Eximentes de responsabilidad

Las causales de justificación tratándose de la responsabilidad civil actúan sobre el ilícito

eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para la persona prudente.
 
1º La ejecución de actos autorizados por el derecho
2º Caso fortuito;
3º Estado de necesidad;
4º El hecho del tercero;
5º La culpa de la víctima;
6º Legítima defensa
 
En opinión de Enrique Barros el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa exclusiva de la
víctima y el hecho de un tercero, si bien determinan la inexistencia de responsabilidad,
no lo hacen por la vía de excluir la culpa, sino actuando sobre otros elementos de la
responsabilidad por negligencia, como la relación causal.
En el mismo sentido Ducci: “Hemos dicho que puede suceder que el daño no tenga
como antecedente una falta del demandado sino que se deba a una causa extraña.
Estas causas extrañas pueden consistir en que el daño se deba a un caso fortuito o
fuerza mayor, o que haya sido determinado por una falta personal de la víctima o de un
tercero y no del demandado”.
1° Actos autorizados por el derecho [1/2]
 
El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa el daño.
 
Por ello, en principio no habría, por ejemplo, ilicitud en los siguientes hechos:
 
a) Que un restaurante se instale a media cuadra de otro ya existente y le prive
de parte de su clientela, siempre que respete las normas de la libre
competencia; o
b) El mero ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan
en definitiva, no constituye injuria o daño por sí solo.
 
El límite a esta justificación está constituido por el abuso del derecho, esto es,
el actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero
desviándose de sus fines.
 
1° Actos autorizados por el derecho [2/2]

Teoría del Abuso del Derecho* [1/6]

 
Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un derecho, aunque ocasione daño a otro, no tiene
responsabilidad, v.g., “así el importante crítico teatral que califica mal una obra, por lo cual ésta constituye un fracaso
económico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legítimamente su derecho”.
 
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en forma abusiva; es la Teoría del Abuso
del Derecho, con raigambres romanistas, pero que ha adquirido su máximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.
 
Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista de los Códigos clásicos que habían erigido en
verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de manera que su titular podía disponer de ellos a su antojo y con
prescindencia total del interés ajeno.
 
Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivos no existen para la mera satisfacción
egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social de los mismos, la teoría que comentamos –la Teoría del Abuso
del Derecho- sostiene que, si el titular hace uso excesivo de los derechos que le corresponden y concurren los demás
requisitos legales de la responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione.
 
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado en el afán ya señalado de moralizar las
relaciones jurídicas, ha sido acogido ampliamente por los Códigos modernos.

*Que usted recordará de asignaturas tales como Fuentes de las Obligaciones.

Teoría del Abuso del Derecho [2/6]

Como toda doctrina en elaboración, no hay pleno acuerdo cuándo procede su

aplicación; sin embargo, se señalan los siguientes tres como los más aceptados
presupuestos del abuso del derecho:
 
1º Existencia de un derecho. Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente
que estamos frente a los casos generales de responsabilidad.
 
2º El derecho debe ser de ejercicio relativo. La regla general es que los derechos sean
de ejercicio relativo, es decir, que sólo es posible ejercerlos según o de acuerdo con
las leyes que reglamentan su ejercicio; pero hay algunos a los cuales la ley no les
señala limitaciones o les otorga expresamente el carácter de absolutos. En ellos no
cabe invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de incumplimiento del
contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o
la resolución (art. 1489 C.C.). Si puede hacerlo “a su arbitrio”, el deudor no puede
oponerse a la acción alegando el mero ánimo de perjudicarlo del acreedor.
 
 
Teoría del Abuso del Derecho [3/6]

3º Que el ejercicio sea abusivo. Aquí si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente
precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la denominación, diciéndose
que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en su ejercicio (véase Alessandri, ob. cit., Nº
165, p. 254); sin embargo de lo cual la denominación se ha arraigado definitivamente.

Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

 
-Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en él, “el ejercicio de un derecho no está permitido
cuando no puede tener otro fin que causar daño a otro” (art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea, habría abuso del
derecho si éste se ejercita en el solo afán de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.
 -Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se ha otorgado el derecho. Extrema en esta
posición era la legislación soviética, que exigía que los derechos se ejercitaran conforme “a su destino económico y social”
(art. 1º).
 -Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que dispone que está obligado a la
reparación el que causa un daño a otro en el ejercicio de un derecho, excediendo “los límites fijados para la buena fe o por
el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido” (art. 74).
 -Códigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han preferido no definirlo, dejando en
consecuencia al criterio del juez su calificación: “el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley” (art. 2º).
 -El Código italiano, por su parte, prefirió no establecer una regla general sino casos particulares de abuso del derecho en
relación con el ejercicio de algunos de ellos.

 
 Teoría del Abuso del Derecho [4/6]

  Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros, Mazeaud, Colin y Capitant,
Demogue y Alessandri entre nosotros, el abuso del derecho no difiere de cualquier otro caso de
responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la
misma: una actuación dolosa o culpable que cause daño, con la particularidad únicamente de que la
actuación corresponda al ejercicio de un derecho.
 
Nuestra legislación, al igual que la francesa, no contiene disposición expresa relativa a la institución que
comentamos; hay casos como el ya señalado del art. 1.489, en que la rechaza y otros en que la aplica, pero la
doctrina y jurisprudencia no tienen reparos en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
 
Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el del art. 945, hoy trasladado con ciertas
modificaciones al art. 56, inc. 1º del Código de Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo
(hoy únicamente para la bebida y usos domésticos), aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se
alimenta otro pozo; “pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno será obligado a cegarlo”. Otros casos son el art. 2.110, que prohíbe la renuncia de mala fe o
intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan con indemnización el ejercicio de acciones
judiciales temerarias (280 del C.P.C. para las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismo Código en el
juicio ejecutivo y 119 C.P.P. para la denuncia calumniosa en el ejercicio de las acciones criminales).
 
Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es el de dominio,
especialmente en las relaciones de vecindad.
Teoría del Abuso del Derecho [5/6]

Una de las limitaciones que se señalan al derecho de dominio es la que imponen las relaciones de
vecindad, por elementales razones de convivencia social.
 
Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los vecinos se ha fundado en
el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos que mucho ayudaron al
desarrollo de esta doctrina, como el de un propietario que construyó una chimenea superflua con
el único objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que elevó un cerco divisorio para
perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a comprar su terreno, etc.
 
Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige un respeto mayor al
derecho ajeno, se presenta en la propiedad horizontal; de ahí que los Reglamentos de
Copropiedad contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenir molestias a los cohabitantes
del edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio de la procedencia de la
indemnización al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.
 
En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: demoler la chimenea o muralla
inútil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los ruidos u olores, o sea, se acepta la
reparación en especie, si ella es posible. Caso contrario, habrá que recurrir a la indemnización,
según las reglas generales.
 
 Teoría del Abuso del Derecho [6/6]

Si se reúnen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales de la
responsabilidad extracontractual, se condenará al que ha hecho un uso excesivo de sus
facultades a indemnizar los perjuicios causados.
 
Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho, procederán
ciertas formas de reparación en especie, que no son frecuentes en la responsabilidad
extracontractual, como ser, por ejemplo, el citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo,
la publicación de sentencias absolutorias, etc.
  
Igualmente, quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete
ilícito alguno. Tal es el caso del agente de policía que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo.
 
Algo más complejo es el tema de la observancia de órdenes emanadas de autoridad
competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de
autoridad actúa como causal de justificación siempre y cuando dicha orden no sea
manifiestamente ilegal.
2° Caso fortuito [1/2]
 
Según el art. 45 del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”.
 
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y queda exento de responsabilidad; ello
ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero tiene mayor importancia en la primera,
pues se presume la responsabilidad del deudor. Sin embargo, en materia extracontractual interesará al
demandado probar el caso fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa.
 
Requisitos del caso fortuito.
Los elementos que constituyen el caso fortuito son los siguientes:
1.° Un hecho extraño a la voluntad de las partes;
2.° Su imprevisibilidad, y
3.° La imposibilidad de resistirlo.
Los examinaremos en los números siguientes.
 
I. Exterioridad del hecho.
El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervención de la parte que la invoca como eximente. Es decir, que
el hecho que se invoca como fuerza mayor no debe haber sido provocado por el deudor. (“ojo con la
expresión culpa del deudor”)

La presencia de una culpa es contrapuesta a la existencia de la fuerza mayor, salvo que se trate de un
tercero ajeno, porque entonces sí que para el deudor hay un hecho externo a su voluntad que le impide
cumplir.
 
2° Caso fortuito [2/2]

 
Requisitos del caso fortuito.
 
II. Imprevisibilidad.
El caso fortuito se define por su carácter imprevisto. Que sea imprevisto significa que las partes no han
podido prever su ocurrencia al actuar; hay ciertas circunstancias que normalmente pueden preverse, y el
deudor debe tomar las precauciones necesarias para que si se presentan, no le impidan actuar
adecuadamente. Una sentencia de la Corte Suprema ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay
razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas
circunstancias habría podido evitar sus consecuencias.
 
III. Imposibilidad de resistir.
El hecho, además, debe ser absolutamente imposible de resistir; se ha fallado que un hecho es irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona
colocada en sus mismas circunstancias habrían podido hacerlo.
 
RDJ, T. 63, sec. 2a., pág. 171. Se falló que no constituía caso fortuito la no concurrencia a un
tribunal por enfermedad, pues pudo pedirse prórroga de la audiencia.
 
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absoluta; como lo destacan los fallos
citados, nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus circunstancias, habría podido impedirlo.
 
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el actuar o una mayor
onerosidad que la prevista en el mismo, no constituye caso fortuito (o como se conoce en la
responsabilidad contractual, la “imprevisión”).
3° Estado de necesidad [1/2]
 
El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno
mayor a sí misma o a un tercero.
 
Ejemplo de aplicación de esta excusa: se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad, para evitar su
propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar que se había actuado
para evitar un daño mayor, se negó lugar a la responsabilidad del Estado (G. de T. de 1890, Nº 3211, p. 999).
 
Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal excluyente de la responsabilidad
en cuanto es propio de la persona prudente optar por un mal menor para evitar un mal mayor.
 
Los requisitos para que opere esta causal son:
a) que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable, y
b) que no existan medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño.
 
En relación con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza pública que custodiaba un puerto,
obedeciendo una orden superior, arrojó al mar cajones de cerveza de propiedad de un particular para impedir
que cayeran en poder de unos huelguistas, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que “el deber de la
autoridad de mantener ante todo el orden público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le
presente, ni la exime de la obligación de recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de
los particulares” (R.D.J., T. 5, sec. 2ª, p. 55).
 
3° Estado de necesidad [2/2]
  
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho imprevisto, él no es irresistible;
puede resistirse pero a costa de un daño propio. Al igual que la fuerza mayor, puede presentarse también en la
responsabilidad contractual.
 
Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución (lo establece como eximente de responsabilidad
penal el Nº 7 del art. 10 del Código Penal), por lo que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación
reglamentada, como la ausencia de culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc.
 
El estado de necesidad excluye la acción indemnizatoria de la víctima por el daño ocasionado, pero no obsta al ejercicio
de la acción restitutoria, pues el Derecho no puede amparar el enriquecimiento injusto de aquel que salva un bien
propio con cargo a un patrimonio ajeno.
 
Al respecto señala Rodríguez: “Nótese que en este caso, la responsabilidad no se extenderá a todos los perjuicios
sufridos, sino única y exclusivamente a la compensación de los daños materiales que haga posible restaurar el
equilibrio existente entre ambos patrimonios antes de que surgiera el estado de necesidad”

4° El hecho del tercero

 
Si el hecho culpable o doloso del tercero es la única causa del daño para el autor directo constituye un caso fortuito, y
deberá la indemnización el tercero culpable.
 
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y por la otra vía atraviesa otro vehículo
infringiendo aquélla, por lo cual el primero, a fin de esquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor es el
autor del daño, pero responde el único culpable que fue el del vehículo que infringió la señalización.
 5° La culpa de la víctima [1/2]
 
Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la víctima ha sido la única causa del daño; en tal caso
es evidente que no hay responsabilidad para el autor del mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatón cruza de
improviso la calzada a mitad de cuadra y es atropellado por un vehículo que transita respetando las exigencias
reglamentarias. Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los daños como de la
víctima. Tal situación se encuentra prevista en el art. 2.330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo
ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. O sea, procede una rebaja de la indemnización, que los tribunales
determinarán soberanamente.
 
La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsabilidad penal (R.D.J., T. 70, sec. 4ª, p. 91).
 
Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto de la reparación solicitada por la víctima
a la que es imputable directamente el comportamiento imprudente, o si también la deben sufrir los que piden
indemnización de los perjuicios morales derivados por repercusión del daño causado a la víctima imprudente. Los fallos
manifiestan criterios diversos. Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplica también a víctimas por repercusión:
respecto del daño moral reclamado por parientes de las víctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la
indemnización considerando también “...la exposición imprudente al daño recibido por parte de los fallecidos” (R.D.J., t.
84, sec. 4ª, p. 166). No sería equitativo ni racional imponer al demandado la reparación de la totalidad de un daño que no
ha causado sino en parte. Además, de no ser así resultaría que las víctimas indirectas obtendrían una reparación superior
a la que hubiera recibido la víctima directa. En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnización del
daño moral no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede la reducción, y que su acción es propia e
independiente. La sentencia sostiene que “La disminución de la indemnización que forzosamente debe hacerse con
relación a la víctima imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes de tal
comportamiento, ...” (R.D.J., t. 88, sec. 4ª, p. 141).
 
 5° La culpa de la víctima [2/2]
 
En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma imprudencia de los parientes que reclaman el daño moral. En
un caso de muerte de un infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la víctima por su
incapacidad, sí se da lugar a la reducción respecto de los padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al niño en un sitio donde se
realizaban faenas de excavación donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la reducción de la
indemnización pedida (R.D.J., t. 88, sec. 1ª, p. 96).
 
Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción, debe tratarse de una persona con capacidad delictual. Según
Corral: “aquí no hay propiamente una exención de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la víctima, por lo que no es
necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de ésta con todos sus elementos. Se trata más bien de una conducta de la
víctima por la que ella misma interviene el proceder causal que da como resultado el daño. Siendo así la exposición imprudente puede ser
debida a un menor de edad o a una persona inimputable. Sería difícil sustentar la rebaja de la indemnización cuando una misma conducta
ha sido desarrollada por una víctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz.”

La jurisprudencia se pronuncia por la exigencia de capacidad delictual de la víctima menor imprudente, pero se deja en claro que sí
procede la reducción respecto de los padres que demandan indemnización por la muerte del niño si hubo descuido en su atención.

6° Legítima defensa
 
La legítima defensa opera en derecho civil de modo análogo que en derecho penal. Así, actúa en legítima defensa quien ocasiona un
daño obrando en defensa de su persona o derechos, a condición que concurran las siguientes circunstancias: a) que la agresión sea
ilegítima, b) que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente, c) que la defensa sea proporcionada al ataque, d) que el
daño se haya producido a causa de la defensa.
 
El art. 2.044 del Código Civil italiano dispone: “No es responsable quien ocasiona el daño para legitima defensa de sí mismo o de otro”.
 Convenciones sobre responsabilidad
 
Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a
suprimir o modificar la responsabilidad del autor del daño; lógicamente tienen más aplicación en la primera, pero pueden presentarse
también en relación a los hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de un evento deportivo -una carrera automovilística, verbi gracia- se
establece entre los participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre vecinos se conviene ella por
los daños que posiblemente ocurran, etc.
 
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a la persona de toda obligación de indemnizar; las otras la
limitan en cierta forma; por ejemplo, a una determinada suma de dinero.
 
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí
existe, pero no se indemniza total o parcialmente.
 
Tampoco debe confundirse con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del indemnizador, mientras las
convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación de indemnizar.
 
La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en contractual, porque ella supone una obligación previa que no
se ha cumplido.
 
En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en
cambio, respecto de los hechos ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de orden público
inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan delitos o cuasidelitos, agregándose que la existencia de una
exención de responsabilidad puede debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo, nunca se discutió que a posteriori
la víctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de la indemnización que le corresponde.
 
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurisprudencia, aunque no en forma unánime, a discutir la posición antes
expuesta, porque el interés social está representado por la represión penal del hecho ilícito, pero la indemnización es un problema
particular de la víctima, que si la puede renunciar cuando el daño se ha producido, no se divisa razón para que no le sea posible hacerlo de
antemano, con algunas limitaciones.
Eso sí, hay ciertas situaciones en que no se admiten las cláusulas de irresponsabilidad:
 
1º Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en que los derechos del trabajador
son irrenunciables;
 
2º En caso de dolo o culpa grave.
 
Según el art. 1.465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en materias civiles, la culpa grave equivale al
dolo (art. 44), se concluye tanto en materia contractual como extracontractual que las convenciones de
irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho
se pactan adolecen de nulidad absoluta.
 
3º El daño a las personas.
 
Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las personas porque se estima que éstas
se encuentran al margen del comercio jurídico y, en consecuencia, no se podría estipular la exención de
responsabilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilística, la
convención de irresponsabilidad cubriría el daño a los vehículos, pero no a los participantes.
 
Todo lo cual no es óbice, como se ha dicho, para que una vez producido el hecho ilícito la víctima renuncie a la
indemnización, la componga directamente con el responsable, transe con él, etc., porque en tales casos no se
condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto
pecuniario: la indemnización, que es netamente patrimonial.
 
 
 
 Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptación voluntaria de los riesgos.
 
La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime de responsabilidad por el daño
causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnización si se estima que la víctima actuó con imprudencia (art.
2330).
 
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el consentimiento de la víctima o la
aceptación de los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica así el adagio volenti non fit injuria ("no se
comete injusticia con quien actuó voluntariamente").
 
Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información de que puede sobrevenir, no podrá
después demandar su reparación. Por ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se
le aplique un tratamiento médico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las
probabilidades de lesiones o incluso de perder la vida son altas.
 
Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos
más bien en el ámbito de la renuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida.
 
El consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como legitimante de la
conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga un valor socialmente relevante.
 
Se exige también que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible
de éste.
 
 
En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo de tabaco instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestiones más discutidas ha sido justamente
la relevancia de la aceptación voluntaria de los riesgos como causal de exoneración. La litigación en contra de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias
etapas: La primera ola de demandas contra las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teoría del engaño (deceit), incumplimiento de garantías contractuales y en
el tort de negligence. En Lartigue vs. R.J. Reynolds Tobacco Co (317 F.2d 19,5th Cir. 1963), el jurado exoneró a la empresa demandada pues sostuvo que las compañías de tabaco
no podían haber previsto los efectos dañinos del fumar. En la mayoría de estos casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal por imprevisibilidad
de los daños. Esta primera etapa concluye con el Restatement (Second) of Torts, consolidación de los criterios sobre Derecho de Daños, que en un comentario sobre la
responsabilidad por productos defectuosos, asentó que “good tobacco is not unreasonably dangerous merely because the effects of smoking may be harmful” (el tabaco no es
irrazonablemente peligroso sólo por el hecho de que fumar pueda ser dañino) (402A cmt. y).
 
La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó que fumar podía ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base de esta conclusión,
el Congreso aprobó las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cartilla la siguiente leyenda: “Caution: Cigarettes Smoking May Be Hazardous to
Your Health” y prohibió cualquier otra advertencia al respecto. Los demandantes fundaron ahora sus alegaciones en la teoría de la responsabilidad objetiva por productos
defectuosos o inseguros (product sttrict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a ser rechazadas, básicamente por estimar las Cortes que los fumadores
eligieron una actividad que conocían como dañosa. Ante el reclamo de que las compañías de tabaco no informaron suficientemente sobre los riesgos del consumo de tabaco,
las compañías demandadas paradójicamente se ampararon en las leyes que les prohibían colocar otras leyendas que las impuestas por la ley. Así, lo sostuvo la Corte Suprema
en Cipollone vs. Ligget Group, INC (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedió tutela a la viuda del fumador fallecido sobre la base de un intentional tort.
 
La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la que los demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos financieros de la
industria tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millones de fumadores representados por equipos de abogados, bien provistos y
organizados. Además, se suman a las demandas los Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemnicen los gastos en salud que se han debido invertir para
tratar las enfermedades atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney General del Estado de Missisipi en 1994 en conjunto con el abogado Richard
Scruggs que representaba a demandantes particulares. Esta vez se trató de refutar la teoría de la aceptación voluntaria de los riesgos mediante la presentación de víctimas que
sufrieron el daño por exposición no voluntaria al tabaco. Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras tenían información incluso antes del Surgeon
General de que el tabaco era peligroso y que la nicotina tenía carácter adictivo en una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de esta información. De
esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados aunque no ya sobre la base de la teoría de la responsabilidad por productos sino por conspiración
(conspiracy), dolo (deceit) y fraude (fraud). En el año 2000, una Corte del Estado de Florida permitió una class action contra la industria tabacalera. El jurado concedió una
indemnización, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 billones de dólares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta indemnización ha sido la
más cuantiosa en la historia de la jurisdicción civil estadounidense y que excedió el valor de mercado de las cinco compañías demandadas. Finalmente, las cinco empresas
demandadas llegaron a un acuerdo con Missisipi, Florida, Texas y Minnesota por 40 billones de dólares. Luego ha llegado a acuerdos con otros 46 Estados para pagar 206
billones de dólares en los próximos 25 años.
 
La forma en que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con reproducirse contra otras industrias “impopulares” como las fábricas de armas y de pinturas Lo que
es criticado puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es más propio de las autoridades políticas, en cuanto a las decisiones para que funcione y con qué
costos una determinada actividad empresarial. Se señala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar
programas contra la adicción, etc., y puede ser comprendido más bien como la compra de una licencia para continuar con el negocio como hasta ahora (Jensen, Brayce A.:
“From Tobacco to health care and beyond. A critique of lawsuits targeting unpopular industries”, en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss., citado por Corral T.,
Hernán, ob. cit., pp. 90-91).