría que procura ver si hay delito para
determinar si se aplica pena, en tanto que para Roxin se tratará de determinar si se merece pena
para establecer si hay delito.
Desde una concepción preventiva de la pena (General positiva de Jakobs), el fundamento de la
103
culpabilidad se basa en la necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales, pero que acaso
deje de concurrir respecto de quienes actúan en alguno de los supuestos tradicionalmente
incluidos entre las causas de exclusión de la culpabilidad. Sin embargo, o debe someterse el
fundamento de la culpabilidad, al único dictado de la prevención, porque anularía la virtualidad
garantística del principio de culpabilidad, lo que conllevaría a una instrumentalización del
individuo.

Bacigalupo resume un poco la cuestión: Por un lado, la teoría del delito de la unidad sistemática
entre derecho penal y política criminal –Roxin –distingue entre culpabilidad y responsabilidad, de
tal manera que la primera sólo conduce a la punibilidad del autor cuando exista una necesidad
preventiva –establecida según la teoría de los fines de la pena-.
Por otro lado, la teoría del delito del funcionalismo –Jakobs –elabora la culpabilidad íntegramente
sobre la base de la prevención general positiva, por lo que la culpabilidad no se fundamenta en la
posibilidad del autor de realizar una acción alternativa –poder obrar de otra manera –sino en la
posibilidad de la sociedad de elaborar el conflicto surgido con el autor del delito sin necesidad de
imputárselo a éste.

Contenido del reproche: La consideración de la culpabilidad como juicio de reproche formulado al

que pudo haber actuado de otra manera, vinculado a la idea de retribución, se quiebra frente a
una dogmática orientada hacia la prevención y que admite la aportación de las ciencias empíricas.
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material, esto es, de saber bajo qué
condiciones aparece legitimada la atribución del ilícito penal a su autor, antes que de un juicio
valorativo negativo para el. En este sentido; culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad
de motivación normal del autor frente a normas, determinada social e históricamente, pero no
refiriendo el juicio de valor a una propiedad de ser formulada en abstracto –el hombre normal –
sino en otra normativa y concreta, lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias
psíquicas o situacionales, que permite la atribución del injusto penal a su autor siempre que pueda
afirmarse, por un lado, la imputación de la infracción personal de una norma penal primaria y, por
otro lado, que el autor aparezca como sujeto idóneo para responder penalmente por haber
actuado en condiciones de normalidad motivacional

2) Exclusión de la culpabilidad:

a) La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad): El código penal argentino en su

artículo 34 inciso 1, determina la imputabilidad con base en un método mixto, biológico-
psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal exige:
a) la presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales, alteraciones
morbosas de éstas o estado de inconsciencia)
b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad,
impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la

104
dirección de sus acciones.

Presupuestos:

Presupuestos Biológicos:

a) Madurez mental: En los modernos planteamientos político-criminales en materia de menores,

se estima que éstos no deben ser castigados como los mayores, ni ir a la cárcel como ellos, sino
que han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento
de la actual eximente de minoría de edad penal es doble; por un lado, se basa en la suposición de
que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad; por otro lado, y respecto de los menores
de mayor edad que bien pudieran resultar efectivamente imputables en los términos clásicos, se
funda en la idea político-criminal de que, pese a ello, es más adecuado para los menores un
tratamiento educativo específico que el puro castigo.
En nuestro derecho penal, el artículo 1 de la ley 22.803 ha establecido, con el alcance de
presunción juris et de jure, que la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad.

b) Salud mental: El código penal –con la fórmula negativa del artículo 34 inciso 1 párrafo primero –
dispone que el sujeto activo del delito goza de salud mental si no está afectado de una
insuficiencia de sus facultades o una alteración morbosas de las mismas.
En el primer caso, la insuficiencia de las facultades mentales ha sido entendida como comprensiva
de deficiencias mentales u oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquéllas (idiocia,
imbecilidad, debilidad mental).
Con la expresión alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las
enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de
perturbación patológica de la vida mental.
Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica, aunque no lo sea su origen, por ejemplo,
un traumatismo de cráneo por accidentes o caídas (causas mecánicas). La alteración será
patológica en sí cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mentales que importen
un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto.
Puede tratarse de un trastorno mental transitorio.

c) Conciencia: El artículo 34 inciso 1 del Código Penal argentino contempla como eximente de
responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar como causa excluyente de
la acción o como causal de inimputabilidad. En ambos casos deberá estar afectada la conciencia:
en el primero se requerirá la privación total de dicha facultad y en el segundo bastará con una
intensa perturbación de ella.
La expresión conciencia se refiere a la conciencia perceptiva o lucida que consiste en el claro o
nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica, en cuya
virtud percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo
adecuadamente a los estímulos ambientales y los evocamos cronológicamente.
La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o
105
fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa. De lo contrario, sería aplicable
la teoría de la actio libera in causa.
En cuanto al origen de la privación o de la grave perturbación de la conciencia, la posición
tradicional de nuestra doctrina admite causas patológicas y fisiológicas.
Ejemplo de falta de acción por privación de la conciencia: la persona que causa la muerte y
lesiones de dos peatones al embestirlos con su automotor, por haber sufrido un vahído provocado
por un tratamiento médico para bajar de beso, aconsejado para sus afecciones de columna
vertebral.
Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbación de la conciencia perceptiva: una persona,
bajo tratamiento psiquiátrico por los fuertes estados depresivos que lo llevan a ingerir alcohol y
drogas para superarlo, en estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de
sustraer lo ajeno, comete un hurto.
Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter
transitorio, son:
a) Patológicas: embriaguez patológica, siempre que sea total e involuntaria y no se trata de una
psicosis alcohólica con deterioro de las funciones cerebrales encuadrable como alteración
morbosa de las facultades mentales, ni de un coma alcohólico excluyente de la acción; similares
consideraciones caben respecto de la intoxicación patológica por drogas, aunque el síndrome de
abstinencia del toxicómano pertenece al terreno de la alteración morbosa de facultades; los
estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica.
b) Fisiológicas: intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas;
mandato poshipnótico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y
despierto; estados afectivos en su grado más profundo, comprendiéndose los actos ejecutados por
puro terror.

Presupuesto psicológico: Según Creus, la actitud o situación anímica que puede ser jurídicamente
reprochada, normalmente se designa como corroboración de un determinado conocimiento, que
importa una comprensión por parte del autor: comprensión de lo que se hace y de la posibilidad
de dirigir su acción de acuerdo con dicha comprensión, en la concreta situación fáctica en que
aquélla fue llevada a cabo. En nuestro derecho, estas enunciaciones positivas se infieren de una
disposición negativa, la del artículo 34 inciso 1 del Código Penal, que descarta el reconocimiento
de la culpabilidad en el autor que, en el caso, no haya podido “comprender la criminalidad del
acto” o “dirigir sus acciones”.

#Comprensión de la criminalidad: en cuanto a lo primero, llego a ser mayoritaria la doctrina que

afirma que con la expresión comprensión de la criminalidad el derecho requiere que el autor haya
conocido lo que hizo en cuanto antijurídico; en este aspecto, pues, la culpabilidad aparecería como
conocimiento de la antijuricidad.
Últimamente parte de la doctrina considera que se trata de la comprensión o conocimiento de la
punibilidad del hecho, lo cual, sin duda, plantea mayores exigencias, y puede producir algunas
dificultades, sobre todo para distinguir el funcionamiento de la culpabilidad en los delitos dolosos
y en los delitos culposos.
106
En virtud de nuestro concepto de tipo, cuando hacemos referencia al conocimiento de la
antijuricidad nos referimos a que el autor tiene que saber lo que hace dentro de los limites
determinados por el tipo.
Pero tal hemos hecho notar que actualmente se da una corriente que no se conforma con esos
límites del conocimiento del autor, sino que reclama el conocimiento de la punibilidad, es decir,
que haya tenido posibilidad de conocer que se trata de un hecho amenazado con pena; por tanto,
el error que recaiga sobre tal circunstancia también funcionará como excluyente de la
culpabilidad, aunque aquél no implique el conocimiento de la gravedad de la amenaza
(Bacigalupo).
Para algunos (Zaffaroni), el término “comprensión” que emplea nuestra ley no equivale a
conocimiento; lo presupone, pero significa algo más: “introyectar” o “internalizar” la norma, es
decir, haberla hecho parte de nuestro propio equipo psicológico. Hay sujetos que por
circunstancias personales o sociales tendrán graves dificultades para recepcionar el mandato en su
ser psicológico; en consecuencia, cuando mayor sea el esfuerzo para internalizar la norma, tanto
menor será la reprochabilidad de la conducta y viceversa

#Posibilidad de dirigir las acciones: En cuanto a la posibilidad de dirigir las acciones, la exigencia
toma en cuenta las situaciones en que el autor, pese a comprender lo antijurídico de su actuar, o
no pudo actuar de otro modo por carecer de capacidad personal para hacerlo o el derecho no lo
obliga a actuar de otro modo porque ello importaría forzarlo a adoptar una conducta excepcional
para el normal actuar del hombre en su inserción social.
Reconocemos que el pensamiento tradicional –y la tesis que sigue siendo mayoritaria en la
doctrina actual –reduce la cuestión al tema de la imputabilidad, o sea, contempla la situación sólo
en aquellos casos en que hay un desfasaje entre la comprensión del acto y el gobierno de la
conducta respecto de dicha comprensión.

Momento de estimación: Según Creus, las características enunciadas tienen que estar presentes
en el sujeto en el momento en que realiza su acción; en otros términos: en el momento en que
manifiesta su voluntad en el mundo exterior. Pero puede ocurrir que el mismo sujeto se haya
colocado voluntariamente en la situación de inimputabilidad y, estando ya en ella, realice la acción
típica (por ejemplo: el agente que habiendo ingerido bebidas alcohólicas o consumido narcóticos,
llega a un estado de inconsciencia que lo torna inimputable y en ese estado mata, o hace detonar
un explosivo que pone en peligro la seguridad común). En principio, de él no se podrá decir que
actuó como imputable en el momento en que ejecutó la acción, pero la circunstancia de que dicho
estado lo hubiera adoptado voluntariamente, permite afirmar que su conducta precedente sí es la
de imputable, y si se puede considerar que fue ella la que causó la actividad asumida en situación
de inimputabilidad, dicha causación puede ser transferida al resultado producido por la última, lo
cual permite, en ciertos casos al menos, responsabilizarlo subjetivamente por tal resultado

“Actio libera in causa”: En una época partiéndose del caso de la ebriedad voluntaria,
considerándola como acción ilícita, se aplicaba a aquellos supuestos la solución procedente del
principio del versari in re illicita, según el cual quien observaba voluntariamente una conducta de
107
carácter ilícito era responsable (penalmente) por todos los efectos causados por el desarrollo de
dicha acción, aunque el sujeto no los hubiese asumido como consecuencias de ella; entonces el
dolo de la acción inicial se transfería a la causación de todos los resultados, cualesquiera que
fuesen. Hasta hace relativamente pocos años, nuestros tribunales solucionaron de esa manera los
problemas de la actio libera in causa, consagrando el principio de que quien voluntariamente se
colocaba en situación de inimputabilidad respondía siempre de lo que hacía en ese estado a título
de dolo.
Pero cuando se advirtió que la solución del versari in re illicita importaba la admisión de una
responsabilidad objetiva inaceptable en los esquemas del sistema penal moderno, se comenzó a
poner la atención sobre la necesidad de distinguir entre unos casos y otros: si el sujeto se coloca
en situación de inimputabilidad preordenadamente, o sea, para actuar típicamente, nada obsta a
la transferencia del dolo desde la acción de colocarse en situación de inimputabilidad a la de
acción u omisión que produce el resultado que ya ha sido previsto al intentar aquélla: quizá dentro
de esta categoría puedan quedar comprendidos casos de preordenación con dolo eventual. Si el
sujeto se coloca en estado de inimputabilidad previendo o debiendo prever la posibilidad de que
estando en él pueda realizar una actividad típica, ésta se le podrá atribuir a título de culpa,
siempre y cuando el correspondiente resultado esté cubierto en la ley por un tipo culposo. No se
puede decir que en estos casos haya una transferencia de la culpa, como ocurre en los de
preordenamiento con el dolo, porque en ellos la misma actividad de colocarse en situación de
inimputabilidad es lo que constituye la violación del deber de cuidado. En cualquier otro supuesto
el sujeto quedará al margen de la responsabilidad penal, resolviéndose su caso del mismo modo
que los corrientes de inimputabilidad.
Zaffaroni sostiene que en los casos de culpa las soluciones de la actio libera in causa son inútiles
porque ellos se resuelven, como cualquier caso de culpa, por los principios generales, ya que el
hecho de colocarse en estado de inimputabilidad, previendo o debiendo prever el resultado típico,
constituye la violación del deber de cuidado. Pero en materia de dolo (preordenamiento), las
conclusiones negativas pueden ser objeto de mayor debate. En realidad su crítica parece de gran
peso en la estructura finalista del tipo; para él la aplicación de la solución de la actio libera in causa
nos llevaría a proponernos una tipicidad sin culpabilidad de este modo: en el que se embriaga para
hurtar hay un deseo de hurtar, pero no un dolo de hurtar y lo único que ha realizado como
imputable es el acto preparatorio de embriagarse; cuando llega a la acción en estado de
inimputabilidad no se puede decir que haya sido autor del hurto, porque le faltó el dominio del
hecho en ese momento; por lo tanto, aplicar aquí la actio libera in causa importaría construir el
delito con la culpabilidad de embriagarse y el tipo de hurtar; el punto débil de esta construcción se
halla en que el dominio del hecho, aun para el finalismo, está constituido por una anticipación: la
finalidad de hurtar ya está en el embriagarse y no es un mero deseo. También rechaza Zaffaroni
que se aplicable la actio libera in causa cuando el estado de inimputabilidad se procura en pos de
una conducta omisiva, porque en la estructura del tipo omisivo, la objetividad típica ya surge
cuando un sujeto se coloca en un estado o situación que le impide realizar la conducta debida, con
lo cual al colocarse en aquel estado está realizando un acto de tentativa, conclusión con la que
puede perfectamente discreparse, ya que las características objetivas del tipo sólo pueden
aparecer a partir del momento en que la acción debida tiene que realizarse, pero no antes.
108
b) Error de prohibición: Concepto. Clases: Inicialmente el contenido de las normas jurídico-penales era
considerado algo tan obvio que en cualquier caso las personas capaces de culpabilidad (imputables)
tenían que conocerlo. Pero ya en aquel entonces eso era una ficción.

No puede negarse que un núcleo de normas jurídico-penales que codifican las ideas valorativas
fundamentales de la sociedad (ej.: la prohibición de matar, la prohibición de hurtar, etc.) es aprendido
de hecho en el marco de la socialización general, de modo que, en nuestra sociedad, a cualquier
persona adulta le resulta conocido sin más. Pero no debe perderse de vista que siempre hubo -y hoy en
día más aun- muchas prohibiciones no ligadas a ideas valorativas difundidas en la generalidad de la
población y por tanto le resultan desconocidas al ciudadano normal.

De acuerdo al principio de culpabilidad, de raigambre constitucional un autor de delito solo puede ser
penado si su conducta puede serle reprochada. Esto supone no solo que tenga la posibilidad ficticia de
reconocer la antijuridicidad, sino que la tenga realmente, lo que constituye un presupuesto de la
culpabilidad.

Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni
siquiera se plantea la ilicitud de su hecho (Muñoz Conde).

El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (error de
prohibición directo) o a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que
autorice la acción, generalmente prohibido, en un caso concreto (error de prohibición indirecto o error
sobre las causas de justificación).

En el error de prohibición directo el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su
conducta. En el error de prohibición indirecto, el autor sabe que su conducta está prohibida engeneral,
pero cree erróneamente que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo permite, que
actúa dentro de los límites de la misma o se dan sus presupuestos objetivos.

El error de prohibición tanto directo como indirecto, puede ser a su vez vencible (también llamado
evitable) o invencible (también llamado inevitable).

¿Cuándo es evitable un error de prohibición?

El primer requisito es que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su
comportamiento. Esto porque quien conoce o tiene razones para pensar en la punibilidad de su
comportamiento es porque conoce o pudo conocer la antijuridicidad de su conducta. Ello ocurre en
general cuando el autor tuvo conocimiento de circunstancias que le hayan permitido tomar conciencia
de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden jurídico y de la gravedad del hecho.

El segudo requisito es que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el
conocimiento de la punibilidad. Ello ocurre en casos de delitos muy comunes a través de la sola
reflexión (como por ej. en el homicidios, lesiones, robos, hurtos, etc.). En casos de delitos menos
comunes la situación jurídica puede aclararse debidamente para el autor a través de la información
obtenida de fuentes confiables.

109
En conclusión, el error de prohibición es evitable cuando el autor tuvo razones para pensar en la
punibilidad de su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la
punibilidad.

El objeto de la consciencia del ilícito

El autor carece de consciencia del ilícito, cuando no sabe que el ordenamiento jurídico valora su
conducta como antijurídica. La co-consciencia del ilícito es suficiente para la comprensión de la
antijuridicidad (contenidos que forman parte del arsenal de conocimientos del sujeto, aunque no
piense en ello directamente en el momento de actuar, como por ej. saber qué profesión tiene uno aun
cuando en el momento de actuar no esté pensando en ello).

Resulta suficiente el conocimiento de la valoración de la conducta como disvaliosa por el ordenamiento

jurídico para que el sujeto se comporte antijurídicamente, porque con eso ya sabrá que comete un
ilícito. En sentido inverso, quien sabe que su conducta resulta inmoral, pero la cree permitida por el
ordenamiento jurídico, no tiene conciencia de la antijuridicidad.

Otros autores, en cambio, sostienen la necesidad de un conocimiento no solo de que la conducta es

meramente desvalorada por el ordenamiento jurídico, sino que exigen también un conocimiento de su
castigo con una pena por el Derecho Penal, es decir, de su punibilidad (así, Bacigalupo).

La divisibilidad de la consciencia del ilícito

Quien sabe que su conducta infringe una norma jurídica cualquiera que sea, no por eso tendrá la
comprensión del ilícito con relación a otras normas infringidas por su conducta. En definitiva no es
preciso que el autor conozca la ley penal en sí misma, pero se exige que conozca la prohibición cuya
infracción es conminada con pena por esa ley.

Teorías sobre el error de prohibición. Consecuencias sistemáticas.

a) Teoría del Dolo: Responde a la teoría causalista. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y
el conocimiento de la antijuridicidad, con lo que se produce una solución idéntica ante el error de tipo y
el error de prohibición. Diferencia entre error vencible y error invencible. Si bien en ambos casos se
excluye el dolo (por eso tiene ese nombre), en el caso del error invencible queda totalmente excluida la
responsabilidad penal tanto a título de dolo como de imprudencia; en el caso del error vencible, en
cambio, se excluye el dolo, pero subsiste la imprudencia.

110
b) Teorías de la culpabilidad: Diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad, lo
que lleva a distinguir claramente entre el error de tipo (que elimina el dolo) ubicado en el tipo
subjetivo) y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad. Para esta postura, el error de
prohibición excluye la responsabilidad penal en el caso de error invencible (o inevitable); pero si el
error es vencible, el delito será doloso igualmente, aunque atenuado. El error de prohibición nunca
conduciría a un tipo imprudente.

Esta tesis dio lugar a dos derivaciones, al considerarse el error sobre las causas de justificación:

-Teoría estricta de la culpabilidad: es la tesis finalista. Trata de igual forma los supuestos de error sobre
la existencia y error sobre los límites y presupuestos fácticos de una causal de justificación. Si el error es
invencible, se excluye la responsabilidad penal, pero si es vencible, se sanciona como delito doloso
atenuado.

-Teoría restringida de la culpabilidad: esta teoría trata en forma diferente los dos supuestos de error de
prohibición indirecto.

1) error sobre la existencia y límites de una causa de justificación: es un error de prohibición.

2) error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación: los considera como error de tipo
que elimina el dolo pero no la imprudencia. A la misma conclusión llega la teoría de los elementos
negativos del tipo, pero por otros fundamentos.

c) La inexigibilidad: Esto último se presenta como posibilidad, porque no siempre el derecho exige
la conducta adecuada a la norma, sino que a veces acepta como norma la conducta que la
desconoce. Son situaciones en las que el sujeto, si bien no ha perdido totalmente la libertad de
optar, ya que puede seguir eligiendo entre la conducta antijurídicamente típica y la adecuada al
mandato, se encuentra con que la opción por esta última lo enfrenta con la eventualidad de ver
menoscabados sus propios bienes jurídicos, lo cual supondría lo que se cataloga como conducta
heroica, que sólo en situaciones extraordinarias exige el derecho del individuo.

El estado de necesidad disculpante: Los requisitos de este estado de necesidad sólo se diferencian
del estado de necesidad justificante en lo referente a la relación existente entre los intereses que
colisionan. Mientras en el estado de necesidad justificante se requiere que el interés salvado sea
esencialmente mayor que el interés sacrificado, en el estado de necesidad excluyente de la
atribuibilidad los intereses pueden ser de igual jerarquía o no diferenciarse esencialmente. Es decir
que el bien sacrificado puede ser de mayor jerarquía que el salvado, si la diferencia no es esencial.
En todos los casos es preciso que de acuerdo con la circunstancias del hecho no sea
razonablemente exigible al autor una conducta diversa.
Cuando de la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de

111
los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el de mayor valor.
Es interesante al respecto, la opinión de Roxin: “…cuando está en juego el bien jurídico de la vida
humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana… tiene el mismo
rango; y no existe un diferente valor vida. Tampoco considera admisible la ponderación de
acuerdo al número de vidas. Analiza los supuestos de la comunidad de peligro, como al caso de los
montañeros que unidos por una cuerda uno cae al vacío, y el otro, que no es capaz de sostenerlo,
corta la cuerda, para no precipitarse también

Coacción y miedo insuperable: estos casos son, en realidad, supuestos particulares del estado de
necesidad excluyente de la atribuibilidad. La situación coactiva no es sino el reflejo subjetivo
proveniente de una situación de necesidad, es decir, en la que el autor tiene que elegir entre sufrir
un mal o causarlo. Fundamentalmente es problemático saber si esta causa de exclusión de la
atribuibilidad deben interpretarse sólo sobre la base de la situación subjetiva o si la realidad de la
amenaza de un mal es presupuesto de la eficacia de esta eximente.
Es preferible no eliminar el significado de la situación objetiva, es decir de la realidad de la causa
del miedo, pues de esta manera se logra una distribución más equitativa de los riesgos de la vida
común, ya que se ponen a cargo del que se asusta las tareas de verificación de la realidad de la
causa del miedo antes de eximirlo de responsabilidad por el hecho ilícito.
La intensidad del efecto que deben producir las coacciones o amenazas no necesita ser
equivalente a un estado de incapacidad de culpabilidad –inimputabilidad-.

Lección 14

1) El “inter criminis”: Según Lascano, se denomina iter criminis al camino o vía que recorre un
sujeto para la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e inmanente
del individuo que imagina o idea su acción criminal; y culmina con el agotamiento de su pretensión
delictiva.
Para Creus, siguiendo los pasos de la doctrina tradicional, la realización del delito se despliega en
un proceso general que consta de pasos o etapas:
1- Ideada y decidida su realización (etapa interna)
2- El agente pone en obra la decisión (etapa externa), proveyéndose en primer lugar de los medios
instrumentales o colocándose en la situación que considere adecuada para llevarla a cabo (actos
de preparación)
3- Comienza después a ejecutar la obra delictiva (ejecución)
4- Hasta que llega a completar en su totalidad la acción descripta en el tipo, con todos sus efectos
(consumación)
5- Y con ello puede lograr el objetivo que se había propuesto al cometer el delito, que se encuadra
fuera de la acción típica (agotamiento).
De allí que se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas
pueden caer en la órbita del ius puniendi.
La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada desde tres perspectivas
diferentes:
a) A través de teorías subjetivas que justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se
manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de

112
cometer un delito, más allá de si logra el resultado, o de si logra poner eficazmente en peligro el
bien jurídico.
b) A través de teorías objetivas, que sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha
producido un daño efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accionar del
autor, un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico; aumentando o disminuyendo el
contenido criminoso del acto, según el grado de lesión que haya abarcado la acción.
c) Entre estos extremos se ubican posiciones eclécticas o intermedias, como la teoría de la
impresión que considera peligrosa la conducta que produce la impresión en la comunidad de una
agresión al derecho. También ecléctica es la postura que sostiene Zaffaroni que no requiere de un
peligro real, sino que le basta la perturbación a un bien jurídico como una tercera forma de
afectación al bien, consistente en acciones que impliquen una perturbación en la libre
disponibilidad del bien para su titular.

Etapas: Toda la doctrina escinde al iter criminis en dos partes:

Etapa interna: El delito permanece en la etapa interna sin superarla cuando el autor da los pasos
que no han trascendido de su propia esfera psíquica, lo cual torna incongruente el pensamiento
sobre su punibilidad.
Pero ocurre que, en oportunidades, el sujeto llega a comunicar sus ideas a terceros de modo
determinado o indeterminado. La consagración del principio cogitationis poenam nemo patitur en
el artículo 18 de la CN, prohibiría también la punibilidad de las simples “comunicaciones” del
pensamiento delictivo a terceros, pese a que entonces la idea no ha quedado reducida a la esfera
psíquica del agente. Sin embargo, tales comunicaciones pueden adquirir la forma de lo que se ha
nominado resoluciones manifestadas de cometer el delito o una publicidad de ideas en que la sola
comunicación constituye ya un delito (ejemplo: publicitar la idea política de un sistema de
gobierno que implica el desconocimiento de nuestro régimen republicano).
Pero, sin duda alguna, lo que los principios del derecho penal rechazan drásticamente, es la
punición de la expresión de las ideas, mientras no penetren en el terreno de la instigación o
importen la propaganda de incitación de delitos previstos por las leyes (artículo 209 del Código
Penal). Castigar a alguien porque sostiene ideas de “ultraderecha” o de “ultraizquierda” que
reclamen un orden de gobierno no democrático, importa asimismo desconocer, aunque por otro
camino , el principio cogitationis poenam nemo patitur, en cuanto impone el castigo de la idea en
sí misma, por más que ella haya trascendido del ámbito estrictamente psíquico del sujeto.

Etapa externa: La etapa de objetivación del delito (externa) comienza por su preparación. En ella el
autor se procura los instrumentos con que piensa llevar a cabo el delito o se coloca en situación de
perpetrarlo (ubicándose en el lugar donde va a pasar la víctima, estudiando el lugar de la acción);
es lo que se denomina actos de preparación que, normalmente, quedan al margen de la
punibilidad.
Sin embargo, muchas veces el derecho considera que esos actos son tan peligrosos para el bien
jurídico protegido que llega a punirlos taxativamente creando delitos autónomos con algunos de
ellos. Es precisamente por ese camino como las leyes penales forman la mayor parte de los delitos
de peligro abstracto (por ejemplo: la tenencia de armas y explosivos –artículo 189 bis del Código
Penal-; tenencia de instrumentos para falsificar –artículo 299 del mismo código-.).
Luego tenemos la ejecución que como puede ocurrir en la preparación, la ejecución del delito es
susceptible de recorrer distintos grados, es decir, desarrollarse por medio de distintos pasos, que
van completando la acción, distinguibles entre sí, con un comienzo y un despliegue en que la
acción alcanza su plenitud típica con la consumación; las hipótesis indicadas, que nos permiten
113
distinguir el comienzo de ejecución y la consumación del delito, son las que nos llevan a considerar
la cuestión de la tentativa; lo cual no ocurre con todos los delitos, puesto que hay tipos que no nos
permiten formular tales distinciones, ya que en ellos el mismo comienzo de ejecución importa
consumación; tales tipos, en los que no podemos apreciar el desarrollo gradual de la acción, son
aquellos de los que se dice que no admiten la tentativa.

2) La tentativa: La tentativa, por lo tanto, constituye la ejecución de un delito que se detiene en un

punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya
completado la acción como típica. Por ello la tentativa no constituye un delito independiente sino
una extensión del tipo, es decir, una ampliación de la imputación delictiva perfecta que el delito
representa.

Fundamento de punición de la tentativa: Continuando la línea de pensamiento será necesario

partir del criterio legal o dogmático que determina el límite jurídico de lo punible. Ese criterio legal
en nuestro ordenamiento jurídico está establecido como garantía constitucional frente al poder
estatal de castigar, en el artículo 19 de la CN. Esto es, el principio de lesividad entonces, es el
criterio bajo cuya luz debe analizarse la cuestión.
Así afirmamos que son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan
perjuicio. Sin duda alguna dentro de éstas está la consumación, pero también serán punibles los
actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que sí ponen al bien jurídico
protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e inmediatez al
daño queda atrapado en el propio concepto de lesividad.
Será necesario que la acción de que se trata importe un verdadero y próximo peligro concreto
para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa. Así se
amplía la imputación delictiva a una forma imperfecta pese a la falta de alguno de los elementos
del tipo objetivo.
Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que sólo importan una manifestación
equívoca de una eventual voluntad criminal. Aclaramos que la expresión verbal de la intención
criminal por sí sola no es punible, porque pese a revelar el propósito del autor y con ello la
voluntad enemiga del derecho, no avanza ni un ápice, en el iter criminis.
Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teorías subjetivas.
En las teorías objetivas, la falta de un resultado de daño efectivo disminuye el disvalor criminoso
del hecho delictivo, que deberá traducirse consecuentemente en la disminución de su pena.
Aunque el tipo subjetivo sea el mismo en el delito consumado que en la tentativa, la falta del
resultado disminuye su contenido criminoso y, por ende, disminuye el reproche penal.
La tesis objetiva también queda sustentada en nuestro ordenamiento, cuando para la tentativa se
establece una disminución obligatoria de la escala penal.
En adhesión a la tesis objetiva, el artículo 42 del Código Penal, conceptualiza la tentativa y la
refiere a una pena disminuida.

a) Aspecto objetivo: Desde un punto de vista natural, comienza la ejecución de algo el que
comienza a actuar. Pero, desde este punto de vista, el que realiza estos actos preparatorios en
procura de algo, también ha comenzado a actuar y por ello el problema básico de la tentativa es el
de determinar jurídicamente cuándo el autor no ha traspasado los límites del acto preparatorio
(normalmente impune) y cuándo ha penetrado en los actos ejecutivos, a partir de los cuales
aparece la tentativa como presupuesto de la punibilidad legalmente consagrada.
Se formularon las siguientes teorías:

114
#Teoría de la univocidad: El criterio de la univocidad fue explicitado en el siguiente párrafo:
Mientras el acto externo sea de tal índole que pueda conducir al delito como una acción
inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio, que no puede imputarse como tentativa. La
intención del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado,
desde que es en éste donde aquélla se manifiesta

#Teoría formal objetiva: Entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se
empieza a ejecutar el núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo
del delito querido por el autor como una parte de la acción. Por ejemplo, en un comenzar a matar
disparando el arma o lanzando la puñalada o comenzar a apoderarse posando la mano sobre la
cosa. No habrá tentativa de homicidio mientras el medio o instrumento letal no haya sido
empleado contra la víctima, disparando el arma de fuego contra ella, lanzándole la puñalada, etc.,
ni habrá tentativa de violación mientras no haya existido por lo menos aproximación del órgano
sexual masculino al orificio de penetración de la víctima; ni tentativa de hurto mientras el autor no
haya comenzado a sacar la cosa del ámbito de custodia.

#Teoría material objetiva: Hay comienzo de ejecución en todos aquellos actos que como
consecuencia de su necesaria pertenencia al contexto de la acción típica, aparezcan como partes
constitutivas de ella según su concepción natural (comienza a matar el que ha dejado la escopeta
montada con una cimbra para que se dispare cuando pase la víctima, aunque todavía no se haya
disparado; comienza a violar el que con el fin de acceder carnalmente a la víctima ejerza fuerza
sobre ella, aunque no se haya producido la aproximación de los órganos sexuales

#Teoría individual objetiva o subjetiva objetiva: Esta teoría parte del plan del autor que puede
tener como efecto que actos totalmente extraños a la acción típica se consideren actos ejecutivos.
El procedimiento de distinción propuesto por la teoría individual objetiva o subjetivo objetiva
requiere que una vez revelado el plan del autor, se constate si lo que él ha realizado puede
considerarse ya realización de dicho plan; con lo cual el comienzo de ejecución no comprende sólo
los comportamientos típicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino también los
comportamientos que careciendo en sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con
la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer
el delito. Como tomado al pie de la letra, tal procedimiento puede llegar a extender en demasía el
concepto de acto ejecutivo punible, se ha tratado de limitarlo en base a constataciones de
carácter estrictamente objetivo, como la comprobación de si el acto efectivamente realizado
representa ya un peligro para el bien jurídico que puede considerarse cercano o inmediato,
intentándose, de ese modo, reducir el peligro de extensión de la punibilidad fuera de los
esquemas de la tipicidad.
En la actualidad, según Bacigalupo, la teoría se inclina por el criterio de la teoría individual
objetiva.

Distinción entre actos preparatorios y de ejecución: La distinción fundamental entre ambos actos
es que por regla general los actos preparatorios son impunes y los actos de ejecución por regla
general son punibles.

b) Aspecto subjetivo: Consideración del dolo eventual: Según Creus, en principio, el que quiere
consumar un particular delito y actúa con esa finalidad, lo hace con dolo directo, pero no con dolo
eventual, ya que, en éste, su querer no puede contener el fin de cometer un delito, sino la
previsión de cometerlo: el autor no se dirige a la comisión con su conducta, sino que sólo admite la
115
perpetración del delito como una contingencia de la actividad que despliega en procura de otro
fin. En nuestro derecho al menos, dado lo estricto de la definición legal del artículo 42 del código
penal, la tentativa aparece incompatible con el dolo eventual.
Sin embargo, se ha llegado a admitir el dolo eventual como suficiente para la tentativa (cuando
para la consumación es suficiente con el dolo eventual); en otras palabras, todo delito que puede
consumarse con dolo eventual permite que, en su tentativa, el autor actúe con esa especie de
dolo. A esta conclusión se llega, por otro lado, considerando que la expresión determinado no
requiere por sí el dolo directo, lo cual, aunque puede ser exacto, deja de serlo cuando se relaciona
con el fin que persigue el autor: la expresión fin del autor constituido por un delito determinado es
una ecuación que nos da como resultado interpretativo la exigencia del dolo directo, porque el
autor tiene que querer el delito, no sólo prever su concurrencia.
Los ejemplos que pone la tesis de la admisión del dolo eventual en la tentativa son casos de dolo
necesario o de tentativa de un delito agravado (el que arroja granadas –que no explotan –contra
un edificio “sin importarle” dar muerte a los que se hallan en él), o de delitos que sólo admiten
típicamente el dolo directo (el que usa una publicidad engañosa sólo puede estafar cuando su
ardid va dirigido a ello, es decir a perjudicar engañosamente), o de casos en que ya hemos visto
que la duda equivale al conocimiento que constituye la base del dolo directo (el que yace con la
mujer honesta menor de quince años dudando sobre si tiene esa edad o es mayor).

3)El desistimiento en la tentativa: Según el artículo 42 del código penal, la falta de consumación
para que integre la tentativa como elemento negativo, tiene que deberse a circunstancias ajenas a
la voluntad del autor, es decir a un impedimento que le es, en principio, extraño. Cuando es el
mismo autor el que voluntariamente detiene el curso o proceso ejecutivo, la tentativa viene a ser
impune por aplicación del artículo 43 del código penal, que dispone que el autor de tentativa no
estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
El desistimiento voluntario ha sido conceptualizado como el abandono voluntario, definitivo y
oportuno del propósito de cometer el delito por parte del autor.
El abandono es voluntario cuando procede del mismo autor sin depender de circunstancias
objetivas (por ejemplo: que se le rompa el instrumento con el cual trataba de cometer el delito) o
hasta subjetivas (por ejemplo: haber creído erróneamente que con lo realizado había alcanzado la
consumación del delito), que entorpezcan el desarrollo de la ejecución, ni le haya sido impuesta
explícita (al ser amenazado) o implícitamente (por el temor a ser descubierto al notar la presencia
de terceros).
Es definitivo cuando el autor ha decidido abandonar del todo la vía delictiva elegida para lograr lo
que se proponía y no simplemente reemplazarla por otro del mismo carácter, aunque de distinta
modalidad, o aplazar la ejecución o suspenderla en espera de mejores circunstancias.
Es oportuno cuando el abandono de la ejecución ha constituido, en el caso concreto, el
impedimento de la consumación; si ésta se produce igualmente a consecuencia de los actos ya
realizados por el autor antes del abandono, se tendrá el delito consumado punible.

Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena: El artículo 43 del Código Penal establece: “el
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Aunque la doctrina no es unánime respecto de la naturaleza del desistimiento, todos acuerdan
que es exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecución con finalidad
delictiva, puesto que la ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir
voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se produjera
una circunstancia impeditiva de aquélla.
En cuanto al fundamento de la eximición de la pena podemos encontrarla en diferentes teorías:
116
#Teoría del puente de oro: La razón política que da fundamento al beneficio que entraña el
desistimiento cuando éste es voluntario, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina
argumentando razones de política criminal basadas en la creación de un motivo, estímulo, o
premio que opere hasta último momento para evitar la consumación, a cambio de obtener
impunidad. De esta manera se pretendería desalentar al autor.
La crítica que recibe esta teoría es que la promesa de la eximición no tiene influencia en la toma de
decisión para realizar o no el delito. Además esta promesa es ignorada por el pueblo en general
porque no todos conocen al derecho penal.

#Teoría de la gracia o premio: quien desiste del delito borra la impresión jurídicamente
perturbadora en la sociedad. Debido a ese desistimiento hay una compensación benévola hacía el
autor.
La crítica que recibe esta teoría es que el desistimiento es algo voluntario, no ético por lo tanto no
importa porque razón se desestima.

#Teoría del fin de la pena: Algunos autores se han orientado hacia los argumentos que giran en
torno de la voluntad criminal, entendiendo que la impunidad que otorga el desistimiento proviene
del hecho de no haber una voluntad lo suficientemente firme o intensa que justifique la pena en
estos casos. Aquí por razones de prevención especial y de prevención general la pena se vuelve
innecesaria.
La crítica que se le hace a esta teoría es que no siempre hay desistimiento solo por voluntad sino
que la persona puede haber desistido por causa ajena.

#Teoría de la excusa absolutoria: El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es

personal e intransitivo, pues se trata de una causa personal de exclusión de pena que sólo
beneficia a quien desiste de consumar el delito cuya ejecución ya comenzó con dolo consumativo.
Nosotros (Lascano) entendemos junto con la doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa
absolutoria que sin volver lícito el hecho, que permanece típico antijurídico y culpable, permite a
quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin consecuencias para sí. De allí que
el efecto sea intransitivo y estrictamente personal, puesto que sólo beneficia a quien desistió.

El arrepentimiento activo: Es posible, sin embargo, que pese a esa circunstancia, el autor inserte
una nueva conducta suya en el proceso causal, con la que, voluntaria y oportunamente, impida la
concurrencia del resultado típico y con ello la consumación del delito; en tales casos se dice que se
trata de un arrepentimiento eficaz que equivale al desistimiento de la tentativa inacabada (por
ejemplo: el que habiendo remitido un artefacto explosivo por correo, se coloca después en la
puerta del domicilio del destinatario, lo recibe del empleado y lo desactiva).

Tentativa acabada e inacabada; delito frustrado: Según Creus, de lo dicho se infiere que el
desistimiento voluntario como excusa absolutoria sólo es compartible con la llamada tentativa
inacabada entendiéndose por tal aquella en que el autor no ha completado toda la actividad que
de él requiere el proceso de consumación y que, por lo tanto, permite que éste sea detenido
voluntariamente por él (por ejemplo: el autor que habiéndose propuesto hurtar con escalamiento
y habiendo penetrado al lugar donde se encuentra la cosa, antes de tomarla decide interrumpir su
actividad). Pero no puede haber desistimiento en la tentativa acabada –también denominada por
muchos delito frustrado –en la que el autor ha hecho todo lo que tenía que hacer para que se
produjese la consumación, pese a lo cual ésta no ocurre porque –por circunstancias ajenas a la
117
voluntad de aquél –no se llega a producir el ataque al bien jurídico que reconoce el tipo; es
indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su
actividad u omisión ya no puede desistir.
Para completar un poco más la información y entender esto un poco mejor:
Según Bacigalupo, la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, realizó todos los actos
necesarios para lograr la consumación y ésta no ha tenido lugar. Por ejemplo: el autor ha expuesto
a la víctima el engaño tal como lo había planeado para estafarla –artículo 172 del Código Penal -,
pero ésta no se interesa por el negocio que le proponen fraudulentamente; el autor ha tomado ya
la cosa mueble ajena, pero todavía no abandonó el lugar que está bajo la custodia del dueño. En el
primer caso, hay una tentativa acabada de estafa y, en el segundo, de hurto.
La tentativa será inacabada si el autor no hizo todavía todo lo que según su plan era necesario
para lograr la consumación. Por ejemplo: el autor comenzó con un engaño que requiere varios
pasos sucesivos según lo ha planeado y todavía no realizó todos los pasos previstos en su plan.
En consecuencia para establecer si una tentativa está acabada o no, es preciso comparar la acción
ejecutada por el autor con su plan de realización del delito.
Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los siguientes:
1. Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación.
2. Voluntariedad del desistimiento; el autor debe haber dicho según la fórmula propuesta por
Frank: “no quiero, aunque puedo”. La voluntariedad faltará cuando las circunstancias objetivas de
la realización le impiden continuar con la acción –por ejemplo: encuentra el Banco que piensa
asaltar fuertemente custodiado -; o cuando la consumación ya no tiene sentido “ante sus ojos” –
por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor -.
3. Carácter definitivo; la postergación hasta una ocasión más propicia no constituye desistimiento.

4) La pena de la tentativa: Según Lascano, la falta de consumación determina una disminución del
contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducción obligatoria de
la pena.
Dicha reducción está establecida con una fórmula poco feliz en el artículo 44 del Código Penal que
ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Reza el artículo 44 en sus primeros párrafos: “la pena que correspondería al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusión, la pena de
tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de
tentativa será prisión de diez a quince años…”
Así, autores como Soler, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento
hipotético por el cual el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena
que, conforme con las circunstancias de los artículos 40 y 41 hubiese correspondido; una vez
efectuada esa operación mental –no tiene por qué ser expresa en la sentencia –fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo. En
consecuencia, en toda escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a
la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un
tercio, y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal.
Otra corriente interpretativa, en cambio, sostiene que el artículo 44 establece en abstracto la
escala penal correspondiente a la tentativa, la que estaría fijada entre el mínimo de la pena del
delito disminuida en un tercio y el máximo disminuido en la mitad. En este sentido y entre otros,
Nuñez afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas penales están
establecidas entre un mínimo primero y un máximo.
A su vez se armoniza, sostiene, este primer párrafo del artículo 44 con el 2° y el 3°, que establecen
escalas en abstracto con extrema claridad. Se evita también con esta interpretación, la
118
incongruencia de admitir que un delito penado con prisión perpetua tenga una pena inferior a
otro que esté castigado con pena de prisión temporal de hasta 25 años. Gramaticalmente se basa
en que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor a mayor, de mínimo a
máximo.
Por otro lado con esta interpretación se salva el hecho de tener que fundar la pena en hipótesis
basadas en circunstancias consumativas no acaecidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la
tentativa de un delito cuya pena sea de 6 a 12 años de prisión, será de 4 a 6 años de la misma
especie de pena, porque un tercio de 6=2, luego 6-2= 4 como mínimo y la mitad de 12=6, luego 6
como máximo.
Si ahora interpretáramos la norma del artículo 44 al revés para la disminución, ésta operarías en la
mitad del mínimo y un tercio del máximo. Así, en una pena de 6 a 12 años de prisión para el delito
consumado, la pena del correspondiente delito tentado sería de 3 a 9 años (porque la mitad de 6
es igual a 3 y un tercio de 12=4, luego 12 – 4= 8)
La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya referida respecto a la
incongruencia que apareja en las penas perpetuas y las temporales divisibles de hasta 25 años de
prisión, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendría una pena mayor que el castigado
con pena perpetua.

5) Tentativa inidónea o delito imposible: Según Bacigalupo, no hay razones para excluir la
punibilidad de la tentativa por su inidoneidad, es decir porque no pueda alcanzarse la
consumación con la acción realizada por el autor. Ello no impide, sin embargo, que por razones
puramente preventivas especiales –innecesaridad de la pena por la falta de peligrosidad del autor
-, el Código Penal en su artículo 44 disponga una atenuación o incluso una exclusión de la
punibilidad del llamado delito imposible. La fundamentación de esta atenuación obligatoria y de
esta exclusión facultativa de la pena es muy discutible. En la práctica, la tentativa inidónea puede
presentarse en tres hipótesis diferentes: casos de inidoneidad de los medios utilizados, de
inidoneidad del objeto y de inidoneidad del autor

A- Inidoneidad de los medios: Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten
la consumación, pero utiliza otros que no podrán dar por resultado la consumación. El error “al
revés” del autor recae sobre los medios: cree que da veneno a la víctima y, sin embargo, le da una
sustancia que no puede producirle la muerte; cree que utiliza un engaño que la víctima de la estafa
desconoce, pero ésta lo conoce.
No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas tentativas irreales –en las que el
autor utiliza medios mágicos o supersticiosos -.

B- Inidoneidad del objeto: En estos supuestos, la acción recae sobre un objeto que no permite la
consumación o en los que el objeto falta totalmente.
Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la acción de apuñalar a una almohada
creyendo apuñalar a otro que ya no está en el lugar.

C- Inidoneidad del autor: El error “al revés” del autor consiste en estos casos en suponer que tiene
la calificación de autor necesaria para la comisión del delito. Por ejemplo: el autor cree ser
funcionario, sin serlo realmente, y cree haber cometido un delito de cohecho. La solución de estos
casos es discutida y depende de la posición que se atribuya a calificación objetiva del autor –su
carácter de funcionario, médico, etc. -.
Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en admitir aquí una
tentativa de autor inidóneo, pues el autor ha supuesto erróneamente que se daba una
119
circunstancia del tipo que en realidad falta. Su error “al revés” es creerse funcionario. El caso será
por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una tentativa inidónea, y, en consecuencia,
punible.
Por el contrario, los que suponen que los elementos de la autoría no pertenecen al tipo –por lo
menos no pertenecen al tipo del error, aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuación -,
piensan que el autor no ha supuesto erróneamente un elemento del tipo, es decir, que su creencia
de ser funcionario no es un error de tipo “al revés”, porque el carácter de funcionario –o de
médico, etc. –no pertenece al tipo. Por lo tanto, aquí no habría tentativa alguna. El error sobre el
carácter de funcionario sería en realidad un error sobre el deber especial que constituyen los
delitos especiales propios. La suposición de infringir un deber que no se tiene da lugar a un delito
putativo, que es impune.
Esta última posición es la correcta.

6) Delito putativo y delito experimental: Según Lascano, estamos frente a un delito putativo
cuando el autor erróneamente supone la antijuricidad del hecho que quiere y que produce. En
estos casos el sujeto comete un hecho lícito, en la creencia equivocada de estar cometiendo uno
de carácter delictivo, como cuando el hombre casado que yace con otra mujer cree que comete el
delito de adulterio, cuando en realidad la ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el
hecho que cree, por ignorancia o error, que es delictivo.
La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por
ende no constituye el tipo subjetivo de ningún delito, aunque él así lo crea. Ni la conducta objetiva
es típica, ni el resultado querido o pretendido por el autor lo es. Se trata en general de lesiones a
bienes que no están protegidos por una norma penal.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina
y justifica su absoluta e indiscutida impunidad.

Delito experimental: dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por
idoneidad, la doctrina ha estudiado los efectos que frente a la tentativa o al delito imposible, tiene
la intervención de un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o
probar su tentativa, toma parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lo que se da en
llamar un delito experimental. El autor aquí cree que podrá consumar el delito, pero éste no
ocurre, porque la víctima está advertida (cuando conoce de antemano el ardid en el fraude) o
acudió a la autoridad (frente a la amenaza extorsiva) y ésta impulsará el hecho para sorprender al
delincuente, de suerte tal, que el hecho en sí mismo resulta un verdadero experimento.
Aunque aparentemente a los ojos del autor, el delito se haya consumado, éste debe haber
quedado en grado de tentativa. En este sentido, la inidoneidad al ser relativa o concreta para ese
caso, se presenta como una circunstancia imprevista, ex post facto, que ajena a la voluntad del
sujeto impide la consumación. Por ello, a estos supuestos se los considera actos de tentativa. El
obstáculo a la consumación lo pone el provocador que interrumpe el proceso ejecutivo del delito.
La jurisprudencia ha sostenido que también son hipótesis de tentativa los casos en los que se
preconstituye la prueba.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada por el agente provocador, el
hecho no se hubiera podido consumar a causa de una imposibilidad distinta a la derivada de la
frustración del hecho por obra del provocador, deberá entenderse que es una hipótesis de delito
imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos en los que el provocador de
antemano, ex ante, torna desde el inicio inidóneo el objeto o los medios delictivos.
Por otra parte, el agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación al
delito o a la tentativa, esto es, haber determinado psíquicamente al sujeto a cometer la tentativa,
120
entendida como inducción a otros a cometer delitos, a lograr que otro tome la resolución de
delinquir. En tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo.

Lección 15

1) Participación: concepto amplio y restringido:

Acepción amplia: Según Lascano, la participación significa la mera concurrencia de personas en el

delito. Esta es la forma en que se utiliza vocablo en el título VII, Libro Primero, del Código Penal.
Con esta denominación se pretende abarcar a quienes son autores, cómplices e instigadores.
Según Di Siena, participación en sentido amplio es la asignación del carácter de parte o
intervención del delito sin distinción en calidad o rol que ocupa el autor.
A modo de enumeración, podemos decir que quedan fuera del universo legal de la participación
criminal, los siguientes supuestos:

#Participación necesaria: La participación necesaria o codelincuencia se presenta cuando la figura

delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible de dos o más personas

#Encubrimiento: El encubrimiento (artículo 277 del Código Penal) no significa una contribución al
delito. El encubrimiento tiene independencia funcional y, por lo tanto, es una categoría de delito
autónomo.

#Si uno de los intervinientes es la víctima del delito: Es el caso del artículo 130, segundo párrafo,
Código Penal, el cual castiga a quien, con la intención de menoscabar su integridad sexual,
sustrajere o retuviere a una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.

#Delitos cometidos por la prensa: De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código
Penal, no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que
solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su
publicación, difusión o venta.

Acepción restringida: Según Lascano con ésta expresión se hace referencia a la concurrencia en el
delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. En este sentido
se comprende solamente a quienes son cómplices e instigadores. Deja afuera, pues, a los autores
o coautores.
De acuerdo con la explicación que brinda Zaffaroni, este doble sentido de la palabra participación
obedece a que puede haber participación de personas en el delito, pero también participación de
personas en la conducta del autor del delito.

Criterios teóricos sostenidos para definir al autor:

Enseña Bacigalupo que los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal parecen referir a
delitos que solo son ejecutados por una persona individual. Sin embargo, la lectura de la Parte
General nos presenta otros personajes que pueden eventualmente concurrir a la realización de
cada figura. Surge aquí el problema que Zaffaroni denomina como “concurrencia de personas en el
delito” o que más sintéticamente se conoce como “participación”. Afirma el mismo autor que se
trata de un conjunto de problemas especiales de la tipicidad.

121
Cabe distinguir un concepto amplio y un concepto restringido de participación. Con el primero, se
designa a todos los intervinientes o partícipes en el delito, sin distinguir el rol que ocupó cada uno
(autor, coautor, cómplices, instigadores). Con el segundo se hace alusión únicamente a aquellos
intervinientes que toman parte en un delito ajeno (cómplices o instigadores) excluyendo
expresamente a los autores.
Mucho se ha discutido sobre la razonabilidad de la distinción que se deriva del concepto
restringido de participación, en cuanto exige discriminar la figura del autor de la figura del
cómplice. Concretamente se ha sostenido que esta diferenciación tiene su origen en la naturaleza
misma de las cosas, al tiempo que otros autores la han considerado como una mera creación legal
del legislador. Las consecuencias de estos puntos de vista no son menores, toda vez que implican
la aceptación o no de conceptos unitarios o restrictivos de autor.
El primero fue propio del Código Penal Italiano de 1930 y se caracterizó por considerar autor a
todo aquel que haya puesto una condición para el resultado. Como se ve, este concepto se basa
en la causalidad y atribuye la calidad de autor a todo causante, lo que se presenta como
cuestionable sobre todo en casos como los delitos de propia mano. En el plano ideológico,
Zaffaroni lo censura por ser una manifestación de autoritarismo.
El concepto restrictivo, impuesto en nuestra doctrina, consiste en considerar que la ley ha hecho
en el tipo una descripción de la conducta del autor, y que las normas de la Parte General referidas
a la participación definen causas de extensión de la punibilidad a otros intervinientes en el hecho
distintos del autor, con lo cual se rompe la equiparación a que se hizo mención en el párrafo
precedente. Así a la teoría de la participación le corresponde determinar bajo qué circunstancia y
qué requisitos puede extenderse la punibilidad a otras personas que han intervenido en el hecho,
sin ser sus autoras.

2-Teorías que antecedieron a la tesis del dominio del hecho

Las teorías que habrán de repasarse a continuación se preguntan esencialmente quién puede ser
considerado autor de un delito determinado.
En tal sentido, hay que señalar que se han esbozado dos grandes ideas sobre la noción de autor:
un concepto extensivo, que nos conduce a la noción del autor único; y un concepto restrictivo que
nos lleva al análisis de las teorías que se verán a continuación, todas las cuales –con diferentes
criterios- buscan delimitar quién puede ser considerado autor y quién partícipe en sentido estricto.

2.1 Teoría Formal-Objetiva.

No obstante los matices, esta teoría que fue llamada así por Birkmeyer aunque tiene un origen
anterior, sostiene que es autor quien ejecuta por sí mismo las acciones descriptas en el tipo penal.
Fue seguida en Alemania por Beling, Max Ernst Mayer y Liszt.
En la opinión de Roxin presenta ventajas notables. “No solo evita los defectos del planteamiento
causal, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente
valorativo y el simplemente captador de sentido.” 1
Otro mérito de esta teoría es reconocer que el legislador ha considerado autor en primer lugar a
quien ejecuta por sí mismo, lo que queda de manifiesto en la redacción dada a los diferentes tipos
penales. Este es un principio fundamental de la teoría.
También debe destacarse que fue la primera en distinguir al coautor del cómplice atendiendo a la
finalidad con que era ejecutada la acción y ello en un momento en que nadie había propuesto aun
considerar al dolo a nivel del tipo.
Sin embargo, no pueden dejar de mencionarse algunas críticas a esta posición. La más importante
es que no puede explicar el fenómeno de la autoría mediata. Por eso es que muchos de sus
122
partidarios han pretendido dejar de lado la figura de la autoría mediata buscando incluir este
problema en otras categorías y considerándolo como laguna de punición. En otros casos se acudió
a una ampliación de la idea de ejecución de modo tal de poder afirmar que el autor mediato
también ejecuta. “Probablemente esta era la idea de Franz v. Liszt, cuando definía a esta clase de
autor como ‘aquel que se sirve, como instrumento, de otro hombre (tal vez la misma víctima) y
que comete, mediante este, el acto de ejecución.’”2 Esta visión fue criticada por inconsecuente con
el punto de partida metodológico de la teoría.
Otra crítica puede encontrarse en que si bien la teoría apareció originalmente asociada a un
concepto restrictivo de autor, al sostenerse el fundamento de la autoría en el “tomar parte
directamente en la ejecución del hecho”, lo cierto es que se hace imposible diferenciar la autoría y
la participación a partir de dicha idea, lo que en definitiva termina conduciendo a un concepto
extensivo de autor.
La teoría formal-objetiva ha presentado problemas también para la explicación de la coautoría.
Roxin explica que en muchos casos en que el sujeto considerado autor por esta teoría y el
reputado partícipe actúan en un plano de igualdad y realizan aportaciones complementarias la una
de la otra, a tal punto que solo por esa actuación coordinada puede alcanzarse el resultado, el
lenguaje común no duda en calificar a ambos intervinientes como autores (coautores). Esto
conduce irremediablemente a una fragmentación del hecho, que provoca soluciones contingentes,
según los casos.

2.2 Teorías Objetivo-Materiales

Se consideran aquí cuatro teorías. A saber:
1) Teoría de la necesidad
2) Teoría de la simultaneidad
3) Teoría de la causalidad física y de la causalidad psíquica.
4) Teoría de la supremacía.
Conforme a la teoría de la necesidad debe equipararse al que ejecuta el hecho de propia mano a
aquel interviniente que realiza una aportación imprescindible al mismo, sin la cual éste no se
habría podido realizar. Así cabe distinguir entre autores y cómplices según que los sujetos
hubieran aportado una causa principal o una accesoria, incluyendo en el concepto de autor incluso
al llamado cómplice principal.
Esta postura es sumamente importante, en tanto significa una superación de la teoría formal
objetiva que como se vio planteaba una fragmentación del hecho que conducía a resultados
absurdos. Aquí, en cambio, los casos de coautoría pueden explicarse como la concurrencia de
aportaciones diferentes que tienden a un fin común, y que por ente, están interconectadas entre
sí.
La crítica a esta posición viene fundamentalmente por su punto de partida metodológico: la
causalidad. Es que en la práctica “será pura casualidad que coincidan en todos los supuestos la
existencia o ausencia de causalidad ‘necesaria’ con las diferencias de significado jurídicamente
determinantes, de ningún modo vinculadas a la categoría de la causalidad. (...) Ni el coautor tiene
que haber realizado siempre una aportación causal ‘necesaria’ ni aquel que la ha realizado es en
todo caso coautor, como resulta fácil demostrar.” 3
Finalmente, es de destacar que este punto de vista si bien puede servir para los casos de
coautoría, aunque con las prevenciones señaladas, se muestra impotente a la hora de diferenciar
las categorías de autoría, autoría mediata e inducción.
Otra solución que conoció la doctrina es la proveniente de la teoría de la simultaneidad. De origen
medieval, esta teoría sostuvo que la aportación durante la ejecución del hecho era una
participación especial cercana a la actual coautoría, en tanto que la aportación previa a la
123
ejecución se aproximaba al actual concepto de complicidad. La distinción en los mismos términos
pervive en el Derecho Anglosajón.
Como argumentos a favor de esta teoría se señala que toma los puntos de partida correctos de la
teoría formal-objetiva y de la teoría de la necesidad pero sin la unilateralidad que se le achaca a
ambas. Respecto de la teoría formal-objetiva representa una superación en cuanto coloca a los
partícipes directos en el centro de la delimitación pero sin atarse a su concepción tan rígida de
exigir la ejecución del núcleo típico por el autor, centrando su análisis en la idea de ejecución
conjunta. Respecto de la teoría de la necesidad la coincidencia está en que sostiene que la
ejecución queda a voluntad del autor del hecho.
Sin embargo es objeto de críticas por ser demasiado esquemática. “Su poder de convicción se basa
solo en que sobre el que coopera activamente en la ejecución del hecho por lo general recae la
posición central que hace aparecer al hecho como obra común. Y donde no es así, se convierte en
absurda.”4
En tercer lugar, cabe referirse a la llamada teoría de la causalidad física y de la causalidad
psíquica. Esta teoría distingue la autoría de la participación según que el proceso causal puesto en
marcha por la acción conduzca al resultado directamente (autoría) o mediando la acción
independiente de otro (participación). Siguiendo estos criterios se puede recordar a Feuerbach y
también a Frank. Este último autor reservó para los delitos de mera actividad la aplicación de la
teoría formal-objetiva, ya comentada. En cambio, para los delitos de resultado –a los que
caracterizaba por hacer depender la pena de la producción del resultado con independencia de
cómo se había llegado a él- sostenía la distinción entre una causalidad física que correspondía a la
autoría y una causalidad psíquica que reservaba a la participación. En los casos de autoría mediata
consideraba que la interposición de una voluntad no libre o no consiente de la causalidad, la
causalidad no podía ser considerada como psíquica, sino física, posibilitando la atribución de
autoría (directa) del hombre de atrás.
Finalizando el panorama de las teorías objetivo-materiales corresponde referirse a la teoría de la
supremacía del autor. Fue seguida por Dham y Richard Schmidt. Según estos autores en el
deslinde entre coautoría y participación debían observarse las circunstancias del caso concreto y
verificar qué tipo de relaciones se habían dado entre los intervinientes: si la relación había sido de
coordinación o equivalencia, había mediado coautoría; en tanto que si esa relación había sido de
subordinación entre los intervinientes, es decir, que la prestación de uno aparecía limitada o
sujeta a otro, había mediado participación. Rescata Roxin esta postura como una precursora
directa de la teoría del dominio del hecho, sobre todo por la flexibilidad que brinda para el análisis
de los casos concretos, al tiempo que puede escapar de la vaguedad, ya que las ideas de
subordinación y coordinación pueden ser definidas con arreglo a criterios objetivos.

2.3 Teorías Subjetivas

Dentro de las teorías subjetivas se han distinguido la teoría del dolo y la teoría del interés.
Sintéticamente nos referiremos a ellas.
La teoría del dolo tiene sus orígenes a comienzo del siglo XIX, señalándose entre sus defensores a
v. Buri. Si bien presenta gran cantidad de variantes, puede afirmarse que en lo esencial todos
coinciden en distinguir una voluntad del autor de una voluntad de partícipe. El problema es que no
han profundizado el estudio de las diferencias que habría entre ambas voluntades.
Se sostiene que el partícipe tiene una voluntad subordinada al autor, y como deja la ejecución del
hecho a este último, aparece como dependiente de éste. En otras palabras, el autor no reconoce
otra voluntad superior a la suya propia, en tanto que el partícipe deja la ejecución del hecho a
criterio del autor.
124
Como objeciones a la misma se plantean: que la distinción entre autoría y participación se hace
con arreglo a criterios exclusivamente subjetivos y que se ve precisada a considerar partícipe a
quien ejecuta el hecho solo pero subordinado internamente a otro (así por ejemplo, en el
conocido caso de la bañera).
La teoría del interés, por su parte, centró la distinción entre autoría y participación en el interés en
el resultado. Así se expresó que para determinar cuándo un hecho era querido como propio o
como ajeno era primordial determinar el grado de su interés en el resultado.
Su valor residiría en la pretensión de aportar una pauta más o menos tangible para determinar
cuándo una voluntad aparece subordinada a otra, tal como lo exigía la teoría del dolo.
En realidad, en la mayoría de los casos apareció muy fuertemente unida a la teoría del dolo a la
que puede decirse que sirvió de auxilio.
Roxin critica esta postura sobre todo porque considera que hay participación y no autoría en el
caso en que la acción la ejecuta el sujeto sin subordinación a otro, pero actuando en provecho de
ese otro, lo que resulta incorrecto.

2.4 Teoría del Dominio del hecho:

Según Bacigalupo, la teoría final objetiva es gran parte consecuencia de la teoría finalista de la
acción, si bien ya habia sido formulada con anterioridad a la aparición de ésta. De acuerdo con
ella, autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin dominar el
hecho, son partícipes.
El concepto del dominio del hecho no es susceptible de ser definido de la misma manera que los
anteriores, es decir, mediante una descripción de sus elementos. Se trata de un concepto
regulativo para la interpretación del sentido del hecho. Dominar el hecho quiere decir haber
tenido las riendas en las manos, o haber podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener
el manejo y la dirección del hecho, etcétera. El que ha tenido el dominio del hecho en el sentido
de haber tenido su manejo y haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella será autor; el
que simplemente ha colaborado, sin tener poderes decisorios respecto de la consumación o
desistimiento, es partícipe.
El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de la acción –
consiste en la realización de la propia acción -, como dominio de la voluntad –que consiste en
dominar el hecho a través del dominio de la voluntad de otro; casos de autoría mediata –como
dominio funcional del hecho –que consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u
otros; casos de coautoría-.
En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece
del dominio del hecho. Por lo tanto, el problema de la distinción entre autores y partícipes sólo se
presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el
deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo.
El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularidades en los siguientes casos:
#Cuando el tipo penal requiere para la autoría un especial elemento subjetivo de la autoría, por
ejemplo, ánimo de lucro; aquí será preciso que, además del dominio del hecho, se tenga este
elemento subjetivo
#Cuando sólo puede ser autor del delito el que tiene una determinada calificación jurídica –por
ejemplo, en los delitos especiales propios -, se da una situación similar a la anterior.
#Cuando se trata de los llamados delitos de propia mano, en los que es necesario que el autor
haya realizado con su cuerpo la acción típica –por ejemplo en los delitos que requieren acceso
carnal, como la violación o el estupro -, sólo tendrá el dominio del hecho aquel que hubiera
realizado la acción personalmente.
125
En estos casos, no debería considerarse la existencia de excepciones al criterio fundamental de la
teoría del dominio del hecho, sino de particularidades de ella, provenientes de la estructura del
tipo penal.
Algunos autores distinguen entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber. En estos
últimos, piensan –sobre todo Roxin –que el criterio del dominio del hecho no resulta apropiado
para caracterizar la autoría en todos los casos. Dentro de los delitos de infracción de deber –
delitos especiales propios, delitos culposos y delitos de omisión –lo decisivo para la autoría sería la
infracción del deber y no el dominio del hecho. Con respecto a los delitos de omisión y a los
culposos hay acuerdo general: la teoría del dominio del hecho considera que éstos están excluidos
de su explicación y reconocen, como vimos, reglas específicas. Con relación a los delitos especiales
propios, la teoría del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del hecho, según el cual
sólo tiene el dominio del suceso el que ostenta la calificación jurídica requerida por el tipo para la
autoría. De esta manera, se llega a los mismos resultados prácticos que la teoría de los delitos de
infracción de deber: puede considerarse autor de un prevaricato al que hace confeccionar la
sentencia a otro que tiene el dominio “material” del hecho, sin tener la calificación del juez.

2) Autoría y participación en el Código Penal argentino:

El autor: análisis de la fórmula legal: A partir del artículo 45 del Código Penal, destinado
específicamente a conceptualizar la coautoría, se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino
también la autoría mediata.
Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de complicidad,
podemos diferenciar tres formas de ser autor.
a) Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autoría directa;
b) Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría;
c) Por último, si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro, estamos ante la autoría
mediata.

Formas y clases de autoría. Análisis:

#Autor inmediato: Según Lascano, autor directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo
ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible.
En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo general y ciertas características
especiales.
El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente dirige la
totalidad del suceso a un fin determinado. Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-
dirigir el suceso total habrá dominio del hecho.
Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho
se pueden enumerar:

-Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro
por ejemplo)
-Elementos objetivos de la autoría: Surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de
carácter objetivo en la persona del autor (ejemplo: profesión, determinadas vinculaciones
derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano).
Según Creus, el primero es el que actúa exteriormente su propia voluntad en relación a la
concreción de la acción típica, lo cual puede hacer por sí mismo, desplegando él la actividad, o
dejando de actuar en la omisión, o sustituyendo a la suya la voluntad de otro sujeto, a quien
126
fuerza a desplegar la actividad que él quiere como autor o lo condiciona para que no realice la
acción haciéndolo omitir también en la forma típica que él ha querido, lo que puede hacer física o
psíquicamente.

#Autor mediato: Según Creus, autor mediato es el que emplea como instrumento de su obra a
otro sujeto que acciona (es decir actúa u omite voluntariamente), pero ordenado voluntariamente
por aquél en relación a la acción típica: el “ejecutor-instrumento” es el que pone en marcha la
acción en lo que importa la manifestación exterior de ella, pero ésta responde a la voluntad del
autor mediato.
Bacigalupo sostiene que el autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo.
Presupone dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los demás elementos de
la autoría.
El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro –instrumento –que realiza el tipo
no forma inmediata. Esta situación se presenta en los siguientes casos:

-Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los que el instrumento ignora las
circunstancias del tipo –obra con error de tipo –y por lo tanto no sabe qué hecho está llevando a
cabo. Ejemplo: el médico que, para matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la
jeringa contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento del autor
mediato y del desconocimiento del instrumento.

- Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hipótesis, los puntos de vista se dividen:
#Por una parte, se sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio
del hecho; consecuentemente, el que coacciona sería instigador, pero no autor mediato.
#Otros autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy fuerte
y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que
coacciona será autor mediato. En realidad más que contradecirse ambas posiciones se
complementan.

-Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación. La situación puede adoptar dos formas
diferentes: según que el instrumento carezca de capacidad de motivación en sentido estricto –
inimputabilidad –o que haya obrado sobre la base de un error sobre la prohibición o la
desaprobación jurídico-penal. Si el instrumento es inimputable –incapaz de motivarse –habrá
autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio
del hecho, en cuyo caso habrá instigación.
Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable –o un error sobre la desaprobación
jurídico penal – faltará también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata. En caso de
que el error sea evitable es posible también la autoría mediata, pues, aunque se excluya la
capacidad de motivación del instrumento, el que obra por detrás adquiere el dominio de la
voluntad de éste en razón de su mayor conocimiento. Naturalmente esto no excluye la autoría del
que obra en forma inmediata, la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción.

- Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el elemento subjetivo
especial de la autoría. La primera cuestión es complicada porque el que actúa directamente lo
hace con dolo y libertad, razón por la cual sería quien tendría el dominio del hecho, aunque no
pudiera ser autor por carecer de la calificación necesaria. Si el dominio del hecho lo tiene el no-
calificado –extraneus –no lo puede tener el calificado –intraneus -.Este, por otra parte, no podría
ser instigador porque el extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que es autor.
127
Las soluciones son variadas. Desde nuestro punto de vista (Bacigalupo), la cuestión puede
simplificarse si se piensa que el deber de los delitos especiales propios se infringe con una acción y
que por lo tanto el dominio del hecho sólo puede tenerlo el que realiza o puede realizar la acción
que infringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del hecho a través del dominio de
la propia acción y consecuentemente el intraneus –calificado –será autor directo, mientras el
extraneus sólo es cómplice.
Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento subjetivo especial de la
autoría. Ejemplo: el dueño de un campo deja que su criado, que conoce todas las circunstancias,
pero que no tiene ánimo de lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su vecino; el dueño
quiere apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como autor por carecer
del ánimo de lucro, mientras que el dueño no realiza la acción típica. Las respuestas son variadas.
Por un lado, se recurre al dominio social o normativamente concebido del hecho, mientras por
otro se sostiene que el que obra es autor y el dueño instigador, para lo cual se reinterpreta el
elemento subjetivo del hurto. Este último punto de vista es preferible.

-Cuando el instrumento no obra típicamente. La cuestión se presenta, sobre todo en los casos de
participación en el suicidio de otro. En la práctica, este problema quedará superado en los
derechos que incriminan la instigación y ayuda al suicidio –Código Penal, artículo 83 -.

-Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por ejemplo, mediante una denuncia
falsa logra que un juez ordene la detención del acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez
que obra de acuerdo con lo que prevén las leyes ignora la situación real a causa del engaño.

-Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de un aparato de poder –por
ejemplo, un servicio secreto -, que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el
dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al
subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa o
inmediata del que cumple la orden está fuera de toda duda.

#Coautoría: Según Bacigalupo, coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el condominio
del hecho. También el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor. Es decir
que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser también funcionario.
El condominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho. De acuerdo con
ello habrá condominio del hecho cuando los coautores se dividan funcionalmente las tareas de
acuerdo con un plan común; sin un plan que dé sentido unitario a la acción de cada uno, no puede
haber coautoría.
Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también una contribución
objetiva a la realización del hecho.
Lascano, en cierto sentido, complementa la información: Existe coautoría cuando varias personas,
de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el
hecho entre todos (dominio funcional del hecho)
Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

EL requisito de carácter subjetivo es:

-La decisión conjunta: la existencia de un común acuerdo es lo que imbrica las distintas
aportaciones, les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas personas y les da
sentido global de configuración de un tipo.
128
Los requisitos de carácter objetivo son:

-El condominio del hecho: Para coactuar se debe haber codecidido hasta el último momento
acerca de la realización del hecho típico. Esto no significa que la coautoría se niegue cuando cada
persona que interviene no realiza por sí solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es posible
derivar también un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la división
de trabajo o de funciones entre intervinientes.

-Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor es indispensable
que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho.

-Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor quien ha ejercido una función, quien ha
prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una actividad esencial y necesaria, difícil de
reemplazar.

Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría:

3) Participación en sentido restringido: formas de participación: Según Bacigalupo, el Código Penal

no limita la punibilidad a los que realizan la acción típica, es decir, a los autores, sino que contiene
prescripciones que permiten sancionar también a los partícipes –Código penal, artículo 45 -.
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de
aquellos que, tomando parte del delito, no realizan la acción típica. Por lo tanto, la participación
alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito
por el autor, pero no son acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción
descripta en el tipo: determinar a otro a matar a un tercer –instigar –no es matar a otro; prestar
ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en un robo –complicidad -.
Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica –es decir, que no son autores, ni coautores,
ni autores mediatos –sólo pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el
hecho punible –instigación – o si le han prestado una ayuda para que lo cometa –complicidad -.
Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que toman parte en la ejecución del
hecho. Sin embargo, es claro que esas expresiones son demasiado amplias para dar una definición
adecuada de los límites entre la autoría y la participación, pues también los partícipes toman parte
en la ejecución del hecho, dado que todo el que participa debe haber tomado una parte de su
ejecución. Esta “parte” puede consistir en motivar al autor (instigación) o en ayudarlo
(complicidad). En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la participación frente a la
autoría es el dominio del hecho: partícipes son los que toman parte antes de la ejecución o
durante ella, pero sin dominio del hecho.
Las formas que pueden asumir la participación son, entonces, las siguientes:

A- INSTIGACIÓN -------- Determinación de otro a la comisión de un hecho punible en el que otro

tiene el dominio del hecho (Código Penal artículo 45)

B- COMPLICIDAD ------- Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un hecho que no
habría podido cometerse sin la ayuda (Código Penal artículo 45)
Prestación de cualquier otra ayuda (artículo 46 del mismo texto legal)

Principios básicos que rigen la complicidad: Según Creus, son dos fundamentales: el de
129
accesoriedad y el de exterioridad.
El principio de accesoriedad requiere que la acción del cómplice esté referida al hecho del autor.
Se dice, pues, que tiene que mediar una comunidad de acción en el sentido de que la actividad u
omisión del cómplice debe constituir un aporte al hecho del autor. Tal comunidad de acción se
manifiesta en tres planos distintos, los que deben conjugarse para integrar la complicidad.
En primer lugar, la comunidad de acción tiene que aparecer como circunstancia objetiva: la acción
del cómplice tiene que constituir un aporte que ingrese efectivamente en la mecánica causal del
delito
En segundo lugar, la comunidad de acción tiene que estar presente en el cómplice como
circunstancia subjetiva: tiene que querer contribuir a la acción del autor
En tercer lugar, se puede hablar de la comunidad de acción como circunstancia jurídica; este
aspecto de la comunidad se consolida –en base a los dos anteriores –en la querida realización del
aporte de complicidad para que se inserte en el mismo modo de ataque al bien jurídico que realiza
el autor. Así, habrá complicidad cuando el sujete realice un aporte querido para el hecho de hurto
que el autor lleva a cabo; también habrá complicidad cuando el sujeto realice un aporte querido
para un hecho de hurto del autor, aunque éste realice, en vez de un hurto, un robo, ya que en
ambos casos el bien jurídico se ataca mediante un apoderamiento ilegítimo; pero difícilmente se
podrá admitir complicidad cuando el aporte del sujeto estuvo dirigido a un hecho de estafa del
autor y éste comete un hurto. En otras palabras, la convergencia a que responde el aporte no
exige coincidencia en cuanto al tipo, pero sí en cuanto a la acción básica común a distintos tipos.
En relación a la comunidad de acción en sus repercusiones objetivas y jurídicas, se señalan en la
evolución de la doctrina penal tres teorías: Según la teoría de la accesoriedad mínima bastaría con
que el autor hubiera realizado un hecho plenamente típico para que el aporte convierta al sujeto
que lo realizo en cómplice penalmente responsable, por lo que, se dice, la complicidad en un
hecho formalmente típico, pero no antijurídico, podría dar lugar a la punibilidad del cómplice, con
lo cual al fin, se desembocaría en la punición autónoma de la participación. Según la teoría de la
accesoriedad limita el aporte significa complicidad punible cuando el autor realiza un hecho
típicamente antijurídico, aunque no pueda sostenerse que actuó culposamente.
Según la teoría de la accesoriedad extrema, sólo ocurre aquello cuando el autor ha realizado un
hecho típicamente antijurídico y culpable; con lo cual quedan fuera de la complicidad punible los
aportes al hecho típico y antijurídico de menores o en general inimputables; sin perjuicio de que
ello podría importar una especie de participación en la culpabilidad del autor. También se habla de
una hiperaccesoriedad (Bacigalupo), en que los atenuantes o agravantes del autor incidirían sobre
la punibilidad del cómplice.
Aun sin cambiar la sistemática del delito en nuestro derecho, en virtud de las limitaciones
establecidas por los artículos 47 y 48 del Código penal, es admisible la prevalencia de la teoría de
la accesoriedad limitada: se puede ser cómplice sin consideración a la culpabilidad del autor.
El principio de exterioridad requiere que se conjuguen dos circunstancias: la manifestación
(objetivada en el mundo exterior) de la acción del autor mediante actos de ejecución y que la
complicidad haya revelado un aporte también objetivo, aunque éste no tiene que ser de carácter
natural; por eso, la ayuda prometida para después de la ejecución, con la que el autor cuenta al
ejecutar el hecho, significa un aporte de carácter objetivo (aunque intelectual).
Con respecto a lo primero señálese, como consecuencia, que en tanto es admisible la complicidad
en una tentativa, no existe una tentativa de complicidad (quien suministró la palanqueta para que
el autor perpetrara un robo cuya ejecución es interrumpida por la intervención de terceros, será
cómplice en la tentativa de dicho delito; pero si el agente decide no llevarlo a cabo y por lo tanto
no inicia la ejecución, la prestación de la palanqueta en el contexto de los actos preparatorios, no
alcanza relieve penal)
130
Lo segundo requiere la revelación de la complicidad en el mundo exterior, es decir, que no quede
reducida ni al mundo de la ideas del cómplice, ni al mundo de las ideas del autor; el simple
compromiso del agente de actuar como cómplice de la ejecución del hecho no constituye
complicidad; aun la promesa de ayuda posterior a la consumación que no se transforma en acto
objetivo, no constituye complicidad según los artículos 45 y 46 del Código Penal, aunque el autor
los haya tenido en cuenta para actuar. El partícipe debe actuar u omitir con trascendencia la esfera
de la realidad.

Principios comunes en la instigación: El principio de determinación requiere dos características

fundamentales. En primer lugar, que el delito instigado sea determinado, es decir, que se trate de
un delito concreto (matar a Pedro); la incitación a cometer delitos, sin especificarlos
concretamente, puede eventualmente constituir un delito autónomo
En segundo lugar, el sujeto instigado tiene que ser también determinado; cuando no lo es, aunque
el delito sea determinado, tampoco se dará la instigación participativa, sin perjuicio de que
aparezca un delito autónomo. Sin embargo, el hecho de que se trate de un sujeto determinado no
exige una relación personal inmediata entre el instigador y el instigado: basta con que la acción de
instigar esté dirigida a un determinado instigado, por cualquier medio, hasta por un tercero.
Asimismo, la ley requiere que la determinación sea directa, lo cual implica, a su vez, otras
exigencias. La instigación tiene que estar constituida por actos dirigidos específica y claramente a
lograr, influenciando su psiquis, que el instigado cometa el delito por cualquier medio; por ello no
basta la mera insinuación, o las sugerencias ambiguas, ni siquiera la creación de una situación de
hecho que favorezca la opción del sujeto por el delito. Además aquel requisito implica la exigencia
de un actuar doloso del instigador; dicho dolo se bifurca hacia dos finalidades: querer instigar y
querer que el instigado realice el determinado delito a que se instiga. Por esta razón, no cabe el
pensamiento de una instigación por culpa.
De lo que hemos explicado se infiere que la instigación es una participación psíquica en el delito
del instigado; por tanto, también a su respecto se da el principio de exterioridad, pero él ya no
depende de la acción del partícipe, sino de la del autor, es decir, del instigado: para que se pueda
hablar de participación en el delito éste tiene que haber existido; el instigado por lo menos tiene
que haber tentado el delito para que el aporte de la instigación pueda ser punido como
participación. No es, pues, posible hablar, en nuestro derecho, de tentativa de instigación. Cuando
la ley ha querido punir la instigación por sí misma, dispone un delito autónomo (artículo 209 del
Código Penal).
Cabe preguntarse qué ocurre cuando el instigador instiga a la comisión de un delito más grave y el
instigado comete otro menos grave. El principio de exterioridad indica que el instigador responde
en la medida del delito cometido, pues sólo en él ha podido ser partícipe.

4) Instigación: Según Bacigalupo, instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma

directa, a la comisión de un delito. Más gráficamente puede decirse que el instigador es el que
crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, genera la idea de la comisión dolosa del delito en el
autor.

La punibilidad del instigador depende de:

-Que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisión del delito

-Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del hecho

Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del instigador cabe
131
pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de instigación.
El código Penal –en su artículo 48 –determina que si se trata de elementos personales que agravan
la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del partícipe si eran conocidos por éste. A
su vez, si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad sólo tienen efecto
personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.

Elementos:

El denominado agente provocador: Según Creus, es también dentro del cuadro de esta temática
donde se inserta la del agente provocador: es tal quien representa el papel de instigador, pero
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea “descubierto” en su accionar delictivo, con el
objeto de que sea reprimido por la autoridad.
La generalidad de la doctrina, al referirse a esta hipótesis (denominándola delito experimental),
considera que el agente provocador no es un instigador punible de lo que puede ser la tentativa
del instigado, puesto que no se puede reconocer allí uno de los aspectos del dolo propio de la
instigación.
Según Lascano, el agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación al
delito o a la tentativa, esto es, haber determinado psíquicamente al sujeto a cometer la tentativa,
entendida como inducción a otros a cometer delitos, a lograr que otro tome la resolución de
delinquir. En tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo.
Esta cuestión de difícil delimitación ha llevado a sostener a la jurisprudencia que en tales
supuestos, si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es impune desde que la instigación requiere
dolo de consumación, por ende, no habría instigación a la tentativa. Si por el contrario se pretende
que se consuma el delito, el provocador sería punible como instigador, debido a la indisponibilidad
de los bienes jurídicos que estuvieran en juego.

5) Problemas particulares de la participación:

Exceso del autor: Según Lascano, con el título exceso del autor se hace referencia al tema de hasta
dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su acción típica ha
superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél.
Nuestro código penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que
el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por
el autor, la pena será aplicada al cómplice en razón del hecho que prometió ejecutar (artículo 47,
primera oración).
El principio de responsabilidad, el cual disemina por toda la teoría del delito, exige expresamente
que cada cual responda por lo sabido y querido por él.
La regla no rige para los coautores y el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecución del
hecho, no pueden alegar una intención diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido.
En cuanto al instigador, del texto expreso de la ley surge que éste no responde del exceso
cuantitativo o cualitativo del instigado.

Comunicabilidad de circunstancias personales: Según Lascano, el artículo 48 del Código Penal

dispone que las relaciones (artículos 80 inciso 1 y 279 del Código Penal), circunstancias (artículo 81
inciso 1 del mismo texto legal) y calidades personales (ejemplo: sacerdote, tutor), cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto se agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe.
132
La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen
o excluyen la penalidad y sí, en cambio, las que tienen consecuencias más graves para el partícipe,
cuando son conocidas por él.

Participación en injustos culposos: Según Creus, también parte de la doctrina admite tipos de
participación (coautoría y complicidad, ya que por definición queda excluida la instigación) en
delitos culposos, puesto que puede aportarse una cuota de tipicidad (por ejemplo: alimentar con
combustible la máquina a la que el autor le da una aceleración peligrosa), o de cooperación o
ayuda en la ejecución (el instructor de conducción que permite al discípulo imprimir velocidad
antirreglamentaria al vehículo), que signifiquen convergencia intencional sobre la violación del
deber de cuidado. Tal solución conduce, por supuesto, a admitir participación –salvo también la
instigación –en los delitos preterintencionales y calificados por el resultado, si media en el
partícipe, claro está, la previsibilidad del resultado más grave.
Con referencia a la participación en delito culposo, el rechazo de la doctrina contemporánea se
afirma, sobre todo, en la teoría del dominio del hecho, que sólo es propia del delito doloso y, por
tanto, esta teoría sería la única que admitiría participación al ser el autor dominador y los
cómplices “no dominadores”; en el delito culposo, que se rige por el principio causal, todos los
partícipes estarían aportando causalidad y, por tanto, todos son autores.

Participación en delitos especiales:

Participación en delitos de propia mano:

Delitos de infracción de deber:

La participación en los delitos de prensa: Según Lascano, de conformidad con lo previsto en el

artículo 49 del Código Penal, no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a
las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material
necesaria para su publicación, difusión o venta.

Lección 16

1) Concurrencia de leyes –o tipos – y concurrencia de delitos: Según Nuñez, por lo general los tipos
delictivos son autónomos entre sí, porque –en razón de su diferente estructura –funcionan de
manera independiente (tipos neutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto, que no tienen
elemento alguno en común, pues el primero consiste en matar a otro y el segundo en apoderarse
ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena.
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan
conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto.
El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera
efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan – de modo inevitable – una
superposición de espacios típicos.
El espacio típico es el contenido del tipo penal, es decir, según Pessoa, el conjunto de elementos
que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal. Por ejemplo, el
espacio típico de la privación ilegítima de libertad calificada del artículo 142 del Código Penal,
consiste en la conducta de privar a otro de su libertad personal, cometida por medio de la
133
simulación de autoridad pública u orden de ésta.
Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos puestos en
movimiento aprehende en forma total el hecho y el otro u otros lo hacen de manera parcial,
teniendo como efecto a su vez, que el o los tipos que describen el hecho en forma parcial están
contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se aplica al
caso y desplaza al otro u otros.
La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de ciertos
aspectos de la conducta no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el
comportamiento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del principio non bis in
ídem.
Este principio –que significa no dos veces por lo mismo –implica que no se debe investigar dos
veces un mismo hecho histórico o un mismo aspecto de ese hecho histórico, porque estamos
multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo robé una sola vez,
no es justo que se me condene por haber robado dos veces).
Siguiendo la graficación en base a la teoría matemática de conjuntos utilizado por Pessoa,
expresamos al tipo A como un conjunto integrado por los elementos a y b y al tipo B como otro
conjunto compuesto por los elementos a,b y c.
Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe superposición o coincidencia de
los elementos a y b; que la única diferencia entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto
al A un plus, el elemento c. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que sólo el
tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus mismos elementos a, b y c. En cambio, al tipo A le
falta el elemento c; por tal motivo resulta desplazado por el tipo B.
concurrencia de delitos (concurso real): El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en
una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes.
En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin
tener elementos comunes, porque no existe repetición alguna de la prohibición. Los tipos
concurrentes en un concurso real son como círculos autónomos, que no tienen ningún aspecto del
hecho en común, pues nada hay que los una.

Diferencia con la reincidencia: En esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible
con pena privativa de libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de
esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (artículo 50 Código
Penal). En cambio en el concurso ideal, el hecho único con plural encuadramiento no debe haber
sido juzgado con anterioridad y los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena. Por
otra parte, como se trata de un hecho único, una vez juzgado el hecho, no puede haber un nuevo
proceso, aun cuando se hubiere omitido alguna de las calificaciones o encuadramientos legales.

Unidad y pluralidad de hechos: La idea central sobre la que se construye la distinción entre unidad
y pluralidad de delitos es al de unidad o pluralidad de hechos.
La noción de hecho (uno o varios) surge del factor normativo, toda vez que es el producto de la
desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos
tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desarrollada
por el agente.
Como enseñó Soler, es preciso en primer lugar estudiar el poder de absorción de las figuras, pues
en algunos tipos delictivos es muy estrecho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello,
debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos,
mediante una comparación de sus respectivos contenidos.
Por ejemplo, el robo calificado del artículo 167 inciso 3 del Código Penal –al exigir su perpetración
134
con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o
de sus dependencias inmediatas ya contiene elementos del tipo de daño del artículo 183 del
Código Penal, como la destrucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto
que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (robo agravado y daño), pues el
primero de ellos –más severamente penado –desplaza al segundo, porque este último ya está
contenido o incluido en aquél.
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito
continuado. El concurso real de delitos configura la pluralidad delictiva.

Un hecho:
1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple------------------------- puede ser concurso de tipo o
ideal.

2- Integrado por varios hechos dependientes entre sí------------------Delito continuado

Varios hechos independientes entre sí: ------------------------------------Concurso real

a) Concurso aparente de leyes:

Concepto y relaciones de los tipos penales entre sí: Según Creus, en primer lugar el
encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es
sólo “aparente”), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual únicamente
queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en distintas
motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez,
constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento.
Según Lascano, existen tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan
conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto.
El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera
efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos
comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos.
El espacio típico es el contenido del tipo penal, es decir, según Pessoa, el conjunto de elementos
que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal. Por ejemplo, el
espacio típico de la privación ilegítima de libertad calificada del artículo 142 del Código Penal,
consiste en la conducta de privar a otro de su libertad personal, cometida por medio de la
simulación de autoridad pública u orden de ésta.

Consecuencia: Según Lascano, como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de

los tipos puestos en movimiento aprehende en forma total al hecho y el otro u otros lo hacen de
manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el o los tipos que describen el hecho en forma
parcial están contenido (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que
se aplica al caso y desplaza al otro u otros.
¿Cuál es el fundamento legal de esta consecuencia? La circunstancia de que los distintos tipos
contengan una repetición de la prohibición de ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar
que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comportamiento es único, la sanción también
debe ser única, en virtud del principio non bis in ídem.
Este principio – que significa “no dos veces por lo mismo” – implica que no se debe investigar dos
veces un mismo hecho histórico o un mismo aspecto de ese hecho histórico, porque estamos
135
multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo robé una sola vez,
no es justo que se me condene por haber robado dos veces)
Me atreví a esbozar el siguiente cuadro:
Antes de realizar el cuadro tenemos que decir que ocurrió el siguiente hecho: Un policía ubicado
en la ciudad de Santa Fe, secuestra a una menor de 17 años con el fin de que trabaje en los que
haceres de la casa y mantenerla cautiva por una semana en el domicilio del funcionario.
Tenemos múltiples características, a saber:
-un policía
-una menor
-privación ilegítima de la libertad
-servidumbre

Ahora tenemos que ver cuantos tipos penales encuadran con el hecho y cuál es el que engloba a
todas las características de este hecho, a saber:
-artículo 140: “serán reprimidos… el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo
cualquier modalidad…”
-artículo 141: “será reprimido con prisión…el que ilegalmente privare a otro de su libertad
personal…”
-artículo 142: “Se impondrá prisión o reclusión…al que sustrajere, retuviere o ocultare a una
persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su
voluntad…:
la pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1) Si la víctima fuese…un menor de dieciocho años de edad…
5) Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al
momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia
del Estado”.

Para poder esbozar el cuadro vamos a basarnos en la enseñanza de Pessoa:

136
Conclusión: Vemos claramente que el artículo 142 desplaza al 140 y el 141 por tener estos dos
últimos menos elementos que encuendra cada tipo.

Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales:

Especialidad: Según Creus, el tipo especial desplza al tipo general, lo cual ocurre, por ejemplo, en
los delitos en que hay relaciones de tipos básicos a derivados (los homicidios calificados desplazan
al homcidio simple) o de tipos específicos respecto de tipos más genericos (las formas de
defraudación por “engaño” del artículo 173 del Código Penal, desplazan a la “estafa” del artículo
172 del Código Penal)
En general se reconoce que el tipo especial desplazante es aquel que, conteniendo los elementos
del general que desplaza, enuncia una forma específica de lesión del bien jurídico (Bacigalupo).
Siempre hay una relaicón conceptual de subordinación entre los tipos. Si bien todos están
conformes en reconocer que la relación de especialidad se da entre tipos básicos y calificados,
están en subsidiariedad determinada por la cláusula “si no resultare otro delito más severamente
penado”

Alternatividad: Un tipo que se refiere a la misma acción de otro, lo desplaza cuando se dan las
particulares circunstancias que él enuncia respecto de dicha accion (por ejemplo: tanto el hurto

137
como la apropiación indebida de un tesoro constituyen un apoderamiento de “cosa ajena” –el
tesoro pertenece parcialmente al propietario del terreno donde se lo halla -,pero si el
apoderamiento recae sobre un “tesoro”, la apropiación indebida del artículo 175 inciso 1,
desplazará al hurto del artículo 162)
Se dice que en estos casos la aplicación de los tipos es alternativa, porque la aplicación del uno
excluye la del otro, pero siempre hemos tenido nuestras dudas sobre la autonomía de esta especie
de relación, pues a diferencia de lo que ocurre en la anterior, no se trat exactamente de un mismo
ataque al bien jurídico con modalidades diferentes, sino de ataques sustancialmente diferentes.
Por ello hemos pensado que los casos de alternatividad ni siquiera alcanzan a presentarse como
una “apariencia” de concurso. Para zaffaroni la alternatividad no es un principio autónomo, sino
que es la resultante de la aplicación de los otros principios.

Subsidiariedad: Las razones de desplazamiento por subsidiariedad pueden obedecer a distintas

circunstancias:
1) que el tipo desplazante asigne mayor pena a la misma acción del tipo desplazado cuando quede
comprendida en él, lo cual normalmente depende de una previsión expresa de la ley, en cuyo caso
se denomina subsidiariedad expresa (por ejemplo: el artículo 150 del Código penal establece que
pune la violación de domicilio, pero la ley lo considera aplicable siempre que no resultare un delito
más severamente penado, por lo que si el domicilio se viola en la perpetración de un hurto con
escalamiento según el artículo 164 inciso 4 del Código Penal, este tipo desplaza a aquél)
2) que la acción concretamente prevista en un tipo pueda quedar comprendida entre acciones
posibles de otro tipo, en cuyo caso aquel tipo desplazará a éste (por ejemplo: el abuso de
autoridad del artículo 248 quedará desplazado por el tipo del artículo 144 bis, inciso , si el abuso
consistió en privación ilegítima de libertad; la falsificación por supresión del artículo 294 del
Código Penal, quedará desplazada por el tipo del artículo 255 del mismo texto legal, si la supresión
recayó sobre un documento confiado a la custodia de un funcionario en interés del servicio
público), tratándose, entonces, de los casos de subsidiariedad tácita.
Si bien para nosotros no ofrecen dudas los casos de subsidiariedad expresa y en ellos, a diferencia
de los de especialidad, la impunidad del tipo principal (eventualmente desplazado) no excluye la
punibilidad del subsidiario.
Se ha dicho que las hipótesis de subsidiariedad tácita se dan cuando los tipos penales en juego no
implican sino una ampliacion de la protección penal de un bien juridicio a estadios previos
respecto de la lesion del mismo bien jurídico (por ejemplo la falsificación de moneda desplaza al
delito de tenencia de instrumentos para falsificar). Para Zaffaroni esta relación existe cuando hay
una progresión en la conducta típica en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene
interferida la tipicidad de las etapas anteriores: la consumación interfiere la tentativa; la tentativa
interfiere el acto preparatorio punible. Sin embargo, para nosotros, éstos son casos de
consunción.

Consunción: La acción de un tipo queda englobada en la más amplia de otro; una acción
imperfecta referida a un tipo se reduce dentro de la acción perfecta lograda como desarrollo de
aquélla. En esos casos el tipo englobante desplaza al englobado (por ejemplo: quien fractura la
pared de un lugar habilitado para perpetrar un robo lleva a cabo una acción de daño, incurriendo
en la tipicidad del artículo 183 del Código Penal, pero ese tipo queda desplazado –consumido –por
el robo calificado del artículo 167 inciso 3 del Código Penal) y la acción perfecta a la imperfecta (la
tentativa de homicidio queda desplazada por el homicidio consumado, el acto de instigación por la
intervención en coautoría en el delito instigado)
En lo que todos están de acuerdo para colocarlos dentro de la relación de consunción es en los
138
llamados hechos co-penados, siempre que sean concomitantes a la acción (el daño en el robo con
efracción, la lesión constituida por la rasgadura del himen en la violación, etc.) Se discute la
viabilidad de la solución en el caso de los hechos posteriores co-penados (el uso del documento
falsificado por el falsificador, la destrucción de la cosa hurtada; pero si si ellos no importan más
que el despliegue de la conducta inicial y no significan un nuevo ataque al bien jurídico distinto del
constituido por aquélla, no hay duda de que tienen que ser considerados como tipos desplazados.
En todos estos casos, los encuadramientos plurales –en tipos distintos –constituye una posibilidad
abstracta; concretamente, el hecho único queda encuadrado en uno solo de los tipos en juego: el
que opera como desplazante.

b) Concurso ideal: Según Creus, hay otros casos en que el hecho único puede ser efectivamente
encuadrado (a la vez) en distintos tipos que, por no desplazarse entre sí, todos ellos resultan
aplicables (por ejemplo el que emplea un documento prviado que ha falsificado para perpetrar
una estafa, con el mismo hecho adecua su conducta a dos tipos que se aplican conjuntamente: el
del artículo 292 y el del artículo 172, Código penal). Estamos, entonces, ante el concurso ideal.
Una vez determinado que se está ante un hecho único encuadrable en distintos tipos, el problema
que plantea el concurso ideal es el de la pena ¿Qué pena se aplica, ya que los distintos tipos en
que se encuadra el hecho registran penas distintas? En principio, en la legislación comparada la
punibilidad del concurso ideal se rige por el llamado principio de la absorción: se aplica la pena
correspondiente al tipo más grave, entendiendose por tal el que prevé mayor pena, sea por su
intensidad, sea por su calidad (especie). Éste es el principio que sigue nuestra legislación: se aplica
la pena correspondiente al tipo que prevé la más grave, aunque con un giro que da lugar a
distintas cuestiones, puesto que habla de “pena mayor” (“cuando un hecho cayere bajo más de
una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor” –artículo 54, Código Penal).

Penalidad: Según Lascano, para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar dos
situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza: a) Pena mayor es la que
tiene conminado un máximo superior; b) si los máximos son iguales, la que presente el mínimo
mayor; c)si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que
prevé penas conjuntas.
B. Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el
orden del artículo 5 del Código Penal (“las penas que este Código establece son las siguientes:
reclusión, prisión, multa e inhabilitación”). La pena mayor se aplica en toda su extensión, es decir,
no solamente la pena principal más grave, sino también las penas conjuntas y las consecuencias
accesorias que correspondan a ella.

3) Pluralidad de hechos: Según Lascano, el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos
definidos como delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más
modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.

Concurso real: Según Creus, cuando un mismo agente ha llevado a cabo varios hechos típicos
distintos –o sea, que no están unidos en un hecho según los criterios expuestos precedentemente
–tenemos el concurso real, también denominado material. A diferencia de lo que ocurre con el
concurso ideal (que sólo se plantea como problema cuando es heterogeneo), el real puede ser
homogéneo (varios hechos encuadrables en el mismo tipo penal, por ejemplo: varios homicios) o
heterogéneo (cuando los varios hechos encuadran en tipos diferentes, por ejemplo: un hurto, una
estafa, un secuestro extorsivo)
139
En cuanto problema jurídico-penal, el concurso real arranca de una cuestión procesal: al ser
juzgado contemporáneamente (la reincidencia que requiere un delito cometido posteriormente a
una sentencia firme de condena bloquea la consideración del concurso real) por distintos hechos –
en un mismo proceso -, ¿qué pena se le puede imponer?, ¿se deben simplemente sumar las penas
de los distintos delitos (sistema de acumulación puro)?, ¿o se debe componer una pena especial,
que tome en cuenta la pluralidad de hechos (sistema de la composición o de la acumulación
jurídica? Primero vayamos con los elementos y luego retomamos la punición…:

Elementos: Según Lascano, los elementos del concurso real son: a) Pluralidad de hechos; b)
Independencia entre sí; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.

a) Pluralidad de hechos: el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más modificaciones del
mundo exterior tipificadas penalmente.

b) Independencia entre sí: Este requisito deterinado por exclusión en los desarrollos del concurso
ideal y del delito continuado.
El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modificaciones del mundo externo
independientes entre sí, de modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el
otro delito tiene vida propia pues consiste en un comportamiento distinto. Por ejemplo, penetrar
al domicilio consitituye una materialidad autónoma y diferente a la de sustraer efectos que se
encuentran en su interior, razón por la cual se consuman los delitos de violación de domicilio y
hurto.

c) Concurrencia de los distintos hechos: La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En

segundo caso existe una reiteración delictiva.
La concurrencia simultánea de los distintos hechos puede presentarse de dos formas:
#Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo
agente son contextual y jurídicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y
lugar y encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplos: juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Pérez, mata al padre, a la madre y a los dos hijos; Luis, con un solo disparo de
cañon, mata a Manuel, Diego y María.
#Concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un mismo contexto
espacio-temporal, pero son jurídicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales que
nada tienen que ver entre sí. Ejemplos: con un disparo de arma de fuego José lesiona al cajero que
está detrás del vidrio; primero destruye una cosa –el vidrio –y luego lesiona al cajero, pues le
produce un daño en el cuerpo o en la salud. Martín, mientras rompe a puntapiés la puerta del
vecino, lo injuria; no existe relación entre los tipos de daño e injuria.

A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede dar lugar a las siguientes formas de
reiteracion delcitiva:
#Reiteración homogénea: cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto
comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: el 5 de
julio Pablo mata a Lucas y el 2 de Ocutubre priva de la vida a Mariela.
#Reiteración heterogénea: se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos, pues se
ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes.
Ejemplo: el 10 de Abril Mario roba en un supermercado, el 23 de Junio mata a su esposa Claudia y
el 18 de Noviembre estafa a un comerciante.
140
d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial: Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si
la misma persona ha cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el
contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado
en concurso real, pudiendo haber reincidiencia si se dan los requisitos del artículo 50 del Código
Penal.

Sistema de punición: Según Lascano, a pescar de que en el concurso real sería posible imponer al
autor varias penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro
Código penal ha consagrado el sistema de pena única, que rige tanto si cada uno de los distintos
delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas
alternativas.
La pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del
Código Penal, que se establece de la siguiente manera:
-Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos
independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie (por ejemplo: prisión
temporal), según el artículo 55 del Código Penal, las penas correspondientes a tales hechos no se
suman de modo artmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la pena única no
podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. Por ejemplo: si la pena es
privativa de libertad, no podrá ser superior a veinticinco años. El mínimo de la escala del concurso
real es el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, aunque pertenezca a un tipo
cuyo máximo de pena sea inferior al de los otros.
-Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos
independientes están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de
reclusión y otra de prisión), se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena
menor (artículo 56, primer párrafo, CP). La más grave es la pena de reclusión, según surge del
artículo 57 del Código Penal y su remisión al orden de prelación del artículo 5.
En tal caso corresponde la acumulacipon de las penas de diferente especie, previa su conversión;
ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la
reclusión, en base a la equivalencia del artículo 24 del Código Penal (dos días de prisión hacen un
día de reclusión). La acumulación se rige por el método del artículo 55 del Código Penal.
Ejemplo: Victor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de tres a seis años, artículo
81, inciso 1, Código Penal) y luego comete fraude en perjuicio de una administración pública
(prisión de dos a seis años, artículo 174 inciso 5, Código Penal). El tribunal para establecer la escala
penal única para este concurso real deberá convertir la escala penal del segundo hecho a la del
primer hecho pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el artículo 24 del Código
Penal, con lo cual la escala penal de al defraudacion calificada equivale a reclusión de uno a tres
años. Ya teniendo dos escalas con penas homogéneas –ambas reclusión –se aplica el
procedimiento del artículo 55 del Código Penal: se construye una escala penal cuyo mínimo es el
mínimo mayor (en este caso, tres años) y cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada
delito (en el ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena única
aplicable a este concurso real será la de reclusión de tres a nueve años.
-Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible,
se aplicará únicamente esta pena, salvo el caso en que concurran la de prisión perpetua y la de
reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua (artículo 56, segundo párrafo, Código
Penal)

141
El último párrafo del artículo 56 etablece que si alguno de los tipos conminan a la pena privativa de
libertad que resulte de las reglas precedentes.

4) El delito continuado: Según Lascano, también existe unidad delictiva en el delito continuado,
porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo
tipo penal.
¿Cuál es la razón por la cual la pluralidad fáctica no se traduce en pluralidad delictiva, como ocurre
en el concurso real?. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias
infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo
que jurídicamente se las computa como una sola. En cambio, como se verá, en el concurso real el
agente comete plurales conductas típicas heterogéneas (varis hechos independientes).
Si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo, la existencia del delito
continuado ha sido reconocida por el artículo 63 del Código Penal con la denominación “delito
continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción penal.
Nuestro código penal ha conceptuado de modo expreso dos categorías extremas del concurso de
delitos: a) concurso ideal (artículo 54) sobre la base de un solo hecho; b) concurso real (artículo
55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implícitamente –a contrario sensu –una tercera
categoría, que no puede ser otra que la del delito continuado, configurada por la existencia de
varios hechos dependientes entre sí; esos varios hechos no pueden encuadrarse en el concurso
ideal, pues éste requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hechos dependientes
entre sí constituir concurso real, porque éste exige que se trate de hechos independientes.
Por lo tanto hay delito continuado cuando hay concurrencia de varios hechos –cada uno de ellos
delictuoso en sí mismo –que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción
legal.

Elementos:

a) Pluralidad de hechos: La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta
delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta
delictiva continua.

b) Dependencia de los hechos entre sí:

1. Para que se configure este requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o
proseguir en relación a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad
delictiva)
Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación delictiva –si se trata de hechos
concomitantes –o la prosigue –si los hechos son sucesivos –continúa cometiendo el mismo delito.
Así ocurre con el ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio,
penetrando una y otra vez al lugar; en tal caso, la consumación delictiva representa una unidad
material y subjetiva, pues el propósito del autor fue uno solo, pero no pudiéndolo hacer de una
sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño, lo hace en varios viajes.
Distinta es la situacion de quien ejecuta consumaciones material y subjetivamente distintas, como
el ladrón que en una misma noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en
pluralidad delictiva por concurso real.
Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los
hechos, es decir, que las consumaciones ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la
142
consumación ya empezada, sin alterarla de manera esencial, y que por su conexidad aparezcan
como momentos de una misma conducta delictiva.
2. Para que pueda haber delito continuado en razón de la dependencia de los hechos es preciso
además que exista unidad de culpabilidad.
Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni con su dolo total o unitario
requerido por la doctrina alemana.
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos:
#Cuando un mismo contxto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones
circunstanciales: es el ejemplo del ladrón nocturno del negocio.
Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la acción, como ocurre en el
caso del ladrón que habien sustraído todo lo que se propuso inicialmente, vuelve al lugar para
apoderarse de otros objetos por razones surgidas con posterioridad.
#Cuando cada uo de los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que
permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su configuración que se cometa uno o varios
hechos. Ejemplos: en el adulterio o en el estupro la realización de varios accesos carnales no
multiplicaba la delincuencia; lo mismo en la defraudación por el uso de pesas o medidas falsas, o
en la falsificación de moneda, que se prolonga en el tiempo.
#Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, como sucede con la
alteración del medidor de consumo de energía eléctrica
#Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en el caso del cajero
que efectúa nuevas sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de caja
producido por sustracciones o defraudaciones anteriores.

c) Discontinuidad: el problema crucial que propone a la doctrina el delito continuado es el de

determinar cuándo los distintos hechos son dependientes entre sí de tal modo que pasen a
integrarlo reduciendo su autonomía.
Inicialmente se parte de un criterio subjetivo; la unidad de designios del autor (el cajero del banco
que, decidido a reunir una determinada cantidad de dinero, lo procura sustrayendo sumas
menores de la caja en distintas oportunidades). Pero, si nos conformásemos con ese criterio para
determinar la dependencia, otorgaríamos al autor la injusta oportunidad de unir con su designio
los hechos más dispares, merecedores de la pena del concurso, y no de la de un solo delito, por lo
cual tenemos que completarlo con criterios objetivos; precisamente se habla de la vinculación de
los distintos hechos a una misma empresa delictiva, lo cual no depende exclusivamente del
designio del autor, sino también de circunstancias objetivas que condicionan la adecuación de los
distintos hechos dentro de aquel concepto, como es la unidad de bien jurídico atacado, para lo
cual no bastará la analogía de los bienes afectados por los distintos hechos sino la identidad del
titular (no puede haber continuación entre el hurto perpetrado hoy contra Juan y el perpetrado
mañana contra Pedro, por más que su autor los haya unido con un designio común) y, por lo
menos, que los objetos materiales de los distintos hechos puedan considerarse componentes de
una universalidad natural.
Pero ambos criterios de dependencia tienen que presentarse reunidos para que se pueda hablar
de continuación (la circunstancia de que el autor haya actuado con el designio de equipar un taller,
no hace dependientes el hurto de llaves a Juan, de una fresadora a Pedro y de una morsa a
Esteban, aunque todos esos objetos vayan a parar a la universalidad del taller).

d) Sometimiento a una misma sanción legal: Según Lacano para cumplir este requisito, que
determina la unidad delictiva de los varios gechos dependientes entre sí, deben concurrir dos
factores:
143
- Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva; por ello debe darse una
homogeneidad conceptual, es decir, que los distintos hechos, en razón de su homogeneidad
material, puedan unificarse en una misma calificación legal
-Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita
la unificación delictiva. La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el
honor, la integridad sexual –por tratarse de bienes jurídicos personalísimos –son incompatibles
con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito
continuado de defraudación o de hurto con apoderamiento de objetos que tienen distinas
víctimas, porque la propiedad no es un bien jurídico altamente personal, incompatible con la
continuación.

Consecuencias jurídicas: El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales
hechos dependientes son sancionados con una pena única.
No hay dificultad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestión
puede complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o
entre hechos simples y agravados. En tales casos se impondría el principio de absorción
consagrado en el artículo 54 del Código Penal, debiéndose aplicar la pena mayor.

Lección 18

A)Concepto y naturaleza: Según Lascano, si habláramos en un sentido amplio estaríamos haciendo

referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal.
En ese marco, quedarían incluidas las categorías que integran el concepto analítico de delito
(acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), porque como elementos que caracterizan al hecho
punible, no se presentan más que como presupuestos que subordinan la punición.
Sin embargo, las nociones constitutivas del delito como ente jurídico, solo permiten examinar las
condiciones relativas al merecimiento de la sanción penal, sin abarcar el análisis de otras
circunstancias, que también están previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o
posibilidad jurídica de aplicar esa sanción penal merecida.
Sin estas últimas, y no las que componen el concepto de delito, las que conforman esta categoría
dogmática distinta e independiente de la teoría del delito que estudiaremos como punibilidad.
Por lo tanto, en cuanto aquí nos ocupa, hablaremos de punibilidad en un sentido restringido,
comprensivo sólo del estudio de aquellas condiciones que las que la ley hace depender la
operatividad del castigo penal de los intervenientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y
culpable, ya es delito.
A partir de lo expuesto, queda en claro que la sanción penal de autor de un hecho concreto
depende, además de la existencia de un delito (que la hace digna o merecedora de castigo), de la
concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad, y
que sólo hacen a la operatividad de esa coerción penal merecida, con relación a ciertos
intervinientes en el hecho (carácter subjetivo).
-Algunos consideran que se trata de un presupuesto del castigo penal que, como tal, debe situarse
antes de la teoría de las consecuencias del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidad ,
la antijuricidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultaría técnicamente correcto incluir esta categoría dentro de la teoría del delito ya
que conceptualizar lo punible a partir de lo punible, aun cuando se le asignaran sentidos distintos,
importaría una tautología.
Por ello, algunos partidarios de esta posición buscan un concepto superior al de la teoría del
delito, que resulte abarcativo de todos los postulados de la coerción penal.
144
De esa manera, se da paso a la teoría de la imputación jurídico delictiva, que en vez de referirse
exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que, para los sostenedores de esta
perspectiva, son presupuestos de la pena (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y
punibilidad), de modo que la consideración del delito, sólo sirve para el análisis de sólo una
porción, aunque predominante, de la totalidad de las condiciones que hacen depender su
imputación concreta a una persona determinada.
Como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta digna o merecedora de
castigo.
Como la categoría dogmática independiente de aquí estudiamos, alude a la posibilidad jurídica de
aplicar esa sanción merecida.

b) Condiciones de operatividad de la coerción: Las circunstancias que integran esta categoría

independiente de punibilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias del delito
pueden revestir naturaleza penal o procesal penal:

#Son condiciones de operatividad de carácter penal, aquellas cuyo principal efecto es el de hacer
depender el poder penal estatal de castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de dos maneras
distintas:
-Causas personales de exclusión de la pena: consisten en circunstancias que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento con relación a determinados intervinientes en el
delito, como sucede con algunas excusas absolutorias.
-Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una
penalidad que inicialmente gozó de operatividad, con relación a determinados partícipes en el
hecho delictivo (por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito)

#Son condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal aquellos que

impiden el castigo, no porque su efecto principal sea el de afectar la potestad estatal de castigar
en sí misma, sino porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio o prosecución de un
proceso penal. Es lo que sucede con:
-Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la
operatividad de la coerción penal, que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la
posibilidad de iniciar el proceso penal (desafuero, juicio político o juri)
-Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad
de denuncia del agraviado, su tutor, guardador o responsable, en los delitos de acción pública
dependiente de instancia privado; y con la querella del ofendido penal, requerida para iniciar el
proceso en los ilícitos de acción privada.

1.a) Ejercicio de la acción procesal penal: La acción penal por su naturaleza, es siempre pública,
pues, a través de ella, el Estado en caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en relación
con la validez del derecho, garantizando así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema
no ha sido en vano (prevención general positiva). No obstante lo apuntado, las acciones penales se
distinguen por su disposición, en públicas (artículo 71 y 72) y privadas (artículo 73) según sea
público o privado el titular del ejercicio. A su vez, las acciones públicas, por su promoción, se
subdividen en promovibles de oficio (artículo 71) o promovibles a instancia de parte (artículo 72),
de acuerdo a que no se obligatorio o sí, la provocación de la actividad persecutoria por parte del
ofendido.
La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción de
ejercicio público promovible a instancia de parte (artículo 72).
145
La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción de
ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de ejercicio privado.

La acción pública: Formas: Por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio (artículo 71)
El artículo 120 de la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público la función de promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. De
este modo el constituyente nacional ha optado por crear una nueva función del Estado
independiente de las tres restantes a quien le adscribe la acción en sentido formal o acción
propiamente dicha, de ejercicio público.
La acción penal de ejercicio público, tiene tres características:
- A la primera se la denomina oficiosidad en tanto exige que la promoción de la acción –la cual se
constituye en jurídicamente inevitable –sea de oficio por el órgano del Estado habilitado para tal
fin.
-La segunda es la de legalidad, que torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el
órgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la acción se agota por los medios expresamente
establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del órgano persecutor.
-A la última se la designa con el nombre indivisibilidad. De haber varios partícipes (en sentido
amplio) no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.

Existen acciones públicas en el que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un
derecho preprocesal (anterior al proceso) y también sustantivo, que es la facultad de provocar la
promoción.
La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia (espontanea aunque
informal manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente
documentada) o acusación (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la ley)
del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la
persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar, pues, caso contrario, no estaría
ejerciendo un derecho, sino ejecutando una actitud ignorante.
De acuerdo al artículo 72 del Código Penal, son acciones dependientes de instancia privadas las
que nacen de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de
la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91
2. Lesiones leves sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procede de
oficio cunado medien razones de seguridad o interés público.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

La acción privada: Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe también un
interés social en la persecución y represión del delito, éste se criba e identifica con el interés del
agraviado por el hecho; o, como expresa Zaffaroni, se ajusta al interés del ofendido, el cual lo
ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal
público (Ministerio Público) como en el caso de las acciones de ejercicio público, existe un actor
penal privado.
Son acciones privadas (artículo 73 del Código Penal) las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias o injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (artículo 75 del Código
Penal)
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159 del Código Penal.
146
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4 se procede únicamente por querella o denuncia del agraviado
o de sus guardadores o representantes legales (artículo 76 del Código Penal). Según expresa
Nuñez: admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda por querella o por
denuncia, sólo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no significa
ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
La acción de ejercicio privado carece del carácter de oficiosidad, en tanto no existe promoción de
oficio ni tampoco su articulación es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este
sector pues el agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable.
Por último, en relación con la divisibilidad; si en el mismo contexto concurren varios delitos de
acción de ejercicio privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse contra algunos o contra
todos los partícipes (en sentido amplio) del delito.
Incluso, en los delitos de acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede
extinguirse por el perdón (artículo 69 del Código Penal)

1.b) Extinción de la acción penal:

Para caracterizar una causal como extintiva de la acción penal o de la pena es necesario que
produzca la caducidad de ellas con la concurrencia de los siguientes requisitos:
#que no se trate de una novación legislativa, es decir, un cambio favorable al reo de la ley vigente
en el momento de consumación del hecho delictivo;
#que constituya un suceso posterior a dicho momento.
#Que sea un modo anormal de producir tal cancelación.

Muerte del imputado: La muerte del sujeto activo del hecho penalmente típico antijurídico y
culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partícipes- produce la extinción de la pretensión
punitiva del Estado con respecto a dicha persona
Aunque el texto legal sólo atribuye a la muerte del imputado la naturaleza jurídica de causal de
extinción de la acción penal es evidente que dicho suceso no sólo afecta la potestad estatal de
someter a investigación y juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar en su
contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensión punitiva estatal que la
uniformidad de la doctrina reconoce a la causal en estudio, tiene como fundamento el principio de
personalidad de la pena, , que constituye uno de los límites impuestos a la coerción penal en
resguardo de las garantías individuales propias del Estado constitucional de derecho. Dicho
postulado implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su
finalidad con relación al sujeto de la misma.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de 1994 asume jerarquía
constitucional- es una consecuencia del principio de culpabilidad que exige la responsabilidad
penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o partícipe, lo que impide el traslado a
un tercero de las consecuencias jurídicas del hecho ilícito penalmente típico atribuido a quien ya
ha dejado de existir.
Se trata de una causal general porque -al igual que las contempladas en los incs. 2 y 3 art. 59- se
refiere a cualquier clase de acciones penales, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que está
circunscripta a las acciones privadas.
También es una causal personal en cuanto a la extensión de sus efecto, los cuales sólo alcanzan a
la persona del imputado o condenado fallecido, y no pueden favorecer a los restantes partícipes
147
del hecho delictivo, ni influir sobre sus respectivas situaciones jurídicas. Tampoco perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal. Distinta es la situación de la
obligación resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los herederos establece el artículo 70 del
Código Penal.

Amnistía: La voz amnistía, etimológicamente, deriva de la locución griega amnesis, que significa
pérdida de memoria, olvido. La amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que,
fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder
Legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido
de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales.
o disciplinarias), ocurridas can anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias
represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y,
una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es
irrevocable.
Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido político, la
amnistía conlleva en sí el ejercicio de una función jurisdiccional.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de
clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de
política criminal, que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe
sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse de un acto de clemencia del
Congreso, va más allá de la normal facultad legislativa penal, porque no implica un cambio en la
concepción represiva del legislador para el futuro y sólo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente
evaluada por el órgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor de dejar impunes
ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de restablecer la tranquilidad de la
comunidad.
Corresponde al Congreso de la Nación la potestad de amnistiar las siguientes infracciones:
a) Infracciones de derecho penal común, reguladas por el Código Penal y sus leyes
complementarias, con la única excepción de los denominados delitos de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias
que la Constitución Nacional ha conferido al Congreso (incs. 1, 2, 10, 11, 13, 14, 18 Y 32 del art. 75,
según la numeración de la reforma de 1994), especialmente el último inciso que se refiere a los
denominados poderes implícitos del Congreso.
Las legislaturas de las provincias podrán conceder amnistías, de conformidad a lo regulado en sus
propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, como las contempladas en los códigos de faltas, por
no haber delegado a la Nación el poder de policía local.
b) en relación a los delitos de imprenta.
El Poder Ejecutivo no podría legítimamente ejercer dicha potestad de clemencia durante el receso
parlamentario, ni aun con cargo de obtener la posterior ratificación legal. El art. 99 inc. 3 de la
Constitución reformada en 1994, excluye expresamente las normas que regulan la materia penal,
de la facultad del Poder Ejecutivo –en acuerdo general de ministros- de dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia.
Caracteres:
-Generalidad: de los caracteres de la amnistía, este es el único que expresamente ha consagrado la
Constitución Nacional como requisito ineludible que deberá observar el Congreso para su
concesión: que tales medidas de clemencia sean generales (artículo 75 inciso 20).
148
-Objetividad e impersonalidad: pues se amnistían hechos, no personas. El alcance a las personas
sobreviene, ope legis, por el artículo 59 inciso 2 del Código Penal, pues la amnistía es impersonal
como carácter distintivo. Puede hablarse jurídicamente de indultados, pero no de amnistiados, en
sentido de personas, sino de hechos amnistiados. Didácticamente, es real, no personal.
-Totalidad: ya que alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos
De los caracteres de la amnistía, el de la generalidad es el único cuya inobservancia puede dar
lugar, en cada caso concreto, a la declaración judicial de inconstitucionalidad de la ley que la
concede.
-De orden público: Dado que la amnistía implica una renuncia por parte del Estado a su potestad
punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad de la comunidad, la
extrema determinación que adopta el Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida por la
valoración individual que pretenda hacer de su conveniencia cada uno de los beneficiarios de los
hechos amnistados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al margen del interés personal
de alguien sobre la continuidad del curso de la actividad represiva.
-Irrenunciabilidad: en virtud de este carácter vinculado con el anterior, los efectos de la amnistía
no pueden ser rehusados ni rechazados, porque por fuerza de la propia ley y a partir del momento
que ella determina, se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos públicos, que
no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines de orden público que
determinaron su sanción.

Alcance: Bajo esta denominación se estudia el objeto sobre el que recae la amnistia, es decir, su
extensión objetiva, para determinar cuáles son los hechos comprendidos en la medida de
clemencia, y cuáles los que resultan excluidos.
El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma más
clara y precisa posible; el Congreso de la Nación puede válidamente amnistiar cualquier clase de
delitos (politicos o comunes, salvo los de imprenta), pues la Constitución Nacional no ha
restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ante hechos de
gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal que despiertan, como son los de!itos
de barbarie odiosa, el terrorismo con sus medios atroces de comisión constitutivos de verdaderos
crímenes contra la humanidad y la traición a la patria.

Efectos respecto de los partícipes: A diferencia de las restantes causales del art. 59 CódigovPenal,
ésta funciona objetivamente, pues al privar de efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del
pasado, excluye su punibilidad, sin consideración alguna de las personas que han intervenido en su
ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad que están implicados en el carácter de
generalidad que debe reunir la amnistía por exigencia constitucional.
Mientras las otras causales de "extinción de la acción penal (muerte del imputado, prescripción y
renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada), pueden eliminar la punibilidad
sólo en relación a los los partícipes a quienes benefician, dejándola subsistente para los demás; la
amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.
Por ello, son alcanzados por sus efectos no sólo sus autores y coautores, sino también los
cómplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores, conocidos o ignorados al momento de
dictarse la ley de amnistía, incluso los que se encontraban prófugos.

Prescripción: La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión

represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los
149
plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal de los
supuestos responsables –como autores o partícipes –a quienes beneficia, dejándola subsistente
con respecto a los demás.
La prescripción no borra el delito, como hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino que
elimina su punibilidad, pues extingue la acción penal, sea pública de oficio, pública dependiente de
instancia privada o privada.

Fundamento: La prescripción de la acción penal ha sido admitida en la mayoría de los códigos

penales contemporáneos, pese a que se mantienen las polémicas doctrinales que dan lugar a
diversos argumentos sobre su fundamentación:

-Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso
del tiempo, pues éste hace desaparecer los rastros y efectos del delito.
-Otros consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la necesaria
seguridad jurídica, pues elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico penales
entre el delincuente y el Estado.
-Desde la perspectiva de la prevención especial se estima que el derecho penal no debe actuar
sobre quien ha lograda su reinserción social avalada por su abstención de delinquir durante un
largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pena.
-Algunos afirman que el paso de un prolongado período de tiempo luego de la comisión del delito,
además de tornar difícil la justificación por parte del inocente, hace cesar el daño social, por lo
que, desaparecido del daño político, se torna inútil la reparación penal
-Coincidimos (Lascano) con Nuñez en que el Código Penal se atuvo originariamente a este
fundamento científico, pues no preveía ninguna causa interruptora de la prescripción de la acción
penal. Pero a partir de la ley de fe de erratas 11.221, que incorporó la interrupción de la
prescripción por la comisión de otro delito, la prescripción pasó también a tener basamento en la
presunción de enmienda del imputado. La comisión de un nuevo delito, a la par que renueva el
recuerdo social del delito anterior, echa por tierra la presunción de enmienda del imputado. Ello
introdujo la falta de necesidad de pena, como razón político criminal de prevención especial, que
se suma a la inicial, es decir, que se hace inútil la prevención general cuando se apaga el recuerdo
delito y el sentimiento de alarma que un día pudo producir.

Naturaleza jurídica: La discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal

está referida al carácter sustantivo, procesal o mixto de la institución en estudio.
-Para unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva y su regulación
corresponde al derecho penal de fondo.
-Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecución del proceso y su regulación
pertenece al derecho penal adjetivo y, además, porque la dificultad probatoria deriva del
transcurso del tiempo, es una cuestión procesal que constituye el fundamento de la prescripción.
-También se le asigna una naturaleza mixta, ya que aunque por su esencia la prescripción es
material, produce efectos procesales.
Lascano se inclina por el primer grupo.

Caracteres:

-Personal: La prescripción es de carácter personal, toda vez que elimina la punibilidad sólo en
relación a los partícipes a quienes beneficia, dejándola subsistente para los demás. Por ello, corre,
se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito. Al carácter
150
personal de la prescripción no se opone el hecho de que, una vez iniciado, el proceso penal pueda
–para todos los partícipes –suspenderse en razón de la misma cuestión previa o prejudicial o
interrumpirse por un mismo acto procesal.
-Orden público: Ello trae aparejada la consecuencia que aquélla –sin perjuicio de que el imputado
pueda solicitarla –opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la
prescripción civil que sólo puede serlo a petición de parte por la vía de una excepción. Además, en
el derecho civil la prescripción es renunciable, lo que no ocurre con la institución en estudio en el
ámbito del derecho penal, pues se encuentra al margen del interés individual.

Plazos: El art. 62 del Código Penal: “La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a
continuación:
Delito con pena de
reclusión o prisión
perpetúa A los 15 años

 Después de
transcurrido la duración
de la pena señalada para  No más de 12 y no
el delito, si se tratare de menos de 2 años
hechos reprimidos con
reclusión o prisión

Hechos reprimido con

inhabilitación perpetua  5 años

Hecho reprimido con

inhabilitación temporal  Al año

Hechos reprimidos con

multa  A los 2 años

Comienzo del plazo: el artículo 63 del Código Penal contempla dos situaciones bien definidas:

#Su primer párrafo establece como regla general que la prescripción de la acción penal de los tipos
instantáneos –cuya consumación se produce en un momento –empezará a correr desde la
medianoche del día en que se cometió el delito.
Para la interpretación del vocablo medianoche, la iniciación del término de prescripción tendrá
lugar a partir de la cero hora del día siguiente, y no desde la cero hora del día en que el delito se
hubiere cometido.
#El segundo párrafo del artículo 63 del Código Penal dispone que si se trata de un delito continuo,
la prescripción de la acción penal derivada de él, empieza a computarse desde la medianoche del
día en que cesó de cometerse. Se entienden comprendidos dentro de la categoría, tanto el delito
permanente como el delito continuado.

Causas de suspensión e interrupción: El originario artículo 67 del Código Penal de 1921 no

contenía causales de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal, pues se
limitaba únicamente a expresar que “correrá o será interrumpida separadamente para cada uno

151
de los partícipes de un delito.

#La suspensión: La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización de una acción

penal ya ejercida o la no iniciación de aquélla cuyo ejercicio es inminente.
Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda
transcurrir en el futuro. Allí radica una importante diferencia con las causales de interrupción de la
prescripción de la acción penal.

Causales: (se encuentran en el artículo 67 y el 76 –la probation -.)

1. La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivas de la persecución penal, que no pueden
ser situaciones de hecho, sino cuestiones de índole jurídica cuya decisión concreta depende de un
juez extraño al del proceso por el delito que se trata y cuya materia no integra un elemento de
dicho delito.
-Las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no hacen cosa juzgada;
pueden operar impidiendo la iniciación del proceso penal (juicio político o jurado de
enjuiciamiento de magistrados y funcionarios judiciales) o deteniendo su curso.
-Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciación o la prosecución del
trámite del proceso penal por el respectivo delito, pero obstan al dictado de la sentencia en sede
penal, hasta tanto exista una resolución en otro juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el caso del
juicio civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de él depende la solución del proceso
penal por el delito de bigamia.

2.La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: “la prescripción también se suspende en
los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubieren
participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensión es más amplia, toda vez que no se
limita a los delitos contra la administración pública que taxativamente mencionaba el texto
anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública.
La suspensión no se extiende a los no funcionarios partícipes del funcionario, pues aquella corre
separadamente para cada uno de los partícipes del delito.

3. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del artículo 67 del Código Penal, que el curso de la
prescripción de la acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida
democrática previstos en los artículos 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación con
ella), se suspenderá para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden
constitucional.

4. A su vez, la ley 24.316 que incorporó la suspensión del juicio a prueba o probation, agrega al
Código Penal el artículo 76, que en su primer párrafo establece que el tribunal, según la gravedad
del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre uno y tres años. El párrafo
segundo prescribe: Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

Causales de interrupción: Es presupuesto de estas causales que el término de prescripción haya

comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La interrupción tiene como efecto borrar
el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su continuación. Por ello, una vez producido el
acto interruptor comienza un nuevo término de prescripción.
152
Causales: (se encuentran enumeradas en el artículo 67 del Código Penal)

1. La comisión de un nuevo delito: -consumado o tentado –determina que su autor o partícipe se

perjudique con la interrupción del término de prescripción de la acción penal emergente de un
delito ejecutado anteriormente por esa misma persona.
Es necesaria la declaración de la existencia del posterior delito y de la responsabilidad del
imputado, mediante una sentencia condenatoria firme, no bastando con el pronunciamiento de
un sobreseimiento por prescripción, porque se violaría el principio de inocencia.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva no es la condena, sino el
hecho que la motiva y, por eso, a partir del momento de su comisión debe comenzar a correr el
nuevo período de prescripción, no desde la fecha de la sentencia.
En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar en condena por el delito que
interrumpe la prescripción, es conveniente no declararla, para evitar sentencias contradictorias.

2. La causal secuela del juicio: Balcarce señala que los juristas se inclinaros por marcar como
palabra principal, la voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresión secuela.
Con respecto a la primera, sostiene que se puede distinguir una interpretación extensiva según se
considere juicio en sentido lato de proceso o causa, comprendiendo la instrucción (investigación
penal preparatoria) y el juicio oral o, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por
otro lado, una interpretación restrictiva, en la que juicio es receptado en su acepción técnica de
segunda etapa esencial del proceso penal, contradictoria y prevalecientemente oral, pública y
continua o, en el caso del proceso escrito al denominado plenario.
En relación a secuela, entiende que también son posibles dos posiciones distintas. La primera de
carácter amplio en la que aquélla importa tanto como trámite y acción en movimiento (sin
interesar cuál sea el sujeto procesal que incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados
en donde la secuela son actos directos contra el imputado. Se podría incluso aquí esbozar una
subdivisión según se entendieran actos directos contra el imputado los actos realizados por los
órganos de persecución y de decisión, solamente los de los órganos jurisdiccionales o ciertos actos
de estos últimos.
Adherimos plenamente al pensamiento de Balcarce (Lascano), quien sostiene que la consecuencia
del juicio externo es ni más ni menos que la sentencia. No obstante, si la ley se refiriera a la
sentencia definitiva, tendríamos el mismo inconveniente reseñado a lo largo de la exposición de
los efectos de las definiciones anteriores: ingresar en el terreno de la prescripción de la pena. Es
por eso, que la regla sólo puede aludir a la sentencia no firme.
Por otro lado, siendo la interrupción de la prescripción de existencia y efectos instantáneos, queda
claro que la referencia es al acto de dictado de la sentencia.
En este sentido, secuela del juicio se puede traducir como consecuencia del proceso externo, vale
decir, el dictado de la sentencia no firme.

3. El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado.

4. El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo

establezca la legislación procesal correspondiente.

5. El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente.

153
Renuncia del agraviado: se dice que la renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el
delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico ofendido,
en el que el interés del particular es tanto o más importante que el del propio estado.
En cuanto a la acción, debe tenerse en cuenta que hoy la acción es el derecho de perseguir
penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de un delito y no, como antes se pensaba, la
potestad misma de castigar. Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de pena.
La renuncia de la acción se distingue del perdón del ofendido. La primera actúa sobre la acción; el
segundo sobre la pena ya impuesta. Pero algunos hablan de perdón del encausado o perdón del
ofendido para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distinción obedece a un pasado
interpretativo esencialmente vinculado con el perdón.

Condiciones de procedencia: Para que sea viable esta causal de extinción de la acción penal deben
confluir conjuntamente los siguientes requisitos:
- Se debe tratar de un delito de acción privada, vale decir, de los previstos en el artículo 73 del
Código Penal
-La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado u ofendido por el delito
-Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho
delictuoso
- La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal –la
renuncia no se presume -.

Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del
favorecido, no es necesaria la aceptación del beneficiario. Esto ha sido criticado en razón del
principio de inocencia.
La renuncia puede ser general o personal respecto a los favorecidos por ella, ya que la ley se
refiere a la renuncia del agraviado sin restricción alguna.

Efectos:
- Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. Esta renuncia no puede hacerse extensiva a las
demás personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso.
- Dado su efecto extintivo, es irretractable por el renunciante, e irrenunciable por el beneficiario.
Por lo tanto, la renuncia de la acción es oponible por el favorecido al renunciante, no así a los
coofendidos.

Oblación voluntaria de la multa: Frente a las causas numerados o propias (artículo 59), la oblación
voluntaria de la multa es una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal.
Existen quienes estiman que la oblación voluntaria de la multa puede ser una causal de extinción
de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia condenatoria es un
simple cumplimiento de ella. Por lo demás, durante el procedimiento de conocimiento no puede
extinguirse, a más de la acción, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la
acreditación de la hipótesis delictiva.
La oblación no transforma al imputado que la efectúa, en condenado como autor responsable de
un delito. Se trata de una forma de extinción de la acción penal que, como tal, hace cesar la
facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que
el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio.
154
La institución otorga al imputado un permiso débil. Depende de la voluntad de éste, de su propia
determinación, poner en funcionamiento el procedimiento respectivo.
La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, extingue
la acción sólo respecto de aquel quien hizo el pago.
Este instituto extintorio de la acción penal sólo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos
exclusivamente con multa.
La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado
La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Es una
cuestión procesal establecer cuál es este delito y la individualización del acto determinante de la
imputación depende del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevención
sumaria, una requisitoria o el inicio de la investigación.
Existe consenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ámbito de los delitos
reprimidos únicamente con pena de multa. No es factible, si además es posible –en abstracto –
otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. Por esto, la resolución
que la recepta no produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia,
de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de la revocación de la libertad
condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la prescripción.

Suspensión de juicio a prueba: La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal –
no enumerada por el artículo 59 del Código Penal y reservada a los delitos de acción pública –la
suspensión del juicio a prueba.
En el párrafo primero del artículo 76 se establece que el tiempo de suspensión del juicio será fijado
por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito; agrega que también establecerá
las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado según previsiones del artículo 27. El
párrafo cuarto del mismo artículo expresa con claridad: si durante el tiempo fijado por el tribunal
el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas
de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal.
En efecto: la condena de ejecución condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo
en la prisión y, por lo tanto, se ubica dentro de la teoría de la pena.
Por su lado, la suspensión del juicio a prueba –aunque a la postre tiene similar mismo efecto
impeditivo de la privación efectiva de la libertad –opera sobre la acción penal pública –entendida
como pretensión represiva estatal ejercitable de oficio o dependiente de instancia privada –cuyo
ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario, y, una vez cumplidas las condiciones
compromisorias durante el plazo fijado por el tribunal, determina su definitiva extinción. Por ello,
debemos catalogarla como causa de extinción de la acción penal, en el capítulo de la punibilidad.

Requisitos legales: Entre aquellas cuestiones hermenéuticas, las que quizás en mayor medida
hayan gravitado para la escasa aplicación práctica de la probation fueron las opiniones divergentes
en doctrina y en jurisprudencia, en orden al tope temporal de la pena a tener en cuenta para
otorgar el beneficio.
Tales posiciones fueron correctamente sintetizadas del siguiente modo:
a) Por un lado –en la denominada teoría restrictiva –se ha sostenido que el beneficio sólo puede
acordarse para aquellos delitos que no superan, en su pena máxima conminada en abstracto, los
tres años de reclusión o prisión.
b) Por el otro se afirma que la suspensión del juicio a prueba puede concederse cuando la condena
aplicable sea susceptible de ejecución condicional, ampliándose de esta forma los casos de
posibilidad de aplicación del beneficio, ya que en definitiva no se tiene en cuenta la pena en
155
abstracto del delito enrostrado, sino –como en el caso del artículo 26 del Código Penal –la pena
que deberá tenerse en cuenta y que no deberá superar los tres años de privación de libertad, es la
que concretamente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto
se superen los tres años de reclusión o prisión. Nos inclinamos por esta teoría amplia (Lascano)
El artículo 76, párrafo primero, faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensión del
juicio a prueba. Esta exigencia –que impide la actuación de oficio del tribunal –obedece al derecho
que le asiste al ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libere del estado
de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal.
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el imputado pueda formular tal
petición, es preferible la posición amplia que admite su planteamiento desde la declaración del
imputado y no el criterio que lo restringe a los actos iniciales de la etapa del juicio propiamente
dicho.
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el debate; aceptar la procedencia
de la solicitud del imputado durante el debate y antes de su clausura, implicaría admitir su
interrupción –no la suspensión como dice el texto –con un fuerte colorido de acuerdo penal, ajeno
al espíritu del instituto.
Al formular su petición el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, en la
medida de lo posible, sin que ello importe confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil.
El tribunal, en resolución fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no
está condicionado a la aceptación o rechazo del damnificado, quien –en la última hipótesis –
quedará habilitado para ejercer la acción resarcitoria en sede civil si el tribunal hace lugar a la
suspensión del juicio penal.
Quienes sostiene el criterio restrictivo en orden al máximo de la pena conminada en abstracto, a
tener en cuenta para conceder el beneficio, agregan un requisito más: el pronóstico favorable del
tribunal sobre que la eventual pena privativa de libertad no sería de cumplimiento efectivo en
caso de condena.
Es indispensable el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si su rechazo tiene o no
carácter vinculante para el tribunal.
Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado además deberá pagar el mínimo de la multa
correspondiente, si el delito estuviere conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta o
alternativa con la de prisión. También deberá abandonar a favor del Estado los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.

Avenimiento: La ley 25.087 que produjo importantes modificaciones al título III de los delitos
contra la honestidad, los que pasaron a denominarse delitos contra la integridad sexual, sustituyó
el artículo 132 del Código Penal –que regulaba el matrimonio del delincuente con la ofendida
como causal de extinción de la acción penal por los delitos de violación, estupro, rapto o abuso
deshonesto –por otro texto que introdujo una causal de extinción distinta: el avenimiento.
En efecto: el nuevo dispositivo establece que “en los delitos previstos en los artículos 119: 1, 2, 3
párrafos, artículo 129 primer párrafo y artículo 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines
de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer
un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la
especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es una modo más equitativo
de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción
quedará extinguida, o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo
156
dispuesto por el artículo 76”.
Es aplicable a los casos de abusos sexuales, tipo básico y calificados por haber configurado el
hecho un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vícitima o haber existido acceso
carnal (artículo 119 primer, segundo y tecer párrafo) o cometidos en perjuicio de un menor de
dieciséis años con aprovechamiento de su inmadurez sexual (artículo 120 inciso 1), o en los
supuestos de sustracción y retención de personas con intención de menoscabar su integridad
sexual, cometidos contra su voluntad o aun con ella, si se trata de menores de dieciséis años
(artículo 130).

Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal penal:

2) Condiciones de carácter penal:

Excusas absolutorias: A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta lección, diremos que
las excusas absolutorias son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de
carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político criminales de diversa naturaleza –
distintas de aquellas que informan la infracción de la norma primaria -, actúan como causas
personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico y
culpable.
En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo, que
obedecen a la priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente
informan a la potestad estatal de castigar.

Distintos supuestos:

Aunque el análisis pormenorizado de las excusas absolutorias será abordado en la Parte Especial
del derecho penal, que es donde han sido previstas, corresponde su enunciación y breve
descripción en la parte general, como aspecto relevante del estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por Creus, y los esbozados precedentemente (al tratar las
condiciones de operatividad de carácter sustantivo), podemos agruparlas de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir, que impiden que la coerción
penal se ponga en funcionamiento:
-Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona: los casos de
impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de aborto (del artículo 88 in fine CódigoPenal);
de los familiares enunciados por el artículo 185 del Código Penal, respecto de los hurtos, daños o
defraudaciones que recíprocamente se causaren; y del autor del encubrimiento de un delito que
no esté previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por imprudencia, en el
sentido del artículo 278 inciso 2 (artículo 279)
-Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: la impunidad de
las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores de sus escritos, discursos o
informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad

Actúan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de
operatividad:
-Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la consumación de la
conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa (artículo 43 del
Código Penal) y de la retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella
en los delitos contra el honor (regulada por el artículo 117 del Código Penal)
157
-Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de pena en las injurias
recíprocas previstas por el artículo 116 del Código Penal.

Extinción de la pena en el derecho penal argentino: Aun luego de haberse dictado una sentencia
que declare al sometido a proceso responsable de un delito y lo condene, imponiéndole una pena,
pueden sobrevenir causas que, extinguiendo la sanción impuesta, sustraigan al condenado de su
cumplimiento. Por lo tanto, debe evitarse su confusión con la extinción de la acción penal, en la
que no fenece una sanción –tampoco la hay –sino la potestad del Estado de imponerla.

Muerte del condenado: Sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien le
ha sido impuesta como responsable de la infracción punible. Luego, si fallece no podrá ejecutarse
sobre un tercero. De otro modo, se violaría el principio del carácter personal de la pena, estatuído
con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22) por el artículo 5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Las razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido
pacíficamente este causal, aun cuando la muerte no está expresamente prevista como causa de
extinción de la pena.

Amnistía: Se trata de aquel instituto de naturaleza política en virtud del cual, el Estado, en un acto
de soberanía interna fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad
sólo al Poder legislativo le compete valorar, éste por medio de una ley con efecto retroactivo,
declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones
contravencionales o disciplinares), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas
sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no
pueden renunciarlo, y que, una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de
cosa juzgada, es irrevocable.
La amnistía, que tiene por objeto restablecer la calma y la concordia social, actúa produciendo el
olvido de la infracción con relación a todos sus efectos penales (sólo subsisten los civiles de
naturaleza repartitiva)
Pero según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta. Si no hay
sentencia condenatoria, produce la extinción de la acción penal. Pero si la sanción ya ha sido
impuesta, sus efectos no pueden recaer sobre una acción que ya fue ejercida, sino, sólo sobre la
pena, que se extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción. Sin embargo,
esta última situación debe diferenciarse bien del indulto, que lejos de olvidar la infracción, la deja
subsistente y sólo perdona la sanción.
Para ser tal, la amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) como es atribución exclusiva del Poder legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso
Nacional (artículo 75 inciso 20 de la CN), excepto en aquellas materias en las que las provincias
conservan su competencia, como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de imprenta
y las contravenciones locales.
b) Debe ser de carácter general. Eso significa que aunque las leyes pueden restringir su alcances de
acuerdo a determinados requisitos, éstos sólo pueden relacionarse con la medida o especie de las
penas, o por la determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos
delictuosos, las circunstancias de su comisión, la individualización de sus motivos u ocasión o por
alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos o personas.

El indulto:

El perdón del ofendido en los delitos de acción privada:

158
Prescripción

El desistimiento en la tentativa. Naturaleza:

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales relativas a la pena:

Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o mas triste que la de los delitos, no
sólo por la crueldad e injusticia con la que fue aplicada en distintos momentos históricos, sino
también y nos parece lo mas grave, porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional
y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada,
consciente, organizada por muchos contra uno.
Esa es la razón por la que la CN contiene garantías directamente relacionadas con esta cuestión y
por la que la reforma constitucionales de 1994 las ampliara a partir de la incorporación con
jerarquía constitucional de los tratados internacionales aludidos por el artículo 75 inciso 22.

Encontramos las siguientes disposiciones:

-Principio de dignidad humana Se encuentran consagrados en el artículo 5 apartado 1 y 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. 
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano.”
También encontramos al artículo 10 del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales,
y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los
tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y
serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.”

-Principio de humanidad (o prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o

degradante): este principio se encuentra en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

-El fin resocializador: como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad podemos
encontrar al artículo 5 apartado 6 de la Declaración Americana de Derechos Humanos:
“Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados.”;
Y el artículo 10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: (ver supra)

-Principio de personalidad de la pena: Artículo 5 apartado 3 de la Declaración Americana de

Derechos Humanos: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente.”

-Garantías para la ejecución penitenciaria: Podemos encontrar los artículos 6 apartado 2 de la

Declaración Americana de Derechos Humanos: “Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio.  En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la
159
libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el
sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. 
El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.”;

-Prohibición de la confiscación: artículo 17 de la CN

-Prohibición de la prisión por deudas: artículo 7 apartado 7 del Pacto de San José de Costa Rica:
“Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.”.

-Principio de legalidad (nulla poena sine lege): artículo 18 de la CN

-Garantías procesales:
a)al debido proceso
b)al juez natural
c)de una duración razonable del proceso penal
d)de publicidad del mismo
e)de que una persona no pueda ser perseguida penalmente, más de una vez por el mismo delito

2) Clases de penas: Según Lascano, la pena cumple su función a través de la privación de bienes
del condenado (por eso es un mal)
Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan, las penas pueden clasificarse en:

1. Pena de muerte: Es aquélla que priva de la vida al condenado (abolida en nuestro ordenamiento
penal común)

2.Penas corporales o aflictivas: Son aquéllas que causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo
humano como sucedía con las penas de azotes, flagelación, rotura de miembros, etc. (prohibidas
en virtud del principio de humanidad)

3.Penas privativas de la libertad: Son las que causan la privación de la libertad ambulatoria
mediante:
a) encierro (reclusión, prisión o arresto)
b) obligación de residencia en un lugar (deportación, confinamiento)
c) prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general)

4.Penas pecuniarias: Son aquéllas que afectan el patrimonio del condenado, como sucede con los
pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o
decomiso)

5.Penas impeditivas o privativas: Son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos,
cargos o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) o
impiden temporalmente su ejercicio (suspensión)

6.Penas humillantes: Son aquéllas que por su efecto degradante o depresivo, afectan el honor de
la persona que la padece

160
Alternativas planteadas: La evolución de las clases de sanción empleadas en distintas épocas,
puede concebirse como un proceso de humanización de los sistemas punitivos. En ese sentido, se
advierte que a mediados del siglo XIX comienza un proceso de difusión de la pena privativa de
libertad que la convirtió en la pena principal de la mayoría de los sistemas penales, sustituyendo
sanciones más severas como eran la pena de muerte o los tormentos.
Pero investigaciones psicológicas y sociológicas emprendidas desde mediados del siglo XX, dieron
por tierra con la creencia en la eficacia resocializadora del encierro. Muy por el contrario, la cárcel
se ha convertido en un factor criminógeno, es decir, una usina generadora de nuevos
delincuentes, a lo que se suman las dificultades de reinserción social del condenado, fundamental
para su resocialización.
Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intentó reemplazar el encierro por la
pena de multa. Pero no siempre constituía el sustituto adecuado. La idea, entonces, fue concebir
nuevos modos de sancionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio,
parecían ser más eficaces respetuosos de la dignidad del condenado. No obstante, actualmente
existen dudas respecto de la verdadera utilidad de algunas de estas nuevas modalidades y sobre
su verdadera intensidad coercitiva sobre el condenado.
Entre estas alternativas encontramos:

1. La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter progresivo con tendencia a la libertad.

Es al modalidad elegida por la ley 24.660 de ejecución penitenciaria.

2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encierro de un condenado a una pena
privativa de la libertad que ha cumplido determinada porción de ella, siempre que se den ciertos
requisitos. El acento suele colocarse en la naturaleza resocializadora de las reglas de conducta que
se le imponen durante ese lapso como condición

3. La condenación condicional: consiste en la suspensión del cumplimiento de una pena privativa

de la libertad de corta duración que ya ha sido impuesta, siempre que se den ciertos requisitos. En
estos casos, las tendencias actuales también enfatizan la utilidad preventivo especial que pueden
tener algunas de las reglas de conducta que pueden serle impuestas como condición de dicha
suspensión.

4. La probation: En este caso, lo que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga
sentencia sobre el mismo. Aquí también interesan las reglas de conducta que se imponen al
sometido proceso, sólo que no habiendo condena y en virtud de los prescripto por el principio de
inocencia, la procedencia de este instituto depende del consentimiento del sindicado. Sin
embargo, se advierte una ventaja adicional, puesto que se evita la estigmatización que importan el
juicio y la condena y de ese modo se facilita la reinserción social del sometido a proceso con claros
beneficios resocializadores.

5. Los regímenes de semilibertad: Permiten que, durante el cumplimiento de una pena privativa
de la libertad, el condenado sea sometido sólo parcialmente al encierro, para que pueda trabajar,
instruirse y capacitarse y con la obligación de retornar cada día al establecimiento.
161
6. La prisión de fin de semana: Es otra de las modalidades empleadas con buenos resultados en las
legislaciones comparadas. Consiste en que el encierro se satisfaga con la permanencia del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores
a treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborales de aquél.

7. Los trabajos para la comunidad: Consisten en la obligación en la obligación de trabajar en forma

gratuita, en bien de la comunidad.

8. La prisión domiciliaria y el arresto domiciliario: Se trata de la posibilidad (aunque en casos

excepcionales) de que el condenado cumpla la pena privativa de la libertad en su domicilio.

3)El código Penal argentino. Clasificación de las penas:

1. Por su naturaleza:
a) Penas restrictivas de la libertad: Son aquéllas en las que el mal consiste en una limitación de la
libertad ambulatoria del condenado. La legislación argentina contempla dos clases de penas
restrictivas de la libertad: la reclusión y la prisión (artículos 5, 6 y 9 del Código Penal)
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sanción, la coerción estatal recae sobre el patrimonio del
condenado. En el ordenamiento vigente se cuentan la multa, a la que se refieren los artículos 5, 21
y 22 del Código Penal y el decomiso, regulado por el artículo 23 del mismo texto legal.
c) Penas impeditivas o privativas: importan la pérdida, la imposibilidad de ejercer o la suspensión,
de un empleo, cargo, derecho o profesión. Tales son los casos de la inhabilitación absoluta y la
inhabilitación especial mencionadas en los artículos 5, 19 y 20 del Código Penal y diversas
disposiciones de la Parte Especial del Código.
d) Penas humillantes: son las que afectan al honor del condenado. Nuestro ordenamiento
contempla la retractación del artículo 117 del Código Penal (causal de extinción de la pena para los
delitos de injuria y calumnia)

2. Por la forma en que se encuentran conminadas en la ley: Hay casos en los que el legislador,
procurando brindar mejores posibilidades de individualización judicial, conmina varias penas en
formas paralela para un mismo delito:
a) Penas conjuntas: funcionan como conjuntas cuando las distintas penas previstas deben
imponerse acumulativamente (por ejemplo el artículo 256)
b) Penas alternativas: funcionan como alternativas cuando el juez tiene que elegir entre una u otra
de las penas previstas, pero no puede imponer todas ellas a la vez (por ejemplo en el artículo 94
donde se debe elegir entre prisión o multa)

3. Por su divisibilidad:
a) Penas indivisibles: éstas son las que admiten una magnitud única, que no permite al juez
margen de graduación, lo cual puede ocurrir por su propia naturaleza (como fue en su momento la
pena de muerte) o por la forma en que la ley la dispone (como puede ocurrir con la pena de
prisión o reclusión perpetua consagradas como penas únicas para ciertos delitos).
b) Penas divisibles: son las que permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre
distintas magnitudes, observando los máximos y mínimos fijados por la ley; normalmente las
penas temporales tienen en nuestro derecho esa característica.

162
4. Por su duración:
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena indivisible que se aplicará
mientras viva el condenado. Pueden tener ese carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación.
Sin embargo en el derecho penal argentino, la reclusión y prisión perpetuas pueden cesar a los
veinte años por libertad condicional y la inhabilitación perpetua a los diez años o cinco años, según
se trata de inhabilitación absoluta o especial.
b) Penas temporales: son aquéllas que duran algún tiempo. En nuestro ordenamiento
encontramos la reclusión, la prisión y la inhabilitación. Las penas temporales, también son, por su
naturaleza, divisibles. Aunque el Código Penal no establece en su Parte General cuál es el máximo
y el mínimo de las penas temporales el examen de las distintas escalas previstas en la parte
especial, nos permite afirmar que mientras el máximo legal de la reclusión y la prisión es de
veinticinco años el mínimo legal de la prisión es de cuatro días, y el de la reclusión, de quince días.

5. Penas principales y accesorias:

a) Penas principales: Son las que se aplican autónomamente, por sí solas. Es decir, sin depender de
la aplicación de otras penas (son penas principales las privativas de la libertad)
b) Penas accesorias: su aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal. Es decir,
son inherentes a una pena principal y, por esa misma razón, suele entenderse que no es necesaria
su expresa imposición en la sentencia. Son sanciones de esta clase, la inhabilitación absoluta
accesoria, el decomiso.

a) Penas privativas de la libertad: Ya se dijo que son aquellas sanciones en las que el mal impuesto
al condenado consiste en la restricción de su libertad ambulatoria. Como penas principales, la
legislación argentina contempla la prisión y la reclusión.

-Reclusión. Prisión: La reclusión y la prisión constituyen las únicas penas de encarcelamiento

vigentes. Esencialmente consisten en la privación de la libertad ambulatoria del condenado
mediante su internación en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el
tiempo que la sentencia determine. Sin embargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno para
definir el núcleo de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al régimen vigente que busca,
precisamente limitar el encierro progresivamente, en la medida de lo posible y de lo necesario.
Las diferencias entre ambas sanciones, proviene de la antigua división entre crímenes y delitos.
Mientras la reclusión se aplicaba a los primeros y revestía carácter infamante (quitaba la fama, la
reputación, privaba del honor), la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía con el
encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más gravosa que la de prisión.
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción privativa de la libertad se encuentra
equiparada por la ley de ejecución penitenciaria 24.660. En ese sentido, su artículo 8 prescribe que
las únicas diferencias en la ejecución obedecerán al tratamiento individualizado; y el 57, que los
penados se llamarán “internos”, sin importar la clase de sanción que cumplan.
Aún subsisten algunos institutos que determinan que la reclusión siga siendo una pena más severa
que la de prisión. Esas diferencias se advierten en:
-Detención domiciliaria: Este régimen más beneficioso, sólo resulta aplicable para el condenado a
pena de prisión que no exceda de seis meses y siempre que se trata de mujeres honestas o de
personas mayores de sesenta años o valetudinarias. Pero no debe confundirse con la prisión
domiciliaria prevista en los artículos 33 y ley 24.660, en los que no se hacen diferencias entre
condenados a prisión o reclusión.

-Libertad condicional: Para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas de la
163
libertad de tres años o menos, que el penado haya cumplido un año si la pena es de reclusión,
mientras que si es de prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses.

-Condena de ejecución condicional: Este beneficio puede ser otorgado facultativamente por el
tribunal en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años; no así para
la pena de reclusión.

-Cómputo de la prisión preventiva: el artículo 24 del Código Penal establece que el tiempo durante
el cual el condenado estuvo encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe
computarse a los fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare
culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto como pena, computa un
día de prisión preventiva para considerar cumplida un día de pena de prisión (1x1); mientras que
se requieren dos días de prisión preventiva para considerar cumplido un día de reclusión (2x1).
Esta diferencia también se advierte, aunque con equivalencias distintas, en el cómputo previsto
por la ley 24.286. Luego, en ambos casos el condenado a prisión goza de un cómputo más
beneficioso que aquel al que se le ha impuesto una pena de reclusión.

-Delitos tentados: El artículo 44 del Código Penal establece que en caso de tentativa de un delito
previsto con una sanción de reclusión perpetua, la pena será de reclusión de quince a veinte años,
mientras que si la pena es de prisión perpetua, la sanción será de prisión de diez a quince años. Es
decir, el condenado a reclusión sufrirá una pena mayor.

-Cómplices no necesarios: En los casos de participación criminal, el artículo 46 prescribe

diferencias idénticas a las señaladas en el apartado precedente, para los cómplices no necesarios

Los sistemas penitenciarios: historia. Crisis de la cárcel. Los tratados internacionales:

La ideología resocializadora y la ley de ejecución de las penas privativas de la libertad. Modelos

superadores: la prevención especial positiva, el mando de no desocialización:

El derecho penal penitenciario: Es el conjunto de normas que determinado los modos de

cumplimiento de la condena. Se refiere al contralor en la administración de la pena. La sentencia
penal de condena es sólo declarativa, no ejecutiva. Es este derecho el que regula, como etapa
final, la efectiva aplicación del derecho penal.
Al respecto establece el artículo 10: “La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que
conforman el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa en
tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial”.
No obstante la regla general contenida en aquel artículo, existe el deber de la autoridad
administrativa penitenciaria de dar cuenta al juez de ejecución o tribunal competente, de la
realización de ciertos y determinados actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las
salidas transitorias o la semilibertad, y dado cumplimiento así a la resolución judicial que las
decretara (artículo 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial todo traslado de
internos de un establecimiento a otro, con las razones que hubieren fundamentado la medida.

Derechos y deberes de los internos: La denominación interno está establecida en el artículo 57 de

la ley 24.660 para “la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
164
instituciones previstas en la ley”.
En cuanto a los derechos de los internos, la citada ley establece genéricamente en el artículo 2: “el
condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las
reglamentaciones que en su consecuencia se dicten…”
En forma específica podemos dictar:
-Bienestar psicofísico, asistencia médica, asistencia espiritual.
-Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene.
-Alojamiento individual o conjunto de internos cuidadosamente seleccionados
-Vestimenta digna, acorde al clima y a la estación.
-Alimentación adecuada a sus necesidades y sustentada con criterios higiénicos-dietéticos.
-Información de sus derechos
-Formular peticiones
-Trabajar
-Formación profesional
-Remuneración
-Educación
-Mantener relaciones familiares y sociales
-Asistencia post penitenciaria

En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el artículo 2 de la ley 24.660 establece
genéricamente que el interno debe cumplir “con todos los deberes que su situación le permita y
con las obligaciones que su condición legalmente le impone”
En forma específica el artículo 79 dispone: “El interno está obligado a acatar las normas de
conducta que para posibilitar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover
su reinserción social determinen esta ley y los reglamentos que se dicten”.

Progresividad del sistema penitenciario: Sobre las características del régimen penitenciario
dispone el artículo 6 de la ley 24.660: “El régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en
lo posible y conforme a su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o
abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”.
Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los establecimientos
cerrados a los abiertos; desde la máxima seguridad a la autodisciplina.

Períodos: El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se

caracterizará por su progresividad y constará de los siguientes períodos (artículo 12):

1) Período de observación: estudios, diagnóstico y pronóstico

2) Período de tratamiento: que podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado
una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena
3) Período de prueba: que comprende sucesivamente:
a) la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que
se base en el principio de autodisciplina
b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento
c) la incorporación al régimen de semilibertad
4)Período de libertad condicional: El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la
libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los
informes fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
165
establecimiento

Sobre todo esto señala Creus: No puede decirse que la ley 24.660 introduzca diferencias abruptas
respecto de la reglamentación anterior en lo que refiere a la progresividad del tratamiento
designando etapas en el mismo, pero en el período de prueba, antes que se alcance el término de
cumplimiento de la pena o la libertad condicional prevista por el artículo 13 del Código Penal, la
ley introduce dos institutos: el llamado “programa de prelibertad” y el de la “libertad asistida”.
El primero tiende a la preparación del interno apra desarrollar su vida en libertad y tomar en
consideración las circunstancias que la facilitan. La libertad asistida significa la posibilidad que el
penado que va a recuperar su libertad cumpliendo la pena o gozando del beneficio de la libertad
condicional, adelante en seis meses su egreso, cumpliendo durante el plazo de libertad asistida
determinadas condiciones, cuya inobservancia puede derivar la revocación del beneficio o que se
prolongue el término de cumplimiento de la pena.

Período de libertad condicional:

Concepto. Finalidad: Es el período durante el cual el penado sale de su encierro, pero está
sometido a una serie de obligaciones. Es una característica del sistema progresivo y forma parte de
la pena.
La libertad condicional es una suspensión condicional del encierro que se cumple como pena o
medida de seguridad, la cual, por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino
precisamente lo contrario. El librado condicionalmente no ha cumplido su pena o medida, pero
tampoco la ésta cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a un término de prueba destinado a
decidir si la sanción ha de declararse extinguida por el encierro sufrido o si el condenado la debe
seguir cumpliendo. Pero la libertad condicional no modifica la condición de penado o de sometido
a medida de seguridad del que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida más allá
del ámbito del encierro y de lo relacionado con el cese de éste.
Requisitos: Según Creus, los requisitos para el otorgamiento de la libertad condicional son
positivos y negativos.
Los positivos están enunciados en el artículo 13 del Código Penal. En primer lugar el condenado
tiene que haber cumplido un determinado período de encierro: si la pena es de reclusión o prisión
perpetua, dicho período es de veinte años; si la pena es de reclusión temporal, el período es el
equivalente a los dos tercios de la impuesta; si dicha pena es de tres años o menos, el período es
de un año de reclusión u ocho meses de prisión. El monto de pena que hay que tomar para
determinar el período de ejecución es el de la pena impuesta por el juez, pero si ella ha sido
objeto de conmutación, se toma el monto que queda, es decir, la pena conmutada.
En segundo lugar, el penado tuvo que haber observado con regularidad los reglamentos
carcelarios durante dicho período. La ley no requiere la buena conducta penitenciaria; por el
contrario, su exigencia especificase en una relación de carácter objetivo que toma en cuenta la
conformidad de la conducta del interno con los reglamentos que rigen la vida de encierro; aunque
esa conformidad tiene que surgir del informe previo de la dirección del instituto de detención, es
evidente que el juez goza de arbitrio apreciativo sobre si se dio o no tal observancia.
En este aspecto, no todos los tribunales siguen el mismo criterio; mientras algunos han requerido
un cumplimiento estricto de los reglamentos, negando el beneficio a todo interno que registre
cualquier sanción disciplinaria, aun cuando la falta que le haya originado hubiese sido muy leve,
otros entienden, que la ley no requiere la total ausencia de infracciones reglamentarias
En cuanto al carácter objetivo del requisito, aunque ha sido reconocido casi con unanimidad por la
jurisprudencia, se sigue advirtiendo que algunos tribunales todavía hacen hincapié en la
166
personalidad moral del condenado o en su peligrosidad, revelada por el hecho o por sus
antecedentes judiciales, como fundamentos para denegar la libertad condicional.
El requisito negativo es la que dispone el artículo 14 del Código Penal, que prohíbe la concesión
del beneficio al reincidente. La cuestión que aquí se plantea es la de saber si la ley se refiere a
quien es reincidente en razón del delito juzgado en la causa en la cual recayó la pena sobre la que
se solicita la libertad condicional, o se refiere a todo aquel que haya asumido ese carácter por
haber sido declarado reincidente en cualquier otra anterior. Elegir entre una y otra respuesta
depende de que consideremos o no la reincidencia como un estado.
La jurisprudencia que responde a esta doctrina sostiene que al declarado reincidente en una
condena anterior se le puede conceder la libertad condicional, si no lo es en razón de la condena
de la causa en que se solicita; por el contrario, quienes sostienen que la declaración de
reincidencia constituye al sujeto en estado de reincidente que no desaparece, cualquiera que
fuese el tiempo que hubiere pasado desde que lo adquirió, aquél no podrá gozar nunca ya de la
libertad condicional.

Condiciones: Enumeradas por el artículo 13, las condiciones compromisorias son:

1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura
2.Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse del consumo de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.
3. Adoptar en el plazo que el autor determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia
4.No cometer nuevos delitos
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades competentes.
Por reglas de inspección se entiende el efectivo sometimiento a los modos de vigilancia impuestos,
como el deber de presentarse ante el Tribunal cada treinta días, comunicar todo cambio de
domicilio (permanente o transitorio)
La última parte de esta misma condición se trata de una regla que tiene a evitar la influencia de un
importante factor de desarreglo de conducta y de delincuencia en nuestro país. Aunque la letra de
la ley limita el compromiso a la no ingestión de bebidas alcohólicas, la finalidad del precepto y la
idéntica o más perniciosa influencia del uso de estupefacientes demuestra que ese uso está
comprendido.
Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y en las
perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día de la libertad condicional.

Consideración y criticas del artículo 14 del Código Penal: Según Creus, puede compartirse, al
menos desde un punto de vista de los efectos, que la prohibición contenida en el artículo 14
agrava la situación del reincidente; empero, entre ese reconocimiento y la aceptación de que la
norma en cuestión es contraria a disposiciones constitucionales –como lo sostiene parte de la
doctrina y jurisprudencia -, existe una importante diferencia.
En la cuarta edición del Manual, Zaffaroni comienza a pergeñar la idea de que la norma del artículo
14 es inconstitucional en tanto viola el principio del non bis in ídem.
Pensamos que el instituto de la reincidencia puede ser objetado tanto desde el punto de vista de
la prevención especial o desde su consideración como instrumento válido a los fines de la defensa
social, pero sostenemos que una vez decidida su incorporación o mantenimiento por parte del
legislador es impropio de los jueces efectuar cuestionamientos como el que nos ocupa, mediante
interpretaciones de la ley que se introducen en cuestiones de política criminal, lo que les está
vedado por mandato constitucional en virtud del principio de división de poderes.
El artículo 14 se vincula con la etapa del cumplimiento de la pena; atrás quedó el período en que
167
se analizaron las cuestiones fácticas que –mediante la presencia de los requisitos referentes a la
prohibición de juzgar dos veces por el mismo hecho –hubiese podido dar lugar, en caso de
violación de los mismos, a declarar nula la sentencia.
Resulta improcedente vincular con el principio del non bis in ídem una circunstancia del
cumplimiento de la pena cual es la prohibición que nos ocupa, por más que tenga presenta que el
instituto de la reincidencia se funda en la insuficiencia de la pena aplicada por el hecho anterior
para cumplir con su fin de prevención especial.

Situación legal del condenado condicionalmente:

b) La pena de multa: Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro código Penal. Puede
presentarse como pena exclusiva (artículo 155 del Código Penal); conjunta con la prisión (artículo
175 bis del CP), con la inhabilitación absoluta (artículo 270 CP) o con la inhabilitación especial
(artículo 249 CP); o alternativa a la de prisión. Consiste en el pago de una suma de dinero al
Estado, impuesta bajo la forma de retribución por el delito cometido. En la actualidad, su
tratamiento ha cobrado gran interés debido a su posibilidad de substituir con eficacia, muchas
penas privativas de la libertad de corta duración. Pero como se ha dicho, no se trata del reemplazo
adecuado para todos los casos.
Aunque parezca redundante luego de lo dicho al tratar la función y fin de las penas, destacamos su
naturaleza retributiva para distinguirla del carácter reparativo de la multa civil. En consecuencia, la
multa penal sólo incide sobre el condenado y no tiene relación alguna con la entidad de ese daño,
a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena y de no
confiscatoriedad.

Regulación: La primera cuestión se relaciona con la individualización judicial de la pena de multa.

En ese sentido, el artículo 21 del Código Penal prescribe que además de las pautas habituales de
mensuración previstas por los artículos 40 y 41, deberá ponderarse la situación económica del
penado. Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de la multa en cuotas cuando así lo pida el
condenado. En ese caso, tanto los montos como los plazos podrán ser fijados libremente por el
juez teniendo en cuenta su condición económica.
Por otra parte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que
éste puede resistirse. Por esa razón, se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de
hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos u otras entradas del condenado con
excepción de las entradas que correspondan a la prestación de alimentos.

La multa de los delitos cometidos con ánimo de lucro: Se trata de una pena principal, paralela,
conjunta-facultativa del tribunal, que opera como circunstancia genérica de agravación. Se
encuentra prevista por el artículo 21 que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con
penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la figura o
contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con
ánimo de lucro.
En estos casos la multa impondrá en forma conjunta con la específica o con la alternativa prevista
por la figura penal, según sea el caso. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista en
forma alternativa, la complementaria no podrá superar la suma de pesos de 90.000.
El autor debe haber obrado con ánimo de lucro, es decir, con la idea de obtener algún provecho o
beneficio económico o con un interés egoísta o desaprensivo de ganancia o provecho económico,
aun cuando no haya sido ese el móvil exclusivo. No obstante, cuando dicho ánimo sea exigido
necesariamente por el propio delito, la multa complementaria no resultará aplicable. De otro
168
modo, se estaría ante una vulneración del principio non bis ídem. Finalmente, el carácter
facultativo de la sanción demanda al tribunal un juicio concreto sobre su necesidad preventiva
especial.

El denominado sistema de días multa: Se trata de un modo de conminar la pena de multa que no
ha sido receptado por nuestro ordenamiento penal. Fue parte de la propuesta de reforma del
Código Penal de 1960. Su virtud, consiste en su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la
multa y la capacidad económica del condenado, permitiendo equilibrar de manera más equitativa
el impacto punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una mejor consideración de las
desigualdades emergentes de distintos estados patrimoniales.
Su punto de partida radica en la conminación en abstracto de la sanción, mediante la previsión de
un mínimo y un máximo de “días-multa”. Así las cosas, el momento de aplicación se divide en dos
etapas. Una primera, en la que el Tribunal deberá individualizar entre el mínimo y el máximo, el
número de “días-multa” que corresponda imponer de acuerdo con los criterios habituales de
mensuración. Y una segunda, en la que cumplimentando lo anterior, se precisa el valor que
corresponde a cada “día-multa”, teniendo en cuenta la situación económica de quién debe sufrir
la pena.

Ejecución. Conversión: procedimientos: Reza el artículo 21 del Código Penal: “la multa obligará al
reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta además de las
causas generales del artículo 40, la situación económica del penado”
La situación económica, no atiende sólo al capital y entradas del condenado, sino también a todo
lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesión, oficio o
empleo, edad y estado de salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades
económicas de la persona.
Una detenida observación de estas circunstancias hace que la multa pueda cumplir su finalidad
penal (pena-castigo; pago-retribución). Resulta más justo el sistema día-multa (según Lascano),
dado que dos sujetos en igualdad de situación con el delito cometido, pero uno rico y el otro
pobre, deberán ser condenados a la misma cantidad de días de multa, pero el valor o lo que
económicamente signifique el día multa para cada uno de ellos será distinto en función de su
situación económica y la multa en ese caso cumplirá su función penal, cual es la de herir al
delincuente en su patrimonio con eficacia.
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme en pena de prisión. Pero a
esta conversión deberá recurrirse como medida extrema dado que el artículo 21 del Código Penal
confiere al tribunal otros procedimientos previos para hacer efectiva la multa. La prisión, dice
Soler, no tiene el carácter de una pena autónoma, aplicada a la desobediencia, sino que es el
resultado de la conversión. Por eso es variable y proporcionada al monto de la multa.
Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerla, sea encerrado; y por
el otro, debe evitar que se burle la condena, dejando a elección del reo el pago o la prisión.
Antes de transformar la multa en prisión el juez deberá procurar su satisfacción, haciéndola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El artículo 21 también autoriza amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre que
consistiría en una prestación a favor del Estado, siempre que se presente ocasión para ello. La ley
no determina la proporción en que debe descontarse la multa pagada con trabajo. Pero es
evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse según la especie de trabajo realizado
libremente. Por ser un trabajo libre, está amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las
reglas del derecho laboral salvo, claro está, en lo que atañe al pago del salario, condiciones de
despido y otras garantías propias de la estabilidad de la relación puramente laboral.
169
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y
la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
Ambos supuestos, es decir, el trabajo libre o el pago en cuotas, no son modos imponibles de oficio
sino que funcionan a petición del imputado. La necesidad de que la pena se cumpla en su modo
más genuino hace que cuando la petición sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea
posible, que el pago se efectúe en cuotas.
Fracasados todos esos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de Ia multa, total o
parcialmente, recién entonces se procederá a su conversión en pena de prisión
Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisión a que su conversión dé lugar no
podrá exceder nunca el año y medio de tiempo.
La conversión no es irrevisable, sino que el reo quedará en libertad en cualquier tiempo que
satisficiere la multa, descontándose del importe de ésta, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que aquél
hubiere sufrido, conforme lo establece el art. 22 Código Penal

c) La pena de inhabilitación: Regulación: La pena de inhabilitación es aquella sanción de carácter

impeditivo consistente en la imposición de una incapacidad con relación a determinada esferas del
derecho.
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena más leve de las previstas (art. 5 del
Código Penal), pero no parece que ello se compadezca con lo que muchas veces trae aparejada su
imposición. En especial, cuando se trata de penas de inhabilitación especial (v.gr., para un médico
que vive de su profesión, generalmente será más grave el impedimento de ejercerla que pagar una
multa).
Como se ha visto, la inhabilitación puede ser absoluta (art. 19) o especial (art. 20 Código Penal), lo
que luego veremos en detalle, A su vez, las penas de inhabilitación pueden encontrarse previstas
como penas principales o accesorias (art., 12 C.P.). En el primer caso, en forma exclusiva (art. 260)
o con otras clases de sanción, conjunta (expresa; o facultativa) o alternativamente (alternativa de
la prisión aunque conjunta con la multa). Además, la pena de inhabilitación puede ser perpetua o
temporal.

Inhabilitación absoluta: Según lo normado por el artículo 19 del Código Penal la inhabilitación
absoluta importa la privación:
1) Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular. Tal
carácter público exige una relación administrativa que no se da en los empleados de empresas
privadas contratadas por el Estado para la prestación de servicios públicos ni en los de empresas
privadas pertenecientes al Estado. Sí concurre, en cambio, en los entes autárquicos y en las
empresas públicas. Por otra parte, da lo mismo que el cargo sea permanente o transitorio
remunerado o no.
2) Del derecho electoral, es decir, del derecho de votar en las elecciones nacionales, provinciales o
municipales.
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. La prohibición se extiende
a la capacidad de obtener algún cargo o empleo de esas características y también de comisiones
públicas.
4) Del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar. Comprende tanto los beneficios
actuales, como los que obtenga después de la sentencia.
Como la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total sino sólo la privación de las
170
capacidades enumeradas, y en ellas no quedan comprendidas las de la inhabilitación especial,
ambas podrán imponerse simultáneamente. Por otra parte, su ejecución comenzará desde el
momento mismo en que la sentencia pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro requisito.

Inhabilitación relativa: Se trata de una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente y abusivo de un empleo, cargo, profesión actividad o derecho sobre el que luego,
en caso de condena, recaerá el impedimento para su ejercicio y la incapacidad para obtener otro
del mismo género (v.gr.: aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesión, causa la muerte
culposa de su paciente, puede ser privado de su profesión en virtud de lo prescripto por el artículo
84 del Código penal). El artículo 20 la define como la pena consistente en la privación del empleo,
cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. Deben incluirse aquellas "artes" que se desempeñan sin alcanzar
caracteres de profesión y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado,
pueden ser objeto de aquella pena (p. ej.: la caza y la pesca deportiva)
Así, por ejemplo. Si las lesiones se causaron en un accidente automovilístico la actividad vedada
será la de conducir. Cuando se trate de una inhabilitación, especial para derechos políticos, la
incapacidad podrá consistir tanto en el derecho de votar como en el de ser elegido. Finalmente,
habrá delitos en los que tal vinculación esté completamente establecida por la propia fórmula
legal, como sucede con los delitos de funcionario públicos o profesionales del arte de cilur, puesto
que la única inhabilitación posible consiste en la privación de su desempeño público o de su
ejercicio de la medicina, respectivamente.

Ejecución. Rehabilitación: Puede ser aplicada también como pena conjunta con otra pena
principal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:
De aplicación obligatoria, cuando así esté prevista de manera expresa por la ley dentro de la escala
penal correspondiente al delito, como sucede con los cometidos contra la salud pública por
funcionarios públicos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra los
poderes públicos y el orden constitucional perpetrados por funcionarios públicos (art. 235 C.P.).
De aplicación facultativa, en las tres hipótesis de inhabilitación especial complementaria previstas
por el artículo 20 del Código Penal.
Puede también aplicarse como pena accesoria cuando se trate de la inhabilitación absoluta
inherente a determinadas penas privativas de libertad.
Al igual que la multa, la pena de inhabilitación en ningún caso podrá aplicarse en forma
condicional. Es una pena y no una medida de seguridad, aunque modernamente existe una
tendencia a darle esta naturaleza.
Según su gravedad puede ser absoluta o especial. Estas a su vez, según la duración pueden ser
perpetuas o temporales.
En cuanto a la rehabilitación reza el artículo 20: “el condenado a inhabilitación absoluta puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante 10 años cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de
ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado
su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y además, ha reparado los daños
en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público de una tutela o curatela, la
rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. Para todos los efectos, en los
plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo,
171
internado; privado de su libertad.
La rehabilitación como modo de ponerle fin antes de término a la pena de inhabilitación, sea
perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el Código de 1921.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo. Se puede obtener sólo mediante
una resolución judicial que verifique que estén cumplimentados los requisitos exigidos para la
concesión del derecho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber
observado con regularidad las pautas sociales aceptadas por la generalidad de la comunidad local.
Finalmente, es condición para obtener la rehabilitación, que el inhabilitado haya reparado en la
medida de lo posible los daños civiles causados por el delito. Esos daños, que comprenden los
causados directa o indirectamente por el delito, son los fijados en la sentencia firme dictada en el
fuero civil, siempre que la pertinente obligación no se encuentre extinguida por pago, remisión,
prescripción u otra causal.
A los fines del cómputo de la pena de inhabilitación, en su término se tendrá en cuenta la prisión
preventiva sufrida por el condenado a razón de dos días de inhabilitación por cada uno de ella
(artículo 24 CP). Si la inhabilitación se ha impuesto juntamente con una pena privativa de libertad,
la prisión preventiva debe computarse en primer término sobre esa pena más grave, porque por
un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva computable. En el caso de concurrencia de la
inhabilitación con la multa (art. 269 CP), la conversión de la prisión preventiva se hace primero con
la segunda, por ser la más grave y, por consiguiente, es la que la prisión preventiva, que no puede
computarse doble, debe satisfacer antes.
En esos plazos no se computará el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado
de su libertad (art. 20 CP). Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación
condicionales. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del art. 12 del Código Penal.

d) El cómputo de la prisión preventiva: Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta

como consecuencia jurídica de un delito, la prisión preventiva consiste en una restricción
excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que aún no ha sido
condenado ni declarado culpable, a los fines de posibilitar la aplicación de la ley penal sustantiva.
El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse en cuenta para que en caso de
condena, se compute el tiempo cumplido en prisión preventiva como parte del cumplimiento de la
pena impuesta. A tal fin, deberá entenderse por prisión preventiva, no sólo al encierro cautelar
dispuesto desde el día en que procesalmente ha sido ordenada por el juez sino también, al
transcurrido desde el día en que el condenado fue privado de su libertad por la comisión del delito
por el cual fue condenado.
Con relación a la forma en que deben realizarse aquellas equivalencias, el art. 24 CP establece que
se computarán por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión y por un día de prisión
preventiva, uno de prisión; dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el Tribunal fijase entre
treinta y cinco pesos y ciento setenta y cinco pesos.
Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430) establece que la prisión preventiva no podrá durar
más de dos años sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos
atribuidos al procesado la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la
misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más. Los plazos previstos en el
artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren
después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme.

Lección 20

172
1) Individualización de la pena: Concepto: Para ello es que el juzgador cuenta no sólo con la
información existente en Ia causa y las pruebas del juicio, sino que está obligado a tener un
conocimiento directo del delincuente que está juzgando, a los fines de la individualización de esa
pena.
Además de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado diversas hipótesis (tipos) en
las que predetermina penas de distinta clase, y a su vez, dentro de cada clase o especie de pena
encontramos que su medida o cantidad es variable y representada por magnitudes, que delimitan
este aspecto de, la decisión judicial, desde un mínimo hasta un máximo.
En efecto, un código penal es un sistema en el que, junto a las normas y sanciones del Libro II, hay
reglas técnicas que permitirán resolver uno de los problemas capitales del derecho penal:
establecer cuál es la específica y precisa pena que corresponderá en cada caso, a cada individuo,
de acuerdo con las circunstancias que lo rodearon y condicionaron en el momento del hecho;
incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes respecto al Criterio de
prevención especial.
En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque no hay dos casos iguales por más
semejanzas que presenten. Cada Estado a su vez, desarrolla su política criminal como reflejo de su
propia idiosincrasia, modelo político; etapa histórica y requerimientos sociales, que de algún modo
decantarán como objetivos de su propio sistema penal.
Encontramos así diversos sistemas respecto a la vía para llegar a la pena del condenado, pero hay
algo común y relevante en nuestro estudio y es que, primero está la tarea del legislador, luego la
etapa de la investigación y sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de la pena impuesta.
En el Libro II de nuestro Código Penal y en la mayoría de los códigos, la pena para cada delito no
está conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la
delicada misión de optar, no sólo el monto o cantidad de la pena, sino su especie cuando así está
dispuesto. Obsérvese en el Código, que muchos tipos implícitamente imponen al juez la tarea de
elegir la especie de pena y la cantidad cuando ella es divisible.
Es la ley la que determina la pena, y el juez quien la individualiza; tarea que como su nombre lo
indica, consiste en adecuar la determinación legal a un individuo concreto, su hecho, y
circunstancias particulares.
La fijación de la pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y
legales, y esa tarea se integrará con la aplicación de criterios, evaluación de circunstancias de
hecho y cierto margen de discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relativamente amplio,
para permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema. La amplitud en la
determinación de la pena para ser individualizada en cada caso, responde a una necesidad
impuesta no sólo por garantías Constitucionales; sino que el monto de la pena resultará también
de la apreciación en particular, de la deuda que el sujeto a través de su conducta, contrajo con la
sociedad.
Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de nuestro Código, el acto judicial
de fijar una condena (individualización de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del
juez para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, momento y circunstancias).

2) Sistema de determinación de la pena: Existen tres fases cronológicamente diferenciadas

respecto de la pena:
a) la que corresponde a la tarea del legislador (génesis);
b) aquélla en la que el juez dicta sentencia (individualización) y,
c) la fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa.
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferentes sistemas de determinación de la pena en el
173
derecho comparado, con sus propias modalidades. Se pueden describir tales sistemas
agrupándolos en clases, según el criterio de la total, parcial, o nula determinación, que son:
a) aquéllos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley (individualización legal);
b) en los que está absolutamente determinada en la ley (penas fijas);
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (individualización administrativa);
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (individualización judicial).

Penas fijas: En cuanto al señalamiento de pena, este método es opuesto al anterior, y se lo designa
como de determinación absoluta, porque legislativamente se establece y determina cada pena,
pero ella es fija para cada infracción.
Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la
sanción más adecuada (no se contemplan los principios de igualdad y abstracción).

Individualización legal: En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el juez.
Es la misma ley la que posibilita a éste dictar la sentencia declarando la culpabilidad, en la que la
pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o aún indeterminada.
La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria cuya autoridad (como
autoridad de aplicación), tendrá en cuenta la finalidad y necesidades de prevención especial que
se adecuen a las características particulares del sujeto.
Tal sistema, diseñado por el positivismo criminológico, no toma en cuenta como garantía el
principio de legalidad.

Individualización judicial: Si se observa el Libro II de nuestro Código Penal, se advertirá que las
penas están relativamente indeterminadas por la ley.
En efecto, legislativamente, cada pena es establecida con cierta amplitud, fijándose su especie, así
como la duración y cantidad entre un mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el
máximo ni imponer una sanción por debajo del mínimo. Sólo puede decidir la especie de pena y su
extensión con cierto grado de arbitrio aunque debe motivar, fundamentar, su decisión.
Es el juez quien, en definitiva, dirá qué pena y cuánto de ella está a la medida del hecho, del sujeto
y su conducta.
Esta metodología, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor o menor arbitrariedad
permitida al juzgador. Es, sintéticamente, una solución que tiene en cuenta el peso relativo para
cada caso, de los principios de abstracción, igualdad y legalidad.

Individualización administrativa: Bajo este esquema, el juez debe asentar en la sentencia

condenatoria, una pena a cumplir entre un mínimo y un máximo pero sin fijarla o cuantificarla
concretamente.
En la etapa de ejecución de sentencia (administración carcelaria) se determinará finalmente el
monto de la pena, mediante un procedimiento apropiado. El sistema anglosajón lo aplica.

3) Criterios de determinación de la pena:

Culpabilidad:
174
a) como incumbencia del legislador: La determinación legal de la pena no está integrada por el
elemento subjetivo culpabilidad, por ser éste un elemento forzosamente vinculado a la persona
individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad.
Ello significa que la tarea de determinación por parte del legislador, tiene como resultado la
amenaza de una sanción para la conducta hipotética, de una persona aún indeterminada.
Para advertir mejor ello es conveniente ver como ejemplo algún tipo del Libro II del Código Penal.
El art. 162 dice: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".
El legislador, al delinear las figuras penales advierte amenazando con represión a "el que"
(cualquier persona que...) ejecutare esa conducta (apoderarse sin derecho a ello).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en esta materia, no tienen
graduación referida a la culpabilidad.
La pena se impondrá al sujeto que resulte al fin culpable, pero esa culpabilidad no integra de
ninguna manera el criterio de determinación, sino que es un presupuesto o condición necesaria
para la aplicación de la sanción.

b) en el ámbito judicial: La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en
criterios tanto objetivos (art. 41 CP) como subjetivos. Pero es de tener en cuenta que se trata de
parámetros cualitativos; de ellos no surgen medidas que han de sumarse, sino que indican al
juzgador elementos a valorar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor cuota de culpabilidad del sujeto·
Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es necesario que aquélla pueda
ser graduada y que tal graduación esté de alguna manera aceptada por el sistema jurídico. En tal
caso, se implicará la diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha
violado el precepto de no delinquir.
Junto a otros autores que plantean la cuestión desde el mismo punto de vista, Bacigalupo sostiene
que la culpabilidad debe integrar la tarea individualizadora de la pena, al decir que en el
pensamiento penal moderno la concepción de la culpabilidad como una entidad cuantificable
reconoce un punto de partida básico en Kant, que señaló que éste podía tener diversos grados.
Entre nosotros, la discusión sobre la culpabilidad se reduce a que, de acuerno al sistema de
artículo 34 C.P., ella es sólo un criterio definitorio de la responsabilidad penal (imputabilidad); a su
vez, nuestro sistema jurídico -como se ha dicho –elude graduar la culpa, de tal modo que se es o
no culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto de responsabilidad.
Por ello, este criterio, en nuestro Código, más bien fundamenta la capacidad para ser penado, y no
una base para graduar su pena.

Preventivo general: Esta expresión es válida para referirla a la justificación de la pena, y así fue lo
tradicional. Pero modernamente hay autores que se ocupan de ubicar la cuestión, además, en la
determinación judicial.
En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de individualizar la pena (por parte del Juez),
teniendo en miras la prevención general; caso en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de
una condena en la que, para cuantificar la pena, la metodología seguida por el juzgador exigiera
anexar el criterio de un castigo que traiga aparejado el temor general a ser perseguido
penalmente.
Aquellos que propugnan esta idea entienden que, de tal forma, se lograría fortalecer en la
conciencia colectiva la confianza en el derecho y un fuerte sentimiento de respeto a la norma.
Claro está que esto plantea un problema difícil de resolver: el aditamento de la exigencia de
175
prevención general aparejaría la aplicación de mayores penas que las previstas, de la mano de una
"autorización" a aplicar un "plus penal" por tal criterio; según las circunstancias sociales en el
contexto temporal y espacial.
La prevención general justifica la potestad estatal de punir, y dicha justificación es ajena a la pena
misma. Es un argumento exterior a ella. De este modo se concreta y explica la necesidad del
cuerpo social de que cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata
de una coerción que se ejercita a partir de la legislación (coerción legal).
La prevención general no toma en cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo
que es ajeno a él: lo que la sociedad siente, teme o desea, y tales sensaciones colectivas,
generalmente son posteriores al delito cometido
La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; aun en el caso de jurados o
escabinos, pues estos no fijan la pena.
Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anímico o espiritual de la generalidad de la sociedad en
un determinado contexto. Por ello, es una situación inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la
necesidad de proferir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidad el
repertorio de delitos y sus penas. Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento
colectivo, y de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanciones, encierra el grave peligro de
retroceder culturalmente, con jueces "intérpretes" de la pena que los ciudadanos desean en
determinado momento para el caso en particular.

Preventivo especial: Sobre la base de la ya estudiada teoría de la prevención, la prevención

especial opera como un patrón más para graduar la peno resultante de una condena, tanto en la
individualización a cargo del juez, como en aquellos sistemas en que está a cargo de la
administración carcelaria. Este es el concepto mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo
correcto es asignarle a cada una de las prevenciones, su propio momento: la general es antes del
delito y para todos los administrados (está en potencia), mientras que la especial es posterior,
específica y aplicable a la medida de cada caso concreto.
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en la ejecución, intentando que
el sujeto condenado encuentre con la sanción una fuerte motivación para no volver a delinquir
(escarmiento), comprender y aceptar la regulación penal.
La ley 24.660, que regula la ejecución de la pena privativa de la libertad, ha plasmado en el artículo
1 el criterio de prevención especial al decir: "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas
sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley…".
Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta también, que a un delincuente
primerizo lo beneficiará con la ponderación favorable de esta circunstancia, a la inversa de lo que
ocurre con la reincidencia que es una agravante genérica.

Integración de los criterios: La reunión o combinación de los criterios de prevención general y

especial, en la etapa de individualización de la pena es una cuestión propuesta por algunos
autores extranjeros, pero ello depende del respectivo ordenamiento.
El juez tiene la misión de aplicar la pena, y en ella estará la prevención especial.
La idea respecto a que el juez administre la prevención general, es ajena a nuestro sistema: nunca
una pena impuesta se atenuaría, si con ella se pretende, a partir del delito cometido generar
nuevamente una conminación para los delincuentes en potencia; ello porque la prevención
general está en la misma conminación legal, que se reafirma con la imposición de la sanción. Es
decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la sentencia tenga una parte de
la sanción merecida por el hecho cometido, con más un accesorio conminativo general agravando
176
la sanción.
Ello es inaceptable aun con base legal, pues tal práctica convertiría al condenado por su propio
delito, en portador de un estigma justificado por las potenciales responsabilidades ajenas.

Merecimiento y necesidad de la pena:

4) Las distintas etapas o fases de individualización de la pena: La determinación de la pena tiene

tres aspectos bien delimitados tanto en lo conceptual como en el plano práctico. Es así que el
legislador dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones penales; pero esa es
una tarea que aún está incompleta: es el juzgador quien deberá decidir y concretar cuáles son las
consecuencias del delito en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta con las disposiciones generales del del libro I del Código
Penal y las leyes complementarias; conformándose con esta base la solución al conflicto
planteado, que consiste en individualizar la pena para el delito en cuestión.
A su vez, con la condena no concluye la aplicación de la ley; esta secuencia se agotará recién con
su cumplimiento, ya sea:
a) el pago de la multa
b) el ingreso efectivo al recinto carcelario
c) en los casos en que proceda, la condenación condicional.

5) Individualización legal: Es en el momento de la creación de la ley, cuando el legislador, al mismo

tiempo que define las conductas reprochadas plasmándolas en tipos, deja establecidas las
sanciones. Estas, en algunos sistemas quedarán fijas, y en otros ordenamientos estarán
conminadas entre un máximo y un mínimo; aunque en todos los casos se trata de normas
abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las peculiaridades y circunstancias que serán
propias de cada caso.
Tanto la elección de las conductas que se elevan a la categoría de delitos, como la pena misma,
obedecen a particulares criterios de política criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobación de ciertas conductas y dos
finalidades preventivas:
-De prevención general mediante la amenaza explícita en la sanción.
-Accesoriamente se contempla la prevención especial, al disponer una exención de pena, como el
caso de la tentativa desistida (art. 43 Código Penal), por entenderse que el sujeto sintió los efectos
de la prevención general.

a) Sistema del Código Penal: Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del Código,
son según el art. 5°; reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Estas se conminan particularmente
estableciendo topes legales en mínimo y en máximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la inhabilitación pueden ser
impuestas a perpetuidad.
Con respecto a la pena a aplicar en cada caso por el juez, el Código ha adoptado el sistema de la
indeterminación legal relativa, puesto que las penas ordenadas en él no indican una magnitud fija
para cada delito, sino que se señalan los límites dentro de los cuales el juez puede fijar, la sanción;
además de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones alternativas, tanto para
la especie de pena como para la cantidad. En el caso de reclusión y prisión ellas están dispuestas
tanto única como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de sólo una de las
especies de privación de la libertad excluyendo la otra, mientras que en otras figuras debe el juez
optar por la prisión o reclusión. También se dispone una alternativa entre prisión o reclusión con la
177
misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
Encontramos, entonces, diferentes especies de tipos:

-Tipos en que se prevé una sola especie de pena: Son por ejemplo aquellos tipos que se conmina
sólo con prisión o sólo con multa.
En estos casos, la tarea del juez se limitará a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir
privación de su derecho a la libertad, o a la cantidad de dinero en que hará disminuir su
patrimonio.

-Tipos en que se ha previsto penas alternativas: Ante estos hechos el juez deberá -ajustado a las
disposiciones legales –optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido esto,
cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá ser entre la reclusión o prisión (arts. 79,
95, o 119); prisión o multa (arts. 94 o 245); Y multa O prisión del arto 110.
También existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de cuantificación por no ser pena
di visible, en el caso del homicidio agravado del art. 80 (reclusión o prisión perpetuas).
Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas facultativas.
Nuestro Código plantea sólo alternativas entre una especie y otra, lo que significa que el juez debe
decidir cuál especie es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello
siempre se redacta utilizando la conjunción disyuntiva "o"; "reclusión o prisión".
Cuándo existe una pena facultativa, el juez tiene una primera opción principal, con la facultad de
sumar otra pena. Nuestro sistema otorga esa facultad al juez en la parte general de acuerdo a
ciertas circunstancias del caso. Ello ocurre en los arts. 20 ("Podrá imponerse inhabilitación
especial, aunque esa pena no esté expresamente prevista... ") y 21 (“Si el hecho ha sido cometido
con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no
esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla...").

-Tipos con penas conjuntas: En el código, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
delitos en que se amenaza con más de una especie de pena debiéndose aplicar ambas, de tal
forma que se emplea la conjunción copulativa “y”.
Se trata de situaciones en las que el legislador ha generado una ampliación de la prevención
general imponiendo al juez el deber de aplicar dos especies de pena simultáneamente.
Ejemplos de ello se encuentran en los artículos 242 o 249 del Código Penal, donde la sanción es
conjunta, compuesta por multa e inhabilitación.

b) Las agravantes genéricas: Entendemos por agravante genérica (no confundir con las calificantes
del delito), a la estipulación inserta en las disposiciones generales de un código, mediante la cual
se enuncian circunstancias ajenas al delito mismo (no son elementos constitutivos o calificantes
del delito de que se trate), que en caso de existir, harán más graves las penas o los delitos. Puede
haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La diferencia es la siguiente:
-Agravante genérica de la pena es la circunstancia que incidirá desfavorablemente en la pena
conminada en el tipo. Por ejemplo, incrementando su máximo cambiando la prisión por reclusión,
la multa por prisión.
-Agravante genérica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar
desfavorablemente el delito cometido, incidiendo no en la escala penal, sino en la adición de otra
sanción (facultativa o conjunta).

178
Artículo 41: En este artículo podemos encontrar las siguientes agravantes genéricas:
-Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación
contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito
de que se trate se elevará en un tercio (1/3) en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda
exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será aplicable
cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate.
- Cuando algunos de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de
menores de dieciocho (18) años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un
tercio (1/3) del mínimo y máximo, respecto de los mayores que hubieran participado en el mismo
- Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de
aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o
agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se
incrementará en el doble del mínimo y el máximo. Las agravantes previstas en este párrafo no se
aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de
derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.

Ley 23.592: En esta ley se encuentra un agravante genérico, a saber: artículo 2: “Elévase en un
tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el
Código penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza,
religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que
se trate”

Ley 24.192: Esta ley habla de los espectáculos deportivos, es una ley un poco extensa. En lo
personal vi la agravante en el segundo artículo que deriva y menciona a otros del Código Penal. La
ley fue sancionada en 1993, lo cual me deja inseguro de saber si se reformaron o no los artículos
del Código penal a los cuales se refieren la ley 24.192. Igual dejo la idea principal:
El artículo 1 reza: “El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan
con motivo u ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en
que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él.”
El artículo 2 expresa: “Cuando en las circunstancias del artículo 1 se cometieren delitos previstos
en el libro segundo, título I, capítulo I, artículos 79 y 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos II, III y
V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del Código Penal, siempre que no resultaren
delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio. El
máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se
trate”

c) La reincidencia: La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del término, es la

reiteración o repetición de conductas, delictivas (caer nuevamente en el delito). En este sentido,
será reincidente aquél que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una
condición del sujeto, que no se cancela, revoca o prescribe.
Distinto y más restringido es el concepto ajustado a nuestro Código Penal, a partir del cual
podemos decir que hay reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente
condena a pena privativa de libertad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente
con esa misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el
plazo legal que la excluye.
179
Esta definición es una implicancia del artículo 50 del Código Penal, que es útil en tanto permite
advertir el contenido básico de la disposición legal. No obstante, debemos agregarle una
excepción que introduce el mismo artículo: ante la exigencia de que la condena anterior fuese
impuesta por tribunal local admite la condena sufrida en el extranjero, si el delito fuera
extraditable según nuestra ley.
Pero, el Instituto de la reincidencia ha dispuesto exclusiones: no admite los delitos políticos,
exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos por menores de 18 años.
Estas exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de estas situaciones excluidas
estuvieren abarcadas por la definición, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar
reincidente al reo.
Como tal, produce efectos que influyen en la situación del condenado, aparejándole condiciones
siempre desventajosas tales como la aplicación de pena de cumplimiento efectivo en casos en que
procedería condenación condicional, la exclusión de los beneficios de la libertad condicional, la
posibilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la individualización, o la
imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere múltiple.
La objeción a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida respecto al artículo 14 CP
(no concesión de la libertad condicional a los reincidentes), al considerar que es una violación del
principio non bis in idem, al agravar un hecho por un delito anterior en que recayó condena firme;
pero ello ha sido bien resuelto en el sentido de que no se trata de un agravamiento del último
hecho. Se trata en realidad de la no concesión de un beneficio (libertad condicional) por no
cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la evaluación de un criterio preventivo
especial (individualización).

Régimen: La reincidencia veda la concesión de libertad condicional, tal como lo dispone el art. 14
C.P., que marca una situación de excepcionalidad a lo dispuesto por el artículo anterior. A su vez,
el art. 27 estatuye Ia condenación condicional, restringiendo el beneficio sólo a aquellos que
dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el que reincida tendrá
como consecuencia la efectivización de la condena en suspenso de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe
tener en cuenta "las reincidencias" en que hubiera caído el sujeto.
A su vez, los arts. 50 y 52 del Código constituyen el eje del sistema legal de la reincidencia: el
primero al definirla imponiendo sus límites; el segundo estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 está estructurado en cuatro párrafos perfectamente definidos en su contenido, a saber:
1.- El primer párrafo: "Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nueva
delito punible también con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el concepto de reincidencia y dispone cuáles son las
condiciones necesarias aunque no suficientes para los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la pena se haya cumplido sólo
parcialmente. Se puede cumplir una pena parcialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.:
libertad condicional o indulto parcial.
2.- El segundo párrafo, establece limitaciones para el caso de "condena sufrida" en el extranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido
pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición".
La expresión "condena sufrida", se debe entender sistemáticamente como pena efectivamente
cumplida (parcial o totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en el extranjero, completando
180
el primer párrafo que dispone como regla a la pena dispuesta por jueces locales.
Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudieron dar lugar a la extradición y
juzgamiento por tribunales del país (como si así se hubiera procedido).
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a
extradición según la ley argentina, no se computará a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El párrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darán
lugar a reincidencia, aunque en principio se ajusten a la regla general del primero.
"No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente
en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de
edad". Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas restrictivamente, lo
que hace que esta enumeración sea taxativa: no admite inclusión de casos meramente análogos.
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Código de Justicia Militar, son aquellos esencialmente
militares.
Ejemplo de delito exclusivamente militar es el previsto en el art. 767 del Código de Justicia Militar:
"Será reprimido con ( ... ) 1') El oficial que acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas
contra el enemigo que lo retiene prisionero ( ... )".
De tal manera que los delitos que están previstos tanto en el Código Militar como en el derecho
penal común (C.P. y leyes complementarias), no son excepción por no ser exclusivamente
militares.
4,- El último párrafo:
"La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años".
Completa las condiciones establecidas, indicando que el transcurso del tiempo opera en forma
negativa: habrá casos en que a pesar de haber sufrido (cumplido total o parcialmente) la pena,
ésta no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Se ajusta a ello al fundamento ya expuesto: así como el efectivo sufrimiento de la pena tendría
que producir en el sujeto un escarmiento, también y por similares motivos el paso del tiempo
produce un olvido o atenuación del sufrimiento, que deja sin causa un agravamiento de su
situación.
Finalmente el art. 52 establece que se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última condena, para los casos de reincidencia múltiple, refiriéndose a la
modalidad y cantidad de las condenas anteriores.

La multirreincidencia: El Código Penal en los arts. 52 y 53 integran lo dispuesto sobre la

reincidencia, para aquellos que, su nueva caída en el delito, esté precedida por más de tres penas
privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas.
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicará una medida accesoria consistente en reclusión
por tiempo indeterminado, como un complemento circunstancial de la última condena, pero con
la facultad de dejarla en suspenso por única vez.
El art. 52 establece que en la última condena se aplicará la accesoria, siempre y cuando mediaren
cuatro penas, siendo cualquiera de ella mayor de tres años (pueden ser todas); o cinco de hasta
tres años, osea todas de tres años o menos.
Esta disposición, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado parlas arts. 50 y 51 ya
estudiados, así como las limitaciones de los arts. 7 y 8 CP. Estos dos últimos artículos benefician a
los hombres débiles o enfermos y a los mayores de 60 años, que mereciendo reclusión cumplirán
la condena en prisión; mientras que los menores de edad y mujeres sufrirán sus condenas en
181
establecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido resultante de unificación de varias penas en
la sentencia, a estos efectos es una pena.
Los jueces están facultados excepcionalmente por única vez a no aplicar la medida. Por tratarse de
una excepción a la regla del art. 52, se deberá fundar expresamente dicha decisión en la forma
prevista por el art. 26 C.P. Es decir que, en la última sentencia condenatoria, el juzgador deberá
hacer una referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la reclusión accesoria de ley.

En tal caso la accesoria queda en suspenso, con lo cual el beneficio estará condicionado a que
sobrevengan o no, circunstancias que hagan mérito a su revocación.

182