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NDICE
INTRODUCCIN
CAPITULO I
EL DERECHO DE RETENCIN
1. Nociones histricas .
2. Fundamento .
3. Naturaleza Jurdica .
4. Concepto ..
5. Caractersticas..
6. Requisitos..
7. Supuestos de aplicacin.
8. Efectos...
9. Supuestos de extincin...
CAPITULO II
OTROS ALCANCES DEL DERECHO DE RETENCIN
ANLISIS EXEGTICO
1. Bienes no susceptibles de retencin.
2. Indivisibilidad del derecho de retencin
3. Limitacin y cese del derecho de retencin.
4. Formas de ejercitar el derecho de retencin...
5. Derecho de retencin sobre inmuebles
6. Embargo y remate del bien objeto de retencin.
7. Nulidad del pacto comisorio
8. Aplicacin extensiva
CAPITULO III
EL DERECHO DE RETENCIN EN EL DERECHO COMPARADO
1. En Latinoamrica.
2. En Europa.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
Hablar respeto alDerecho de Retencin, resulta aclarar que es un tema
bastante discutido y an no aclarado por la doctrina, as pues, el lo que atae a
la naturaleza jurdica del mismo, todava no se ha esclarecido a plenitud si
estamos ante un derecho real, o por el contrario, frente a un derecho personal,
o como bien sostiene Carlos Mispireta, se trata de una mixtura de ambas
categoras de derechos, si se trata de una figura sui generis, o si mas bien por
adolecer de juridicidad, estara condenado a desaparecer.
En el derecho civil interno, el legislador ha ubicado al derecho de retencin
dentro del Libro V (Derechos Reales), Seccin Cuarta (Derechos Reales de
Garanta), Ttulo Cuarto (Derecho de Retencin), artculos 1123 al 1131,
definiendo a dicho derecho como aquel acto por el cual el acreedor mantiene
ponente del libro de los derechos reales del Cdigo Civil de 1936, Dr. Solf y
Muro, sustent la tesis de que el derecho de retencin tena efectos similares
que los de la prenda o la anticresis, indicando en esas circunstancias que su
ubicacin adecuada es aquella que atae al libro de derechos reales,
incorporndolo como un derecho de garanta.
Al mantenerse esta institucin e incorporarse en el Cdigo Civil de 1984 seenriquece
su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castaeda comentado
el Cdigo Civil de 1936 dice: el derecho de retencin no admite otra fuente que
la ley, no puede ser convencional; no puede nacer de un contrato
agregando- sin embargo que este podra nacer eventualmente de un contrato.
Segn la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. (N 62,
p. 1105): Admite que puede pactarse el derecho de retencin, que al principio
de la libertad de las convenciones no encuentra aqu ninguna restriccin
especial.
5
Este ltimo criterio se incorpora en el Cdigo Civil de 1984, en la exposicin de
motivo y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: La ley,
el contrato o simplemente el hecho de existir un crdito impago que no est
garantizado y un bien del deudor que guarde conexin con aqul y que est en
poder del acreedor del crdito.
2. FUNDAMENTO
Caracterstica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el exigir
que las leyes tengan una razn de ser, es decir, que tengan una causalidad
adecuada, pues, de lo contrario, la ley representara un acto arbitrario. En
consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la ley hace del
derecho de retencin, estn lejos de representar actos arbitrarios o
acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamente en s misma,
sino en un principio capaz de reducir a una unidad congruente y racional los
diversos casos de retencin. Este principio superior es el deequidad, entendida
en el sentido de igualdad de condiciones para las personas que son
mutuamente deudoras y acreedoras. Es un absurdo jurdico sostiene
Vsquez Rios, citando a LOPEZ DE HARO
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que quien tiene un derecho
contra una persona y adems una cosa de ella, si esta cosa el puede asegurar
la realizacin de aquel derecho, se la entregue quedndose o pudiendo
quedarse burlado.
Consultando los antecedentes histricos de derecho de retencin, contina
Vsquez Rios, fcilmente encontramos que brota de elementales normas de
equidad; y as los textos romanos, refirindose al que construye en terreno
ajeno, afirman: Si constituido el constructor en posesin el dueo de la cosa
pretendiese que fuera suya, y no pagase el precio de los materiales y los
jornales de los trabajadores, puede ser repelido por la excepcin del dolo
malo.
2
6
La excepcin del dolo malo (exceptio doli) serva para justificar la retencin, y
esta excepcin se construa al margen del derecho estricto y como derivacin
de la equidad. Adems obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir con
la recproca prestacin, pues pretende enriquecerse a expensas de otro; y
resulta injusto reclamar algo, fundndose en la ley, cuando por esta misma ley
uno esta obligado a ejecutar una prestacin.
De esta misma opinin es MISPIRETA GALVEZ, al precisar que distintos han
sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retencin, el
cual apareci en la poca de losromanos como un mecanismo de defensa
para contrarrestar los actos realizados con dolo mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin
(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se cancelen los gastos en
que incurri con motivo de la cosa retenida.3
Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno para
el cual el ejercicio del derecho de retencin constituye una simple excepcin, lo
que es vlido para la constitucin del derecho que no dispone de accin
alguna. En efecto, la retencin debe ser alegada en el momento en que la otra
parte reclama la cosa que se le debe y se hace valer como consecuencia
natural de la accin que se ejerce contra el deudor de un acosa y a fin de
enervar la efectividad de la accin, mientras al que retiene la cosa no se le
cancele un crdito.
La retencin depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la cosa, y
no necesita autorizacin judicial. 4
BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo (El derecho de retencin en el
Cdigo Civil Espaol, Tomo II, num 4, Salamanca, Universidad de Salamanca,
pp. 21 y ss, 1955), citado por Mispireta 5, sostiene que hay tres teoras que
sustentan el fundamento de la retencin, as pues:
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La primera teorasustenta que, cuando una de las partes asume un crdito
frente a la otra, se presume que existe una manifestacin tcita de la voluntad
de que, quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra
satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que
normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad del
propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su
voluntad.
La segunda teora, es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir
entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de retencin con el
fundamento que le da origen.
Una tercera teora, es aquella que seala que su fundamento se encuentra en
la excepcin de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus,
aplicable cuando en los contratos con prestaciones recprocas una de las
partes que ha participado en el negocio incumple o existe el riesgo fundado
de que incumpla la obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido como
principal crtica la que seala que su aplicacin se restringe nicamente a las
por el artculo 1128 del Cdigo Civil en los que se refiere a bienes
inmuebles a travs de los Registros Pblicos.
As mismo, al tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor
puesto que tendr una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo,
terceros que hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el
artculo 1129 del mencionado Cdigo.
Uno de losdefensores de esta teora es Lucrecia Maisch Von Humboldt,
posicin a la cual nos adherimos.
3.3 Teora de la Naturaleza Especial del derecho de retencin.
Sostiene que se trata de una cualidad o ventaja inherente a
determinados derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa, y
consiguientemente, carece de Ius Preferendi y de Ius Persequendi. En
cuanto a las acciones que competen al retenedor cuando ha sido
desposedo, son posesorias y no reales.
4. CONCEPTO
A efectos de tener un panorama jurdico amplio, mencionaremos ad literam los
siguientes conceptos:
4.1Conceptos doctrinarios
La Enciclopedia Jurdica ameba, afirma: la retencin puede tener tanto el
carcter de una obligatoriedad, como el de un derecho. As por ejemplo
constituye una obligacin cuando la ley impone a una persona individual o
jurdica el deber de conservar una cosa o cantidad para darle
posteriormente el destino que marque la ley Raymundo L. Fernndez,
dice que tal derecho se funda en razones de indudable justicia y equidad
desde el momento que, quien reclama la restitucin de una cosa de su
propiedad, debe a su vez, con las obligaciones que tiene hacia el tenedor
de ellas; las obligaciones recprocas deben satisfacerse simultneamente
y la pretensin contraria por parte del dueo de la cosa constituye
verdadero don, segn lo reconoca el derecho romano, origen de este
instituto. Por su parte Acua Anzorena, en su obra El Derecho de
retencin en el Cdigo Civil Argentinoindica que los requisitos exigidos
por la ley a efecto s de la retencin son los siguientes: 1 Tenencia de una
cosa 2 Un crdito a favor del tenedor y a cargo de quien reclama la
restitucin de la cosa y 3 Conexin entre el crdito y la cosa6
Por su parte Garca Caldern sostiene que el derecho de retencin es: El
derecho que las leyes conceden en ciertos casos de quedarse con los
bienes ajenos que uno tiene en su poder, para obligar por ese medio a
otro a que practique algn acto, o cumpla una obligacin a favor del que
retiene los bienes7
A. Muro nos dice: es la facultad que corresponde al tenedor de un bien
ajeno, para conservar la posesin de l hasta el pago de los que le es
debido por razn del mismo bien 8
Otro concepto similar es el proporcionado por Arean, Beatriz: Se trata de
un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa
CAPTULO II
OTROS ALCANCES DELDERECHO DE RETENCIN
ANLISIS EXEGTICO
1. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIN
Siguiendo a MISPIRETA decimos que el artculo 1124 del Cdigo Civil
encontrara su razn de ser en la proteccin que ha querido brindar el
legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando
una solucin de continuidad de perjudiciales efectos.
En ese orden de ideas, podemos decir que la intencin del legislador, sera
evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla
a un tercero pueda permanecer bajo la tenencia de aqul, perjudicando de esta
manera las relaciones que pueda tener el propietario con personas ajenas a
quien pretende retener el bien.
Sin perjuicio de ello contina Mispireta, una primera interpretacin del
precepto materia de anlisis podra hacer pensar que, por un aparte, lo que se
ha proscrito es que quien recibe el bien para actuar directamente como
depositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artculo 1124 tendra que
ser ledo de manera conjunta con el artculo 1852, el cual dispone que el
depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe
por razn del contrato. Siendo as cabra preguntarse cul ha sido la real
intencin del legislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad en
comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha
prerrogativa en los casos en que exista conexin entre el bien entregado en
depsito y la custodiabrindada El mencionado artculo 1852 debe primar
sobre el artculo 1124, en primer lugar por la especialidad del mismo, ya que
ha sido diseado precisamente al momento en el que el legislador concibi la
regulacin aplicable a la figura jurdica del contrato de depsito. En segundo
lugar porque no existe una justificacin slida para que el depositario no pueda
retener el bien dado en custodia, ya que esta medida constituye un mecanismo
propicio para forzar el pago por parte del depositante. De ser as, resultara
intrascendente los dispuesto pr el artculo 1124 en lo que se refiere a la
retencin en los casos de depsito.
2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN
Lneas arriba habamos hecho notar a la indivisibilidad como una de las
caractersticas de este derecho (supra 5.4), as pues, tal como manifiesta el
profesor LAMA MORE14, por la indivisibilidad se impide al propietario-deudor
exigir al retenedor (retentor) la reduccin de su derecho a retener los bienes
que mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito;
existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste al facultada del retenedor de
conservar en su poder todo el bien o todos los bienes de su deudor, an
cuando el valor de estos exceda de aquella (obligacin pendiente) o que los
mismos sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estar obligado
a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido ntegramente
pagada.
3. LIMITACIN Y CESE DEL DERECHO DERETENCIN
El artculo 1126 del Cdigo Civil establece un lmite valorativo para el ejercicio
del derecho de retencin, evitando as, el ejercicio abusivo de la facultad que
se le otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una cosa.
MISPIRETA15 se pregunta si ello implica que la tenencia de un bien con valor
econmico superior a la deuda carece de validez, y se responde en el sentido
que, no es ese la intencin que subyace en al norma, pues de lo contrario se
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estara desprotegiendo el derecho de crdito de quien pretende ejercer la
retencin, y mas bien, lo que se busca es evitar que el retenedor pueda ejercer
una retencin abusiva de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo
sucedera si una persona que retiene un nmero plural de bienes cuando la
retencin de alguno o algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar el
pago de la deuda reclamada. Lo mismo ocurrira en los casos de bienes
susceptibles de divisin y particin.
La segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se refiere a dos
de los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto es
cuando la obligacin principal se paga o cuando esta se garantiza. No obstante
Mispireta hace notar que existe otras situaciones en las que cesara el derecho
de retencin, tales como cuando la cosa se pierde o cuando el retenedor
cambiade ttulo posesorio.
4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN
Podemos diferenciar dos formas de ejercitar el derecho de retencin, tal como
lo establece el artculo 1127, siendo estas:
4.1 Extrajudicialmente
Este medio implica el de la auto-tutela como forma de solucin de conflictos,
desde luego se trata como seala el maestro LAMA MORE de un autotutela
autorizado por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun
contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que se
cumpla ntegramente la obligacin. Constituye una verdadera presin
psicolgica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad de cumplir
con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperacin del
bien; un arma efectiva del poseedor-acreedor frente al propietario-deudor.
Se trata en realidad de una ejecucin privada.
4.2 Judicialmente
Implica que se haya incoado en juicio una accin por parte del propietariodeudor, con
el objeto de obtener la restitucin del bien, as pues, el
demandado (retenedor-acreedor) que se considera acreedor del demandante en virtud
de una obligacin conexa con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la
excepcin respectiva. Dicha defensa no constituye en esencia una excepcin de
naturaleza procesal,
como las que se encuentran previstas en el artculo 446 del Cdigo
Procesal Civil, se trata en realidad de una excepcin sustantiva, de una
defensa cuyo objeto no es poner fin al derechode restitucin que pretende
el demandante, sino dilatar la entrega; tal excepcin permite diferir
legtimamente la restitucin de la cosa, en tanto el deudor-propietario no
cumpla la obligacin conexa con el bien cuya devolucin se reclama.
Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin que nace de una
1. En Latinoamrica
1.1 Cdigo Civil de Argentina
Luis MOISSET DE ESPANS20, afirma que el Ttulo Segundo de la Seccin
Segunda del Libro Cuarto, al que don Dalmacio VLEZ SRSFIELD
denomin "Del derecho de retencin", es uno de los que merece atencin y
respeto, cuando se analiza la obra del genial cordobs.
Lo importante, sobre todo, es que a diferencia del Cdigo civil francs y
todos los que en l se han inspirado, en lugar de legislar inorgnicamente
sobre las hiptesis en las cules el titular de un derecho de crdito puede
ejercitar retencin sobre cosas que debera restituir a su acreedor, el
Cdigo civil argentino ha sistematizado la solucin fijando de manera
estricta las condiciones necesarias para que se pueda ejercer esta facultad,
haciendo especial hincapi en la conexidad entre el crdito existente y la
cosaque se retiene.
1.2 Proyecto colombiano de Valencia Zea
En el proyecto colombiano el derecho de retencin se trata dentro del Libro
Segundo, destinado a los derechos reales, como captulo VII (artculos 386
y 387) del Ttulo VI (desmembraciones de la propiedad).
En realidad en este caso la nica nota de influencia del Cdigo Civil
Argentino se vincula con el hecho de que se ha dedicado un ttulo especfico a la figura
de la retencin, pero el contenido de las soluciones no
se inspira en el Cdigo de Vlez.
1.3 Cdigo Civil de Paraguay
Es bien sabido que, el Cdigo Civil Paraguayo adopt el Cdigo de Vlez,
que se mantuvo en vigencia durante algo ms de un siglo, hasta su
reemplazo por el nuevo Cdigo, que entr en vigencia el primero de enero
de 1987. As, la Comisin de Codificacin ha preferido ubicar el tema en el
Libro Tercero, que trata de los contratos y otras fuentes de obligaciones,
como ttulo VII (artculos 1826 a 1832). Como aporte de inters puede
sealarse el de la publicidad registral que debe darse a la retencin de
inmuebles (artculo 1827, segundo prrafo).
2. En Europa
2.1 Cdigo Civil Alemn
El Cdigo civil alemn, sancionado en 1896 y en vigencia desde el primero
de enero de 1900, dedica al derecho de retencin los artculos 273 y 274,
que se encuentran en el LibroSegundo, Seccin Primera, al tratar del
contenido de las relaciones obligatorias. El B.G.B., que sin duda es un
verdadero modelo de tcnica legislativa, ha sentido tambin la necesidad de
sistematizar el derecho de retencin como facultad propia de algunas
relaciones obligatorias, en las que existe el deber de restituir una cosa, pero
se cuenta con un crdito nacido en razn de esa misma cosa. No existe un
ttulo especial dedicado a la figura, como en nuestro Cdigo, pero se ha
superado la etapa de una legislacin inorgnica y se han generalizado los
requisitos exigidos para poder ejercitar la facultad de retener.