¿CÓMO ARGUMENTAR?

ELSA GUERRA RODRÍGUEZ

LAS CONCEPCIONES DE LA
ARGUMENTACIÓN

Concepción
formal

Concepción Concepción
material pragmática
 Objetivos específicos

 Comprender qué es la concepción formal, material y

pragmática de la argumentación.
 Establecer cuáles son los pasos argumentativos para
determinar la solución a una cuestión.
¿Qué es la concepción formal de
la argumentación jurídica?
 CONCEPCIÓN FORMAL

 Para la concepción formal las premisas y la conclusión

son enunciados no interpretados.
 El énfasis se pone en el aspecto sintáctico del
lenguaje y en la noción de inferencia: lo que importa
no es la verdad o la corrección de las premisas y de la
conclusión, sino cuales son los esquemas formales
que permiten justificar el paso de las premisas a la
conclusión uno de ellos son los esquemas deductivos.
 CONCEPCIÓN FORMAL

 El centro de una concepción formal de la argumentación es la lógica

deductiva porque:
 En los argumentos deductivos la forma lógica es el único criterio de
control , mientras que en los otros la corrección (establece si es o no buen
argumento), la fuerza o solidez depende de otros elementos que no son
formales.
 Los argumentos no deductivos pueden convertirse siempre en deductivos
si se añaden ciertas premisas es decir si se saturan de manera que los
esquemas deductivos pueden usarse hasta cierto punto.
 Por lo tanto, esta concepción aplica ESQUEMAS ARGUMENTATIVOS, que
no son propiamente argumentos.
 Ejemplo

Alexy: reglas de desarrollo

 Quien comete asesinato debe ser castigado con la pena de
reclusión mayor.
 Quien mata alevosamente, comete un asesinato.
 Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa
alevosamente.
 Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha
de su estado de indefensión.
 X mato a Y mientras este último estaba dormido.
 A X se le debe imponer la pena de reclusión mayor .
¿Qué es la concepción material
de la argumentación jurídica?
 CONCEPCIÓN MATERIAL

 La necesidad de argumentar no suele provenir de resolver

problemas estrictamente formales.
 Más frecuentemente surge en relación con los problemas
MATERIALES como los siguientes: explicar un fenómeno,
predecir un acontecimiento, averiguar que algo ha
sucedido de tal forma, justificar una acción, recomendar a
alguien que haga una acción, etc.
 Es decir problemas que surgen en las ciencias, tecnologías,
moral, el derecho y de las experiencias de la vida cotidiana.
 CONCEPCIÓN MATERIAL

En el campo del DERECHO

 La argumentación JUSTIFICATIVA juega un papel
central, pero según los contextos, también tiene
importancia los argumentos dirigidos a explicar,
averiguar o constatar algo, a predecir, o a
recomendar cursos de acción.
 EJEMPLO

UN ABOGADO PREDICE:
 X e Y celebraron un contrato con una cláusula de tipo
B, en los contratos que incorporan esas cláusulas, los
jueces en general, suelen fallar en sentido favorable a
quien ocupa la posición de Y, por lo tanto, en este
caso es muy probable que los jueces fallen en sentido
favorable a Y, y contrario a X.
 EJEMPLO

 UN ARGUMENTO PODRIA EXPLICAR

En el derecho internacional los Estados de BUENA FE deben
cumplir con las obligaciones de garantía de los derechos
humanos atribuidas en los tratados y convenios
internacionales, por cuanto esta obligación surge de un
principio fundamental del derecho internacional denominado
PACTA SUNT SERVANDA, que se encuentra en la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados, por ello, Ecuador
debe acatar el contenido de dichos derechos en las decisiones
y actuaciones de sus autoridades.
 EJEMPLO

RECOMENDAR a un cliente:
 Dada la existencia de la afectación a la integridad personal
de Y a causa del ataque del perro de propiedad de X, que
posiblemente implique el inicio de un proceso penal por
lesiones por infringir un deber objetivo de cuidado, existe
una mejor expectativa de lograr una indemnización menor
mediante una negociación con la parte afectada recurriendo
a otro mecanismo de solución de controversias, por ello, se
recomendaría acudir al proceso de mediación.
 CONCEPCIÓN MATERIAL

 EN LA CONCEPCION MATERIAL las premisas y la conclusión

son enunciados interpretados, esto es enunciados aceptados
por el que argumenta se compromete con su validez y
corrección.
 La solidez de los argumentos no depende de quién sea quien
los anuncie, pero depende de quien lo haga para estos
puedan ser más o menos persuasivos.
 El centro de gravedad de la concepción material está en las
premisas y por lo tanto en la conclusión ya no en la
inferencia.
 CONCEPCIÓN MATERIAL

 El aspecto argumentativo de la solución de un

problema material requiere que se use alguna forma
de argumento (aunque no sea una forma deductiva),
de manera que podría decirse que de alguna manera,
la concepción MATERIAL de la argumentación
presupone la formal.
 Pero en la concepción MATERIAL no se acaba en la
forma sino lo esencial es su CONTENIDO.
¿Qué puede contener la concepción
material?
Enunciados
interpretativos
(resulta de
interpretación)

Enunciados
Enunciados jurisprudenciales
teóricos (precedentes: ratio
decidendi y obiter
(dogmática) dicta).

Otros

Enunciados Enunciados
empíricos (hechos normativos
principales y (Constitución, normas
secundarios) infra constitucionales)
 ¿La penalización del aborto ha buscado
proteger la vida del no nato o controlar el
cuerpo de la mujer?
 En la historia cuando la mujer casada de forma voluntaria interrumpía su
embarazo se consideraba como delito por la afectación al marido sobre su
derecho de descendencia.

 En países como China “[…] en lugar de condenar al aborto, obliga a las

mujeres embarazadas de su segundo hijo en la ciudad y del tercero en zonas
rurales, a que se practiquen legrados, y en muchos casos sancionan al marido
de ésta, por no tomar las medidas necesarias para evitar embarazos […]

 Países como Bolivia en 1834, Colombia en 1837 y 1890, Ecuador en 1872, El

Salvador en 1859, Perú en 1863, México en 1871 y en Uruguay 1889
reconocieron el aborto honoris causa, es decir, la justificación de interrumpir
un embarazo con el objetivo de cuidar el honor y reputación de la mujer y/o de
su familia como un atenuante o como eximen de la sanción judicial.
 Aborto clandestino es la segunda causa de mortalidad materna en Ecuador y
la primera de morbilidad (CLADEM).
 ¿Qué es la concepción
pragmática de la argumentación
jurídica?
 CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA

 Se trata de situaciones en que la interacción con otro u

otros, se nos presenta el problema de cómo persuadir
sobre algo o cómo defender o atacar una tesis.
 Las premisas y conclusiones no son ni enunciados sin
interpretar ni enunciados interpretados como verdaderos
o correctos sino ENUNCIADOS ACEPTADOS.
Ejemplo: convencer a los integrantes de un comité para que
voten en un sentido, persuadir a la opinión pública sobre la
bondad de una medida, conseguir la aprobación de una ley.
 CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA

 En el caso de la justificación judicial, la diferencia

entre que lo enuncie un juez (competente para
conocer la causa) o cualquier otro no es su corrección
material, sino los efectos que produce debido a la
posición institucional que el juez ocupa.
 CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA

 En todos estos contextos en los que se producen

argumentaciones, los elementos formales y los
materiales juegan su papel, pero lo esencial es que
alguien resulte persuadido, que acepte algo, que la
argumentación produzca determinados efectos.
CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA: CLASES

Dial Ret
éctic óric
a a
 DIALÉCTICA

 La argumentación dialéctica es el debate en el contexto

de un procedimiento contradictorio en el cual el juez
adopta una actitud esencialmente pasiva: debe limitarse
a impedir que se usen ciertos argumentos indebidos a
lograr que se respeten determinados procedimientos.
 La actitud de cada interviniente puede ser dialógica, es
decir la búsqueda cooperativa de la verdad o corrección,
o puede ser estratégica que es vencer al contrario, o
puede consistir en una combinación de ambas.
 RETÓRICA

  En la retórica sin embargo no puede hablarse de

reglas de procedimiento aquí no hay contendientes
que participan en un juego siguiendo ciertas reglas,
sino un orador que construye un discurso para
obtener la persuasión del auditorio.
 CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA

 La reivindicación de la retórica tiene que vincularse

con la idea de reglas técnicas tienen también algún
límite moral, político o jurídico.
 AHORA ESTA CONCEPCIÓN NO SERÍA SIMPLEMENTE
EL ARTE DE PERSUADIR, SINO EL ARTE DE
PERSUADIR DE LO BUENO O DE LO VERDADERO.
 ¿Es posible que en una
argumentación jurídica se
interrelacionen estas tres
concepciones?
 CONCEPCIONES DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La argumentación muchas veces no obedece a una

concepción pura de argumentación, por dos razones:
1.- Estas concepciones no son incompatibles entre sí o
no lo son necesariamente. La validez formal de sus
argumentos no suele ser condición necesaria o
suficiente de su solidez o corrección material o de su
carácter de convencimiento.
 CONCEPCIONES DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

 En el razonamiento jurídico todas parecen combinadas y no se

puede prescindir de ninguna de ellas.
 Una explicación rápida es que estas tres concepciones están
combinadas a algún valor básico del sistema jurídico:
 CONCEPCION FORMAL: la certeza del ordenamiento
 CONCEPCION MATERIAL: la verdad y la justicia.
 CONCEPCION PRAGMÁTICA: aceptabilidad y consenso.
EL IDEAL DE LA MOTIVACIÓN JUDICIAL IMPLICA QUE SE TRATA DE
PONER LAS BUENAS RAZONES EN FORMA ADECUADA PARA QUE
SEA POSIBLE LA PERSUASIÓN.
2.- Aunque la argumentación jurídica consiste en una
combinación peculiar de estos elementos, no quita que
puede distinguirse diversos campos en las que uno u el
otro juega un papel preponderante.
POR EJEMPLO
ABOGADOS: la concepción pragmática que busca ganar
a las partes o persuadir al juez.
 POR EJEMPLO
JUSTIFICACIÓN QUE LLEVAN A CABO LOS JUECES:

 La concepción material que se evidencia en la obligación

que tiene el juez de motivar una sentencia no se satisface
simplemente mostrando que su decisión puede construirse
siguiendo un esquema válido de la lógica deductiva.
 Y tampoco se satisface mostrando que la decisión es
aceptable para otros jueces, para los juristas en general
(existencia de opiniones disidentes).
 La aceptación es un criterio importante, pero no es el
criterio último.
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO
Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO
ÁMBITO INTERNO DEL JUEZ:
proceso psicológico, sociológico,
mediante el cual el juez llega a
tomar una perspectiva de decisión
en un determinado caso: intuición,
personalidad del juez, deseos o
preferencias.
RAZONES EXPLICATIVAS
CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN
Fundamentación explícita de la
decisión.
Aborda cuestiones de validación y
corrección. Demuestra si el
descubrimiento realizado es
auténtico o no.
RAZONES JUSTIFICATIVAS
 ARGUMENTACIÓN Y FALACIAS

 Las falacias son aquellos argumentos que aparecen ser

bueno sin serlo.
 Son malos argumentos, que por su parecido con los
buenos pueden confundir, engañar a los destinarios e
inclusive al que lo emite. Por ejemplo, el que construye
un discurso ideológico puede no tener ninguna
intención de producir engaño.
 El concepto de falacia es gradual, existe una amplia
zona de vaguedad, puede que sea débil de tal forma
que es fácil de detectar, así como sea difícil de distinguir
de los buenos argumentos.
 ÁMBITO DE LAS FALACIAS

 FALACIA FORMAL: cuando no se ha utilizado un buen ejercicio de inferencia

para llegar a la conclusión desde las premisas.
Ejemplo:
 Si está nevando, entonces hace frío.
 Hace frío.
 Por lo tanto, está nevando.
 FALACIA MATERIAL: La construcción de premisas se ha llevado a cabo utilizando
criterios aparentemente correctos.
Ejemplo:
Ambigüedad: vaguedad en el lenguaje.
 FALACIA PRAGMÁTICA: cuando se ha usado la retórica sin respeto a ningún
procedimiento.
Ejemplo:
Uso abusivo del argumento de autoridad.
¿CÓMO ELABORAR Y ANALIZAR UNA
ARGUMENTACIÓN?
 ¿Qué es argumentación?

 Atienza: “[…] es todo conjunto de pasos, actos de

lenguaje y enunciados que tienen lugar entre el
planteamiento de una pregunta inicial (un problema),
con que se abre la argumentación, y la respuesta a la
misma (la solución argumentativa del problema), que
significa el cierre de la argumentación.”
 ¿Qué es argumentación?

 Consiste en el conjunto de argumentos y líneas

argumentativas.
 Argumento es la razón a favor o en contra de una
determinada tesis.
 Líneas argumentativas son el conjunto de
argumentos orientados en un mismo sentido: a
defender una tesis o atacarla.
ESQUEMA DE ARGUMENTACIÓN EN
DECISIONES JUDICIALES

 La narración de un caso.
 El planteamiento de uno o varios problemas (PI)
 Las cuestiones o subcuestiones de las que dependen
la solución del problema.
 Las respuestas a las cuestiones ( procurando
identificar la ratio decidendi)
 La solución del problema o de los problemas (PI).
 La decisión.
 PROBLEMA

Para resolver el problema es necesario:

 Tener en cuenta el contexto.
 Atender siempre al conjunto de la argumentación
para valorar o incluir:
 Requisitos de universalidad, coherencia, consistencia
y consecuencias de la decisión.
 PROBLEMA

Puede redactarse como:

 Cuestiones orientadas o cerradas, cuya respuesta implica
opción por un u otro.
Ejemplo:
¿Es inocente o no X del delito de peculado?
 Cuestiones abiertas, de manera que no está delimitado el
número de respuestas posibles.
Ejemplo:
¿Cómo debe interpretarse el derecho a la salud?
 DIAGRAMA DE FLECHAS

 Se aproxima al esquema planteado por Toulmin.

 Este modelo busca concebir a la argumentación como
un flujo de información que desde el planteamiento de
un problema a la propuesta (argumentativa) de una
solución.
 Las relaciones de inferencia se representan mediante
flechas (con diversas orientaciones y fuerzas) que
conectan los enunciados entre sí.
Diseño de argumentación- ATIENZA
CASO PRÁCTICO
 Normas enjuiciadas

 Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo

después de la décima segunda semana de gestación.
Para los efectos de este Código, el embarazo es la
parte del proceso de la reproducción humana que
comienza con la implantación del embrión en el
endometrio.
 Normas enjuiciadas

 Artículo 145. Se impondrá de tres a seis meses de prisión

o de 100a 300 días de trabajo a favor de la comunidad,
a la mujer que voluntariamente practique su aborto o
consienta en que otro la haga abortar, después de las doce
semanas de embarazo. En este caso, el delito de aborto sólo
se sancionará cuando se haya consumado.
Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento
de ésta, se le impondrá de uno a tres años de prisión.
 Normas enjuiciadas

 Artículo 146. Aborto forzado es la interrupción del

embarazo, en cualquier momento, sin el
consentimiento de la mujer embarazada.
Para efectos de este artículo, al que hiciere abortar a
una mujer por cualquier medio sin su consentimiento,
se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si
mediare violencia física o moral, se impondrá de ocho a
diez años de prisión.
 Normas enjuiciadas

 Artículo 147. Si el aborto o aborto forzado lo causare

un médico cirujano, comadrón o partera, enfermero o
practicante, además de las sanciones que le
correspondan conforme a este capítulo, se le
suspenderá en el ejercicio de su profesión u oficio por
un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
 Normas enjuiciadas

 Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Salud

para el Distrito Federal, las novedades consistieron en
establecer la obligación para las autoridades sanitarias
de atender las solicitudes de interrupción de embarazo
(en los supuestos permitidos de acuerdo con el nuevo
Código) y practicar las interrupciones requeridas en un
plazo breve (5 días).
 ¿Son conforme a la Constitución mexicana?

2.1 ART. 148 CPDF 2.2 ART.144-147CPDF

ART 16.7 LS ART 16.6 TERCER PARRAFO LS
ART 3 TRANSITORIO DR. ART 16.8 ULTIMO PARRAFO LS

¿ES PROCEDENTE LA 2.2.1 ¿CARECÍA DE 2.2.3 ¿VIOLAN PRINCIPIOS

IMPUGNACIÓN? COMPETENCIA LA 2.2.2 ¿ATENTA LA NUEVA FUNDAMENTALES DEL D.
ASAMBLEA LEGISLATIVA? REGULACION CONTRA EL PENAL?
DERECHO A LA VIDA?
¿ES EL ¿PROPORCIONALI
NO EN LOS LÍMITES DE LA 2.2.2.1 PRINCIPIO DE
NO LGS ¿RECONOCE ¿ES LA NUEVA LEGALIDAD?
DAD DE LAS
PENAS?
EL DERECHO A REGULACION
LA VIDA LA DISCRIMINATORIA
LA DEFINICION DE
CM? ?
EMBARAZO ¿TRASGREDE
SE SOBRESEE POR ESE LIMITE?
¿CONTRA
IMPROCEDENCIA DE LA ¿CONTRA LA
2.2.1.1 EL
ACCIÓN DE NO VARON?
MUJER
MENOR? NO
INCONSTITUCIONALIDAD NO
NO NO NO

LOS ARTICULOS SON CONFORMES A LA CM

 Aclaraciones

 Los elementos retóricos no están recogidos en el

esquema.
 El esquema no permite valorar si la sentencia está
redactada con un sentido formalista.
POR CUANTO ES UN ESQUEMA QUE NO REEMPLAZA
AL ANÁLISIS ARGUMENTATIVO EN SÍ MISMO.
¿Los esquemas de argumentación
son similares entre una decisión
judicial y las pretensiones del
abogado de un caso?
ESQUEMA DE ARGUMENTACIÓN EN EL
CASO DEL ABOGADO

Atienza: la argumentación del abogado se diferencia a la del juez

porque este no subsume ni pondera, su razonamiento es
finalista.
 Investiga los hechos, los reúne y analiza.
 Identifica las cuestiones jurídicas que evidencian los hechos y
los ordena.
 Encuentra el derecho aplicable y realiza un ejercicio
interpretativo.
 La etapa de propuesta de solución se traduce en una solicitud
al juez para que tome una determinada solución.
 https://www.youtube.com/watch?v=TXpViPHnT3U
 https://openload.co/f/etZT7hk21vY/12.4ngry.M3n.1957
DVDRv0s3.avi.mp4
#
¿Qué recoge la argumentación
jurídica contemporánea de las
teorías de la argumentación?