Teoría general de los

procesos voluntarios
 Orígenes
 Derecho romano (Institutas de Marciano): Denominó “jurisdicción voluntaria”
a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición y cuya decisión no
causa perjuicio a persona conocida. Se partía de la idea de que las partes
estaban de acuerdo en lo que querían, pero de todos modos llevaban su
situación a los tribunales para otorgarle a su posición jurídica forma y
autoridad similar a la derivada de un proceso judicial.

 CARNELUTTI: Se le llama “jurisdicción voluntaria”, pues el juez no decide

entre la posición de dos litigantes, esto es, “contra volontem”, sino en
relación a una sola parte interesada.
 Pregunta fundamental :
¿Existe la jurisdicción
voluntaria? ¿O se trata de
actividad administrativa?
Jurisdicción: Diferentes acepciones
 COUTURE: Función pública ejercida según las formas establecidas por la ley
en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes
con el fin de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada.
 ARLAS: Es la función por la cual una autoridad estatal tiene como cometido
resolver las contiendas entre partes mediante la aplicación de una norma
jurídica.
 BARRIOS DE ÁNGELIS: Es el poder-deber conferido a un órgano estructural y
funcionalmente imparcial para excluir una insatisfacción jurídica y lograr el
mayor grado de certeza jurídica (y eventualmente la cosa juzgada).
 GELSI BIDART: Es el poder-deber o función que se le otorga al Estado en el
contexto de una sociedad jurídicamente organizada que le permite imponerle
a terceros (sujetos de derecho) la solución ante un planteo concreto.
Jurisdicción en la doctrina extranjera

 CALAMANDREI: Función estatal que tiene como fin garantizar la observancia

del derecho objetivo.
 DEVIS ECHANDÍA: Es la soberanía del Estado, aplicada por un órgano
especialmente encargado de administrar justicia para la realización o
garantía del Derecho y, secundariamente, para la composición de los litigios o
para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos de las personas mediante
aplicación de la ley a casos concretos mediante ciertos procedimientos y
formas determinadas.
 GUASP: Función estatal para la cual el poder publico satisface pretensiones a
través de un proceso.
 ROSENBERG: Es la autoridad del Estado dirigida a la realización del
ordenamiento jurídico.
Ejercicio.

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Teorías negativas

 Arlas, Calamandrei, Couture, Guasp.

 Básicamente, Se trata de actividad administrativa que se le encomienda a los
tribunales.
 ARLAS: En tanto no hay litigio, no hay jurisdicción.
 COUTURE: Dada su definición de jurisdicción, en los procesos voluntarios NO
hay: actos de juicio, contiendas de relevancia jurídica que resolver, y las
decisiones no alcanzan la autoridad de la cosa juzgada.

 ¿GELSI BIDART?: Posición “intermedia”. Si bien sostiene la utilidad de distinguir

entre “jurisdicción voluntaria” y “jurisdicción contenciosa”, manifiesta que ello
no necesariamente implica una diferencia de esencia entre ambas.
Teorías positivas

 Devis Echandía, Barrios de Ángelis y Rosenberg

 Básicamente, no hay una diferencia de esencia entre la “jurisdicción
contenciosa” y la voluntaria, sino una diferencia de grado (Barrios)
En síntesis

 Tres grandes grupos

 1) Es actividad jurisdiccional. Aquí se distinguen dos grandes tendencias: (a)
es actividad dirigida a prevenir una confrontación judicial contencioso y (b) es
una actividad dirigida a satisfacer los requisitos indispensable para que
puedan producirse válidamente ciertos efectos jurídicos previstos en la ley

 2) Es actividad administrativa.

 3) Es una actividad o función innominada encargada al Estado que oscila entre

lo jurisdiccional y lo administrativo.
Elemento identificador de un proceso
voluntario
 BARRIOS DE ÁNGELIS: Se define o identifica por su objeto. Son procesos voluntarios
aquéllos cuyo objeto no implique un cambio en patrimonio distinto al del interesado,
o implique en un patrimonio ajeno pero consentido.
Puede haber procesos voluntarios (a) por naturaleza –solo se afecta el patrimonio o
la esfera jurídica del gestor-; o (b) por acuerdo –se afecta la esfera jurídica ajena de
forma acordada-.
En los procesos voluntarios por acuerdo, el objeto es originaria y ontológicamente
contencioso, pero la falta de controversia lo “voluntariza”.

 CGP (art. 402): “Principio de la jurisdicción voluntaria.- En todos los casos en que
por así disponerlo la ley, se deba acudir ante la Jurisdicción para demostrar la
existencia de hechos que han producido o pueden llegar a producir efectos jurídicos,
sin causar perjuicio a terceros, se aplicarán las disposiciones del presente Título.”
Objeto

 COUTURE: No existe controversia y no se causa perjuicios a persona conocida.

Conlleva una contienda potencial.
 DEVIS ECHANDÍA: Dar certeza o precisión a un derecho, o ciertos efectos
jurídicos materiales a un acto, sin presentar al Juez inicialmente un litigio.
 VÉSCOVI: No se resuelve un conflicto, sino que se trata de un funcionario
público desempeñando tareas de contralor, verificación o autenticación.
 BARRIOS: Una insatisfacción jurídica por carencia de certeza.
Sujetos
 No hay partes.
 Hay “gestores”, “interesados”, “peticionantes” y otros términos similares.
Intervención del Ministerio Público.
Actos de los interesados en el proceso
voluntario
 Se debe individualizar a las personas que puedan tener un interés en el
asunto para que se los notifique (art. 404.1).
 Fuera de eso, no hay particularidades en cuanto al acto que da inicio al
proceso voluntario, salvo en casos especiales de determinadas estructuras
procesales. Se rige, pues, por las reglas generales (art. 117, 118 y demás
concordantes del CGP).
 La iniciación del proceso voluntario le será comunicada a todos los posibles
interesados, cuando así lo disponga la ley o el juez por entenderlo
conveniente o que corresponde según la naturaleza del objeto (acto del
tribunal). La persona interesada podrá comparecer y oponerse, enervando la
condición “voluntaria” del proceso.
Actos del tribunal en el proceso
voluntario
 El CGP habla de “providencias”. NUNCA menciona “resoluciones” o
“sentencias” cuando refiere al proceso voluntario.

 Son actos de autoridad que, en cuanto a su forma y contenido, se rigen por

las normas generales, por lo que se distingue entre providencias de mero
trámite, interlocutorias y definitivas.
Eficacia de las providencias judiciales

 Mero trámite: no hay particularidades, pueden ser rectificadas a petición de parte o de

oficio en cualquier momento si corresponde por ley, salvo que haya operado preclusión
(art. 214).
 Interlocutorias: tampoco hay particularidades, no pueden ser modificadas en el proceso
una vez operada la preclusión (ej. providencia que rechaza prueba, no puede
modificarse una vez agotada la vía recursiva).
 Definitivas: No pueden ser modificadas en el mismo proceso una vez que ha operado la
preclusión. Ahora bien, sí pueden ser modificadas, aun habiéndose consumado la
preclusión, en “otro proceso de igual índole” (art. 405.1) cuando es el propio promotor
quien pretende el cambio, o a través del “pertinente proceso contencioso.” cuando su
modificación es peticionada por un tercero que se considera perjudicado (art. 405.2).
 En la primera hipótesis (art. 405.1 CGP), se requiere una variación en los hechos, pues
se busca evitar la vulneración al ne bis in ídem.
Función de control
 Limitación al régimen recursivo, creándose un régimen preclusivo particular.
 Toda providencia, salvo la que ponga fin al proceso, admite recurso de
reposición.
 En cambio, la apelación solamente procede contra la providencia definitiva.
Estructuras

 En el CGP hay reguladas hasta tres grandes estructuras en el Capitulo I

(Disposiciones Generales) del Título VI (Proceso Voluntario) del Libro Segundo.
Todas ellas se engloban en la categoría o especie de estructuras voluntarias
generales o innominadas.
 Proceso voluntario general (TARIGO) u ordinario (ABAL): art. 404
 Proceso voluntario especial (TARIGO) o no ordinario (ABAL): art.406.2
 Proceso voluntario de simple comunicación (ABAL): art. 406.3
 En los capítulos siguientes del CGP encontramos las estructuras procesales
voluntarias “nominadas” o “especiales”. Estas son: el proceso sucesorio, el
proceso de incapacidad y el proceso de mensura, deslinde y amojonamiento.
Estructura del art. 404
 Solicitud (no demanda) conforme a las reglas generales. Se debe individualizar
para su notificación a las personas que puedan tener un interés en la cuestión.
(art. 404.1)
 Las personas designadas podrán deducir oposición “por el término fijado para los
incidentes.” (art. 404.2), esto es, seis (6) días.
 Si mediare oposición, ya sea de la persona designada como interesada o por
cualquier otro tercero no notificado, el tribunal deberá clausurar el proceso
voluntario y mandará ocurrir por las vías contenciosas pertinentes, si entiende
que la controversia deducida enerva la posibilidad de un pronunciamiento en
sede de proceso voluntario. De lo contrario, continuará con la tramitación del
proceso y resolverá al dictar providencia que ponga fin al proceso.
 Audiencia:
 ¿Rige art. 340? Ver art. 404.6. ¿Con qué alcance? No se pueden aplicar sanciones por
remisión.
 Contenido: 404.3 prevé la previa orden de diligenciamiento de la prueba para su
producción en la audiencia y el derecho a ser oído de todas las personas interesadas
previo a concluir la causa. En lo demás, rige art. 404.6
¿Qué pretensiones tramitan por la
estructura del art. 404?
 El irracional disenso (art. 406.1)
 La auxiliatoria de pobreza (art. 406.1)
 Toda pretensión que tramite por proceso voluntario, pero que no tenga
asignada una estructura procesal específica (por ejemplo, el reconocimiento
de unión concubinaria). –ABAL-
 Aquellos que por las particularidades del objeto y de la función del proceso
(efectividad de los derechos sustanciales) así lo ameriten. Ello se justifica
pues se conjuga con el art. 406.1 –VEIRAS-
Esquema del procedimiento
Solicitud

Notificación a
Observaciones Control de personas
(eventual) admisibilidad designadas (si las
hay)

Se subsanan
No oposición Oposición

Clausura del
Convocatoria a proceso
audiencia y orden de
diligenciar prueba

Audiencia

Providencia
definitiva