DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEORÍA DE LA NORMA DEL DERECHO INTERNACIONAL

La naturaleza o carácter principal de las normas de Derecho

Internacional Privado, ya que se toma en cuenta las posiciones que
deben tomar dos Estados que se encuentran en duda acerca de la
aplicación de un ordenamiento jurídico u el otro. Sin embargo, al llegar a
la conclusión de cuál será el correcto ocurre una extra limitación al
principio de territorialidad mencionado anteriormente, en donde un
Estado asume el rol de Estado pasivo, en donde debe permitir que otro
Estado, el cual asume el rol de Estado activo, aplique una norma de su
ordenamiento jurídico en él, situación que comúnmente sería romper la
brecha en cuanto al principio de no intervención de Estados Extranjeros.

Pero es esta la excepción debido a que el Estado activo sí se ve

inmerso en el conflicto en mano, ya sea porque involucra a uno de sus
nacionales o porque involucra a extranjeros que estuvieron en su
territorio en un tiempo dado y ahora se encuentran en el Estado pasivo.

De allí que exista la necesidad de la aplicación extraterritorial de la

norma, la cual posee dos aspectos:

· Activo: la norma jurídica de un Estado penetra, con vigencia, en

el territorio de una entidad estatal diversa.
· Pasivo: el Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la
introducción de una norma extraña a su sistema jurídico.

Esta necesidad es imprescindible debido a que un Estado que tratase

de evitar la aplicación en su territorio de la norma jurídica extranjera, o
que no quisiera, la aplicación en el extranjero de sus disposiciones
legales se aislaría jurídicamente. No se puede pensar en esto ya que
todo país requiere del comercio internacional y al realizarse el
intercambio de satisfactores entre naciones existen relaciones jurídicas
entre sujetos de diversos países que ocasionarían problemas de
elección entre normas jurídicas pertenecientes a otros Estados.
Sin embargo existe las veces en que se pueda dar una extensión dentro
del derecho Internacional Privado, ya que le corresponde a este derecho
la facultad de determinar la norma jurídica aplicable en una relación
jurídica que admite la posibilidad de regirse por reglas de Derecho de
dos o más países y si tal situación concreta puede estar regida por
normas de naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal,
constitucional, laboral, agraria, penal, etc., es indudable la amplísima
extensión del Derecho Internacional Privado.
ESTRUCTURA DE LA NORMA
Las normas en el Derecho Internacional Privado, es distinta a las demás
normas del derecho en cuanto a su creación y aplicación, y esto es
debido a la estructura que la compone, ya que la estructura del derecho
en general, todas las normas tienen un supuesto de hecho (lo que se
debe producir en la vida real para poder aplicar la norma) y una
consecuencia jurídica (lo que debo hacer cuando se cumpla un
supuesto de hecho. Todas las normas tienen la misma estructura. Pero
en el Derecho Internacional Privado, si bien el supuesto de hecho si
existe, este tiene una peculiaridad que es la existencia de un elemento
de extranjería, en donde tiene que haber algo dentro de esos hechos
que pueda involucrar a dos o más ordenamientos jurídicos. Entonces no
es igual a las demás ramas del derecho porque aquí si hay dos o más
ordenamientos jurídicos.
 Otra de las peculiaridades de las normas del Derecho Internacional
Privado, es el carácter formal, que se opone a la norma de derecho
material, que sí da la solución directa al problema planteado, ya que la
consecuencia jurídica indica lo que debe aplicarse a la relación de
derecho planteada, por eso se ha llamado a la norma de Derecho
Internacional Privado, indirecta, porque en razón del factor de conexión
que contiene, soluciona el problema jurídico indirectamente.

ELEMENTOS DE LA NORMAS
En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres
elementos a saber:
Saber de hecho.
Conexión.
Consecuencias jurídicas.

CLASIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN

De acuerdo a su contenido.

Personales: Nacionalidad, domicilio, residencia.

Reales:

a) En relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las

naves o aeronaves.

b) En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución,

lugar donde se cometió el delito, lugar del proceso.

De acuerdo a su naturaleza.

Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.

Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.

Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la

celebración de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se
ha realizado dentro de un territorio y el resultado se ha producido en
otro territorio.

De acuerdo a su número:

Únicos: Cuando hay un solo factor de conexión, por ejemplo el domicilio

en el caso de capacidad.

Múltiples. Cuando combino varios factores de conexión y guarda

estrecha relación con el caso de los mixtos o combinados.

No son excluyentes, el mismo factor de conexión pueden estar en varias

clasificaciones.

PROBLEMAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN

Desde la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional

Privado, y en atención a las características de su funcionamiento, se
construyen unos problemas específicos que reclaman especial
consideración en el estudio de la disciplina:

a) El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.

Este problema consiste en la determinación de la ley competente para

definir los términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es
una formación léxica que hace referencia a sucesos reales y a
categorías jurídicas, de donde resulta necesario definir y precisar el
sentido de los términos usados en su construcción para alcanzar el
objetivo que dichos términos refieren.

b) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la

característica negativa del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.
c) El tercer problema está representado por las características negativas
de la consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución
que es capaz de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la
aplicación del Derecho Extranjero.

d) Otro problema consisten en la determinación de la “cantidad” del

Derecho Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la
norma indirecta declara competente un cierto Derecho Extranjero, se
trata de fijar si tal designación de competencia comprende todo el
ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho
material de ese ordenamiento. Esta confrontación sirve de base al
surgimiento del reenvío.

e) En último término aparecen los problemas propios del factor de

conexión, cuales son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La
primera surge cuando el factor de conexión empleado por la norma
(nacionalidad) no logra hacer la localización del derecho aplicable, en
virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular
carece de nacionalidad. En el segundo caso, la posesión de varias
nacionalidades por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de
conexión realizar la vinculación efectiva del supuesto de hecho con una
determinada ley nacional
.
Para explicar cuáles son los elementos de las normas formales o
indirectas partiremos de su comparación con las normas materiales o
directas, que habitualmente figuran en el Derecho interno de cada
Estado, para regular las distintas instituciones jurídicas contenidas en el
mismo. Por ejemplo el Código Civil venezolano establece en el Art. 18
lo siguiente:

«Es mayor de edad quien haya cumplido los dieciocho (18) años.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las
excepciones establecidas por disposiciones especiales».

Esta norma establece como supuesto de hecho el que una persona

cumpla 18 años y como consecuencia directa la mayoría de edad y por
ende la capacidad general.

Ahora bien, si analizamos el Art. 16 de la Ley de Derecho Internacional

Privado podremos distinguir entre la estructura de una norma material y
una norma formal.
Art. 16: «La existencia, estado y capacidad de las personas se rigen por
el Derecho de su domicilio».

En esta norma no existe una consecuencia jurídica directa, sino que se

atribuye competencia a un ordenamiento jurídico para regular al
supuesto de hecho de la norma formal, que en este caso está referido a
los requisitos para determinar la existencia, estado y capacidad de las
personas. La diferencia fundamental estriba en que al supuesto de
hecho de la norma material se le atribuye un efecto jurídico
(consecuencia jurídica); mientras que en la formal la consecuencia
jurídica otorga esta facultad al Derecho aplicable según ella. Tal facultad
viene dada por un elemento clave, denominado factor de conexión o
punto de conexión, que en el caso de la norma transcrita es el domicilio.
Así en dicha norma se distinguen claramente tres elementos que son los
que caracterizan a la norma formal o indirecta:

§ Supuesto de hecho: existencia, estado y capacidad de las personas.

§ Consecuencia jurídica: aplicación del Derecho del domicilio.

§ Factor de conexión: domicilio.

A continuación analizaremos cada uno de estos elementos:

1) Supuesto de hecho, tipo legal o factor conectable: es una situación

condicional, prescrita por el autor de la norma, formada por uno o varios
datos jurídicos. Los elementos del supuesto de hecho de la norma de
conflicto no se realizan en un único ordenamiento y pueden estar
referidos a:
§ Los efectos resultantes de cierta situación. Ej. Efectos del matrimonio
(Art. 22 LDIP).
§ Las condiciones para que se produzcan tales efectos. Ej. la validez
del matrimonio (Art. 21 LDIP); la validez de los actos (Art.37).

§ Tanto a los efectos como a las condiciones de validez. Ej. Las

obligaciones convencionales (Art. 29 LDIP).

§ Los aspectos procesales. Ej. Competencia en la esfera internacional

(Art. 39 al 43 LDIP); la competencia territorial interna (Art. 49 al 51
LDIP).

2) Consecuencia jurídica o factor receptivo: es el dispositivo que

atribuye competencia a un Derecho o a una jurisdicción, que pueden
resultar según el caso los del Estado del juez que conoce del asunto o
los de uno extranjero. Hemos llegado a esta enunciación de la
consecuencia jurídica de la norma de conflicto teniendo en cuenta la
distinción entre los aspectos que constituyen, esencialmente, el
contenido del Derecho Internacional Privado: el problema de la
determinación del Derecho aplicable y el de la atribución de la
jurisdicción. Así, en el Art. 16 ya comentado, la consecuencia jurídica
atribuye competencia al Derecho del domicilio y podría resultar aplicable
el propio del juez que conoce del asunto o el extranjero, dependiendo
del lugar donde tenga su domicilio la persona física, en el caso
concreto. Mientras que el Art. 39 de la ley atribuye jurisdicción a los
tribunales de la República cuando el demandado se encuentre
domiciliado en el territorio nacional.

3) Factor de conexión o punto de conexión: es un elemento esencial de

la norma de conflicto y su misión consiste en localizar la relación jurídica
con elementos extranjeros, en uno de los ordenamientos jurídicos con
los cuales se encuentra conectada. El factor de conexión expresa la
relación de las personas, las cosas o los actos con un determinado
ordenamiento jurídico estatal, tomando en cuenta la circunstancia que
sirve para evidenciar la vinculación entre el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica. Por ello se dice que es el mecanismo técnico que
permite localizar una determinada relación o situación en un
determinado ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, el elemento que se
toma en cuenta para localizar la situación referente a la existencia,
estado y capacidad de la persona es, en el Art. 16 de la LDIP el
domicilio de la misma, pero, como veremos más adelante, podría
haberse tomado otras circunstancias como son: la nacionalidad o la
residencia de la persona. Esto significa que los proyectistas de la Ley
consideraron que el domicilio es la circunstancia más adecuada para
localizar ese supuesto de hecho o como lo denominaría Savigny «el
asiento o sede de la relación jurídica».
Restricción de la consecuencia jurídica por el tipo legal: En esta teoría la
función de la norma de colisión no consiste en hallar el ordenamiento
jurídico aplicable a los hechos, sino en reglamentar estos hechos de
determinados modos, aunque esta reglamentación no es dada
directamente como en la norma iusprivatista . La función de la norma de
colisión. La función de la norma de colisión.
Normas indirectas pueden clasificarse de varias maneras. Una de ellas
es la clasificación entre normas de importación y normas de
exportación.

Normas de exportación.
Las normas de exportación ordenan la aplicación del Derecho propio,
exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. Podemos
llamarlas dependientes, en función de a su dependencia del Derecho
material propio. Las normas de exportación encausan la
extraterritorialidad activa. Las normas de exportación no solo abarcan
casos indudables de aplicación del Derecho propio, sino que tratan en
todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese después
de graves dudas, entra en juego.

Normas de importación.

Las normas de importación mandan aplicar Derecho extranjero; en

atención a su independencia del Derecho propio, pueden ser llamadas
independientes. Las normas de importación traducen la
extraterritorialidad pasiva. Las normas de importación se refieren sólo a
los casos efectivos de aplicación de Derecho extranjero.
Característica de la norma indirecta o de conflicto:

1.- El tipo legal contiene una situación jurídica que debe ser precisada
(capacidad, efectos del contrato, etc.).

2.- La consecuencia jurídica no ofrece la solución a la situación

descripta en el tipo legal, sino que sólo indica el derecho que la
resolverá. Por eso se llama “norma indirecta”.

Para señalar el derecho aplicable al caso se utiliza un medio técnico

denominado “Punto de Conexión”. A través de los puntos de conexión
se procura localizar cada relación jurídico privada en un territorio donde
está vigente determinado ordenamiento.

Los PUNTOS DE CONEXIÓN se dividen en:

· Personales: nacionalidad, domicilio, residencia.

· Reales: lugar de situación de los bienes.

· Voluntarios: lugar de celebración o ejecución de un contrato, lugar de

comisión de un delito.
No hay que confundir una “norma de DIPr” con un “artículo” de una ley o
código. Una “norma” puede estar contenida en varios “artículos” (ej.:
capacidad: arts. 6, 7, 8 y 948), y un “artículo” puede contener varias
“normas” (ej.: 159 C.Civ.).

CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS:

1.- Según su Procedencia:

· Internas: de origen estatal.

· Internacionales o Convencionales.

2.- Según el Tipo Legal:

· Donde el tipo contiene las condiciones de un efecto jurídico (ej.: la
capacidad se rige por la ley del domicilio).

· Donde el tipo contiene un efecto jurídico (ej.: los efectos personales dl

matrimonio se rigen por la ley del domicilio).

· Donde el tipo legal abarca tanto el efecto como suscondiciones (ej:

las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar
donde el delito se cometió).

3.- Según la Consecuencia Jurídica I:

· Normas de Importación: remiten a un derecho privado extranjero.

· Normas de Exportación: declaran aplicable la ley propia.

4.- Según la Consecuencia Jurídica II:

· Normas Unilaterales: sólo declaran aplicable el derecho propio.

· Normas Incompletas: remiten al derecho propio y al extranjero, pero

con limitaciones (ej.: 3638 C.Civ.).

· Normas Omnilaterales: son exhaustivas (ej.: 950 C.C.).

5.- Según el Punto de Conexión:

· Simples: hay un solo punto de conexión.

· Múltiples: Con varios puntos de conexión, que pueden ser:

a) Subsidiarios: un punto se aplica si fracasa el anterior.

b) Alternativos: todos los puntos tienen igual jerarquía.

c) Acumulativos: requieren coincidencia entre las leyes señaladas en

cada uno de ellos.
Ejs. De las distintas clases de Puntos de Conexión:

Subsidiarios: “El contrato se rige por la ley de su cumplimiento. Si el

lugar de cumplimiento no puede determinarse, por la ley de su
celebración.”

Alternativos: “El extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento

de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de
otorgamiento, a las establecidas por el Cód. Civil, o las de la ley de su
nacionalidad.”

Acumulativos: “La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los

incapaces, sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se
ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se
hallan situados los bienes afectados por ella.” (arts. 23 y 29 T.M.)

CALIFICACIONES

Calificar significa determinar la naturaleza jurídica de una relación y su

ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un
ordenamiento jurídico.

Conflictos de Calificaciones: ocurren por la coexistencia de sistemas

nacionales de DIPr., y porque cada sistema tiene un cuadro de
categorías propio.

Ejemplos de Conflictos de Calificaciones:

1.- 3 Sistemas de DIPr. Coinciden en someter:

· Materia Sucesoria: al derecho del último domicilio del causante.

· Régimen Matrimonial: al derecho del primer domicilio conyugal.

· Efectos del Matrimonio: al derecho del domicilio actual.

Planteo: una viuda que reclama su parte de los bienes de su difunto
esposo. Esta petición puede ser calificada:

· de Derecho Sucesorio.

· De Naturaleza Patrimonial, propia de los bienes de la sociedad

conyugal.

· Considerada como un efecto del matrimonio.

2.- Regla: "testamento de un soltero es revocado por su posterior

casamiento":

Para el Derecho Inglés: naturaleza matrimonial.

Para los Derechos Argentino y Alemán: naturaleza sucesoria.

3.- Regla: "Bienes del difunto sin herederos ni testamento, son

propiedad del Estado".

Para los Derechos Alemán e italiano: Naturaleza Hereditaria.

Para los Derechos Argentino e Inglés Moderno: Derecho a los bienes

vacantes fundado en la Soberanía del Estado.

Para el Derecho Inglés Antiguo: Derecho casi feudal de retorno a la

Corona.

4.- Consentimiento de padre o tutor para casamiento del hijo o pupilo

menor.

C.C. Francés: Condición constitutiva del Matrimonio: afecta la validez

intrínseca y la Capacidad de los Contrayentes.

Derecho Inglés y Argentino: Relativo a las formalidades extrínsecas del

matrimonio, sujetas a la ley del lugar de celebración.

5.- Prescripción Liberatoria:

Derecho Anglo-Americano: Institución Procesal.

Derecho Argentino y Alemán: Institución de Derecho Sustantivo.