DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

I. Introducción

 La práctica del derecho consiste en argumentar

 Un “Buen Jurista” tiene la capacidad de idear y manejar argumentos con habilidad

II. Ámbito de la argumentación jurídica

 La teoría o teorías dela AJ tiene como objeto de reflexión, las argumentaciones que tienen lugar en contextos
jurídicos

Se pueden distinguir tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones

1. Producción o establecimiento de Normas Jurídicas

a. Argumentaciones en fase pre legislativa

Se efectúan como consecuencia como aparición de un problema social cuya solución (total o parcial) se
piensa que puede ser la adopción de una medida legislativa.
Argumentos de carácter más político y moral que jurídico.
Ejem: Despenalización del aborto de la eutanasia

b. Argumentaciones en fase legislativa

Cuando un problema pasa a consideración del parlamento o de algún órgano de la administración, lo haya
discutido o no la opinión.

Las cuestiones técnico-jurídicas prevalecen

2. Aplicación de Normas Jurídicas

Aquí se distinguen entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos o bien al
derecho.

a. La teoría de la Argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones relativas a la interpretación del
derecho y que se plantean en los órganos superiores de administración de justicia.

b. La mayor parte de los problemas con los que tiene que lidiar tanto los tribunales como los órganos no
jurisdiccionales de la administración son más bien problemas concernientes a los hechos.

3. Dogmática jurídica

Actividad compleja, cabe distinguir tres funciones

a. Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas en que ello tiene lugar

b. Suministrar criterios para la aplicación del derecho

c. Ordenar y sistematizar un sector de ordenamiento jurídico.

Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de las argumentaciones que desarrolla la
dogmática jurídica en cumplimiento de la función b

Los argumentos dogmáticos no son diferentes de los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo
que se trata es de suministrar a esos órganos criterios dirigidos a facilitarlos la toma de decisión.

Aunque se puede mencionar una diferencia los órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos,
dogmático se ocupa de casos abstractos.
Ejem: OA: Si se debe alimentar o no a presos en huelga de hambre
D: Derecho a la vida, libertad personal
 La distinción no puede darse de manera tajante debido a que, el práctico necesita recurrir a criterios
suministrados por la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles.

Ejemplo: Los tribunales tienen que resolver casos abstractos, no solo basan sus decisiones en condenar a X o
absolver a Y, sino también en declarar leyes inconstitucionales o reglamentos ilegales.

III. Contexto de descubrimiento y de justificación. Explicar y justificar

En la filosofía de la ciencia por un lado encontramos la actividad de descubrir una teoría, que en es susceptible a análisis
lógico, lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, por otro lado está el
hecho de encontrar la validez de la teoría aquí sí se necesita un análisis de tipo lógico.

Esta distinción la podemos llevar al campo de la argumentación

Así una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión y otra el procedimiento
que consiste en justificar dicha premisa o conclusión.

Ejemplo: A los presos de la Gestapo se les debe alimentar a la fuerza

 Decir que el juez tomó esta distinción a sus firmes creencias religiosas (razón explicativa)

 La decisión del juez se basó en determinada interpretación del artículo 15 de la constitución (razón justificativa)

Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus
decisiones sino justificarlas.

La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción entre discurso
descriptivo y discurso prescriptivo, sino que tanto en relación con uno y otro se pueden adoptar una actitud descriptiva o
prescriptiva.

La distinción entre contexto de descubrimiento y de justificación nos permite distinguir dos perspectivas de análisis de
las argumentaciones.

a. Perspectiva de las CC.SS

Uno de los modelos es el de la ‘Información integrada’ (M. Kaplan), según él la toma de decisión de un juez
reside en la combinación de valores de información y de impresión inicial.

i. Acumulación de unidades de prueba o información

ii. Proceso de evaluación (a cada ítem se le asigna un valor)

iii. Atribuir un peso a cada información

iv. Integra la información evaluada y sopesada en juicio regular.

v. Se toma en cuenta la impresión inicial. Los juicios del juez o jurado que pueden provenir
de condiciones situacionales.

b. Perspectiva de otras disciplinas, que estudian bajo qué condiciones un argumento puede considerarse
justificado.

La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda perspectiva. Se trata de
teorías como las de Alexy o McCormick, que se deberían justificar. Parten del hecho de que las decisiones
jurídicas deben y pueden ser justificadas y en ese sentido se oponen al determinismo metodológico (las
decisiones jurídicas no necesitan ser justificadas por que proceden de autoridad legítima y/o son el resultado de
simples aplicaciones de normas generales) y al decisionismo metodológico (las decisiones jurídicas no se
pueden justificar porque son puros actos de voluntad).

La primera de estas dos posturas parece insostenible, debido a que en el derecho moderno la obligación que se
establece de justificar las decisiones no solo las hace aceptables y sirven de guía humana.

Y en cuanto a la segunda postura, con la opinión de que los jueces no justifican sus decisiones sino que las
forman de manera irracional y posteriormente la someten a proceso de racionalización.
IV. El concepto de validez deductiva

× La noción de argumento lógico que puede definirse de la siguiente manera: “Tenemos una
implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la
conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas” (Quesada, 1985, p. 9).

× La lógica deductiva, puede presentarse en forma axiomática o como un sistema de reglas de

inferencia, pero esta segunda forma de presentación es la que mejor se ajusta a la manera natural de
razonar.

Ello es así porque mientras que en el modo axiomático de deducir se parte de enunciados
formalmente verdaderos (tautologías) y se llega, al cabo de la deducción, a enunciados también
formalmente verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir —y
eso es lo más frecuente— de enunciados con valor de verdad indeterminado o incluso
declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos o falsos. Lo único que
determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces también tienen
que serlo necesariamente la conclusión.

V. Corrección formal y materia de los argumentos.

El argumento deductivo presenta diversos motivos de insatisfacción si se traslada al campo de los

argumentos que se realizan normalmente en el campo del derecho o en el de la vida ordinaria.

1. La lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende de las
cuestiones materiales o de contenido que no pertenezca a las ciencias formales. En unos casos la lógica
aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de argumentos (un buen
argumento debe serlo tanto desde el punto de vista formal como material).

2. En otros casos es posible que la lógica deductiva no permita ni siquiera establecer requisitos
necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento.

3. La lógica deductiva consigue solo a medias diferenciar entre argumentos válidos y falacias. La razón de
ello es que no solo existen falacias formales, esto es argumentos que parecen correctos formalmente
pero que no lo son, sino también falacias no formales, estas últimas pueden sub clasificarse en falacias
de atinencia y de ambigüedad.

Las falacias de atinencia, las premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus respecto a sus con
conclusiones y por ende son incapaces de establecer su verdad. (Argumento ad ignorantiam, ad
hominen, petito principii)

Las falacias de ambigüedad aparecen en razonamientos cuya formulación contiene palabras o frases
ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil.

VI. Silogismo teórico y silogismo practico

Otro de los motivos de insatisfacción proviene que la definición de argumento válido deductivamente se
refiere a proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas.

En el derecho y la moral los argumentos parten muchas veces de normas y aquí no se ve el sentido a
predicar la verdad o falsedad. Surge el problema de si la lógica se aplica a normas o no, Kelsen manifestó
que la inferencia silogística no funciona en relación a las normas.

Las reglas de la lógica se aplican al silogismo teórico, que se basa en un acto de pensamiento, pero no al
silogismo practico o normativo ( el silogismo en el que al menos una de las premisas o conclusión son
normas).

Gianformaggio menciona que los que dicen que la lógica no se aplica a las normas están confundiendo los
términos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carácter diferente que tienen estas dos
preguntas:

a. Por un lado está la cuestión de si la relación que guardan entre sí las normas validas (en el sentido que
pertenecen a un sistema) son relaciones de tipo lógico, la respuesta es no, ya que es posible que a un
mismo sistema pertenezcan normas contradictorias.
 b. Y por otro lado está la cuestión de inferir válidamente una norma de otra, y no hay por qué negarla.

El problema es que antes en la definición de argumento deductivo se contempla únicamente enunciados de

ser calificados como verdaderos y falsos y esta característica no la poseen las normas.

VII. Argumentos deductivos y no deductivos

Discutimos ahora el carácter de necesariedad que, de acuerdo con la definición tiene el paso de las
premisas a la conclusión.

Los argumentos en los que el paso de premisas a la conclusión no se produce necesariamente se les dice
inductivos o no deductivos, no se entiende aquí el paso de lo particular a lo general debido a que también
puede ser de lo particular a lo particular.

El autor (Atienza) menciona que usualmente las personas se dejan llevar por “reglas de experiencia” que
vienen a ser parecidos a los argumentos deductivos, sin embargo los magistrados no pueden servirse de
estos casos únicamente (reglas de experiencia) debido a que ellos también están involucrados con las
“reglas procesales de valoración), debido a que ante el principio de presunción de inocencia se requiere que
la certeza sobre los hechos sea absoluta.

VIII. El silogismo judicial y sus límites

EL TEXTO EN ROJO ES INFORMACIÓN EXTRA, DEBIDO A QUE EL LIBRO NO ESPECIFICA LA

DEFINICON NI ELEMENTOS

El silogismo judicial es la manera más o menos invariable en que el juzgador aplica la ley tomando una proposición
normativa como premisa mayor y el caso que está siendo juzgado como premisa menor.}

Elementos del Silogismo Judicial

Premisa Mayor: es una proposición normativa que no requiere verificación normativa sino que exige la determinación
de su vigencia y aplicabilidad.

Premisa Menor: es una proposición fáctica que expresa el hecho o comportamiento que se desea subordinar a los
lineamientos generales de la hipótesis normativa.

Conclusión: es una nueva proposición normativa que combina legalidad con experiencia. Es el complemento del juez a
la tarea del legislador.

 Sirve al mismo tiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo.

 Hay supuestos en que la conclusión del silogismo no representa todavía la conclusión del fallo de la
sentencia sino un paso previo

 El silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentación jurídica,

porque las premisas de las que se parte pueden necesitar, a su vez justificación y porque la argumentación
jurídica es normalmente entemática( un (un argumento entemático puede expresarse siempre en forma
deductiva, pero ello supone añadir premisas a las explícitamente formuladas, lo que significa reconstruir,
no reproducir un proceso argumentativo)

IX. Aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica

 La premisa menor del silogismo judicial, la premisa fáctica, puede ser el resultado de un
razonamiento de tipo no deductivo

 Otro tanto puede ocurrir con el establecimiento de la premisa mayor, de la premisa normativa.

Un ejemplo de esto es la analogía

En una sentencia de 17 de octubre de 1985 (137/1985), el Tribunal constitucional entendió que el principio
constitucional de inviolabilidad del domicilio se extiende también a la sede social de las empresas. El domicilio de
una persona mercantil es inviolable al igual que si se tratara de la vivienda de una persona física. En consecuencia,
 la autorización para que un inspector o recaudador se persone en el domicilio social de una empresa debe
establecerla un juzgado de instrucción, al igual que en el caso de una vivienda particular.

El argumento en cuestión podríamos esquematizarlo así:

La vivienda de una persona individual es inviolable.

El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona individual.

Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable.

La conclusión no se sigue deductivamente de las premisas, pero el argumento puede hacerse deductivo si se añade
una nueva premisa, eto es en el sentido de generalizar o de extender casos no expresamente previstos.

Otro de los argumentos que se utiliza para establecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplemente
de las normas fijadas legalmente es la reducción al absurdo, sin embargo tal y como lo utilizan los juristas la
reducción a lo absurdo suele ir más allá de una simple deducción.

× Con frecuencia hay que entender que determinadas premisas están simplemente implícitas

× La noción de absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la contradicción lógica, sino con la
consecuencia inaceptable.

X. Justificación interna y justificación externa

Según Wroblewski:
a. Justificación interna.-

 Inferencias a partir de premisas dadas

 Esta es cuestión de lógica deductiva

b. Justificación externa

 Las que somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas

 Se va más allá de la lógica en sentido estricto

XI. Lógica jurídica y argumentación jurídica

Cómo se relaciona la argumentación jurídica (o la teoría de la argumentación jurídica) con la lógica jurídica.

× La argumentación jurídica va más allá de la lógica jurídica, los argumentos jurídicos se pueden estudiar
también desde una perspectiva psicológica o sociológica, o bien desde una perspectiva no formal, que a
veces se denomina lógica material o lógica informal, y otras veces tópica, retórica, dialéctica, etcétera.

× Por otro lado, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídica, en el sentido de que tiene un
objeto de estudio más amplio.

Para BOBBIO:

× La lógica jurídica estaría constituida por la lógica del derecho, que se centra en el análisis de la estructura
lógica de las normas y del ordenamiento jurídico, y por la lógica de los juristas, que se ocupa del estudio
de los diversos razonamientos o argumentaciones de los juristas teóricos o prácticos.

Estos dos campos de estudio no pueden separarse de manera tajante, por ejemplo:

La construcción del silogismo jurídico no puede hacerse de espaldas al análisis lógico de las normas
jurídicas, puesto que —como hemos visto— una de las premisas y la conclusión del mismo son normas; y
cuando discutimos la cuestión de si la lógica se aplica o no a las normas, surgió el problema de las
contradicciones entre normas, lo que es un problema típico de la lógica del derecho o —como hoy se
suele ser más bien denominar— de la lógica deóntica o de las normas. El análisis lógico de los
razonamientos jurídicos —la lógica de los juristas— es un campo de estudio tradicional de la teoría del
derecho.

KLUG
 Distingue entre la forma básica del razonamiento jurídico —lo que hemos llamado el silogismo judicial o
jurídico—, que, en su opinión, sería una aplicación al campo del derecho del silogismo tradicional modus
barbara; y los argumentos especiales de la lógica jurídica.

En esta última categoría incluye el razonamiento por analogía (o a simili), el razonamiento e contrario, los
argumentos a fortiori (a maiore ad minus y a minori ad maius), el argumentum ad absurdum y los
argumentos interpretativos. Estos últimos son los que sirven para establecer las premisas de los
razonamientos deductivos son “principios para la interpretación, no problemas lógico-jurídicos”

Klug no tiene en cuenta, sin embargo, la lógica deóntica o lógica de las normas.

KALINOWSKI

Considera como razonamientos jurídicos aquellos que vienen exigidos por la vida jurídica, y presenta de
ellos una doble clasificación.

× Distingue entre razonamientos de coacción intelectual (lógicos)

× De persuasión (retóricos)

× Propiamente jurídicos (los que se basan en presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por
la ley). Por otro lado, separa los razonamientos normativos de los no normativos (que sólo serían
jurídicos por accidente).

× Los razonamientos normativos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de la elaboración, de la
interpretación o de la aplicación del derecho.Están subordinadas a las segundas, lo que podría entenderse
en el sentido de que la justificación interna depende de la justificación externa o es un momento
lógicamente posterior al de esta.

× Argumentos lógicos, que se basan en la lógica formal propiamente dicha (por ejemplo, argumentos a
fortiori, a maiori, a pari y a contrario). Los argumentos estrictamente lógicos están regidos, sin embargo,
tanto por reglas lógicas en sentido estricto (las de la lógica deóntica forman parte de la lógica formal
deductiva) como por reglas extralógicas, esto es, por reglas jurídicas de interpretación del derecho.

Capitulo 2
La tópica y el razonamiento jurídico

I. El contexto de aparición de la tópica jurídica.

Origen en los años 50, época de rechazo a la lógica formal para analizar los razonamientos jurídicos, con la obra de
Viehweg, Topik und Jurisprudenz (1953), reivindicar el interés de la teoría y la práctica jurídica en la resurrección del
modo de pensar retórico. Provocó polémica en cuanto al método jurídico, Alemania.

Tres datos resaltantes en el libro: la primera es la resurrección de la tópica como fenómeno en diversas disciplinas la
época de la posguerra (Europa). Segundo que la obra parece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en
el mundo del derecho. Y tercer dato es que las ideas del autor guardan un obvio parecido con las de Edward Levi, en la
obra de 1951, An Introduction to legal reasoning, influencia del comom law.

En el campo del derecho jurisprudencial y en el de la interpretación de las leyes y la Constitución, el proceso del
razonamiento jurídico obedece un esquema básico que es el razonamiento mediante ejemplos, caso a caso. Entonces el
derecho se configura como un sistema abierto y el razonamiento jurídico como el movimiento de los conceptos jurídicos
de una manera "circular".

II. Theodor Viehweg: una Concepción tópica de razonamiento jurídico.

1. El desarrollo histórico de la tópica.

La obra de Viehweg menciona que la tópica constituye una parte de La retórica de Gran importancia en la antigüedad y
la Edad Media donde existieron dos grandes contribuciones en la antigüedad. La primera es la tópica de Aristóteles
donde parte da una caracterización de los argumentos dialécticos en relación con los argumentos apodícticos, los
argumentos erísticos y los paralogismos. Y la tópica de Cicerón donde fórmula y aplica un catálogo de tópicos de
aceptación general y aplicables universalmente, diferente a la de Aristóteles.

2. Características de la tópica.
La tópica se caracteriza por tres elementos conectados entre sí, el primero es la técnica del pensamiento problemático,
como objeto; segundo, la noción de topos o lugar común, como instrumento y tercero la búsqueda y examen de las
premisas, como actividad.

Entonces la tópica es un ars inveniendi, procedimiento de búsqueda de premisas que no termina nunca. Los tópicos son
posibilidades de orientación del pensamiento que solo permiten alcanzar conclusiones cortas contraponiéndose el ars
iudicandi que permite largas cadenas deductivas.

Al igual que son premisas plausibles y no están jerarquizados entre sí, lo que llevaría a resultados diferentes en la
resolución de la misma. La noción de problema para Viehweg es toda cuestión que aparentemente permite más de una
respuesta y requiere de un pensamiento preliminar.

3. Tópica y jurisprudencia.

Sostiene que la jurisprudencia en la Roma antigua y durante la Edad Media que fue una jurisprudencia tópica donde el
jurista Romano no se basaba en encontrar argumentos ni en la elaboración de un sistema conceptual. El objetivo
principal del ius civile eran colecciones de reglas; por otro lado, en la jurisprudencia medieval los glosadores se
inclinaban más a La retórica. Pero a partir de la época moderna se abandonó la tópica y se sustituyó por el método
axiomático deductivo que a partir de una serie de principios o axiomas de crear tú de plenitud , compatibilidad e
Independencia pero al mismo tiempo no puede en el campo de la jurisprudencia.

III. Consideraciones críticas.

1. Imprecisiones conceptuales.

Las nociones básicas de la lógica son imprecisas e incluso equivocas. La tópica se puede entender como una técnica de
búsqueda de premisas, una teoría sobre la naturaleza de las premisas y una teoría el uso de estas premisas en la
fundamentación jurídica. La noción de problema es excesivamente baja donde para poder caracterizar una teoría del
derecho debería estar dotada de una mayor especificidad y el concepto de topos es históricamente equivoco y usado en
varios sentidos equivalente de argumento como punto de referencia para la obtención de argumentos como
enunciados de contenido y como forma de argumentativas.

Por lo tanto, la noción de lógica y sistema, principales términos de contraste para caracterizar tópica plantean varios
problemas al igual que Viehweg exagere la contraposición entre pensamiento tópico y pensamiento sistemático.

2. La fortuna histórica de la tópica y de la lógica.

La ruptura de la tradición tópica o retórica en la modernidad fue acompañada por el desplazamiento de la lógica. Donde
la lógica formal relacionado con la teoría axiomática fue reemplazado por la teoría analítica.

3. Tópica y Justicia

Funcionamiento de la jurisprudencia se refiere el autor en la obra que resulta indudablemente ingenuo donde se
fórmula la pregunta del ordenamiento justo, la apariencia de pura técnica jurídica y la cuestión de justicia. Se afirma que
la jurisprudencia tiene que buscar soluciones justas a partir de conceptos y proposiciones extraídos de la propia justicia.
Esto es una trivialidad ya que no contribuye hacer avanzar la jurisprudencia; el problema es hallar algún tipo de método
que permite discutir racionalmente acerca de las cuestiones de justicia.

4. ¿Una teoría de la argumentación jurídica?

La tópica permite explicar o al menos darse cuenta que ciertos aspectos del razonamiento jurídico que pasan
inadvertidos, que permiten ver que no sólo problemas de justificación interna; pero la tópica por sí sola no puede dar
una explicación satisfactoria de la argumentación jurídica es por eso que la tópica se queda en estructura superficial de
los argumentos estándar pero no analizar su estructura profunda, sino que permanece en un nivel de Gran generalidad.

Nota criterios para establecer una jerarquía y no proporciona una respuesta la cuestión central de la metodología
jurídica.

5. Sobre el desarrollo de la tópica jurídica.

El autor, así como otros autores de los 70 y 80, tienden a destacar la prevalencia del nivel pragmático del lenguaje
frente al sintáctico y semántico, la acentuación del carácter de dependencia con respecto a la situación de poder
comunicación y la crítica a la ontologizacion a la que tienen una comprensión del ingenuo del lenguaje. Es por eso que la
concepción del autor no constituye una auténtica teoría de la argumentación.

6. Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica

El autor contiene una tesis descriptiva qué consiste el razonamiento jurídico y la tesis prescriptiva acerca en qué debería
consistir. Entonces proponen conservar el estilo del pensamiento tópico que cabe encontrar en la jurisprudencia sin
embargo en la caracterización tópica es impreciso y equivoca y esas imprecisiones y equívocos se trasladan tanto la tesis
descriptiva como la prescriptiva

7. ¿Qué queda de la tópica jurídica?

En la obra hay algo importante la necesidad de razonar donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad
de explorar en el ordenamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos desde una perspectiva exclusivamente
lógica.

Capítulo 3, 9 ultimas pág.

IV. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA DE PERELMAN

1. Una teoría de la razón practica

La importancia de Perelman radica en su intento de introducir algún tipo de racionalidad a temas cuestionables como la
moral, el derecho, la política, etc. y que signifique una vía intermedia entre la razón teórica y la irracionalidad. Además,
su se caracteriza por tomar en cuenta los razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad.

2. Critica conceptual

El error de Perelman, desde el punto de vista teórico es la falta de claridad de casi todos los conceptos centrales de su
concepción de la retórica, Perelman defendió la tesis de que las nociones confusas juegan un papel importante en la
argumentación. La critica es en primer lugar la oscuridad conceptual debe tener un límite y en segundo lugar porque su
obra al ser una teoría sobre la argumentación debería tratar de explicar, pero no de manera confusa.

a. Sobre la clasificación de los argumentos: esta parte que aparece en el Tratado no es clara y útil, no queda claro la
clasificación utilizada para los argumentos. Como consecuencia de esto, el análisis de la estructura de las diversas
técnicas argumentativas queda desvalorizado.

b. Sobre la fuerza de los argumentos: la fuerza de un argumento dependería de diversos factores, como la intensidad de la
aceptación por un auditorio, la relevancia del argumento para los propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de
ser refutados y las reacciones de un auditorio superior.

c. El auditorio universal: un buen argumento es el que valdría frente a un auditorio universal; sin embargo, existen
razones para dudar de su solidez. Según Aarnio la ambigüedad en un auditorio universal tiene un carácter ideal, pero al
mismo tiempo depende de los hechos contingentes. Alexis por su lado, parece aceptar el carácter ideal y encuentra en
Perelman dos distintos sentidos de auditorio universal; por un lado, depende de las ideas de individuos particulares y de
diversas culturas y por el otro, se inspira el imperativo categórico de Kant. En fin, Gianformaggio ve la ambigüedad de la
noción desde dos interpretaciones distintas; por un lado, el interés que se pone en los argumentos no estaría justificado y
seria banal; por el otro, la convención de sus evidencias mostradas.

3. Critica ideológica

Desde el punto de vista práctico el problema de Perelman es su conservadurismo ideológico, este tiene influencia en la
oscuridad de las nociones que configuran el aspecto normativo de la teoría que se remiten en la regla de justicia y
auditorio universal. La filosofía de Perelman es el pluralismo y esta confusa noción parece significar que parte de la vida
social y por lo tanto en sus conflictos por tanto uso de la violencia por lo tanto para canalizarlos se debe hacer mediante
instituciones que respeten en mayor parte a los individuos y grupos y se evite el uso de la violencia. El pluralismo
renuncia a un orden perfecto elaborado en función de un solo criterio pues admite la existencia de un pluralismo de
valores incompatibles, con lo dicho Perelman pretende abrir una vía entre lo irracional y racional. Perelman no puede
proporcionar criterios adecuados puesto que en el fondo carece de una noción consistente de lo que sea racional, pero, por
otro lado, en la medida en que suministra algún criterio, el mismo tiene una connotación inequívocamente conservadora.

4. Critica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico

a. El concepto de positivismo jurídico: la noción que maneja es poco clara, según Perelman una concepción positivista
caracteriza por eliminar del derecho toda referencia de justicia, enfatiza el elemento de la coacción, le atribuye al juez un
papel limitado. Propone el “Derecho natural positivo” según el cual, para integrar, corregir o colmar las reglas
establecidas autoritariamente se invocan y aplican principios no contenidos en el conjunto de normas jurídicas de un
ordenamiento positivo.

b. La concepción tópica del razonamiento jurídico: dado el proceso de formación de los tópicos y su caracterización
como opiniones compartidas, hay buenas razones para pensar q estos juegan un papel comparativamente mayor en las
ramas jurídicas mas tradicionales y aquellas en que el ritmo de cambio es relativamente lento; es decir, su uso en el
derecho moderno debe ser limitado.
c. Derecho y retórica: Perelman sitúa el discurso de gravedad del discurso jurídico en el discurso judicial y en el discurso
de los jueces en instancias mayores, supone adoptar una perspectiva que distorsiona el fenómeno del derecho moderno.

d. la teoría general y la teoría jurídica: la relación entre el plano de la retorica general y el de la retórica o lógica jurídica
es algo que no esta resuelto en la obra de Perelman, por otro lado, no esta claro que el criterio del auditorio universal se
aplique también al discurso jurídico. En ocasiones Perelman da a entender que el legislador debe orientar sus decisiones
de acuerdo con los deseos de la comunidad que le ha elegido. Finalmente, Perelman repite con frecuencia que el
razonamiento jurídico tiene en su obra un valor paradigmático, para Perelman el razonamiento jurídico es el modelo de un
tipo particular de razonamiento al q se le denomina principalmente razonamiento argumentativo y practico y esto es lo
que no llega a explicar.

e. Deducción y argumentación: distinción entre el razonamiento científico y el dialectico, su distinción no solo se basa a
la naturaleza de las premisas sino también a la conclusión. El error consiste en no darse cuenta de que la lógica se mueve
en el terreno de las proposiciones y no en el de los hechos.

5. Conclusión

Por un lado, Perelman no ofrece ningún esquema que permita un análisis adecuado de los argumentos jurídicos ni del
proceso de la argumentación. Por otro lado, la concepción del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es de
sentido conservador.

Capítulo 4
La Teoría de la Argumentación de Toulmin

I) Una Nueva Concepción de la Lógica

Las Ideas de Toulmin dan cuenta a una argumentación que no parte de la lógica deductiva. No busca
inspirarse en la tradición tópica o retórica. La lógica tiene que ver cómo el hombre piensan argumenta,
e infieren de hecho que la ciencia de la lógica se presenta (Ado) desde Aristóteles como una disciplina
autónoma y despreocupada de la práctica. Además Toulmin no pretende decir que la lógica formal
deductiva no pueda trasladarse a la razón práctica sino que la lógica no permite dar cuenta tampoco
de la mayor parte de los argumentos que se efectúan en cualquier otro ámbito, incluido el de la ciencia.
El único campo en el cual sería adecuada la concepción de la argumentación que maneja la lógica es el
de la matemática pura.

Importantes contribuciones de Toulmin en la filosofía: teoría ética (Toulmin 1979, y Jonsen y toulmin
1988), Filosofía de la ciencia (Toulmin 1972) y el más importante The uses of argument (Toulmin 1958),
en el cual están expuestas sus ideas fundamentales, el cual recogía artículos publicados anteriormente.
Su Filosofía se sitúa en las perspectivas abiertas por el Segundo Wittgenstein (janik toulmin 1973) de
crítica al formalismo y primacía del lenguaje natural. LA INTENCIÓN DE Toulmin es radical y se opone a
una tradición de Aristóteles y pretende que la lógica sea una ciencia formal comparable a la geometría.
Toulmin se propone desplazar el centro de atención de la teoría lógica la práctica lógica (dejando de
lado la lógica idealizada), en el cual le interesa una lógica operativa o aplicada y elige como modelo a la
jurisprudencia.

SE puede decir la LÓGICA es jurisprudencia generalizada), los argumentos como litigios jurídicos y las
pretensiones que se hacen a favor y que se argumentan en contextos extrajurídicos con pretensiones
hechas ante los tribunales mientras las pretensiones presentadas se pueden comparar entre sí. La
jurisprudencia caracteriza lo esencial del proceso jurídico: procedimientos en el cual se propone
cuestiona y determina pretensiones jurídicas, Por lo cual esta investigación es similar ya que puede
llamarse proceso racional.

El paralelismo entre la lógica y jurisprudencia sitúa en el centro la función crítica de la razón. Un buen
argumento resiste a la crítica y satisface los criterios requeridos. Además nuestras pretensiones
extrajurídicas tienes que ser justificadas ante el tribunal de la razón. La corrección de un argumento es
una cuestión procedimental.

II) Una Concepción no Formal de la Argumentación

1)Introducción. Qué significa argumentar?

Uno de nuestros modos de comportamiento constituye la práctica de razonar, dar razones, pensar o
decir. Existe una gran variedad de usos del lenguaje: uso instrumental y uso argumentativo.

Uso Instrumental Se dan cuando Las emisiones lingüísticas consiguen directamente sus propósitos sin
necesidad de dar razones adicionales (cuando se da una orden, se pide algo)
Uso Argumentativo Supone que las emisiones lingüísticas fracasan o tienen éxitos según pueda
apoyarse en razones, argumentos o pruebas (cuando se plantea una pretensión jurídica; x tiene
derecho a recibir una herencia)

Las situaciones y problemas pueden ser muy distintos por lo que el razonamiento cambia en relación
con las situaciones. Sin embargo es posible plantear cuestiones:

1) Cuál es la estructura de los argumentos de que elementos se compone los argumentos, que
funciones cumplen y cómo se relacionan entre sí.

2) Fuerza de los argumentos Con que argumentos y bajo qué circunstancias el material
presentado en la argumentación suministra un apoyo en relación con la pretensión que se
esgrime en la argumentación.

El término Argumentación se usa para referirse a la ‘’actividad total de plantear pretensiones, ponerlas
en cuestión respaldarlas produciendo razones, criticando, refutando esas críticas’’.

El término Razonamiento se usa la ‘’actividad central de presentar las razones a favor de una
pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la
pretensión’’ (sentido más restringido)

Respecto al argumento hay dos sentidos:

Primer sentido Un argumento es un tramo de razonamiento ( la secuencia de pretensiones y razones

encadenadas que establecen el contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un
determinado hablante)

Segundo sentido Los argumentos o disputas argumentativas (argument=debate, discusión) son algo en
lo que la gente se ve envuelta ‘interacciones humanas en la cual formulan, debaten o se da vuelta a los
tramos de razonamiento. Este sentido le interesa a Toulmin.

Quien participa en un argumento manifiesta su racionalidad o su falta del mismo, según se muestre
abierto al argumento.

2) El modelo simple de análisis de los argumentos

Un argumento se distingue por 4 elementos: la pretensión, la garantía, las razones y el respaldo.

La Pretensión El punto de partida de nuestro proceder en la argumentación. Ejemplos: Esta nueva

versión de King Kong tiene más sentido psicológico que la original, x tiene derecho a recibir la herencia.
Al comienzo de la argumentación el proponente plantea el problema frente a otro(s) oponente. En caso
el oponente cuestione la pretensión, tendrá que dar razones en favor de su pretensión inicial, que sean
relevante y suficientes. Ejemplo: x es el único hijo de y, quien falleció sin dejar testamento.

Las razones Son hechos específicos del caso, en el cual su naturaleza varía de acuerdo al tipo de
argumentación. Ejemplo: en una argumentación jurídica típica serán los hechos que integran el
supuesto de hecho de la norma aplicable al hecho discutido. el proponente podrá discutir de nuevos los
hechos y en caso se acepten puede exigir al proponente que justifique el paso de las razones a la
pretensión.

Garantía Su naturaleza depende del tipo de argumento que se trate, podrá consistir en una regla de
experiencia, norma o principio jurídico, ley de naturaleza, etc. Las garantías no son enunciados que
descifran hechos, sino hechos reglas que permiten el paso de unos enunciados a otros. Podría decirse
que los hechos o razones son ingredientes de un pastel, la garantía es la receta en general o en otras
palabras que la distinción entre garantía y razones es la misma que se establece en la argumentación
jurídica entre enunciados de hechos y normas.ejemplo: los hijos suceden a los padres cuando estos han
fallecido sin dejar testamento. En ocasiones será necesario mostrar que la garantía resulta válida si hay
distintas formas de pasar de las razones a la pretensión. El proponente tendrá que mostrar que su
garantía es superior indicando el campo general de información o respaldo(backing) que está
presupuesto en la garantía aducida ejemplo: el artículo 930 del código civil . Los enunciados de la
garantía son hipotéticos (si alguien muere sin dejar testamento,entonces su hijo tiene derecho a recibir
la herencia. La garantía no es una simple repetición de los hechos registrados en el respaldo sino que
tiene carácter práctico, muestra como se puede argumentar a partir de hechos.
El respaldo puede expresarse en la forma de enunciados categóricos sobre hechos. Se necesita alguna
razón para poder hablar de argumento. El respaldo solo se hace explícito si se pone en cuestión la
garantía

Un Argumento puede formar parte de una cadena de argumentos y no presentarse aisladamente. La

pretensión de un argumento puede funcionar como una razón a favor de una nueva pretensión; las
razones pueden convertirse en pretensiones que necesitan, por lo cual un nuevo argumento para ser
justificadas, y la garantía puede verse también como pretensión de un nuevo argumento, por lo que el
respaldo pasará a cumplir la función de las razones.

3) El modelo General. La fuerza de los argumentos

La conclusión, la pretensión, puede afirmarse con un grado de certeza que puede ser mayor o menor. En
la matemática(lógica deductiva) el paso a la conclusión tiene lugar de forma necesaria, en la vida
práctica G(razones), W(garantía), B(respaldo) pretsan a C(pretensión) un apoyo más débil que se
expresa mediante cualificadores modales, como presumiblemente, con toda probabilidad,
plausiblemente,etc. El apoyo suministrado a C puede darse solo en ciertas condiciones es decir, en
ciertas circunstancias extraordinarias o excepcionales que puede socavar la fuerza d e los argumentos y
se las denomina condiciones de refutación.

Puntualizaciones al esquema anterior

Primera Todos los elementos de las argumentaciones están conectados entre sí, creando una fuerte
dependencia

Segunda Para que la argumentación sea posibles y los argumentos adquieren fuerza en necesario que
existan puntos de partida en común.

EStos presupuestos comunes caracterizan cada una de las empresas racionales(derecho, ciencia,etc) en
el cuals e argumenta . Lo que funciona como respaldo final de los argumentos ante s cualquier tipo de
audiencia es el sentido común

4) Tipos de Argumentos

Argumento Analitico Un argumento de D5 a C sera analitico si y solo si el respaldo para la garantía que
autoriza (el paso de D a C) incluye implícita o explícitamente la información expresada en la conclusión,
cuando eso ocurre D,B y C sería tautológico.Solo los argumentos matemáticos paecen ser genuinamente
anlitico.

Argumento Substancial Cuando el respaldo para la garantía no contiene la información expresada en la

conclusión , por lo tanto D,By C nunca será tautología .Según Toulmin la mayor parte de argumento que
se efectúan en la práctica son sustanciales , cuya validez no depende de que la conclusión no sea más
que una explicitación de los contenido en las premisa.

Esta distinción de Toulmin no coincide con otras distinciones que hay en la misma obra com:

Argumento Formalmente válido Basta que la garantía se formule explícitamente como una garantía
que autoriza el tipo de inferencia en cuestión: cualquier argumento puede expresarse de la forma W, G
y C y resultar válido en cuanto su validez depende de su forma

Argumentos que no lo son

Otra categoría de Argumentos, en el uso de la expresión.

Argumentos Deductivos no coincide con el de la lógica formal. ejemplo: Sherlock Holmes de deducción
cuando infiera sobre el color y textura de las huellas dejada en una alfombra.

Argumento Inductivo a LOS OTROS

Los argumentos analiticos y subtanciales tampoco coincide con la de Toulmin,establece :

Argumentos Concluyentes La conclusión se infiere de manera necesaria o cierta

Argumentos No Concluyentes La conclusión es solo posible o cierta

Un argumento puede ser concluyente y substancial como suele ocurrir no solo en el campo de las
ciencias , sino también en el campo de las inferencias. Así como Sherlock concluye que el ladrón tuvo
que ser alguien de la casa. ASi tambien un argumento analitico lleve a una conclusión meramente
tentativa .ejemplo puede servir el cuasilogismo: Petersen es un sueco, muy raramente un sueco es
católico , entonces Petersen no es católico.

Un argumento puede ser solido ,aunque no sea analitico, no este formulado formalmente vañlida,
inductiva y no permite pasar de manera necesaria a la conclusión

En An Introduction To reasoning aparece la división entre:

Argumentos Formales La conexión entre W(garantia), y B(el respaldo) es formal en sentido de que no
depende de la experiencia, sino de los axiomas, postulados y definiciones de una determinada teoría.
Toumin destaca que lo que le interesa es su estructura interna, esto es , la cuestión de si el argumento
es correcto o no , si son impecables o no sus conexiones. El argumento se ve como una cadena formal
de proposiciones sin que se pueda plantear cuestiones de relevancia externa.

Argumentos No formales Le interesa tanto las cuestiones de estructura interna , como la relevancia
externa. Toulmin le da una atención preferente.

5) Tipos de falacias

El autor se refiere a las falacias como las formas en que se argumenta incorrectamente.

El modelo Toulmin tiene un criterio para clasificarlas en 5 categorías.

1. Falta de razones

Se refiere a la petición de principio donde se efectúa la pretensión y se argumenta en su favor, esto hace
que argumentando razones equivalentes a la de la pretensión original. En otras palabras hay
ciertas ambigüedades donde al argumentar no se llega a ningún lado con excepción al inicio del
argumento.

2. Razones irrelevantes

Cuando la pretensión no es directamente “relevante”. Es decir, si se comete falacia consistente en

evadir el problema.

3. Razones defectuosas

Se presentan cuando hay razones a favor de la pretensión son correctos pero inadecuadas para
establecer pretensión especifica en cuestión. El problema viene a ser cualitativo.

4. Suposiciones no garantizadas

Se parte de lo posible de pasar las razones a la pretensión sobre una garantía compartida por la mayor
parte pero que no es comúnmente aceptada.

5. Ambigüedades

Cuando se usa la pablara o frase equivocada en el contexto inadecuado.

6. Argumentación jurídica

Importante es considerar diversas condiciones existentes entre el lenguaje y el razonamiento. Además,

menciona que hay tipos de razonamiento donde se reconoce especial relevancia.

Argumentar características especiales según el campo y empresa nacional. Algunas de ellas son el
Derecho, Ciencia, Arte, Negocios, Ética.

La argumentación jurídica proporciona más intensidad para la práctica y razonamiento.

El Derecho proporciona foro para argumentar versiones distintas de hechos implicados en conflictos que
no se ha resuelto con mediación ni con conciliación.
Los tribunales de apelación proporcionan el segundo foro de argumentación, no se centra en el hecho
sino en cuestiones de derecho.

La decisión jurídica implica una línea compleja de razonamiento pues debe verse como un paso en el
proceso continuo de decidir disputas sociales en el foro de derecho.

III. Valoración crítica de la concepción

Toulmin se preocupa en los argumentos en general, no se ha preocupado de analizar la estructura de

cada una de los tipos o técnicas argumentativas.

1. ¿Suspensión de lógica?

El modelo de análisis tradicional de la lógica es excesivamente simple por 2 razones:

1. Haber partido de un tipo de argumento infrecuente en la práctica.

-Exhibe estructura simple que la de los argumentos usados.

-No puede utilizarse como paradigma para todos los demás.

2. Por este tipo de argumentos, la lógica formal no ha tomado en consideración

diferencias.

-Establecer garantía y respaldo de argumentos.

-Entre la garantía y la conclusión de refutación.

La lógica distingue premisas (mayor y menor) y conclusión. Toulmin la diferencia en los tipos de
posiciones.

Respaldo
Garantía
Razones
Cualificados
Condición de refutador
Pretensión

Sin ellos no sería posible dar cuenta por lo menos de un tipo de argumento.

Es más frecuente en la práctica: Argumentos sustanciales y argumentos no formales.

La distinción entre garantía y respaldo, es necesario los argumentos analíticos y argumentos sustanciales
porque permite evitar la ambigüedad que aparece en el modelo tradicional de la lógica.

Debe tener la regla de inferencia y el enunciado sobre hechos.

En relación con los argumentos jurídicos, la garantía estaría constituida por una norma jurídica y el
respaldo por la proposición normativa correspondiente que afirma la existencia de una norma valida con
ese contenido.
El cualificador se daría cuenta que en la argumentación práctica en general y en la argumentación
jurídica en particular, el paso de las premisas a la conclusión puede o no tener carácter necesario.

Según la terminología tradicional lógica es igual a afirmar argumentos sean deductivos o no deductivos.

Esquema de Toulmin

Pretende al más que describir como se argumenta en determinados contextos.

Empieza con el planteamiento de una pretensión a favor de la cual se aducen razones,

garantías, etc.

Mientras que la lógica formal estudia los argumentos como una secuencia de proposiciones, a
Toulmin le interesan los argumentos considerados como interacciones humanas, como un tipo
de acción.

2. La contribución de Toulmin a una teoría de la argumentación

Toulmin señala que la argumentación debe verse como una interacción humana y no simplemente
desde una perspectiva lógica-formal, podría pensarse que su planteamiento no es el del todo
adecuado.
La ventaja del planteamiento de Toulmin consiste en que permite una pluralidad de pretensiones
de validez, es decir que hay que esforzarse por apoyar una pretensión con buenas razones.
Hay dos puntos de vistas la de Toulmin y Habermas. Toulmin distingue entre el esquema general
de la argumentación, que es el mismo para todos los tipos de argumentación, y las reglas
especiales de la argumentación que dependen del campo en concreto de que se trate.

Habermas llama “lógica de la argumentación” esto no puede estar constituido por las plasmaciones
institucionales de los campos de argumentación. Es a lo que se refiere a las diferenciaciones
externas que tendría a partir de las diferenciaciones internas. Hay formas de argumentación las
cuales se diferencian según pretensiones de validez que con frecuencia no resultan reconocibles a
partir del contexto de una manifestación.

Habermas refiere a pretensiones de validez, a la verdad de las proposiciones, la corrección de las

normas de acción, la adecuación de los estándares de valor, la veracidad de las manifestaciones o
emisiones expresivas y la inteligibilidad o corrección en el uso de los medios de expresión. Con
todos ellos, se corresponden diversas formas de enunciados como los descriptivos, normativos,
evaluativos, expresivos y explicativos, y con la forma de los enunciados cambia también el sentido
de la fundamentación.

Para consecuencia, Habermas distingue las siguientes formas de argumentación.

Discurso teórico
Discurso práctico
Crítica estética
Critica terapéutica
Discurso explicativo

IV. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA DE PERELMAN

1. Una teoría de la razón practica

La importancia de Perelman radica en su intento de introducir algún tipo de racionalidad a temas cuestionables como la
moral, el derecho, la política, etc. y que signifique una vía intermedia entre la razón teórica y la irracionalidad. Además,
su se caracteriza por tomar en cuenta los razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad.

2. Critica conceptual

El error de Perelman, desde el punto de vista teórico es la falta de claridad de casi todos los conceptos centrales de su
concepción de la retórica, Perelman defendió la tesis de que las nociones confusas juegan un papel importante en la
argumentación. La critica es en primer lugar la oscuridad conceptual debe tener un límite y en segundo lugar porque su
obra al ser una teoría sobre la argumentación debería tratar de explicar, pero no de manera confusa.
a. Sobre la clasificación de los argumentos: esta parte que aparece en el Tratado no es clara y útil, no queda claro la
clasificación utilizada para los argumentos. Como consecuencia de esto, el análisis de la estructura de las diversas
técnicas argumentativas queda desvalorizado.

b. Sobre la fuerza de los argumentos: la fuerza de un argumento dependería de diversos factores, como la intensidad de la
aceptación por un auditorio, la relevancia del argumento para los propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de
ser refutados y las reacciones de un auditorio superior.

c. El auditorio universal: un buen argumento es el que valdría frente a un auditorio universal; sin embargo, existen
razones para dudar de su solidez. Según Aarnio la ambigüedad en un auditorio universal tiene un carácter ideal, pero al
mismo tiempo depende de los hechos contingentes. Alexis por su lado, parece aceptar el carácter ideal y encuentra en
Perelman dos distintos sentidos de auditorio universal; por un lado, depende de las ideas de individuos particulares y de
diversas culturas y por el otro, se inspira el imperativo categórico de Kant. En fin, Gianformaggio ve la ambigüedad de la
noción desde dos interpretaciones distintas; por un lado, el interés que se pone en los argumentos no estaría justificado y
seria banal; por el otro, la convención de sus evidencias mostradas.

3. Critica ideológica

Desde el punto de vista práctico el problema de Perelman es su conservadurismo ideológico, este tiene influencia en la
oscuridad de las nociones que configuran el aspecto normativo de la teoría que se remiten en la regla de justicia y
auditorio universal. La filosofía de Perelman es el pluralismo y esta confusa noción parece significar que parte de la vida
social y por lo tanto en sus conflictos por tanto uso de la violencia por lo tanto para canalizarlos se debe hacer mediante
instituciones que respeten en mayor parte a los individuos y grupos y se evite el uso de la violencia. El pluralismo
renuncia a un orden perfecto elaborado en función de un solo criterio pues admite la existencia de un pluralismo de
valores incompatibles, con lo dicho Perelman pretende abrir una vía entre lo irracional y racional. Perelman no puede
proporcionar criterios adecuados puesto que en el fondo carece de una noción consistente de lo que sea racional, pero, por
otro lado, en la medida en que suministra algún criterio, el mismo tiene una connotación inequívocamente conservadora.

4. Critica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico

a. El concepto de positivismo jurídico: la noción que maneja es poco clara, según Perelman una concepción positivista
caracteriza por eliminar del derecho toda referencia de justicia, enfatiza el elemento de la coacción, le atribuye al juez un
papel limitado. Propone el “Derecho natural positivo” según el cual, para integrar, corregir o colmar las reglas
establecidas autoritariamente se invocan y aplican principios no contenidos en el conjunto de normas jurídicas de un
ordenamiento positivo.

b. La concepción tópica del razonamiento jurídico: dado el proceso de formación de los tópicos y su caracterización
como opiniones compartidas, hay buenas razones para pensar q estos juegan un papel comparativamente mayor en las
ramas jurídicas mas tradicionales y aquellas en que el ritmo de cambio es relativamente lento; es decir, su uso en el
derecho moderno debe ser limitado.

c. Derecho y retórica: Perelman sitúa el discurso de gravedad del discurso jurídico en el discurso judicial y en el discurso
de los jueces en instancias mayores, supone adoptar una perspectiva que distorsiona el fenómeno del derecho moderno.

d. la teoría general y la teoría jurídica: la relación entre el plano de la retorica general y el de la retórica o lógica jurídica
es algo que no esta resuelto en la obra de Perelman, por otro lado, no esta claro que el criterio del auditorio universal se
aplique también al discurso jurídico. En ocasiones Perelman da a entender que el legislador debe orientar sus decisiones
de acuerdo con los deseos de la comunidad que le ha elegido. Finalmente, Perelman repite con frecuencia que el
razonamiento jurídico tiene en su obra un valor paradigmático, para Perelman el razonamiento jurídico es el modelo de un
tipo particular de razonamiento al q se le denomina principalmente razonamiento argumentativo y practico y esto es lo
que no llega a explicar.

e. Deducción y argumentación: distinción entre el razonamiento científico y el dialectico, su distinción no solo se basa a
la naturaleza de las premisas sino también a la conclusión. El error consiste en no darse cuenta de que la lógica se mueve
en el terreno de las proposiciones y no en el de los hechos.

5. Conclusión

Por un lado, Perelman no ofrece ningún esquema que permita un análisis adecuado de los argumentos jurídicos ni del
proceso de la argumentación. Por otro lado, la concepción del derecho y de la sociedad que maneja Perelman es de
sentido conservador.

Capítulo 5

CAPITULO QUINTO

NEIL MACCORMICK: UNA TEORIA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. La teoría estándar de la argumentación jurídica

La teoría formulada por NEIL MACCORMICK según el autor ha tenido mayor interés, han sido más discutidas y han
alcanzado mayor difusión. NEIL MACCORMICK y ROBERT ALEXY constituyen la teoría estándar de la
argumentación jurídica, pese a que ambos pertenecen a tradiciones filosóficas y jurídicas distintas formulan
concepciones de la argumentación jurídica esencialmente semejantes.

2. Argumentación práctica y argumentación jurídica según MACCORMICK. planteamiento general

Las tesis fundamentales de la concepción de MACCORMICK se encuentran en una obra, legal reasoning and legal
theory, se trata de una teoría que exhibe una elegante sencillez y claridad, destaca por su afán integrador.
MACCORMICK trata, de armonizar la razón práctica kantiana con el escepticismo humano; de mostrar que una teoría de
la razón práctica debe completarse con una teoría de las pasiones; de construir una teoría que sea tanto descriptiva como
normativa, que dé cuenta de los aspectos deductivos y no deductivos, formales y materiales estos son términos utilizados
por MACCORMICK entre una teoría del derecho ultra racionalista y una irracionalista.

Función de la argumentación practica en general y la argumentación jurídica en particular: JUSTIFICADORA; es decir,

dar las razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho.

Sitúa su teoría de la argumentación jurídica en el contexto de justificación y no en el contexto de descubrimiento; sin

embargo su teoría es prescriptiva y a la vez descriptiva y esta parte de hipótesis falsables. MACCORMICK toma como
objeto de estudio las decisiones publicadas de los tribunales de justicia británicos, pero considera que se puede extender a
cualquier sistema jurídico evolucionado. Así mismo, considera que las premisas normativas últimas no son el producto de
una cadena de razonamiento lógico; sin embargo se puede dar razón a uno u otros principios normativos, pero estas
razones implican una referencia a nuestra naturaleza afectiva y que encierra, por tanto, una dimensión subjetiva. A su vez
no impide hablar de reacciones puramente emocionales, sino razones universales.

I. UNA TEORIA INTEGRADORA DE LA ARGUMEMTACON JURIDICA

1. La justificación deductiva

MACCORMICK considera que las justificaciones de algunos jueces son de carácter deductivo. Toma el caso de Daniels
contra R. White and sons and Tarbard. (Daniels compra una limonada que resultó estar contaminada con ácido carbólico,
lo que ocasiono perjuicios a la salud de Daniels y su esposa). MACCORMICK escribe el fallo en base a na serie de
modus ponens:

• P q (1): vendedor y comprador acuerdan la transferencia de una propiedad.

• P (2): La sr(a) Tarbard transfirió una botella de limonada al sr. Daniels por una suma de dinero.

• Q (3): Se efectuó un contrato de venta entre la sr(a) Tarbard y sr. Daniels.

• Y z: Si un vendedor no cumple la condición establecidos en el contrato, entonces el comprador está

autorizado para obtener del vendedor los daños y perjuicios.

• Y (15): La vendedora ha roto una condición del contrato.

• Z(17): Elcomprador está legitimado para obtener del vendedor los daños por el incumplimiento de la condición
del contrato.

MACCORMICK advierte que lo que la lógica determina es la obligación del juez de fallar en el sentido indicado, el
hecho que la orden de un juez que condena a una parte a pagar cierta cantidad de dinero no es ya un producto lógico,
aunque lo justifique un razonamiento lógico deductivo.

La expresión lógica se usa en dos sentidos distintos. En sentido técnico (lógica deductiva) el predicado lógico se emplea
en relación con los argumento, con las inferencias; las premisas solo serían ilógicas si fueran contradictorias, pero hay
otro sentido en el que la lógica viene a equivaler a justa.

Según MACCORMICK, la existencia de reglas del derecho adjetivo que regulan la carga de la prueba pone en manifiesto
la relevancia que tiene la lógica deductiva para la justificación de las decisiones jurídicas.

2. Presupuestos y límites de la justificación deductiva casos fáciles y casos difíciles

El primer presupuesto es que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho valido, la justificación deductiva se
produce en el contexto de razones subyacentes que justifican las obligación de los jueces, en ocasiones pesan más que el
deber de hacer justicia. Segundo presupuesto es que el juez puede identificar cuáles son las reglas válidas.

Límites de la justificación deductiva: casos fáciles y difíciles. MACCORMICK plantea una división cuatripartita de casos
difíciles (interpretación, relevancia, prueba o de la calificación) los dos primeros afectan la premisa normativa y los dos
últimos a la premisa fáctica.

a) Problema de interpretación: es cuando no hay duda sobre cuál sea la norma aplicable (tenemos una norma de la
forma p q), pero dicha norma admite más de una lectura (podría interpretase en le sentido de p´ q, o bien p” q).

b) Problema de relevancia: se da previa a la interpretación, no cómo ha de interpretarse determinada norma, sino si

existe una tal norma (p q) aplicable al caso.

c) Problemas de prueba: se refiere al establecimiento de la premisa menor (p). probar significa establecer
proposiones verdaderas sobre el presente e inferir proposiones sobre el pasado.

d) Problemas de calificación o de hechos secundarios: se dan cuando no existe dudas sobre existencia de
determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mimos integran o no un caso que pueda subsumirse en el
supuesto de hecho de norma.

Los problemas de interpretación y de calificación son lógicamente equivalentes; sin embargo existe razones procesales
que mantiene esa distinción. Por un lado, el recurso de apelación suele estar limitado a las cuestiones de derecho, y esto
cabe en las cuestiones de interpretación, por otro lado, si un problema se considera un problema de calificación, esto es,
un problema fáctico.

3. La justificación en los casos difíciles, el requisito de universidad

Su tesis consiste en afirmar que justificar una decisión en un caso difícil significa, cumplir con el requisito de
universalidad y que la decisión tenga sentido en relación con el sistema y el mundo.

El requisito de universalidad, está implícito en la justificación deductiva, este exige que, para justificar una decisión
normativa, se cuente al menos con una premisa que sea la expresión de una norma general o de un principio. Cuando se
justifica una determinada decisión, hay que ofrecer razones particulares y sobre todo un enunciado normativo general
(similar al esquema de argumentación de Toulmin). MACCORMICK lo llama exigencia de justicia formal se extiende al
pasado y futuro. Dicha exigencia es normativa y de un postulado que tienen en cuenta los jueces.

La universalidad es un requisito de tipo lógico, que no tiene nada que ver que una norma sea más o menos especifica. La
decisión equitativa implica introducir una excepción en una regla general para evitar un resultado injusto y no vulnera el
principio de universalidad.

• Hechos del caso: son específicos.

• Establecimiento de los hechos: existe un enunciado universal.

4. La justificación de segundo nivel. Consistencia y coherencia

El requisito de consistencia: se basa en premisas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas, es
una propiedad que se da o no se da. Deriva de la obligación de los jueces de no infringir el derecho vigente y de la
obligación de ajustarse a la realidad en materia de prueba.

Coherencia normativa y coherencia narrativa

La coherencia normativa: es un mecanismo de justificación, ya que considera que el derecho es una empresa racional;
porque está de acuerdo con la noción de universalidad al emitir considerar a las normas no aisladamente, sino como un
conjunto dotado de sentido. La coherencia solo suministra una justificación débil.

La coherencia narrativa suministra un test en relación con cuestiones de hecho cuando no cabe una prueba directa, por
observación inmediata, de las mismas. Así mismo, justifica que asumamos creencias y rechacemos otras en relación con
hechos del pasado.

Entre ambos tipos de coherencia existe cierto paralelismo, pero existe una diferencia importante: la coherencia narrativa
justifica creencias sobre el mundo que es independiente sobre el; mientras que en el caso de la coherencia normativa no
hay por qué pensar en la existencia de algún tipo de verdad ultima, objetiva, independiente de los hombres.
En la Coherencia normativa hay dos argumentos que juegan un papel muy importante en la resolución de los casos
difíciles: los argumentos a partir de principios y los argumentos por analogía. Diferencia entre las reglas y los principios;
las reglas tienden a asegurar un fin valioso o algún modelo de conducta deseable; mientras que los principios expresan el
fin por alcanzar o la deseabilidad del modelo general de conducta. Los principios son necesarios para justificar una
decisión en un acto difícil, estos dependen de valoraciones y suministran una justificación en ausencia de otras
consideraciones que juegan en sentido contrario.

Los argumentos por analogía es un supuesto de uso no explícito o no tan explícito de principios, presupone la coherencia
del derecho. Hay dos usos distintos del argumento (de relevancia y de un problema de interpretación).

5. Los argumentos consecuencialistas

La argumentación jurídica dentro de los límites marcados por los principios de universalidad, consistencia y coherencia es
esencialmente una argumentación consecuencialista.

¿Qué es lo que debe entenderse exactamente por consecuencia y por consecuencialismo?

Partamos diferenciando el resultado y las consecuencias de una acción. El resultado de la acción del juez al decidir un
caso consiste en producir una norma valida; el resultado forma parte del propio concepto de acción del juez.

Los argumentos consecuencialistas son hipotéticos, pero no probabilistas. A estos tipos de consecuencias
MACCORMICK las denomina consecuencias jurídicas (se evalúan en relación con una serie de valores; justicia, sentido
común, etc.).

La concepción de MACCORMICK si se le quiere seguir llamando utilitarista, habría que decir que se trata no solamente
de utilitarismo de la regla, sino también de un utilitarismo ideal. Puede resultar compatible con la idea de que para
justificar las decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones substantivas: razones finalistas y razones de corrección.

6. Sobre la tesis de la única respuesta correcta. Los límites de la racionalidad práctica

 Los argumentos consecuencia listas no son concluyentes (no hay una única respuesta correcta para un caso
difícil)

 El razonamiento jurídico es una forma de racionalidad práctica, aunque no esté gobernado solo por ella.

 A MacCormick le interesa mostrar sus diferencias con Dworkin (en su crítica a Hart)
 DWORKIN (CRÍTICA A HART)
1. Hart no da cuenta del papel de los
principios en la aplicación del Derecho.
MACCORMICK
1.Rechaza la noción de principio de Dworkin
,porque no explica el papel de las reglas en
el argumento por analogía y porque las
normas no quedan invalidadas cuando
entran en conflicto con los principios

2.Los principios no podrían identificarse a 2.Los principios no están determinados por

través de la regla de reconocimiento, que
para Hart indican cuales son las normas que
pertenecen al sistema
3. La teoría de las normas sociales en que se
basa la noción de las reglas de
reconocimiento. y norma en general es
insostenible
4. Hart caracteriza mal la decisión judicial al
suponer que en los casos difíciles los jueces
actúan como cuasi legisladores y que ejercen
una discreción fuerte.
las reglas de reconocimiento ,las cuales SI
identifican a las normas e INDIRECTAMENTE
también los principios ,los cuales se
identifican por la función (explicativa y
justificativa) que desarrollan .Entre los
principios y las normas existe un “equilibrio
reflexivo”
3. Hart solo presta atención al aspecto
cognoscitivo, olvidándose del aspecto
valorativo, de gran importancia para la
aceptación de las reglas de reconocimiento
para los jueces.
4. No existe una única respuesta correcta
para cada caso difícil (en contrariedad a
Dworkin), porque en el derecho existen
desacuerdos prácticos y la obligación de
tomar una decisión, ambos limitados por la
racionalidad práctica (limitada también). El
razonamiento jurídico es un caso especial de
razonamiento moral.

III.CRÍTICA A LA TEORIA DE ARGUMENTACION DE MACCORMICK

1. SOBRE EL CARÁCTER DEDUCTIVO DEL RAZONAMIENTO JURIDICO

a) La reconstrucción en términos lógicos del razonamiento judicial

-Esta crítica carece de peso. Se basa en la traducción de las argumentaciones del juez de MacCormick, lo que en realidad
es una reelaboración de la justificación del juez, es así que el razonamiento jurídico puede ser reconstruido como una
inferencia deductiva.

b) Insuficiencia de la lógica proposicional

-La reconstrucción de MacCormick mediante la lógica proposicional no es del todo adecuada para el razonamiento
judicial, la cual debería expresarse en lógica de predicados, sin embargo esta crítica no afecta el sentido de su tesis.

c) Deducción y consecuencia normativa

- Esta crítica a la concepción deductivista de MacCormick la realiza Wellman, para quien esta misma es inconsistente
(correcta aseveración), pero Wellman erróneamente cree que los jueces argumentan partiendo de una determinada
premisa A, sin renunciar por ello a la verdad de otra premisa que la contradice.

d) ¿Qué significa subsumir?

-Critica planteada por Alchourron y Bulygin, para quienes la subsunción no es un problema jurídico sino de Leguaje,
refiriéndose La subsunción a dos problemas diferentes: Subsunción individual y subsunción genérica; Las dificultades
para resolver estos problemas provienen de la indeterminación semántica, Sin embargo este análisis no dista mucho del
plateado por MacCormick.

e) Deducción y conceptos indeterminados

-Esta crítica confunde el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, pues MacCormick no platea que el
establecer una definición es una operación lógica, ya que su tesis es de carácter deductivo, es decir dados ciertos
presupuestos y dentro de ciertos límites.

f) Necesidad lógica y discrecionalidad judicial

-Esta crítica es errónea, ya plantea que ante una decisión deductiva todos tienen que la, además lógica no determina la
decisión y que si ante un mismo caso dos jueces decidieran distinto, no quiere decir que la primera decisión carezca de
necesidad lógica.

g) Los juicios de valor en el razonamiento jurídico

Esta crítica, hacia el papel esencial que cumple las valoraciones que se dan en la determinación de hechos, en la
interpretación de normas y en la aplicación de términos valorativos en la tesis de MacCormick, no es acertada, ya que en
esta Alchourron y Bulygin no dicen nada nuevo.

h) Verdad y Derecho

-Esta crítica realizada por Alchourron Y Bulygin es la más importante, ya que ante se contraponen a la afirmación errónea
de MacCormick de que la verdad dependa de lo que establezca el juez u otra instancia jurídica de determinación de la
verdad; siendo estos infalibles es sus decisiones.

i) Inferencias normativas .Norma y preposición normativa

-Esta es la crítica se basa en la confusión de MacCormick entre las normas y las proposiciones normativas.

j) ¿Es necesaria una lógica de las normas?

-Esta crítica se basa en la idea de MacCormick de que para dar cuenta del razonamiento judicial no se necesitaba recurrir
a la lógica de las normas, y solo bastaría una lógica de predicados (puramente descriptivos, descriptivos, valorativos y
normativos); razonamiento que es incorrecto

k) El ámbito de la deducción

-En la medida en que la verdad de las premisas sea una cuestión dudosa, la lógica deductiva no podrá proporcionar más
que una justificación dudosa.

2. UN ANÁLISIS IDEOLÓGICO DE LA TEORÍA

 Critica el carácter conservador (descriptiva y prescriptiva) de su teoría

a) El ámbito de la argumentación

-MacCormick por un lado le da suma importancia al aspecto argumentativo de la práctica jurídica (se centra en las
decisiones),y por otro lado muestra un relativo abandono de esta en relación con los hechos .

b) Se pueden justificar las decisiones contra legem?

-Para MacCormick existe una presunción a favor de la interpretación literal, la cual puede romperse si la interpretación
menos obvia se mantiene en el texto o si existen buenas razones .En su opinión existen tres niveles de interpretación:
Lingüístico, conceptual y valorativo, pero si la interpretación lingüística es rebasada, da lugar a una interpretación contra
legem (ante una contradicción o absurdo).

c) Conflictos entre los diversos requisitos de la racionalidad

-Esta crítica se da por la falta de atención de MacCormick a los posibles conflictos que pueden surgir en la utilización de
los requisitos de la argumentación judicial racional; y a los conflictos que pueden surgir entre los requisitos de coherencia
y consistencia.

d) Justicia de acuerdo con el Derecho

-Para MacCormick la idea que rige a los jueces es el de hacer justicia de acuerdo con el derecho, pero esta afirmación
deja ciertas dudas.

3. SOBRE LOS LÍMITES DE LA RAZÓN PRÁCTICA

 Critica a su concepción de la razón práctica y del papel del elemento subjetivo en la resolución de cuestiones
prácticas

a) Desacuerdos teóricos y desacuerdos prácticos

-La afirmación ambigua de MacCormik de que en la argumentación jurídica, la razón es limitada, es resultado de no
haber distinguido entre el aspecto objetivo (justificación racional) y el aspecto subjetivo (la motivación).

b) El pluralismo axiológico y sus límites

-Para MacCormick existe una pluralidad de valores razonables, justificando así que ante un caso difícil debe considerarse
correcta l decisión del juez, anulando así su propia teoría.

c) El espectador imparcial

Para resolver esta cuestión MacCormick apela a un ser imparcial ideal, resultando esto totalmente ambiguo.

Capitulo sexto

2. La teoría del discurso de Habermas

Parte de un concepto amplio de razón

-Las cuestiones (argumentaciones) prácticas pueden decidirse racionalmente, la razón, la fuerza del mejor argumento

-El resultado del discurso práctico puede ser "racionalmente motivado", "voluntad racional", un consenso justificado y
garantizado: esto lo hace susceptible de verdad en sentido lato

Ese sentido está fijado en su teoría consensual de la verdad: la condición para la verdad de los enunciados es el potencial
asentimiento de todos los demás, en oposición a la teoría de la verdad como correspondencia entre enunciados y hechos.

• En un sentido amplio, los enunciados normativos, serían como los descriptivos, susceptibles de verdad
(verdaderos o falsos)

• En un sentido estricto, estos enunciados (normas y juicios de valor) serían, más bien, correctos e incorrectos

Así, Habermas traslada el concepto de verdad en NIVEL SEMÁNTICO (normas) al NIVEL PRAGMÁTICO (actos para
decir algo: afirmaciones, mandatos, etc), este se refiere a la Teoría de los actos del habla o de lenguaje.

LA BASE DE LA TEORÍA: Es una pragmática universal para reconstruir los presupuesto racionales implícitos en el uso
del lenguaje
 En todo acto de habla Cuando se problematiza las
consensual, el hablante exige pretensiones:
una pretensión de validez

PRETENSIÓN DE Esa pretensión es una condición,

INTELIGIBILIDAD mas no un objeto de
comunicación, esto da paso al
Está en todo acto, lo que permite
que se entiendan entre sí DISCURSO EXPLICATIVO

PRETENSIÓN DE VERDAD Da razones para fundamentar

que es verdad
En actos de habla constatativo:
afirmar, explicar, negar, etc DISCURSO TEÓRICO

PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN Razones para fundamentar que

Por la problemática, se da el
una acción o norma es correcta
En actos de habla regulativos: paso de la acción comunicativa
mandatos, excusas, consejos, DISCURSO PRÁCTICO al disurso
etc.

PRETENSIÓN DE VERACIDAD O Esta pretensión no se resuelve

SINCERIDAD con el discurso, solo es evidente
en las acciones
En actos de habla
representativos: revelar,
expresar, ocultar, etc.

En similtud con Toulmin, Habermas considera que hay distinción entre acción (uso instrumental del lenguaje) y el
discurso (uso argumentativo del lenguaje)

También, para Toulmin, Perelman y Habermas: El discurso (argumento) no es una serie de proposiciones, sino una serie
de actos del habla, un tipo de comunicación, en que todos se someten al mejor argumento para llegar a un acuerdo sobre
la validez de las pretensiones, esto lleva a un "consenso racional" (que es válido objetivamente para todos los sujetos
racionales) La verdad de las proposiciones o corrección de las normas depende, en última instancia, del consenso en una
situación de libertad y simetría entre todos

-Discurso: "Condición de lo incondicionado"

-Remite a una situación ideal de habla (pues en la realidad hay distorsiones en la estructura de la comunicación que puede
generar coacciones, ya que no hay simetría, mismas oportunidades de participar)

-Esta situación es una suposición que puede resultar contrafáctica

SIMETRÍA Y LIBERTAD (Habermas) son el contenido de las REGLAS DE RAZÓN (Alexy)

II. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ALEXY

1. La teoría del discurso como teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discurso

La teoría procedimental referido a:

A) Discurso práctico: un enunciado normativo es correcto "si y solo si es resultado de un procedimiento"

B) Los individuos que participan en el mismo:

• Uno- teoría del espectador imparcial/ MacCormick

• Varios o todos- auditorio universal/ Perelman

• Individuos existentes o ideales- "espectador imparcial" o "seres de razón"

C) Las exigencias del procedimiento: Reglas y formas de argumentación

D) La peculiaridad del proceso de decisión: Puede incluir o no modificaciones de las convicciones normativas de los
individuos al inicio del procedimiento. Si NO las incluye, entonces se decide en un momento determinado. Sin embargo,
en LA TEORÍA DEL DISCURSO pueden der modificadas en virtud de los argumentos dados en el curso del
procedimiento.

*Teoría procedimental -> Discurso racional: Este ofrece una solución al Trilema de Münchhausen, que surge para
fundamentar una proposición con otra, esto conlleva a:

• Un regreso al infinito

• Renunciar a fundamentar

• La fundamentación se sustituye por una decisión

Una salida a ello es establecer exigencias en la fundamentación: Reglas del discurso racional (semánticas -> para
proposiciones; pragmáticas -> dirigido al comportamiento del hablante) así, el resultado será racional, mas no significa
que sea del todo correcto.

Para fundamentar estas reglas del discuros (práctico racional) hay 4 vías:

1) Reglas técnicas: prescriben medios para lograr ciertos fines. Esta vía lama sigue la escuela de Erlangen. El fin: la
eliminación no violenta del conflicto

2) Fundamentación empírica: ciertas reglas se rigen de hechos o que el resultado de la estas se rigen de nuestras
convicciones

3) Fundamentación definitoria: analizar las reglas y aceptarlas como criterio

4) PRAGMÁTICO TRASCENDENTAL O PRAGMÁTICO UNIVERSAL: mostrar que la validez de determinadas

reglas es condición de la comunicación

2. Las reglas y formas del discurso práctico general

A. Las reglas fundamentales (die Grundregeln)

Para cualquier comunicación, aplica a los discursos teóricos y práctico, enuncia estos principios:

• P. De no contradicción

• P. De sinceridad

• P. De universalidad (enunciados normativos y valorativos)

• P. De uso común del lenguaje

B. Las reglas de razón (die Vernunfregeln)

Regla general de fundamentación "todo hablante debe, cuando se le pide, funfamentar lo que afirna, a no ser que pueda
dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación"

Requisitos para la situación ideal del habla: igualdad de derechos, universalidad y no coerción

C. Las reglas sobre la carga de la argumentación (die Argumentationslasregeln)

Tienen carácter técnico para facilitar la argumentación, en vista del posible uso irrestricto de las anteriores reglas que
podrían bloquear la argumentación.

D. Las formas de los argumentos

Hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo: por referencia a la regla o señalando las consecuencias del
enunciado
Si se usan reglas distintas pueden dar resultados incompatibles, para ello se añade reglas de prioridad (Vorrangregeln)
esta prioridad puede ser absoluta o vaga.

E. Las reglas de fundamentación (die Begründungsregeln)

Características de la argumentación práctica

Regulan la forma de llevar la fundamentació, mediante las formas anteriores

Subgrupos:

• Variantes del p. De universalidad: principio de intercambio de roles (Hare), principio del consenso (Habermas) y
principio de publicidad (Baier)

• Inspiradas en ideas Hegelio- marxistas y Freud: garanrizar la racionalidad de las reglas a través de su génesis
social e individual.

F. Las reglas de transición

Debido a los problemas que surgen en el discurso práctico se recurre a otros tipos de discursos: teórico, de análisis del
lenguaje, de teoría del discurso.

3. Los límites del discurso práctico general

-Las reglas no garantizan que se alcance un acuerdo para cada cuestión:

• Agunas se cumplen de manera aproximada

• No todos los pasos están determinados

• Las convicciones normativas son variables

-No garantizan que se siga ese acuerdo

Kant: distinción entre: principium diudicationis (formación del juicio) y principium executionis (formación de la
voluntad): aunque se sabe lo que es correcto, no necesariamente se actúa en ese sentido.

TRES TIPOS DE PROCEDIMIENTOS JURÍDICOS (que se deben añadir al discurso práctico general)

1) Creación estatal de normas jurídicas

Sin embargo, existe la vaguedad del lenguaje jurídico, imprecisión y no prevé todos los casos:

2) Argumentación jurídica o discurso jurídico

No da siempre una única respuesta correcta para cada caso

3) Proceso judicial

El 1 y 3 tienen carácter institucionalizado y tienen elemento de decisión

4. El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica

• Se discuten cuestiones prácticas

• Se erigen pretensiones de corrección

• Dentro de determinadas condiciones de limitación

El procedimiento del discurso jurídico se define por reglas y formas del discurso práctico general y las reglas y formas
específicas del discurso jurídico

A. Reglas y formas de la justificación interna

Distingue una forma simple y una más general

B. Reglas y formas de la justificación externa

Justificación de premisas:

Reglas de derecho positivo: justificación: mostrar su validez de acuerdo con los criterios del sistema

Enunciados empíricos: justificación: métodos de las ciencias empíricas

Reformulaciones de normas: justificación: argumentación jurídica (reglas y formas de la justificación externa)

Seis grupos de reglas y formas:

1)de la argumentación práctica general

Fundamento de la argumentación jurídica

2) de la argumentación empírica

No elabora reglas y formas específicas

3) De la interpretación: considera seis grupos de argumentos interpretativos (semántico, genético, teleológicos, históricos,
comparativos y sistemáticos)Alexy desarrolla las tres primeras, sin embargo, estas se presentan usualmente incompletas,
presuponen enunciados que son los que harían completas a las formas ("requisito de saturación"), y suelen llegar a
resultadosun distintos.

4) De la argumentación dogmática

• Fundamentar los enunciados dogmáticos

• Los enunciados dogmáticos sean comprobados sistemáticamente en sentido estricto y amplio

• Necesidad de utilizar argumentos dogmáticos

5) Sobre el uso de los precedentes

Este uso significa ampliar una norma y resulta serque una extensión más del principio de universalidad

La obligación de seguir este no es absoluta, pues iría contra las reglas del discurso

6) Formas de argumentos jurídicos especiales

Son 3: el argumento e contrario, la analogía y la reducción al absurdo

5. Los límites del discurso jurídico. El derecho como sistema de normas (reglas y principios) y de procedimientos

La pretensión es limitada porque se encuentra bajo las exigencias de la ley, dogmática y los precedentes, relativa a las
convicciones normativas de los participantes del discurso y al momento, también usualmente el procedimiento no puede
realizarse en la práctica

Para Alexy todos estos límites no resultansé inconvenientes, pues, la relativizacion, las modificaciones pueden verse
como ventaja al eliminar deficiencias.

Además, esta teoría solo despliega todo su valor práctico en una teoría general del Estado y del Derecho que une el
sistema jurídico (de procedimiento y sistema de normas):

• Sistema jurídico como sistema de procedimiento: es el lado activo, 4 procedimientos (discurso práctico general,
la creación estatal del derecho, discurso jurídico y proceso judicial)

• Sistema jurídico como sistema de normas: lado pasivo, conformado de reglas ( forma de aplicación: subsunción)
y principios (mandatos de optimización, forma de aplicación: ponderación).
Este modelo de Derecho: 3 niveles (reglas principios y procedimientos) no llegan siempre a la única respuesta correcta,
pero tiene mayor grado de racionalidad práctica, es modelo de un Estado democrático y constitucional.

CAPITULO SETIMO:

I)Proyecto de una teoría de la argumentación jurídica:

Introducción:

En un inicio se guía en la lógica formal deductiva pero dado que no explicaba todos los aspectos de la argumentación se
dio origen a las “teorías de argumentación jurídica”(a partir de los años ‘50).

*Son precursores de las actuales teorías de argumentación jurídica: Viehweg,Perelman y Toulmin.

*Teoría estándar: MacCormick y Alexy.

-TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA: Debe evaluarse desde 3 perspectivas.

1)Objeto.

2)Método.

3)Función de la misma.

Todo ello con ver su finalidad instrumental, que manifiesta o cumple.

II)Objeto de la teoría:

1)Recuerda las insuficiencias de la teoría estándar desde el punto de vista del objeto, porque se ocupa con casi
exclusividad de cuestiones de tipo normativo y en la vida jurídica también hay argumentación sobre hechos.

-La Teoría de argumentación jurídica debe tener una mayor aproximación hacia las teorías de la argumentación que se da
en otros ámbitos (argumentación científica y de la vida ordinaria), debe desarrollarse también con la sociología del
derecho entendida como la sociología y como investigaciones de tipo empírico.

2)La teoría de la argumentación jurídica no solo debe dar cuenta d ellos razonamientos que se producen en su
interpretación y aplicación del derecho sino también de la argumentación que tiene lugar en el ámbito de la producción
del derecho.

-Alexy: Consideraba que una de las condiciones limitadoras del discurso jurídico es el respeto a la ley .

-Atienza: Nos dice que la legislación puede verse como una serie de interacciones que tienen lugar entre elementos
distintos: editores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores de las normas, por lo cual la racionalidad legislativa
puede verse desde varios niveles y parece dar un tipo característico de argumentación.

*Ejemplo: Discusión en el parlamento también podría extenderse a la fase prelegislativa y postlegislativa.

3)Contexto de la aplicación del derecho.

-Teoría estándar(adjudicación), solo toma eso olvidando la mediación o una negociación.

*Elaborar una teoría de argumentación jurídica debería operar con un modelo complejo de racionalidad práctica;
racionalidad discursiva combinada con la racionalidad estratégica con lo cual se producirá una aproximación de la
argumentación legislativa.

4)La teoría de la argumentación jurídica no puede tener un carácter puramente prescriptivo sino también descriptiva, de
otro lado la argumentación jurídica no tiene que limitarse a la justificación también debe extenderse al descubrimiento.

III)Problemas metodológicos.

1)Representación de la argumentación:

-La teoría estándar no representa adecuadamente de como los juristas han hecho sus decisiones.
-El proceso de argumentación no es lineal sino mas bien reticular; su aspecto no es una cadena sino mas bien un tejido.

*Atienza: Una argumentación jurídica puede representarse adecuadamente si se utilizan diagramas (permiten ver el
aspecto sintáctico / semántico y pragmático de la argumentación).

*Para un caso difícil se pueden seguir estos 5 pasos que son:

1er lugar: Siguiendo a MacCormick puede partirse de cuatro tipos de problemas jurídicos:

1)Problemas de relevancia: Se produce cuando existen sobre el cual sea la norma aplicable al caso.

2)Problemas de interpretación: Surge cuando existen dudas sobre como ha de entenderse la norma o normas aplicables al
caso.

3)Problemas de prueba: Se plantean cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar.

4)Problemas de calificación: Surge cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo
el campo de aplicación de determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o no en la consecuencia jurídica de la
norma.

2do lugar: Determinar si el mismo surge por insuficiencia de información o por exceso de información.

3er lugar: Construir una hipótesis de solución para el problema.

4to lugar: Hay que pasar de justificar las hipótesis de solución formuladas.

En el caso de “insuficiencia de información “se puede usar la argumentación analógica que puede subdividirse en a pari a
simili,e contrario o una argumentación afortiori.

En el caso de un problema por “exceso de información” tendría lugar un esquema mediante reductio ad absurdum.

5to lugar: Finalmente el ultimo paso con el que se termina el modelo es el que va de las nuevas premisas a la conclusión.
Como antes se vio se trata del esquema de justificación interna, que puede considerarse como el fragmento final de todo
proceso de argumentación jurídica.

2) Criterios de corrección:

Son criterios que deben usarse para para juzgar su corrección, debemos extender la noción de racionalidad practica para
abarcar una teoría de equidad, de la discrecionalidad o de la razonabilidad. Una teoría por otro lado no podría tener un
carácter puramente o esencialmente formal, sino que tendría que incorporarse necesariamente contenidos de naturaleza
política y moral.

IV)Funciones de la teoría de la argumentación jurídica:

Según el autor debería cumplir básicamente 3 funciones que son:

- Carácter teórico o cognoscible: Hasta que punto puede contribuir al desarrollo de otras disciplinas.

- Naturaleza práctica o técnica: Debe ser capaz de ofrecer una orientación útil en las tareas de producir, interpretar
y aplicar el derecho; sin embargo, hay otras 2 funciones prácticas (la primera tiene que ver con la construcción del
sistema jurídico y la segunda con la enseñanza del derecho, aprender a pensar como un jurista, etc.).

- Podría calificarse como política o moral: Es más crítica con respecto al derecho de los estados democráticos y
adoptar una perspectiva más realista.