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Filosofía y Teorías
del Derecho
EL PROBLEMA DE LA LEGITIMACIÓN
Nota: La presente presentación, se realiza
basada en la exposición realizada por el Doctor
Oscar Mejía Quintana en sus charlas sobre
Teorías Actuales del Derecho en Maestría y
Doctorado.
Dogmática
Modo
De Habitus PARADIGMAS
Prodcn
Jurisprudencia
Campo
Jurídico
CONFLICTO
DE
Jueces PARADIGMAS
(Habermas:
Actores Academia
esquemas de
interpretación y solución
Firmas
de los jueces en
Abogados
decisiones judiciales)
FILOSOFIA LEGITIMIDAD
VALIDEZ SOCIAL
POLITICA
TEORIA VALIDEZ JURIDICA
JURIDICA
VALIDEZ ETICA
DERECHO FILOSOFIA DERECHO
JURIDICA VALIDO
SOCIOLGIA EFICACIA
JURIDICA
FILOSOFIA
JUSTIFICACION
MORAL
RELACIÓN ONTOLÓGICO-SOCIAL
Y EPISTEMOLÓGICA
DETERMINANTE DE TODO SISTEMA JURIDICO
Platón, Aristóteles
El iusnaturalismo se funda en el creencia de que
existen, por encima de las leyes creadas por el
hombre, ciertos principios de derecho natural.
Estos principios identificados con la moralidad
son inmutables y eternos, a diferencia de las
leyes humanas que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo.
Las leyes que se encargan de regular los asuntos
importantes de la comunidad deben ser acordes
a los principios del derecho natural. En
consecuencia, la validez jurídica de las leyes
humanas dependen necesariamente de lo
establecido en tales principios.
PLATON Y LA IDEA DEL BIEN
Platón defiende esta tesís en:
◦ ALEGORIA DE LA CAVERNA
Mundo sensible no es real
Mundo inteligible es realidad
Ideas paradigmáticas
◦ IDEA DEL BIEN ES IDEA CENTRAL
Noción de bien atemática, aproblemática
Bien como cascarón vacío
Noción de bien propia de contexto cerrado
JUSTICIA:
DARLE
A CADA CUAL
LO QUE SE MERECE
TEORIADE LA AMISTAD
◦AMISTAD MAXIMA ES AQUELLA QUE SE TIENE POR LA
POLIS
LIBERTAD E IGUALDAD: AJENOS A DERECHO
NATURAL
DERECHO NATURAL: PRESERVACIÓN DE
JERARQUIA Y DIFERENCIACION
DERECHO POSITIVO ES CORREGIDO POR LA
FIGURA DE LA EQUIDAD
EQUIDAD SE FUNDA EN DERECHO NATURAL
(BIEN COMUN-VIRTUDES)
POSIBILIDAD DE DESOBEDIENCIA LEGITIMA
AL DERECHO POSITIVO
DERECHO
NATURAL
ES PROPIO DE CADA
COMUNIDAD
SE DESARROLLA EN UN CONTEXTO
DETERMINADO
NO ES
UNIVERSAL
LEGITIMIDAD
ETHOS
DERECHO VALIDEZ
Perspectiva Teórico-jurídica
Hans Kelsen
Carl Schmitt
H.L.A. Hart
Condición de
cientificidad
para el derecho
IUSNATURALISMO
Sistema Jurídico
Justificación moral
cantidad
Categorías
del calidad
entendimiento
relación
modalidad
Formas puras espacio
de la intuición
sensible tiempo
Condición incondicionada NORMA Punto arquimédico
de validez del sistema positivo FNDMTL del sistema jurídico
PUREZA NEUTRALIDAD
SISTEMA
METODICA AXIOLOGICA
JURIDICO
JUSTICIA
LEGITIMIDAD
PROCEDIMENTAL
comunidad de sujetos jurídicos
OBEDIENCIA ABSOLUTA AL
DERECHO
DERECHO VALIDEZ
MORAL LEGITIMIDAD
-1911: Problemas capitales de la teoría jurídica del estado no
se encuentra idea de norma fundamental
Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1994, p.
141. (De la traducción francesa de 1953 de la edición alemana de
1934)
- Condición lógico- epistemológica
de sistema jurídico
- Presupuesta
Rasgos - No fundamentada
- Pensada
- No es fruto de un querer
- No tiene contenido material
Doctrina de la
Norma Básica
(1934-1960)
-Transforma categorías del ser al deber ser
- Determina criterios creadores de derecho
Tareas - Fuente de unidad, completud y coherencia
del sistema jurídico
NORMA
FUNDAMENTAL
FUNCION
Norma de donde deriva No es formulada mediante
su autoridad 1er legislador procedimiento jurídico por
históricamente existente órgano creador de derecho
AMIGO-
KELSEN VACIA
ENEMIGO SCHMITT
Condición de Condición de
posibilidad posibilidad
formal política
NRM FUN:
AMIGO-
ENEMIGO
NO NO
PUREZA NEUTRALIDAD
METODICA SISTEMA
AXIOLOGICA
JURIDICO
JUSTICIA
LEGITIMIDAD
PROCEDIMENTAL
comunidad de sujetos jurídicos
OBEDIENCIA ABSOLUTA AL
DERECHO
TEORIA DE LA DEMOCRACIA TEORIA DE LA CONSTITUCION
Sentido univoco y coherente de
Democracia es homogeneidad
Constitución
vs heterogeneidad ◦ Debe interpretarse como decisión de
◦ Defensa de eticidad propia una voluntad unitaria
(amigos vs enemigos) Constitución requiere sentido
unificador
◦ Presidente en tanto representante
No es incompatible con del pueblo se la confiere
dictadura Presidente es “guardian de la
◦ Dictadura asegura Constitución”
democracia (de amigos) ◦ No lo es el Tribunal Constitucional
Constitución encarna decisión
Führer es representante del política y jurídica del soberano
pueblo: no existe por si mismo ◦ No es norma de normas ni expresión
de un pacto
◦ Aclamación es expresión del Validez no procede de Norma
pueblo Fundamental (Kelsen)
◦ Procede de decisión política para
declarar al enemigo
Legitimación plebiscitaria
fundamento del poder
Constitución como exclusión
◦ Concebida para defender a los
◦ Dictadura plebiscitaria = “amigos” vs enemigos
dictadura democrática
¿QUIEN ES EL
GUARDIAN DE LA
CONSTITUCION?
EL
EL
KELSEN TRIBUNAL
PRESIDENTE SCHMITT
CONSTITUCIONAL
Guardia de Guardia de
procedimientos unidad
formales material
Preformas sociales de
relaciones jurídicas: uso,
habito, tradición
Hacia una teoría Naturaleza
del derecho justo del hombre Clima histórico que
(Stammler) rodea derecho positivo
Equidad
GUSTAV Libertad
Derecho natural
RADBRUCH Problemas
de contenido
Introducción de la
variable no
JUSTICIA Igualdad Poder
a la Filosofía Filosofía
absoluto ni Cultura
del Derecho Convivencia
del Derecho, inmutable
1948
Idea de justicia se
Reivindicación constituye en un valor
Naturaleza
de los valores central del derecho
de las cosas
y metas del
derecho ideal
Derecho definido
por el espíritu
del pueblo
“La teoría surgida en el terreno del common-law de
que sólo los tribunales producen derecho, es tan
unilateral como la teoría surgida en el derecho
legislado continental europeo de que los tribunales
no producen ningún derecho sino solo aplican un
derecho ya creado. La verdad se encuentra a mitad
de camino. Los tribunales producen derecho y, por
cierto, como regla, derecho individual;
individual pero al
hacerlo dentro de un orden jurídico que ha
establecido un órgano legislativo o que reconoce
en la costumbre un hecho productor de derecho,
aplican un derecho general creado previamente por
vía legislativa o consuetudinaria”.
“La producción de normas jurídicas generales
por los tribunales. El juez como legislador”.
Edición Porrúa, p. 263
Teoría pura del Conferencia de
derecho (1960): Salzburgo (1962):
◦ Juez creador de ◦ Renuncia a doctrina
normas generales y convencional de la
normas particulares Norma Fundamental
◦ Doctrina de Norma ◦ Norma Fundamental
Fundamental no se es fruto de un querer
cambia ◦ Norma Fundamental
◦ Norma Fundamental tendría contenido
no tiene contenido material
material
“He presentado toda mi teoría de la norma
fundamental como si fuera una norma que
no es el sentido de un acto de voluntad,
sino que es supuesta por el pensamiento.
Ahora debo, lamentablemente, aceptar…
que a esta teoría no la puedo sostener, que
debo renunciar a ella. Me pueden creer que
no es para mi fácil renunciar a una teoría
que yo he representado por decenios… He
renunciado a ella en el convencimiento de
que un deber tiene que ser el correlato de
un querer”.
querer
H. Kelsen
Citado por Dante Cracogna, Cuestiones Fundamentales de la
Teoría Pura del Derecho, México DF: Fontamara, 1998, p. 64.
PERPLEJIDADES TEORIA JURIDICA:
◦ RELACION DERECHO-MORAL TIENE QUE SER
REPLANTEADA
◦ DERECHO NO SON ORDENES RESPALDAS POR
AMENAZAS
◦ DERECHO ES LENGUAJICO Y TIENE QUE SER
ABORDADO DESDE DIMENSION INTERPRETATIVA
SISTEMA REGLAS Ordenes
respaldadas
PREJURIDICO PRIMARIAS
por amenazas
Carácter estático
- No matar
- Igualdad aproximada
- Mínima propiedad DERECHO MINIMO RESISTENCIA
- Altruismo limitado NATURAL A DERECHO INJUSTO
- Sistema coactivo
Tres tipos de ordenamientos jurídicos
(Bobbio):
◦ Ordenamientos normativos simples:
Normas primarias y reconocimiento
◦ Ordenamientos normativos semicomplejos:
Normas de reconocimiento, de cambio o
adjudicación
◦ Ordenamientos normativos complejos:
Normas de cambio, adjudicación y reconocimiento
REGLA DE RECONOCIMIENTO
MORAL DERECHO
DWORKIN
Ronald Dworkin
¿DWORKIN IUSNATURALISTA?
¿DWORKIN
IUSNATURALISTA?
Principios
Constitución
Leyes Orgánicas
Leyes Ordinarias
Decretos Leyes
Decretos Legislativos
Decretos
Ordenes Ministeriales
Disposiciones Menores
“… los problemas de jurisprudencia son, en lo más
profundo, problemas de principios morales, no de
hechos legales ni de estrategia… Cualquier teoría
del derecho competente debe ser ella misma un
ejercicio de teoría moral y política normativa… La
filosofía jurídica no es una disciplina de segundo
orden que tenga por objeto el razonamiento
jurídico ordinario, sino que ella misma es el nervio
de la reflexión sobre el derecho”.
R. Dworkin
La Filosofía del Derecho
p. 8
PRINCIPIOS
UNIVERSALES
CONSENSO MORAL-POLITICO
X y Nuevo
Y
x Precedente Precedente
Anterior
NOVELA EN CADENA
EQUIDAD
PRECEDENTES
FACTORES
ESTRUCTURALES
INTEGRIDAD TEXTUAL
HISTORIA LEGISLATIVA
DECISION
JUDICIAL
Propias convicciones de justicia
Convicción popular
Juicios políticos
Democracia y DDHH
“Las proposiciones del derecho son
verdaderas si figuran en o se siguen de los
principios de justicia, equidad o debido
proceso que proporcionan la mejor
interpretación constructiva de la práctica
jurídica de la comunidad”.
R. Dworkin
Law´s Empire
p. 255
Asumir nuevas informaciones
Reducción de
PRECEDENTE complejidad del Desalentar acciones-problema
sistema jurídico
Dominar contingencia
RELACION NORMAS
Aplicación
DERECHO REGLAS disyuntiva
o una u otra
Mandatos
Definitivos
Escala
ORDEN ESTRICTO
Numérica
- Prioridad
ORDEN DEBIL Ponderación Prima facie
- Condiciones
de prioridad
ARGUMENTO
DE LOS
PRINCIPIOS
Nivel
PRINCIPIOS Deontológico
VALORES Nivel
Axiológico
Idoneidad
Necesidad
Mecanismo Se aplica a todo
de Corrección contexto con Si alguna acción o medida
poderes puede ser mejor al aplicarse
constitucionales
de revisión
“Ponderación es un procedimiento cuyo
resultado es un enunciado de preferencias
condicionado que, según la ley de colisión,
surge de una regla diferenciada de decisión.
No se trata de una cuestión de todo o nada
sino de una tarea de optimización.
Modelo de fundamentación del enunciado
de preferencia conduce a la fundamentación
racional de enunciados que establecen
preferencias entre valores y principios”.
DWORKIN Balanceo
ALEXY Ponderación
RESPUESTA Decisión
DWORKIN CORRECTA Deficiencia
monológica
DECISIONES DECISIONES
JUSTAS PARA BUENAS PARA
TEORIA TODOS ALGUNOS
INTEGRAL Perspectiva Perspectiva
Deontológica Axiológica
REGLAS Teoría de
ALEXY ARGUMENTACION Deficiencia la Ponderación
JURIDICA
Decisión
dialógica
“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INTERPRETADOS COMO BIENES JURIDICOS
OPTIMIZABLES EN VEZ DE PRINCIPIOS
JURÍDICOS DEONTOLÓGICOS, CONVIERTEN EL
DERECHO EN MEDIO DE REALIZACION DE
PATRONES DE VIDA BUENA”.
PRINCIPIO X PRINCIPIO Y
Elección de un principio
frente a otro filtra
decisión judicial de
valores subjetivos que
no pueden ser
acompañados por
proceso racional.