I.

OBJETO DEL DICTAMEN/INFORME

El objeto del presente dictamen es analizar y dar respuesta a las diferentes cuestiones
planteadas por los hijos de ANTONIO relativas a la apertura y repartición del
testamento de su padre, así como asesorarles sobre las acciones que pudieran
corresponder para ejercitar su derecho sobre el mismo.

II. ANTECEDENTES DE HECHO

1. En 1990 el Causante se divorcia de la madre de sus hijos, los beneficiarios en

adelante. Estos pasan a vivir con su madre, perdiendo entonces relación con su
progenitor.

2. En 1992 el causante comienza una relación sentimental con una mujer más joven y
madre de dos hijas, con las que convive en su vivienda.

3. En 2015 el causante, enfermo incipiente de Alzheimer, otorga testamento ante notario

en el que resuelve disponer la legítima estricta para sus hijos (beneficiarios) e instituye a
su pareja sentimental como heredera de todos sus bienes, estableciendo una sustitución
vulgar todo lo amplia que permite la ley en favor de las hijas de esta última.

4. En fecha de febrero de 2016, el causante contraer matrimonio con una de las hijas de
su pareja sentimental.

5. El 15 de mayo de 2016, el causante fallece dejando como único bien su vivienda

valorada en 300.000€.

6. Su expareja sentimental, madre de su ahora esposa, renuncia a la herencia.

III. CUESTIONES PLANTEADAS

- Apertura del testamento de Antonio

En primer lugar, se procederá a realizar la apertura del testamento de ANTONIO.

ANTONIO, el causante, en el año 2015, otorga testamento ante notario, en el que deja a
sus dos hijos, MARIA Y RAÚL, la legítima estricta de conformidad con la ley e
instituye heredera de todos sus bienes a SONIA, su entonces pareja sentimental,
estableciendo una sustitución vulgar en favor de las hijas de SONIA, todo lo amplia que
la ley permite.
De acuerdo con el artículo 807 del Código Civil, modificado por Ley de 13 de mayo de
1981, dispone que «Son herederos forzosos: 1.º Los hijos y descendientes respecto de
sus padres y ascendientes. 2.º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes
respecto de sus hijos y descendientes. 3.º El viudo o viuda en la forma y medida que
establece este Código».

El artículo 806 CC establece que la “Legítima es la porción de bienes de que el testador

no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por
esto herederos forzosos”.

Por su parte, el art. 808.1 CC dispone que la cuantía de la legítima correspondiente a los
descendientes debe ser las 2/3 partes del haber hereditario, sin embargo 1/3 de la misma
puede ser utilizado para mejorar a alguno de los hijos o descendientes por lo que, en
strictu sensu, la legítima estricta se reduce a 1/3 del haber hereditario que debe ser
repartido por igual entre los legitimarios.

Así, sus descendientes, MARÍA Y RAÚL, obtendrían 2/3 de la herencia puesto que, a
pesar de que el causante especificó en el testamento que solo debían adquirir el tercio
correspondiente a la legítima estricta, de acuerdo con el art. 808.2 y 823 del CC, solo se
puede mejorar a los descendientes.

Por su parte, SONIA recibiría el tercio de libre disposición, en caso de que renuncie a su
parte del haber hereditario, serán sus hijas las herederas por sustitución vulgar.

Con posterioridad al otorgamiento del testamento Antonio contrae matrimonio con

LUISA, una de las hijas de SONIA.

A este respecto existen una serie de cuestiones que expondremos a continuación

1) Validez del matrimonio. En caso de que este matrimonio fuera válido, cómo
modifica el testamento otorgado con anterioridad (tercio de mejora en usufructo para
la viuda)

En primer lugar, debemos destacar que no existe una definición de matrimonio en

nuestro ordenamiento; sin embargo, dado su importancia para el derecho de familia,
podemos definirla como la unión estable entre dos personas físicas, concertada entre
ellas de acuerdo con determinadas formalidades previstas por la ley y con ánimo de
compartir vida y existencia (GARRIDO, 2021).
Esta falta de definición, así como la profunda evolución histórica que ha sufrido han
dado lugar a numerosas tesis sobre su naturaleza jurídica.

Actualmente, su inicial configuración religiosa, ha sido superada y consolidada en un

régimen de matrimonio civil de libre elección, implantado por la Constitución de 1978
(José María Rives Gilabert, 2001) al disponer en su artículo 32 “que el hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica", en su artículo
14 la igualdad ante la ley y la libertad religiosa en su artículo 16.

En cuanto al caso que nos ocupa haremos exclusiva referencia al matrimonio civil pues
no se especifica la naturaleza de este. Para determinar su validez, nos centraremos en los
requisitos para contraer matrimonio y en especial, en la capacidad y consentimiento
matrimonial y su validez.

El Capítulo II del Título IV del Código Civil dispone en su artículo 56 “Quienes deseen
contraer matrimonio acreditarán previamente, en acta o expediente tramitado
conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y
la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este
Código”, es decir, la norma exige unos requisitos mínimos para contraer matrimonio y
que este sea válido y eficaz.

Entendiendo que no concurren ninguna de las prohibiciones reguladas en los artículos

46, 47 y 48 del código civil relativos a la edad para contraer matrimonio y la ausencia
de vinculo matrimonial; prohibición por parentesco y prohibición por delito doloso
contra el excónyuge, respectivamente; procederemos a analizar la cuestión sobre la que
existe controversia y que podría hacer decaer su validez, el consentimiento matrimonial
regulado en el artículo 45 CC.

Este artículo dispone que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La
condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”.

Este es un requisito esencial del matrimonio por lo que no basta con la mera prestación del
consentimiento, sino que este debe ser válida y libremente emitido. A este respecto, el artículo
73.1. CC establece que “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: El matrimonio
celebrado sin consentimiento matrimonial”

Así, para determinar si el consentimiento se prestó válidamente y teniendo en cuenta su base

contractual, debemos acreditar la capacidad para consentir de ambas partes, es decir, que no
exista ningún vicio en la voluntad de las partes. Sin embrago, la capacidad de obrar plena no es
suficiente para acreditarlo, sino que también es necesario que las partes consientan sobre la
unión y su contenido. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
6/2016 (Sala Civil, Sección 18º) dispone lo siguiente:

“Por consentimiento matrimonial se entiende no la mera manifestación de voluntad, externa y

formal, de contraer matrimonio, sino que debe tener un contenido matrimonial, recayendo
sobre el conjunto de derechos y deberes establecidos en los artículos 67 y 68 del Código Civil,
como son los deberes de respeto, ayuda mutua, actuar en interés de la familia, convivencia,
colaboración familiar, fidelidad y socorro mutuo”.

Debemos diferenciar en este caso dos supuestos, por un lado, la posible incapacidad total de
ANTONIO para prestar consentimiento para contraer matrimonio debido a su alzhéimer y por
otro, el posible vicio del consentimiento por simulación.

En cuanto al primero, la jurisprudencia ha estimado que es necesaria “la prueba de que, en el

momento de la celebración, el contrayente no podía prestar válidamente el consentimiento
matrimonial como consecuencia de sus deficiencias o anomalías psíquicas” 30. Sin dicha
prueba “no puede afirmarse que tuviese sus facultades mentales limitadas hasta el punto de que
le impidiesen prestar válidamente el consentimiento matrimonial, distorsionando la asunción
de los derechos y deberes inherentes al matrimonio” (SAP Burgos, sec. 3º, 28.01.2002).

En este sentido, el art. 56 CC afirma que “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán
previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen
los requisitos de capacidad establecidos en este Código. (…) Solo en el caso excepcional de
que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente,
categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las
medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento.”

Por lo que, en caso de haber contraído matrimonio en un momento de lucidez la necesidad de

dictamen no sería necesaria puesto que se presupone capacidad de obrar plena a los mayores de
edad (art. 322 CC) y solo mediante sentencia que declare esta incapacitación se entenderá
revocada dicha presunción. Incluso dictándose dicha incapacitación, la jurisprudencia del
Tribunal supremo ha determinado que podrán contraer matrimonio siempre y cuando se
encontraran en un momento de lucidez y pudieran prestar consentimiento matrimonial (2018).

Por todo lo anteriormente señalado, cabe concluir que ANTONIO, prestó consentimiento válido
para contraer matrimonio, sin perjuicio de que posteriormente pudiera probarse judicialmente
que, en realidad y en dicho momento, no tenía capacidad matrimonial para contraer.
En relación con la otra cuestión que podría viciar el consentimiento, podemos definir
como simulación aquel matrimonio contraído con fines distintos a aquellos para los que
fue creado, es decir, se trata de alcanzar un efecto derivado del matrimonio, (Francis
Lefebvre, 2016/2017), como es en este caso, LUISA.

2) Situación de Sonia y de su otra hija al renunciar a la herencia

3) Posible desheredación de MARÍA Y RAÚL (si la preterición intencionada tiene
como consecuencia que reciben únicamente la legítima estricta, el hecho de que
ANTONIO especifique que únicamente deben recibir esta parte, es posible?)
4) Procedimiento de apertura del testamento
IV. RESOLUCIÓN
V. CONCLUSIONES
VI. BIBLIOGRAFÍA

145/2018 (Tribunal Supremo 15 de Marzo de 2018).

Francis Lefebvre. (2016/2017). Memento práctico Francis Lefebvre : civil. Madrid: Francis
Lefebvre.

GARRIDO, F. J.-J.-J.-J.-R.-M.-C.-E.-B.-C.-M. (2021). Curso de Derecho Civil IV Derechos de Familia

y Sucesiones . Tirant lo Blanch.

José María Rives Gilabert, A. P. (21 de 12 de 2001). Noticias Jurídicas. Obtenido de

https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/11680-evolucion-
historica-del-sistema-matrimonial-espanol/