Articulo

¿CÓMO GARANTIZAN LAS GARANTÍAS?
UNA CRÍTICA POLÍTICO-CONCEPTUAL AL PUNITIVISMO
por Pedro A. Caminos
Sumario: Introducción. I. Método. II. Cómo funcionan las garantías constitucionales.

A. Las garantías constitucionales como inmunidades. B. Las garantías como in-
munidad y la impunidad. III. Impunidad y separación de poderes. IV. Las culturas
de la autoridad y de la justificación y las garantías. A. La cultura de la autoridad.
B. La cultura de la justificación. C. El debate sobre las garantías. V. Por qué el
punitivismo es enemigo de las garantías. A. Discursos de justificación y de apli-
cación. B. El argumento es político-conceptual, no jurídico. C. El carácter auto-
frustrante de las prácticas jurídicas punitivistas en la cultura de la justificación. D.
El punitivismo como discurso de aplicación: los límites de la interpretación cons-
titucional. VI. Conclusión: los riesgos del punitivismo materializados. VII. Bi-
bliografía.
Resumen
Desde hace algunos años, diversas variantes de punitivismo cues-
tionan la aplicación irrestricta de las garantías constitucionales en cau-
sas criminales de distintas clases, siendo las más notorias las que se
refieren a graves violaciones de los derechos humanos y a casos de
corrupción política. Ello se hace con el argumento de que la impunidad
no es aceptable en tales supuestos. Al mismo tiempo, cada variante
de punitivismo promete que, salvo para la clase de casos que señala,
las garantías seguirán aplicándose con normalidad. En este trabajo se
argumentará que el punitivismo no puede cumplir con su promesa y
que, por ello, toda forma de punitivismo es enemiga de las garantías;
además de ser autofrustrantes, porque en los tribunales coexisten di-
versas concepciones de punitivismo.
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Doctrina
Abstract
For some years now, various forms of punitivism have called into
question the unrestricted application of constitutional guarantees in
criminal cases of various kinds, the most notorious of which concern
serious violations of human rights and cases of political corruption.
This is done on the basis that impunity is not acceptable in such cases.
At the same time, each variant of punitivism promises that, except
for the kind of cases it points to, the safeguards will continue to apply
normally. In this paper it will be argued that punitivism cannot fulfill
its promise and that, therefore, any form of punitivism is an enemy
of guarantees; besides being self-frustrating, because in the courts di-
fferent conceptions of punitivism coexist.
Palabras clave
Garantías constitucionales. Punitivismo.
Keywords
Constitutional guarantees. Punitivism.
Introducción
Los futuros abogados suelen aprender qué son las garantías del
Derecho Penal y Procesal Penal en el transcurso de sus estudios uni-
versitarios. Estas garantías son objeto de veneración en nuestra cultura
jurídica. Frente al despliegue de ese enorme y atemorizante poder que
posee el Estado al movilizar su maquinaria punitiva, con policías,
fiscales, jueces y cárceles, se yerguen las garantías como un escudo
que protege la libertad individual y asegura pisos de racionalidad y
techos jurídicos que eviten desbordes de violencia excesiva.
En las últimas décadas, sin embargo, las garantías han sido objeto de
ataques. Básicamente, se señala que las garantías colaboran con la impu-
nidad. ¿La impunidad de quién? Aquí discrepan los objetores. Creo que
hay tres clases de punitivismo en boga en la actualidad. Cada uno de ellos
tiene un enemigo distinto al cual se señala como beneficiario de la
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¿Cómo garantizan las garantías?
impunidad que le proveen las garantías y, por ello, propone limitar su

alcance para evitar que los delitos cometidos queden sin castigo.
La primera variante de punitivismo, quizás la más difundida so-
cialmente, sostiene que el sistema de garantías vigente es insuficiente
para hacer frente a la criminalidad asociada con los delitos contra la
vida, la integridad física y la propiedad. Es el discurso que señala que
las cárceles tienen “puertas giratorias” que hacen que los delincuentes
comunes entren y salgan de ellas con gran velocidad.
La segunda variante de punitivismo, quizás menos difundida so-
cialmente pero ampliamente aceptada en círculos académicos y en el
ámbito jurídico, es el paradójico punitivismo de los derechos humanos.
Aquí el enemigo declarado son las personas que, durante la última
dictadura cívico-militar, cometieron delitos de lesa humanidad y graves
violaciones a los derechos humanos. Superado el histórico Juicio a la
Junta Militar, el camino para llevar a tales personas ante la justicia
se cerró con la sanción de las leyes de obediencia debida y de punto
final, así como también por los indultos presidenciales. En ese contexto,
se propuso que las garantías no alcanzaran a estos casos. Y la propuesta
tuvo un éxito rutilante, al punto que hasta el día de hoy sigue habiendo
juicios en los que se investigan hechos ocurridos hace más de cuatro
décadas.
La tercera variante de punitivismo, tal vez menos aceptada que las
otras dos, es el punitivismo de la lucha contra la corrupción. Para esta
clase de punitivismo, el enemigo son los políticos, o algunos políticos,
que cometen delitos en el ejercicio de sus funciones y usan su posición
de poder para incidir sobre los tribunales y asegurarse la impunidad.
Para que tales delitos no queden sin castigo se postula que las garantías
sean matizadas en su aplicación a estos casos.
En la Argentina contemporánea sobran punitivistas. Lo que faltan
son acuerdos respecto de sobre quién debe caer el castigo estatal sin
la atenuación o la protección de las garantías constitucionales. Ello
se hace siempre con el argumento de la lucha contra la impunidad,
sea de delincuentes comunes, de genocidas o de políticos corruptos.
En este trabajo no voy a debatir de manera directa con ninguna de
las variantes de punitivismo. Mi objetivo será explicar qué son las
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Doctrina
garantías constitucionales y cuál es su estructura. En otros términos,

cómo es que ellas, en definitiva, garantizan.
Según diré, la existencia de garantías inevitablemente conduce a
la impunidad en ciertos casos. Por lo tanto, invocar la lucha contra la
impunidad como argumento implica necesariamente sostener que el
sistema jurídico deje de tener garantías, aun cuando se pretenda señalar
que sólo un grupo particular es el que será privado de su protección.
Concluiré, así, con esta sugerencia: si queremos preservar a las ga-
rantías, la lucha contra la impunidad requerirá de otras herramientas
que no pasen por su supresión. La interpretación constitucional no
puede, ni debe, darnos respuestas a todos nuestros problemas.
I. Método
Para evitar confusiones respecto de la empresa que voy a encarar
en este trabajo haré explícito el método que utilizaré. Lo que me pro-
pongo hacer es analizar a las garantías constitucionales en el ámbito
penal desde una perspectiva político-conceptual. Para ello, presentaré
a las garantías como un conjunto de instituciones que pertenecen a
una clase más amplia: la de los derechos constitucionales.
Como ya expliqué en otra oportunidad, los conceptos institucionales
se vuelven inteligibles en la medida en que comprendemos cuál es el
propósito que se persigue al usarlos1. En este trabajo, exploraré dos
formas de pensar sobre los derechos constitucionales a las que, si-
guiendo a Cohen-Eliya y Porat, llamaré cultura de la autoridad y cultura
de la justificación2.
En la cultura de la justificación, los derechos son principios que
conforman las premisas de un razonamiento ponderativo. Un principio
siempre es una norma pro tanto: se aplica a un caso en la medida en
que otra norma del mismo carácter no tenga mayor peso y la desplace.
Para esta concepción, el propósito de los derechos constitucionales es
1 CAMINOS, P. A., El precio de “Price”. Haciendo inteligible el federalismo
argentino, en Revista de Derecho Procesal Penal, Nº 2021-2, Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, ps. 337-351 y 338-340.
2 COHEN-ELIYA, M. y PORAT, I., Proportionality and Constitutional Culture,
Cambridge University Press, Cambridge, 2013, ps. 111-122.
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actuar como piezas en la elaboración de discursos de justificación,

pues la finalidad del sistema constitucional es asegurar que cada de-
cisión pública esté correctamente fundamentada.
En cambio, para la cultura de la autoridad, los derechos son reglas
que les indican categóricamente a sus destinatarios lo que deben hacer
o abstenerse de hacer. Desde esta perspectiva, el propósito de los de-
rechos constitucionales es imponer restricciones al gobierno. La validez
de una decisión pública no depende tanto de que esté correctamente
justificada sino de que no transgreda los límites que impone la Cons-
titución. En ese sentido, los derechos son constitutivos de la autoridad:
un órgano de gobierno actúa como autoridad solamente si lo hace
respetando las restricciones constitucionales.
Cualquier abogado advertirá rápidamente que los derechos consti-
tucionales de nuestra práctica jurídica actúan entre los polos de la
autoridad y la justificación. Aquí no voy a defender una tesis general
sobre los derechos constitucionales. Solamente diré que se entiende
mejor a las garantías como institución si se les adscribe el propósito
de limitar la acción del gobierno. Si les adscribimos el propósito de
operar como premisas en un discurso de justificación, nuestro enten-
dimiento de las garantías será más oscuro.
Como dije, propondré un análisis político-conceptual. En efecto,
no sólo me interesa comprender el concepto de garantías constitu-
cionales o mejorar la comprensión que tenemos sobre él. También
deseo polemizar, aunque indirectamente, con las variantes contempo-
ráneas de punitivismo que pululan en la Argentina. Aquí yace el costado
político de mi análisis. Al elaborar el concepto de determinada manera,
lo estoy usando como un arma en contra de mis rivales3. De ese modo,
estoy señalando que, al invocar el argumento de la lucha contra la
impunidad en contra de sus enemigos, los punitivistas actuales son
ellos mismos enemigos de las garantías en general. No es que única-
mente tienen una comprensión oscura o empobrecida del concepto de
garantías. Los punitivistas asumen una posición que, creo, es políti-
camente equivocada. Más adelante explicaré por qué.
3 SCHMITT, C., The Concept of the Political. Expanded Edition, trad. del alemán
al inglés de G. Schwab, University of Chicago Press, Chicago, 2007, ps. 30-32.
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Doctrina
II. Cómo funcionan las garantías constitucionales

Los derechos constitucionales, tal como ocurre con los derechos
en general, son variados y tienen distintas estructuras y modos de fun-
cionamiento. En la célebre reconstrucción que presentó W. N. Hohfeld,
existen cuatro categorías de situaciones jurídicas fundamentales: de-
rechos en sentido estricto, libertades, poderes e inmunidades4.
Un derecho en sentido estricto se refiere a una situación jurídica
en la cual un sujeto tiene el deber de realizar una acción frente a otro.
Por ejemplo, si dos personas celebran un contrato de locación de una
vivienda, el locatario tiene el deber de pagarle el alquiler al locador.
En tal caso, el locador tiene el derecho de recibir el pago.
Una libertad consiste en una situación jurídica en la cual un sujeto
no tiene el deber de realizar una acción frente a otro. Por ejemplo, el
locatario del caso anterior tiene la libertad frente al locador de ubicar
los muebles dentro de la vivienda de la manera que desee. Esto significa
que el locador no tiene el derecho de exigirle al locatario que ubique
los muebles de alguna manera en particular.
Un poder se refiere a una situación jurídica de sujeción en la cual
un sujeto tiene la atribución de crear, modificar o extinguir las situa-
ciones jurídicas en las que otro es parte. Un profesor tiene el poder
de cambiar la situación de un estudiante de “regular” a “libre”. Cuando
ello ocurre, se extingue el deber del estudiante de asistir a las clases
del curso de ese profesor, así como también su derecho a ser evaluado
a través de exámenes administrados en el curso.
Una inmunidad es una situación jurídica en la cual una persona
no está sujeta a la atribución de otra de crear, modificar o extinguir
las situaciones jurídicas en las que es parte. Un legislador nacional
tiene inmunidad frente a los tribunales dado que éstos no pueden or-
denar su detención o arresto mientras la Cámara respectiva no apruebe
su desafuero. De ese modo, los tribunales carecen del poder de crear
un deber del legislador de soportar la privación de su libertad.
4 HOHFELD, W. N., Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning, en Yale Law Journal, 23(1) (1913), ps. 16-59 y 28-58.
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A. Las garantías constitucionales como inmunidades

Varias de las garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional
son inmunidades. Al estipular que ningún habitante “puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa”, la Constitución consagra una
inmunidad de “todos los habitantes” respecto de: i) todos los tribunales,
en la medida en que éstos pretendan juzgar un hecho que no fuera
delito al momento de su comisión; ii) una “comisión especial” creada
especialmente para juzgar cierto hecho o a cierta persona, y iii) de un
tribunal creado por ley con posterioridad a la comisión de cierto hecho.
En este contexto, que una persona cuente con una inmunidad significa
que los tribunales y autoridades respectivos carecen del poder de so-
meterla a juicio.
De manera similar, cuando la Constitución dice que “nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente”, establece una inmunidad
de titularidad de todos los habitantes respecto de un tribunal que pre-
tenda imponerle a una persona el deber de declarar y de cualquier
autoridad pública que pretenda arrestar a una persona si carece de una
atribución legal para ello o si, teniéndola, no la ejerce emitiendo la
orden de arresto por escrito.
A su vez, al disponer que “el domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley deter-
minará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”, la Constitución reconoce una inmunidad
a todos los habitantes frente a toda autoridad pública que pretenda
ejercer su poder para obligar a una persona a permitir el ingreso a su
domicilio o a entregar correspondencia o papeles privados sin estar
autorizada por la ley para ello.
Estas garantías, que me interesan sobre todo en esta instancia porque
son, en cierto sentido, de aplicación anterior a una eventual sentencia
condenatoria, limitan el poder de los tribunales, fuerzas de seguridad
y otras autoridades para cumplir con sus funciones de prevenir, in-
vestigar y sancionar la comisión de delitos. La garantía de la irre-
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Doctrina
troactividad de la ley penal impide que se juzguen hechos del pasado

de acuerdo con nuestras valoraciones actuales sobre su carácter delic-
tivo. La garantía del juez natural impide la creación de tribunales
específicos que, tal vez, podrían ser más eficientes para juzgar a ciertos
hechos o personas, pero introduciendo sospechas sobre su imparcia-
lidad. La garantía de arresto por orden escrita de autoridad competente
impide arrestos intempestivos que podrían deberse a arbitrariedades,
sesgos o prejuicios de quienes querrían llevarlos a cabo. Finalmente,
las garantías de la prohibición de declarar contra uno mismo y de la
inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados
limitan los medios disponibles para investigar y producir prueba en
juicios penales.
En otras palabras, las garantías del artículo 18 de la Constitución
limitan el ejercicio del Poder Judicial por parte de los tribunales fe-
derales del artículo 108, así como también por parte de los tribunales
provinciales a cargo de la administración de justicia local, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 5º. En efecto, los tribunales ejercen el
poder judicial y, en el ámbito penal, ello significa contar con el poder
de someter a juicio a una persona acusada de cometer un delito, sujeción
que importa, ni más ni menos, la imposición del riesgo de ser condenada
y que se le imponga una pena. Las garantías restringen el ejercicio
de ese poder de un modo que reduce el riesgo, o bien de ser sometido
a juicio, o bien de ser condenado. Por esta razón, en lo sucesivo,
trataré a las garantías como una restricción dirigida principalmente a
los tribunales, aunque, como acabamos de ver, ellas también limitan
a otros funcionarios públicos que forman parte de la maquinaria pu-
nitiva.
B. Las garantías como inmunidad y la impunidad

Así entendidas, las garantías vuelven más probable que una persona
que cometió un delito quede impune, ya sea porque directamente no
será sometida a un proceso o porque será más difícil que sea condenada.
La forma tradicional de expresar la justificación subyacente a una
regla que produce este resultado es que es preferible que queden sin
castigo diez (o veinte o mil) culpables a que una persona inocente sea
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injustamente castigada. Las garantías constitucionales garantizan que

algunos delitos quedarán impunes. Ello es así porque delimitan el al-
cance del poder de juzgar de los tribunales criminales: más allá de
las garantías, no hay poder judicial, sino una actuación ultra vires que
es incompatible con el modo en que la Constitución define a dicho
poder.
Al definir y cualificar al poder judicial en materia penal con las
garantías del artículo 18, la Constitución sin duda conducirá a un re-
sultado que, en muchos casos, nos parecerá irritante, sobre todo si
pensamos que la impunidad es irritante. Pero que la Constitución tenga
consecuencias irritantes no debería sorprendernos. Después de todo,
no todo lo que nos parece bueno o justo es constitucional, ni tampoco
es inconstitucional todo lo que nos parece malo o injusto5.
Desde esta perspectiva, cuando los tribunales leen el artículo 18
de la Constitución están interpretando una cláusula que reconoce de-
rechos constitucionales a todos los habitantes, pero también están in-
terpretando una disposición que define sus propios poderes. Por lo
tanto, como espero mostrar más adelante, la interpretación correcta
del artículo 18 deberá responder a esta pregunta: ¿Qué concepción de
las garantías constitucionales hará más probable que los tribunales las
apliquen? ¿Una que las considere como reglas de aplicación categórica
o una que las entienda como principios pro tanto?
III. Impunidad y separación de poderes

Luego de describir el funcionamiento de las garantías en el sentido
de que ellas conducirán a casos de impunidad, surge la pregunta: ¿Es
la impunidad un estado de cosas completamente inconstitucional? Al-
guien podría pensar que las garantías producen cierto nivel de impu-
nidad pero que, aunque es un resultado que tenemos que tolerar, de
todos modos nuestro Derecho Constitucional desea exorcizar a la im-
punidad en la mayor medida posible. Antes de avanzar, creo conve-
niente aclarar que por “impunidad” entenderé, en lo sucesivo, alguna
5 SCHAUER, F., The Annoying Constitution: Implications for the Allocation of
Interpretive Authority, en William & Mary Law Review, 58(5) (2017), ps. 1689-1712.
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Doctrina
de estas tres cosas: i) o bien evitar quedar sujeto a una causa penal;
ii) o bien no ser condenado luego de una causa penal; iii) o bien no
tener el deber de cumplir de manera efectiva una condena en caso de
que una haya sido impuesta.
La realidad es que la Constitución prevé la posibilidad de que las
autoridades políticas adopten decisiones que explícitamente dejen im-
punes, en el sentido indicado, ciertos casos. Por supuesto, me refiero
a los institutos del indulto y de la amnistía. La Constitución, en el
inciso 5º, del artículo 99 faculta al presidente a dejar sin efecto una
condena penal dispuesta por los tribunales o, eventualmente, a con-
mutarla por una pena menor. La Constitución en el inciso 20 del ar-
tículo 75 también le atribuye al Congreso el poder de amnistiar la
comisión de ciertos delitos, es decir, de inhibir la actuación de los
tribunales para investigar esos casos.
Los punitivismos contemporáneos tienen algo para decir al respecto.
Tanto el punitivismo de los derechos humanos como el de la lucha contra
la corrupción señalan que el ejercicio de tales facultades es contrario a los
principios que justifican que ningún caso, sea de graves violaciones de
los derechos humanos o de violación de la ética pública, quede sin juicio
y castigo efectivo. De ese modo, los punitivistas no sólo sostienen que las
garantías no son, total o parcialmente, aplicables a los casos en cuestión,
sino que, además, las facultades del Congreso y del presidente quedan
igualmente recortadas frente a tales circunstancias. Y, claro está, los
tribunales podrán declarar la invalidez del ejercicio de tales poderes
que, antiguamente, se consideraba una cuestión política no justiciable.
En síntesis, los punitivistas proponen redefinir el alcance del poder
judicial en materia criminal. Dicho poder ya no estaría limitado per se
por las garantías, sino que las garantías son aplicables o no de acuerdo
con una ponderación efectuada previamente. Al mismo tiempo, los
tribunales suman un supuesto de control sobre el ejercicio de facultades
propias del Congreso y del presidente, tales como la amnistía y el
indulto.
Parecería que, en el contexto del diseño institucional y en términos
de separación de poderes, los punitivistas están dispuestos a inclinar
la cancha a favor del poder judicial. Por ello, es cuando menos para-
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dójico, por no decir incoherente, que muchos punitivistas, al mismo

tiempo, suelan protestar acaloradamente por el “gobierno de los jue-
ces”, por la “judicialización de la política” y por el enorme poder que
tienen los tribunales cuando esto es, aunque sea en parte, consecuencia
de sus propias propuestas interpretativas sobre los alcances que debe
tener el poder judicial.
IV. Las culturas de la autoridad y de

la justificación y las garantías
Una forma posible de presentar el desacuerdo entre garantismo y
punitivismo en materia penal consiste en hacer explícitos los presu-
puestos que subyacen a cada propuesta interpretativa. Para ello, me
valdré de la comparación que efectuaron Moshe Cohen-Eliya e Ido
Porat entre las culturas constitucionales de la autoridad y de la justi-
ficación. En su libro Proportionality and Constitutional Culture, estos
autores se propusieron entender el alcance y contenido del principio
de proporcionalidad. Como se sabe, el principio de proporcionalidad
es un método de aplicación de las cláusulas sobre derechos constitu-
cionales elaborada y desarrollada por el Tribunal Constitucional ale-
mán, adoptado luego por muchísimos tribunales nacionales e interna-
cionales6. Aunque la literatura sobre el principio de proporcionalidad
es inabarcable, la influencia de la obra de Robert Alexy en la com-
prensión de la proporcionalidad es innegable7.
Discutiré algunas características del principio de proporcionalidad
más abajo. Por ahora, lo que me interesa señalar es que, en su libro,
Cohen-Eliya y Porat efectúan un análisis comparativo del principio
de proporcionalidad, por un lado, con el balancing test utilizado por
la Suprema Corte de los Estados Unidos, por el otro. Según estos
6 Para una presentación sintética del tema en castellano, véase CAMINOS, P. A., El
principio de proporcionalidad: ¿Una nueva garantía de los derechos constitucionales?,
en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, 8(13)
(2014), ps. 51-74. Sobre la difusión del método en el mundo, véase STONE SWEET, A.
y MATHEWS, J., Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, en Colum-
bia Journal of Trasnational Law, 47 (2008), ps. 72-164.
7 ALEXY, R., A Theory of Constitutional Rights, trad. del alemán al inglés de Julian
Rivers, Oxford University Press, Oxford, 2002.
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Doctrina
autores, la diferencia entre ambos métodos de aplicación de los dere-

chos constitucionales radica en que forman parte de distintas culturas
constitucionales: la de la justificación y la de la autoridad. A mi juicio,
esa distinción resulta iluminadora para comprender mejor de qué va
el debate que plantean los punitivistas.
A. La cultura de la autoridad
La cultura de la autoridad tiene como elemento central la idea de
que una constitución autoriza al gobierno para actuar, definiendo sus
competencias y, de ese modo, limitándolo al tiempo que lo habilita.
Por ello, la legitimidad del accionar gubernamental está estrechamente
conectada con la legalidad. En la cultura de la autoridad, el Derecho
Público tiene como propósito delimitar la acción del gobierno, asegu-
rando que las decisiones sean tomadas solamente por quienes estén
autorizados para ello. Una vez que ese recaudo está cumplido, la jus-
tificación que pueda ofrecer la autoridad para tomar una decisión tiene
una relevancia secundaria para determinar su legitimidad8.
La cultura de la autoridad implementa un sistema de división del
trabajo político en el que hay distintas instituciones que actúan en
diversas esferas de la vida pública. El control de constitucionalidad
consiste en supervisar el cumplimiento de los límites trazados por esa
división del trabajo con el fin de que cada institución actúe dentro de
su esfera. Cuando su actividad queda sujeta al control judicial, en
general es suficiente con que la institución cuestionada indique cuál
es la fuente de su autorización para actuar y no suele estar obligada
a brindar una justificación de sus decisiones. Un tribunal se mostrará
deferente al conocimiento especializado de otra institución respecto
de la esfera sobre la que se le asignó autoridad exclusiva. En general,
esta deferencia se traduce en una serie de restricciones sobre el control
judicial, tales como la doctrina de las cuestiones políticas, el concepto
de justiciabilidad, la exigencia de legitimación procesal y la prohibi-
ción de resolver cuestiones abstractas o prematuras9.
8 COHEN-ELIYA y PORAT, Proportionality and Constitutional Culture cit.,
ps. 112-113.
ps. 113-115.
86
En la cultura de la autoridad, los derechos delimitan la esfera de

acción del gobierno, imponiendo restricciones a sus decisiones10. Al
mismo tiempo, la legitimidad tanto del gobierno como de los tribunales
descansa en la autoridad. Por ello, el texto de la Constitución, que es
el que, en definitiva, autoriza a los tribunales a controlar al gobierno,
tiene una importancia vital. El rol de los tribunales consiste en la
aplicación de los límites establecidos en el texto de la Constitución
al gobierno. Y, lo que es muy importante, los tribunales también deben
respetar los límites que ese texto les impone11.
La cultura de la autoridad presupone cierto escepticismo respecto
de la razón humana. Por ello mismo, pone un énfasis especial en la
necesidad de contar con un sistema institucional que produzca deci-
siones finales, autoritativas. El escepticismo sobre la infalibilidad de
los seres humanos inspira una idea de humildad en lo que respecta a
la capacidad de los tribunales. La cultura de la autoridad asume que
nada garantiza que los jueces puedan determinar qué es “lo correcto”
con mayor probabilidad que otras personas. Por ello, lo que es “co-
rrecto” es definido por quien esté autorizado a tomar la decisión final
respectiva12. El escepticismo también conduce a una concepción plu-
ralista de la democracia. Para dicha concepción, la democracia consiste
en una lucha entre grupos de interés que buscan promover sus fines
y valores. Lo que cada grupo pretende puede no estar justificado por
la racionalidad o el interés público. Por ello, defiende sus intereses
sin estar sujeto a intervenciones externas13.
B. La cultura de la justificación
De acuerdo con la célebre caracterización de Etienne Mureinik, en
la cultura de la justificación “se espera que cada ejercicio de poder

p. 117.
p. 119.
ps. 120-121.
p. 121.
87
Doctrina
esté justificado”, de modo tal que la comunidad política esté construida

“sobre la persuasión y no sobre la coerción”14. Desde esta perspectiva,
contar con autoridad para actuar es el punto de partida para el análisis
constitucional, pues se trata de una condición necesaria, pero no su-
ficiente, para la legitimidad. El requisito crucial para la legitimidad
de la acción de gobierno es la justificación, es decir que la decisión
sea racional y razonable. Por ello es que la institución a la que se le
asignó autoridad siempre debe justificar todas sus decisiones15.
Si la justificación, más que la autoridad, es la principal fuente de
legitimidad, entonces mantener los límites entre las distintas esferas
de gobierno no es tan importante. En la cultura de justificación existen
ciertos límites a la exigencia de que cada decisión esté justificada,
pero ellos se derivan de consideraciones pragmáticas, tales como la
escasez de recursos o el respeto a la autoridad de cada institución.
Pero esas restricciones son concebidas como compromisos que se des-
vían, tal vez inevitablemente, del ideal. De ninguna manera se las
considera como un fin en sí mismo. En esa línea, el control judicial
tiene la finalidad de eliminar la mayor cantidad posible de obstáculos
que impidan que el gobierno responda ante los tribunales, brindando
una justificación por todas sus decisiones. Por ello, en la cultura de
la justificación no suele haber reglas que limiten el ejercicio del con-
trol de constitucionalidad, tales como la exigencia de caso y de legi-
timación16.
Para la cultura de la justificación, los derechos son valores, es
decir, bienes sustantivos que reflejan la aspiración al progreso y la
racionalidad. Tales valores deben ser promovidos por los gobiernos
en la mayor medida posible. Por ello, los derechos son el punto de
referencia de una buena decisión judicial y configuran al baremo con
el que tales decisiones son evaluadas. Esa concepción sobre los dere-
14 MUREINIK, E., A Bridge to Where? Introducing the Interim Bill of Rights, en
South African Journal of Human Rights, 10(1) (1994), ps. 31-48, esp. p. 32.
ps. 112-113.
ps. 115-116.
88
chos promueve la expansión de las acciones de gobierno y, paralela-

mente, también la exigencia de justificación17.
Dado que en la cultura de la justificación el rol de los tribunales
es exigirle al gobierno que justifique sus acciones, el texto constitu-
cional tiene una importancia de segundo orden. Aunque el texto otorga
cierta legitimidad “hacia afuera”, principalmente ante el público, la
apelación a las cláusulas de la Constitución no es una condición esencial
para la autoridad de un tribunal a la hora de controlar las decisiones
del gobierno y de exigir que ellas estén justificadas. En verdad, dicha
autoridad se deriva directamente de la función que los tribunales asu-
men y de la idea de que la acción gubernamental no es legítima a
menos que esté justificada. Esto tiene dos consecuencias. La primera
es que aun cuando el texto constitucional enumere ciertos requisitos
para exigir la justificación de medidas gubernamentales, es probable
que los tribunales exijan requisitos adicionales. La segunda conse-
cuencia es que, en la cultura de la justificación, es más probable que
los tribunales usen doctrinas no textualistas de interpretación, tales
como la apelación a los propósitos o fines de la Constitución18.
La cultura de la justificación, con su énfasis en la búsqueda de la
razonabilidad o corrección de cada medida gubernamental, asume una
elevada dosis de optimismo respecto de la capacidad, de las personas
en general, y de los tribunales en particular, de distinguir lo correcto
de lo incorrecto. La confianza en los tribunales para realizar esta tarea
descansa en los procedimientos que utilizan y en las garantías insti-
tucionales que protegen a sus miembros de presiones externas, lo que
hace que sean relativamente inmunes al populismo y a que tiendan a
razonar de una manera más analítica y basada en principios. Por último,
la cultura de la justificación suele estar conectada con concepciones
deliberativas de la democracia, las cuales entienden que existe una
exigencia de justificación sustantiva de cualquier pretensión que se
formule en el ámbito público. Para estas concepciones sólo los fines
que puedan ser justificados por razones públicas son legítimos y, así,
ps. 118-119.
ps. 119-120.
89
Doctrina
pueden ser computados en los procedimientos políticos que conducen

a la creación del Derecho. Por lo tanto, ciertas exigencias de racio-
nalidad son impuestas a todos los actores, incluyendo a los grupos de
interés, y no únicamente a las instituciones gubernamentales19.
C. El debate sobre las garantías

El debate que el punitivismo contemporáneo, en sus diversas formas,
le plantea al garantismo puede presentarse de la siguiente manera. Si las
garantías son concebidas, como se hizo en el acápite II, como inmunida-
des que definen y restringen el alcance del Poder Judicial, entonces
dicha caracterización opera claramente dentro de la cultura de la autori-
dad. Los tribunales (y la maquinaria punitiva en general) actúan de modo
legítimo únicamente cuando lo hacen dentro de las restricciones que
impone la Constitución, lo cual incluye a las garantías. Ello es así
incluso cuando el resultado de su actuación nos parezca irritante lo que,
en el ámbito penal, significa que algunos casos quedarán impunes.
Por su parte, si quisiéramos mostrar a la propuesta punitivista en
su mejor luz, la podríamos entender como enmarcada en la cultura de
la justificación. De ese modo, el Poder Judicial en materia penal no
está definido ni limitado por las garantías per se, sino que ellas tienen
únicamente una validez pro tanto: las garantías son aplicables si está
justificado aplicarlas. Cada variante de punitivismo sostiene que cierta
clase de casos no debe quedar impune y que, por ello, una decisión
judicial que consagre impunidad en tales supuestos carece de justifi-
cación. Por ello, será incorrecto aplicar las garantías a esas clases de
casos. Y dado que la cultura de la justificación exige que todas y cada
una de las decisiones públicas estén justificadas, un tribunal no deberá
aplicar las garantías a dichos casos. De manera similar, si la impunidad
proviniera del ejercicio de atribuciones propias de los otros poderes,
como la amnistía o el indulto, entonces los tribunales podrán exigirles
a las instituciones respectivas que justifiquen tales decisiones y, en la
eventualidad de que carezcan de una justificación suficiente, podrán
invalidarlas.

p. 121.
90
Si quisiéramos traducir este debate en términos institucionales, la

cuestión es cómo se debe interpretar el concepto de “poder judicial”
en materia criminal. Para el garantismo, que presupone una cultura
de la autoridad, las garantías son constitutivas del poder judicial penal.
En cambio, para el punitivismo, que actúa en el contexto de la cultura
de la justificación, el poder judicial en materia criminal no está definido
por las garantías y es el propio tribunal el que deberá desarrollar un
razonamiento ponderativo para determinar si hay razones, como la
lucha contra la impunidad en cierta clase de casos, que tengan suficiente
peso como para derrotar la aplicación de las garantías o para invalidar
decisiones de otros poderes, como la amnistía o el indulto.
V. Por qué el punitivismo es enemigo de las garantías

En líneas generales, los punitivistas no se presentan a sí mismos
como enemigos de las garantías. Muchas veces, defienden su aplicación
a la generalidad de las causas penales, salvo que se trate de alguno
de los supuestos que ellos identifican como especialmente problemá-
ticos y que, como dije, varían según cada propuesta particular, como
las graves violaciones a los derechos humanos o los delitos de co-
rrupción. Antes de avanzar con la explicación creo que es importante
despejar dos posibles malentendidos en mi posición.
A. Discursos de justificación y de aplicación

Si el punitivismo, bien entendido, no es otra cosa que una propuesta
enmarcada en la cultura de la justificación, entonces una clarificación
del concepto de justificación es relevante para comprenderlo mejor.
Para ello, me valdré de la distinción entre discursos de justificación
y discursos de aplicación20. Los discursos de justificación son, en prin-
20 Para una presentación sintética de la distinción, véase CAMINOS, P. A., Ética del
discurso y formalismo judicial constitucional: ¿amigos o enemigos?, en Revista Jurídi-

ca do CESUCA, 2(3) (2014), ps. 44-60 y 46-50. Para la formulación de la distinción,
véase GÜNTHER, K., The Sense of Appropriateness. Application Discourses in Mora-
lity and Law, trad. del alemán al inglés de John Farrel, State University of New York,
Albany, 1993; íd., A Normative Conception of Coherence for a Discoursive Theory of
Legal Justification, en Ratio Juris, 2(2) (1989), ps. 155-166 y 156-160. La distinción,
elaborada en el marco de la ética del discurso, fue adoptada por el propio Jürgen
91
Doctrina
cipio, relevantes para el momento en que se propone y delibera sobre

la creación de una regla. Por ejemplo, la regla que impide los arrestos
sin orden escrita de autoridad competente. En tal caso, el discurso de
justificación consistirá en enumerar las razones a favor y en contra
de adoptar la regla, determinando cuáles tienen más peso. Una vez
adoptada la regla, el discurso de justificación puede ser otra vez re-
levante si existen mecanismos de control posterior, como el control
judicial, en el que se volverán a analizar las razones a favor y en
contra de dicha decisión.
Los discursos de aplicación tienen lugar típicamente en cada ins-
tancia de aplicación concreta de una regla. Por ejemplo, en cada su-
puesto en el que un juez tenga que evaluar la validez de un arresto
efectuado por un policía. El discurso de aplicación consiste en deter-
minar si la aplicación de la regla al caso es apropiada a la luz de la
razón que justificó su adopción. Por ejemplo, la regla según la cual
el arresto sólo procede con orden escrita emanada de autoridad com-
petente está justificada por la importancia que se le asigna a la libertad
personal, buscando prevenir detenciones arbitrarias o caprichosas por
parte de las fuerzas de seguridad. La aplicación de la regla es apropiada
si el arresto se produjo sin orden escrita y si el policía actuó arbitra-
riamente. Pero su aplicación es inapropiada si el arresto se produjo
porque el policía sorprendió a la persona durante la comisión de un
delito21.
Habermas como un refinamiento sensato de la teoría. Véase HABERMAS, J., Justifica-
tion and Application. Remarks on Discourse Ethics, trad. del alemán al inglés de Ciaran
Cronin, MIT Press, Cambridge (Massachusetts), 1994, ps. 35-39; íd., Between Facts
and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trad. del
alemán al inglés de William Rehg, MIT Press, Cambridge (Massachusetts), 1996, ps.
217-218. Véase, también, ATRIA, F., On Law and Legal Reasoning, Hart, Oxford,
2001, ps. 129-135; íd., La forma del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016, ps. 206-212;
íd., Jurisdicción e independencia judicial. El Poder Judicial como poder nulo, en
Revista de Estudios de la Justicia, 5 (2004), ps. 119-141 y 128-133. Para una discusión
crítica respecto de los alcances de la distinción, véase ALEXY, R., Justification and
Application of Norms, en Ratio Juris, 6(2) (1993), ps. 157-170 y 160-166.
21 Por supuesto, la legislación procesal argentina prevé explícitamente el supuesto
de flagrancia. En el ejemplo, para clarificar la distinción entre los discursos de justifica-

ción y de aplicación, estoy asumiendo que la regla que impone la exigencia de orden
escrita emanada de autoridad competente como requisito para el arresto no tiene excep-
ciones explícitas. Asimismo, como me recordó acertadamente Joaquín Marcet, el artícu-
92
Los discursos de justificación aspiran a la racionalidad en la ela-

boración de reglas. Se trata de que las decisiones que adoptan reglas
estén justificadas, es decir, basadas en razones. Los discursos de apli-
cación aspiran a que los actos de aplicación de esas reglas sean ra-
cionales en el sentido de que efectivamente sirvan a las razones que
justificaron su adopción. La cultura de la justificación sostiene que
los tribunales deben realizar de manera completa tanto discursos de
justificación como de aplicación. Es decir que una buena decisión
judicial, desde esta perspectiva, es aquella que determina si una regla
está (o no) justificada y si su aplicación al caso es (o no) apropiada.
Si la considera injustificada o inapropiada, no la aplicará para resolver
el caso.
Por su parte, la cultura de la autoridad claramente se opone a que
los tribunales elaboren discursos de justificación. En el marco de esa
división del trabajo político que es la separación de poderes, la Cons-
titución establece que el ámbito por excelencia en el que se elaboran
discursos de justificación es el Congreso. Allí quienes proponen con-
vertir en ley a una regla proporcionarán las razones por las que en-
tienden que debe ser adoptada y sus opositores harán lo propio con
las razones para rechazar la propuesta.
¿Qué ocurre con los discursos de aplicación y la cultura de la
autoridad? Aunque, en principio, los tribunales están en buenas con-
diciones para desarrollar discursos de aplicación, una versión fuerte
de la cultura de la autoridad también podría conducir a negarles esa
posibilidad. La razón es que, dado que la determinación del carácter
inapropiado de una regla conduce al mismo resultado que establecer
su incorrección, es decir que el tribunal no la aplicará, permitir que
los jueces elaboren discursos de aplicación podría conducir a que efec-
túen de manera solapada un juicio sobre su justificación. Para reducir
lo 69 de la Constitución establece que la inmunidad de arresto de los legisladores

nacionales no es aplicable a los casos en que sean sorprendidos in fraganti en la comisión
de un delito “que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva”. Así que, con base
en un razonamiento a fortiori, se podría argüir que si los legisladores nacionales que
cuentan con una inmunidad funcional especial no pueden invocarla en los supuestos de
flagrancia, entonces tampoco deberían poder hacerlo quienes carecen de dicha inmuni-
dad funcional.
93
Doctrina
ese riesgo, en la cultura de la autoridad los tribunales deben ser for-

malistas, es decir, limitarse a aplicar las reglas sin evaluar si dicha
aplicación es apropiada a la luz de su justificación subyacente.
Ahora bien, en este punto, estoy dispuesto a admitir que ciertas
variantes del punitivismo contemporáneo argumentan que lo que los
tribunales penales deben hacer no es elaborar un discurso de justifi-
cación respecto de la aplicabilidad de las garantías constitucionales,
sino un discurso de aplicación respecto del carácter apropiado de su
aplicabilidad a las clases de casos que identifican.
Tanto en los casos de graves violaciones a los derechos humanos
como en los casos de corrupción, se suele afirmar que los perpetradores
se valen de su posición de poder que les permite crear reglas que los
favorezcan para asegurarse su propia impunidad. Las garantías cons-
titucionales están concebidas para definir y restringir el ejercicio del
poder punitivo de modo tal de proteger a las personas que estarán
sujetas al riesgo de ser sometidas a juicio o de ser condenadas. Pero,
en principio, esas personas no están en condiciones de manipular las
reglas a su favor. Las garantías son inmunidades que procuran preci-
samente reducir el riesgo de que, desde el Estado, se produzca una
manipulación tal en contra de los sospechosos o acusados. Por lo tanto,
la aplicación de las garantías constitucionales a los casos de personas
que podían alterar las reglas en su propio beneficio, y efectivamente
procedieron de ese modo, resultaría inapropiada a la luz de las razones
que justificaron su adopción.
Dicho más simplemente: si bien es cierto que las garantías garan-
tizan impunidad, en el sentido de que su aplicación siempre conducirá
a que algunos delitos queden impunes, las garantías no fueron pensadas
para que una persona se garantice impunidad a sí misma. La aplicación
de las garantías constitucionales a tales casos sería un acto perverso,
en el sentido de que traicionaría la propia justificación de las garantías22.
Al mismo tiempo, la elaboración de un discurso de aplicación en tales
supuestos también podría entenderse como una afirmación de la in-
dependencia judicial frente a los otros poderes. Es que, después de
22 Para este sentido de “perverso”, véase VERMEULE, A., The Constitution of Risk,
Cambridge University Press, Nueva York, 2014, p. 54.
94
todo, la búsqueda de la impunidad a través del aprovechamiento per-

verso de las garantías no es otra cosa que una forma de sustraer del
Poder Judicial el estudio y resolución de ciertas causas. De ese modo,
el discurso de aplicación sirve para que los tribunales se defiendan
frente a un intento de interferencia con el ejercicio de sus propias
competencias.
Otra ventaja de entender al punitivismo como una propuesta de
elaboración de un discurso de aplicación respecto de las garantías radica
en que ella no impediría, en principio, que los otros poderes puedan
actuar dentro de su ámbito de competencias propias a través de los
institutos de la amnistía y el indulto. Ello es así porque, desde esta
perspectiva, los tribunales no podrían desarrollar discursos de justifi-
cación y, por lo tanto, tampoco podrían evaluar esa clase de decisiones
tomadas por los otros órganos en términos de justificación. Si el Con-
greso o el presidente deciden dar impunidad a ciertas personas a través
de una amnistía o un indulto, entonces deberán hacerse responsables
frente a la ciudadanía por tales decisiones.
Si el punitivismo contemporáneo se limita a exigir un análisis del
carácter apropiado de la aplicación de las garantías, entonces su pro-
puesta tiene cierta fuerza de la que carecen las variantes que se enrolan
en una exigencia más fuerte de justificación. Para que posea esa fuerza,
el punitivista tendría que conceder que la manipulación de las reglas
por parte de una persona es una cuestión que debe ser alegada en el
caso y sobre la cual debe existir algún tipo de evidencia que permita
una defensa de su parte. En otros términos, el punitivista deberá aban-
donar la suerte de “presunción de manipulación” con la que suele
operar, al sostener que las garantías no se deberían aplicar a ciertas
clases de casos.
Si lo anterior ocurriera, el discurso punitivista cambiaría bastante
de forma. En efecto, en lugar de identificar clases de personas, como
los genocidas o los políticos corruptos, el punitivista se limitaría a
señalar una circunstancia particular: la manipulación de las reglas por
parte de una persona en condiciones de hacerlo para evitar ser juzgada
o condenada. De acreditarse esa circunstancia con evidencia en el
proceso, entonces la aplicación de las garantías al caso sería inapro-
95
Doctrina
piada. Ya no se trataría de señalar clases de casos en particular, si no

de apuntar a una circunstancia que impediría directamente que los
tribunales criminales ejerciten adecuadamente su función. Por último,
dicha interferencia con la función de los tribunales no tendría una
forma transparente de cara a la ciudadanía, como la amnistía o el
indulto, sino a través de una manipulación seguramente opaca o sutil.
Lo cual refuerza la importancia de un mayor alcance del Poder Judicial
en casos de esta clase.
En caso de que el punitivista acepte transformar su posición de
esta manera, entonces yo podría aceptar la solución que propone. Sin
embargo, tengo reservas sobre tal solución si ella es entendida como
una cuestión de interpretación constitucional, en lugar de como una
guía para la búsqueda de una nueva y mejor legislación que permita
dar cuenta de los desafíos de la impunidad. Más abajo haré explícitas
cuáles son mis reservas al respecto.
B. El argumento es político-conceptual, no jurídico

El segundo malentendido que quiero despejar se refiere al tipo de
empresa que estoy desarrollando aquí y al tipo de polémica que deseo
encarar. En efecto, alguien podría pensar que mi intención es sostener
que los punitivistas no tienen razón jurídicamente, es decir que un
juez que resolviera un caso en las líneas del punitivismo estaría ac-
tuando de un modo contrario a derecho. Sin embargo, no es eso lo
que estoy argumentando en este trabajo.
En efecto, mi intención aquí es clarificar en qué consiste el concepto
de garantías constitucionales y explicar por qué, de seguirse la senda
del punitivismo, habremos eliminado a las garantías de la práctica
jurídica. También asumo que un escenario así es políticamente inde-
seable. Es decir que una práctica jurídica con garantías es superior a
una que carece de ellas. Por ello, mi argumento es político-conceptual
y no jurídico. Ciertamente, pretendo guiar la manera en que debemos
interpretar ciertas cláusulas de la Constitución, como los artículos 18
y 108, pero sin perder de vista la naturaleza política de la empresa.
Si las cosas son de este modo, entonces nada estoy diciendo en
contra de los argumentos jurídicos que puedan dar los punitivistas
96
para defender su posición. Así, por ejemplo, el punitivista de los de-

rechos humanos puede argumentar que la razón jurídica por la cual
los tribunales argentinos deben limitar el alcance de las garantías en los
casos de graves violaciones a los derechos humanos no es otra que los
deberes asumidos por la República Argentina al ratificar la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, tal como dicho instrumento es
interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Desde esa perspectiva, la obligación de garantizar los derechos
reconocidos en la Convención incluiría un deber de investigar las graves
violaciones a los derechos humanos y proceder a castigar a los res-
ponsables y ofrecer una reparación a las víctimas. En función de la
primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno, el ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional no podría ser invocado por la
República Argentina como una defensa válida para no cumplir con
aquellos deberes. Por lo tanto, existiría un deber jurídico, impuesto
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de proceder
del modo que indica el punitivismo.
Mi argumento en este trabajo no contradice ni refuta un razona-
miento de ese tipo. Mi objetivo conceptual se limita a señalar que un
razonamiento tal, aun cuando sea jurídicamente correcto, conduce a
que en la práctica jurídica no existan más las garantías constitucionales.
Mi fin político es indicar que una práctica sin garantías es una mala
práctica, de modo tal que estamos peor que si contáramos con ellas.
Si tengo éxito, convenceré a la suficiente cantidad de personas como
para que se produzca una transformación de la práctica: los artículos 18
y 108 de la Constitución pasarán a ser interpretados de modo tal que
las garantías definen y restringen al Poder Judicial, sin que su aplicación
sea derrotada por otras normas. Y si no fuera posible eludir los argu-
mentos que provienen de la interpretación de la Convención Americana,
entonces este trabajo servirá para fundamentar la decisión de que la
República Argentina denuncie la Convención y que tales argumentos
jurídicos ya no estén disponibles para los tribunales.
Como dije más arriba, mi intención no es debatir directamente con
las propuestas punitivistas contemporáneas. Por eso no me interesa
refutar sus argumentos jurídicos. Lo que procuro hacer aquí es discutir
97
Doctrina
con el punitivismo de una manera indirecta. Como toda forma de

comprender a las instituciones sociales, como lo es el Derecho, el
punitivismo propone cierta descripción de la institución. El punitivista
dice que las garantías constitucionales siguen en pie, como siempre,
salvo para la especial clase de casos que identifica. Mi objetivo es
mostrar que esa descripción no refleja adecuadamente el funciona-
miento de nuestra práctica jurídica. Me interesa explicar por qué con
el modo de razonar que proponen los punitivistas las garantías cons-
titucionales dejan de tener lugar en la práctica, por qué ya no son
capaces de garantizar. De ese modo, mi esperanza es que, al advertir
que el punitivismo descansa en una descripción falsa de la práctica,
la propia práctica se modifique en el sentido que considero que es
superior. ¿Y por qué sería superior? Porque, como explicaré a conti-
nuación, una práctica construida sobre el tipo de razonamiento que
propone el punitivista es autofrustrante23.
C. El carácter autofrustrante de las prácticas jurídicas

punitivistas en la cultura de la justificación
Como sostuve más arriba, el debate puede entenderse de manera
institucional si se lo concibe como una discusión sobre la interpretación
correcta del concepto de “poder judicial” en materia penal. El tipo de
actividad judicial que queda comprendido bajo la cultura de la justi-
ficación, que es el fundamento del punitivismo, tiene una estructura
que puede ser reconstruida a través de la presentación que Robert
Alexy hizo del principio de proporcionalidad.
De acuerdo con Alexy, una decisión pública puede ser entendida
como una medida que restringe un principio con el fin de promover
a otro principio. De ese modo, para determinar si la medida está jus-
tificada se requiere establecer cuál de los principios gozará de prefe-
rencia dadas las circunstancias del caso24. Por ejemplo: la aplicación
de las garantías constitucionales en un proceso, impidiendo que una
23TAYLOR, Ch., Social Theory as Practice, en Philosophy and the Human Scien-
ces. Philosophical Papers 2, Cambridge University Press, Cambridge, 1985, p. 109:
“Las prácticas basadas en teorías incorrectas serán, en gran medida, autofrustrantes”.
24 ALEXY, A Theory of Constitutional Rights cit., ps. 50-54.
98
persona sea condenada, promueve la libertad personal. Pero, al mismo

tiempo, restringe el principio de que quienes cometen un delito sean
castigados, o el derecho a la verdad de ciertas personas de conocer
cómo ocurrieron ciertos hechos, o el derecho de las víctimas a que,
a través del castigo, el Estado repare la violación de sus derechos.
La identificación de los principios relevantes permite que entre en
acción la ley de la ponderación: cuanto mayor sea el grado de res-
tricción de un principio, tanta o mayor importancia debe tener la sa-
tisfacción de otro principio25. De ese modo, para que la aplicación de
las garantías a un caso esté justificada, se deberá argumentar que la
protección de la libertad personal es lo suficientemente importante
como para sostener una restricción a los principios que sugieren una
solución contraria. Cada uno de los principios en juego constituye una
razón pro tanto para la acción26. La ponderación, al determinar cuál
tiene más peso, también permite establecer cuál será la acción exigida.
En la literatura contemporánea existe un importante debate con
respecto al status del resultado de la ponderación entre principios27.
El universalismo jurídico afirma que el resultado de la ponderación
es una regla y que, en lo sucesivo, podrá ser aplicada como tal28. El
punitivista asume que ésta es la forma en que funciona la práctica
jurídica tal como él la entiende. De ese modo, solamente en los casos
25 ALEXY, A Theory of Constitutional Rights cit., p. 102.

26 Alexy utiliza la expresión “razón prima facie” en lugar de “razón pro tanto”. Sin
embargo, la segunda expresión es preferible puesto que, como explica Susan Hurley, una
razón prima facie es una que tan sólo parecía que era una razón aplicable al caso pero,
consideradas todas las cosas, no era una razón en absoluto. En cambio, una razón pro
tanto es una razón que resulta derrotada por otra en su aplicación al caso, pero es una
razón y por eso podría ser aplicada en otras circunstancias. Véase HURLEY, S. L.,
Natural Reasons. Personality and Polity, Oxford University Press, Nueva York, 1989,
ps. 130-135. Precisamente, Alexy sostiene que la preferencia de un principio por otro en
un caso no importa la invalidez del segundo y que, por eso, el principio derrotado podría
ser preferido en otro caso, incluso por sobre el primer principio. Véase ALEXY, A
Theory of Constitucional Rights cit., p. 50.
27 Para una presentación sintética de ese debate en español, véase CAMINOS, P. A.,
Derecho y jurisdicción. Una respuesta política al problema del particularismo jurídico,

en Doxa, 42 (2019), ps. 149-164.
28 MORESO, J. J., La Constitución: modelo para armar, Marcial Pons, Madrid,
2009, ps. 267-284.
99
Doctrina
que el punitivista identifica, las graves violaciones a los derechos hu-

manos o los supuestos de corrupción de políticos, ocurriría que el fin
de evitar la impunidad tendría más peso que la protección de la libertad
personal o, dicho de otro modo, que la aplicación de las garantías
carecería de justificación. En todos los demás casos, las garantías se-
guirían siendo aplicables. La regla resultante de la ponderación, en-
tonces, sería la siguiente: “Aplique las garantías, salvo que se trate
de un caso de...” Dicha regla contendría una excepción taxativa que
sería estable en el sentido de que, en lo sucesivo, no sería objeto de
nuevas ponderaciones. Así se aseguraría que, en el futuro, la excepción
se aplique únicamente a la clase de casos que la concepción punitivista
de que se trate indique.
Por su parte, el particularismo jurídico señala que la regla que es
el resultado de una ponderación siempre quedará supeditada en el futuro
a nuevas ponderaciones, es decir que será revisada o reconsiderada29.
Ello no es más que una consecuencia de la cultura de la justificación:
si cada decisión pública debe estar justificada, entonces cada acto de
aplicación de aquella regla deberá estar precedido de un análisis de
su justificación. Por lo tanto, la eventual estabilidad de la regla frente
a cada nueva revisión dependerá de que el tribunal comparta la misma
concepción punitivista que inspiró la ponderación original.
Frente a esto, el universalista puede argumentar que, aunque sea
muy difícil, es posible concebir una revisión que sea estable. Dicha
posibilidad descansaría en la circunstancia de que las propiedades que
resultarían relevantes para efectuar la ponderación serían finitas. Por
lo tanto, se podría concebir una regla lo suficientemente compleja
como para computar a todas esas propiedades, volviendo innecesarias
futuras revisiones30.
Estas consideraciones indican en qué sentido la cultura de la jus-
tificación es optimista respecto de las capacidades racionales de los
seres humanos, en general, y de los jueces, en particular. El optimismo
29 CELANO, B., “Defeasibility” y ponderación. Sobre la posibilidad de revisiones
estables, en Derecho, Justicia, Razones. Ensayos 2000-2007, trad. del italiano de Andrea
Greppi y Francisco José Laporta, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2009, ps. 235-253.
30 MORESO, La Constitución: modelo para armar cit., ps. 285-291.
100
radica en considerar que es posible, aunque complejo, concebir una

solución racional capaz de prever todas las posibilidades que puedan
darse en el futuro. De ese modo, las revisiones que puedan tener lugar
luego de cada ponderación tendrán una naturaleza epistémica: son re-
consideraciones de las soluciones anteriores que aumentan nuestro co-
nocimiento sobre los problemas prácticos y nos acercan a la solución
definitiva.
Por mi parte, creo que hay dos puntos relevantes para discutir. El
primero es que no estoy para nada seguro de que el universalismo
represente adecuadamente el modo en que operan los principios. La
incertidumbre hace conceptualmente imposible identificar de antemano
qué propiedades serán relevantes en el futuro. Los cambios en el uni-
verso son contingentes en un sentido casi cercano a lo aleatorio, de
manera tal que, aunque el conocimiento científico permita predecir y
calcular muchos eventos, el acaecimiento de hechos concretos, no pre-
vistos, que modifiquen completamente las circunstancias no puede ser
conceptualmente descartado.
El segundo punto es que los conflictos entre principios admiten,
a veces, soluciones racionales, pero ello no es así en todos los casos.
En buena medida, tales conflictos abren la puerta para espacios de
decisión, personal o colectiva. En el caso de las decisiones colectivas,
los desacuerdos entre concepciones opuestas respecto del modo de
resolver los conflictos entre principios no admiten una solución a través
de la argumentación, pues la argumentación tan sólo permite identificar
que los contendientes parten de premisas diferentes. Por ejemplo: que
algunos piensan que un sistema jurídico que castigue a quienes co-
metieron graves violaciones a los derechos humanos es superior a uno
que impida su castigo, mientras que otros piensan que un sistema
jurídico que aplique siempre las garantías constitucionales es superior
a uno que no lo hace. Es precisamente por esa insuficiencia de la
argumentación racional que aparece la política: habrá guerra si las
partes no aceptan un procedimiento decisorio común y habrá institu-
ciones políticas si existe dicho marco. En una democracia, ese proce-
dimiento decisorio es una versión más o menos sofisticada de la regla
de la mayoría.
101
Doctrina
De ese modo, si el particularismo tiene razón, como creo que la

tiene, entonces nuestro razonamiento práctico irremediablemente con-
siste en la permanente revisión de toda decisión que tomemos. Esto
explica la famosa frase “Todo es político”. Pero, por eso mismo, tam-
bién podemos entender cuál es el problema con la cultura de la jus-
tificación y en dónde radica la superioridad de la cultura de la autoridad.
En efecto, resultaría imposible que podamos vivir en sociedad si no
pudiéramos tomar colectivamente decisiones estables. Ese escenario
de imposibilidad es el estado de naturaleza. Para evitar el estado de
naturaleza, adoptamos instituciones y procedimientos decisorios co-
lectivos, como la regla de la mayoría. La cultura de la autoridad, al
establecer la división del trabajo político entre diversas instituciones,
les asigna a unas el rol de deliberar y decidir las reglas y a otras la
función de aplicar imparcialmente esas reglas. Hasta que la institución
habilitada para cambiar las reglas no lo haga, todos sabemos que de-
bemos atenernos a ellas, aun si pensamos que no están justificadas.
La cultura de la justificación introduce en el sistema institucional la
posibilidad de revisión permanente de las decisiones que la propia
creación de instituciones había venido a desplazar.
Ahora bien, estoy dispuesto a admitir que las afirmaciones ante-
riores son controversiales. Y ello no podría ser de otra manera, pues
“todo es político”. Sin embargo, creo que es posible llegar a una con-
clusión similar incluso si aceptáramos que el universalismo es la ver-
sión correcta de la cultura de la justificación. La razón de ello es la
siguiente: el diseño institucional debe basarse en cómo probablemente
actuaremos las personas, teniendo en cuenta los riesgos implicados en
cada forma que pueden adoptar las instituciones. El universalista sos-
tiene que una revisión definitiva es posible, pero no niega que, en los
hechos, seguiremos efectuando reconsideraciones que nos permitan
acercarnos al ideal. Por lo tanto, aun cuando el universalista piense
que existe una respuesta objetivamente correcta a los conflictos entre
principios que puede ser descubierta, lo cierto es que, en nuestro mundo
y dadas nuestras características, es improbable que efectivamente po-
damos descubrirla.
En síntesis, si tenemos que pensar en cómo diseñar las competencias
102
y atribuciones del Poder Judicial aquí y ahora, tanto los universalistas

como los particularistas dirán que un tribunal que cuente con el poder
de efectuar una ponderación entre principios en cada caso que tenga
que resolver revisará las decisiones públicas previas. Asignarles dicho
poder a los tribunales hará más probable que existan divergencias, es
decir que esas decisiones previas sean inestables tras cada revisión.
Si traducimos esta idea al debate entre punitivismo y garantismo,
concederles a los tribunales el poder de efectuar una ponderación de
principios en cada caso para determinar si aplicarán o no las garantías
constitucionales hará más probable que las garantías no sean aplicadas
en una mayor cantidad de supuestos que los que propone cada variante
de punitivismo por separado.
Dicho en otros términos, si la “lucha contra la impunidad” es una
razón para ponderar si está justificada la aplicación de las garantías
a un caso y dicha ponderación debe efectuarse en cada caso, entonces
siempre existe el riesgo de que las garantías no garanticen, es decir,
que no actúen como inmunidades frente al ejercicio del poder punitivo.
Ésta es la razón por la cual, como anticipé más arriba, considerar que
el propósito de las garantías constitucionales es el de servir como
punto de partida, para una ponderación con respecto a si ellas deben
ser aplicadas o no, es decir, actuar como razones pro tanto, oscurece
la comprensión del concepto.
Dado que las inmunidades que son las garantías se entienden mejor
como límites al poder de los propios tribunales criminales, darles la
atribución de decidir en cada caso cuándo se aplican los límites al
ejercicio de sus poderes parece ser una mala idea desde el punto de
vista del diseño institucional31. Desde el punto de vista de la inteligi-
bilidad del concepto, adscribirles a las garantías el propósito de ser
el punto de partida de una ponderación no es una vía promisoria.
Ésa es la razón por la cual la descripción de la práctica jurídica
que proponen los punitivistas es falsa. Dada la posibilidad de revisión
de las decisiones previas (que, insisto, el universalista concede no
31 Para una discusión sobre los riesgos de impedir o permitir que una institución
decida sobre el alcance de sus propios límites, véase VERMEULE, The Constitution of
Risk cit., ps. 107-140.
103
Doctrina
como una cuestión conceptual, pero sí empírica) la regla “Aplique las

garantías, salvo que se trate de un caso de...” no contendría una excep-
ción taxativa, sino que estaría sujeta a inciertas e impredecibles excep-
ciones a determinarse caso a caso. Institucionalmente, esto significa
que los tribunales deciden cuándo se aplicarán los límites constitu-
cionales a sus propios poderes, sin otra guía que sus propias concep-
ciones sobre cuáles son los supuestos en los que la “lucha contra la
impunidad” tiene más peso que la protección de la libertad personal.
Y, precisamente por esa descripción falsa de la práctica, el puni-
tivismo es autofrustrante. Al insistir en que los tribunales únicamente
asumirían una concepción particular de punitivismo, cuando ello no
es el caso, los punitivistas sostienen que pueden “luchar contra la
impunidad” en ciertos casos y, al mismo tiempo, mantener las garantías
para los demás supuestos. Pero dada la falsedad de la descripción de
la práctica, lo que ocurre es que los punitivistas terminan defendiendo
una interpretación del concepto de “poder judicial” en materia criminal,
en la que las garantías no cumplen el papel que esperamos que cumplan,
es decir, que garanticen. Por esa razón, los punitivistas son enemigos
de las garantías. Porque su concepción sobre el poder judicial vuelve
opcional en todos los casos, en lugar de obligatoria, a la aplicación
de las garantías. Eso es lo que conduce a que su pretensión de aplicar
las garantías, salvo para ciertos casos, se termine frustrando.
D. El punitivismo como discurso de aplicación:

los límites de la interpretación constitucional
En la sección A postulé que el punitivismo podía ser entendido
como un discurso de aplicación, en lugar de como una exigencia de
justificación. De ese modo, el punitivismo se limitaría a identificar
un supuesto en el que la aplicación de las garantías resultaría perversa,
en el sentido de que traicionaría su justificación. En efecto, en aquellos
casos en los que una persona manipuló las reglas para evitar ser juzgada
o condenada, la aplicación de las garantías constitucionales no aparece
respaldada por su justificación que no incluye los supuestos en los
que una persona procura asegurarse su propia impunidad.
En la misma sección, también sostuve que tenía mis reservas con
104
respecto a esta manera de entender al punitivismo. Luego de haber

explicado por qué el punitivismo fundado en la cultura de la justifi-
cación es autofrustrante, creo que queda claro cuáles son esas reservas.
El riesgo de permitir que los tribunales encaren un discurso de apli-
cación de las garantías constitucionales es que efectúen una evaluación
encubierta de su justificación para, finalmente, dejarlas de lado en el
caso. Por lo tanto, se mantiene el riesgo de alcanzar el mismo resultado
autofrustrante.
Ahora bien, mis reservas están dirigidas a la idea de que los tri-
bunales efectúen un discurso de aplicación de las garantías directa-
mente como cuestión de interpretación constitucional. Pero, a mi juicio,
la preocupación que expresa el punitivismo entendido como discurso de
aplicación puede tener una respuesta con base en una reforma de los
regímenes procesales. Después de todo, las garantías constitucionales
pueden ser objeto de reglamentación razonable y, con base en ello,
resultaría posible admitir una regulación diferenciada para los supuestos
en que una persona manipula las reglas buscando su propia impunidad.
La regulación procesal podría establecer que si se produjera dicha
manipulación y ella fuera alegada y probada en la causa (con un nivel
de certeza que no discutiré aquí), entonces podrían atenuarse otras
reglas del procedimiento, vinculadas a las garantías.
La existencia de tales reglas indicaría un compromiso de la comu-
nidad política, expresado en su legislación procesal penal, con la “lucha
contra la impunidad”. Asimismo, la posibilidad de evitar aplicaciones
perversas de las garantías constitucionales no quedaría en manos de
las concepciones particulares que pueda tener cada juez, sino que todos
ellos tendrían guías relativamente claras sobre cómo proceder.
Como no soy experto en Derecho Procesal Penal, no puedo más
que sugerir esta idea general. Lo que sí me interesa marcar es que no
es buena recomendación la de buscar las soluciones a todos nuestros
problemas en la interpretación constitucional. Muchas veces, no nos
quedará más remedio que adoptar mejores leyes. En ello, acierta nue-
vamente la cultura de la autoridad: cada institución tiene que hacer
su aporte desde su área de especialidad. Si pensamos que los tribunales
podrán darnos respuesta para todo a golpes de interpretación del texto
105
Doctrina
constitucional, probablemente terminaremos desilusionándonos y cues-

tionando la legitimidad del propio Poder Judicial por traicionar las
enormes expectativas que depositamos en él.
VI. Conclusión: los riesgos del punitivismo materializados

Espero que esta toma de partido en el debate entre garantismo y
punitivismo haya resultado iluminadora. Por mi parte, debo decir que
escribir este trabajo me permitió aprender algo que no sabía de ante-
mano. Las garantías constitucionales no sólo son, estructuralmente,
inmunidades, sino que también son razones excluyentes. Los son por-
que ellas indican que cierta clase de razones están excluidas del ra-
zonamiento práctico de un agente32. En el caso de las garantías, ellas
excluyen del discurso judicial a las consideraciones basadas en la “lucha
contra la impunidad”. Para que las garantías garanticen, los tribunales
no deben ponderar si dicha “lucha” tiene más peso que la protección
de la libertad personal que aquéllas buscan efectivizar.
En palabras de Richard Pildes, los derechos constitucionales definen
la clase de razones que son apropiadas para las decisiones públicas
en el ámbito de cada institución particular33. Ésta es, como vimos, la
concepción sobre los derechos constitucionales de la cultura de la au-
toridad. Tal como sostuve más arriba, aquí no me interesa defender
una concepción general sobre los derechos, sino sobre las garantías
constitucionales en particular. Por las razones que propuse a lo largo
de este trabajo, creo que las garantías constitucionales se entienden
mejor como límites al Poder Judicial que, entre otras cosas, no pueden
ser derrotadas por consideraciones vinculadas a la “lucha contra la
impunidad”.
Cuando uno entiende a las garantías de esa manera, cuando propone
este concepto de las garantías, puede también comprender por qué el
32
RAZ, J., Practical Reason and Norms, 2ª ed., Oxford University Press, Oxford,
1990, p. 39: “Una razón de segundo orden es una razón para actuar por una razón o para
abstenerse de actuar por una razón. Una razón excluyente es una razón de segundo orden
para abstenerse de actuar por una razón”.
33 PILDES, R., Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitu-
tional Law, en Hastings Law Journal, 45 (1994), ps. 711-751, esp. p. 724.
106
punitivismo es enemigo de las garantías, es decir, por qué cuando se

adoptan propuestas punitivistas las garantías no garantizan. Como se
dijo, el punitivista presupone una interpretación del concepto de “Poder
Judicial” que no está definido ni limitado por las garantías constitu-
cionales. En cambio, en cada caso un tribunal puede decidir si la
aplicación de las garantías está justificada frente a las exigencias de
la “lucha contra la impunidad”. De ese modo, las garantías dejan de
ser un límite y pasan a ser una opción para los tribunales. Dado que
la ponderación es un rasgo de la actividad judicial del que no se puede
prescindir en la cultura de la justificación, entonces el punitivista tendrá
que admitir que la decisión sobre la aplicación de las garantías deberá
ser adoptada en todos y cada uno de los casos que deba resolver un
tribunal.
En el texto, asumí que ese estado de cosas vuelve más probable
que los tribunales adopten diversas concepciones de punitivismo, cada
una de las cuales señala a un enemigo diferente, como pueden ser los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos o los po-
líticos corruptos. Ello hacía que fuera también más probable una pro-
liferación de concepciones diversas. Pero ahora quisiera ser un poco
más concreto al indicar cómo el riesgo que la existencia de las ga-
rantías procura conjurar se ha materializado en la práctica jurídica de
nuestro país.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, se produjo una importante
transformación en el Derecho Internacional que condujo, entre otras
cosas, a una reevaluación del lugar de la guerra. Previamente, la guerra
entre Estados era una posibilidad jurídica y su regulación se refería
al modo de llevarla adelante, el denominado ius in bello. Pero la Carta
de las Naciones Unidas estableció que la agresión era un ilícito para
el Derecho Internacional, de modo tal que sólo la guerra defensiva
quedaba permitida. En cierto modo, esto implicó una vuelta a la re-
gulación de las causales de la guerra, el ius ad bellum. Adicionalmente,
la regulación del modo de llevar adelante la guerra también se volvió
más densa. La posibilidad de cometer “crímenes de guerra” y de ser
juzgado por ello ante un tribunal internacional se convirtió en una
realidad. Todo esto condujo a lo que Danilo Zolo llamó “criminali-
107
Doctrina
zación de la guerra”34. En el ámbito internacional, suele ocurrir que

quienes son criminalizados suelen ser los derrotados: perder una guerra
importa el riesgo de que los vencedores lo juzguen como un criminal.
La criminalización de la guerra es un fenómeno paralelo al de la
criminalización de la política. La justicia se politiza cuando las fac-
ciones políticas procuran cooptar a los tribunales, sea a través de pre-
siones o de colocar en ellos a sus propios partidarios. De ese modo,
la politización procura neutralizar a la independencia e imparcialidad
judiciales. Este estado de cosas puede provocar que cada facción se
valga de los tribunales que controla para perseguir a la otra y, así,
llevar la competencia política a un enfrentamiento cruzado de causas
penales. Así como el vencedor de la guerra criminaliza al derrotado,
el ganador de las elecciones busca controlar a los tribunales para cri-
minalizar a sus rivales políticos.
En un contexto tal, con la justicia politizada, queda muy claro cuál
es el gravísimo problema que plantea el punitivismo. Si, al final del
día, los miembros de un tribunal pueden elegir cuándo aplicarán las
garantías constitucionales, no es muy difícil pensar que será más pro-
bable que decidan aplicarlas cuando los sometidos a proceso perte-
nezcan a su misma facción política y que resuelvan en contra de su
aplicación cuando los sujetos a persecución penal pertenezcan a una
facción rival. El punitivismo, entonces, genera las condiciones y pro-
mueve la criminalización de la política. Y, por eso mismo, las facciones
políticas advierten la enorme importancia de politizar al Poder Judicial
para asegurarse su propia impunidad y para perseguir a sus oponentes.
El paradójico resultado de la “lucha contra la impunidad”, entonces,
es que por ese camino no vamos a evitar ninguna impunidad, sino que
vamos a fomentar el faccionalismo en el ámbito judicial. Lo cual permite
entender, finalmente, en dónde radica el valor de las garantías constitu-
cionales, tal como las definí aquí. Si el Poder Judicial tiene límites, si los
jueces no pueden ser los cruzados de la “lucha contra la impunidad”,
entonces los políticos tendrán un incentivo menos para cooptarlos y
entrometerlos en las peleas facciosas que caracterizan a la política. Y
34 ZOLO, D., Victor’s Justice. From Nuremberg to Baghdad, trad. del italiano al
inglés por M. W. Weir, Verso, London, 2009, Cap. 1.
108
ello redundará en un beneficio para la independencia e imparcialidad de

los tribunales. Tales son las razones por las que, a mi juicio, la impuni-
dad que provoca la aplicación de las garantías en algunos casos es un
precio razonable frente los costos de la politización de la justicia y de la
criminalización de la política. Pero determinar si esta evaluación es
certera, es una tarea que quedará a cargo de los lectores.
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110

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¿CÓMO GARANTIZAN LAS GARANTÍAS?

UNA CRÍTICA POLÍTICO-CONCEPTUAL AL PUNITIVISMO

por Pedro A. Caminos

Sumario: Introducción. I. Método. II. Cómo funcionan las garantías constitucionales.

impunidad que le proveen las garantías y, por ello, propone limitar su

garantías constitucionales y cuál es su estructura. En otros términos,

1 CAMINOS, P. A., El precio de “Price”. Haciendo inteligible el federalismo

argentino, en Revista de Derecho Procesal Penal, Nº 2021-2, Rubinzal-Culzoni, Santa

Cambridge University Press, Cambridge, 2013, ps. 111-122.

actuar como piezas en la elaboración de discursos de justificación,

al inglés de G. Schwab, University of Chicago Press, Chicago, 2007, ps. 30-32.

II. Cómo funcionan las garantías constitucionales

4 HOHFELD, W. N., Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial

Reasoning, en Yale Law Journal, 23(1) (1913), ps. 16-59 y 28-58.

A. Las garantías constitucionales como inmunidades

troactividad de la ley penal impide que se juzguen hechos del pasado

B. Las garantías como inmunidad y la impunidad

injustamente castigada. Las garantías constitucionales garantizan que

III. Impunidad y separación de poderes

5 SCHAUER, F., The Annoying Constitution: Implications for the Allocation of

dójico, por no decir incoherente, que muchos punitivistas, al mismo

IV. Las culturas de la autoridad y de

Rivers, Oxford University Press, Oxford, 2002.

autores, la diferencia entre ambos métodos de aplicación de los dere-

En la cultura de la autoridad, los derechos delimitan la esfera de

10 COHEN-ELIYA y PORAT, Proportionality and Constitutional Culture cit.,

esté justificado”, de modo tal que la comunidad política esté construida

14 MUREINIK, E., A Bridge to Where? Introducing the Interim Bill of Rights, en

chos promueve la expansión de las acciones de gobierno y, paralela-

pueden ser computados en los procedimientos políticos que conducen

C. El debate sobre las garantías

19 COHEN-ELIYA y PORAT, Proportionality and Constitutional Culture cit.,

Si quisiéramos traducir este debate en términos institucionales, la

V. Por qué el punitivismo es enemigo de las garantías

A. Discursos de justificación y de aplicación

discurso y formalismo judicial constitucional: ¿amigos o enemigos?, en Revista Jurídi-

cipio, relevantes para el momento en que se propone y delibera sobre

de flagrancia. En el ejemplo, para clarificar la distinción entre los discursos de justifica-

Los discursos de justificación aspiran a la racionalidad en la ela-

lo 69 de la Constitución establece que la inmunidad de arresto de los legisladores

ese riesgo, en la cultura de la autoridad los tribunales deben ser for-

Cambridge University Press, Nueva York, 2014, p. 54.

todo, la búsqueda de la impunidad a través del aprovechamiento per-

piada. Ya no se trataría de señalar clases de casos en particular, si no

B. El argumento es político-conceptual, no jurídico

para defender su posición. Así, por ejemplo, el punitivista de los de-

con el punitivismo de una manera indirecta. Como toda forma de

C. El carácter autofrustrante de las prácticas jurídicas

persona sea condenada, promueve la libertad personal. Pero, al mismo

25 ALEXY, A Theory of Constitutional Rights cit., p. 102.

Derecho y jurisdicción. Una respuesta política al problema del particularismo jurídico,

2009, ps. 267-284.

que el punitivista identifica, las graves violaciones a los derechos hu-

radica en considerar que es posible, aunque complejo, concebir una

De ese modo, si el particularismo tiene razón, como creo que la

y atribuciones del Poder Judicial aquí y ahora, tanto los universalistas

como una cuestión conceptual, pero sí empírica) la regla “Aplique las

D. El punitivismo como discurso de aplicación:

respecto a esta manera de entender al punitivismo. Luego de haber

constitucional, probablemente terminaremos desilusionándonos y cues-

VI. Conclusión: los riesgos del punitivismo materializados

punitivismo es enemigo de las garantías, es decir, por qué cuando se

zación de la guerra”34. En el ámbito internacional, suele ocurrir que