ACCIONES

Las acciones son actos procesales. La intentio es decir la reclamación o pretensión del
demandante pertenece a la parte de la formula y a veces esta se llama demostratio es decir
que muestra la causa. Y el condemnatio situado al final de la fórmula y simplemente es que el
pretor autoriza al juez a condenar o absolver al demandado en función de que el demandante
pruebe o no lo he entendido en el intento.

Debemos citar además las acciones de buena fe son muy importante todas ellas llevan su
intención indeterminada que es igual para todas y es precisa una demostratio que explique o
muestre la causa. La intención dice todo lo que por esa causa el demandado al demandante
deba hacer según la buena fe.

Ya todas las acciones civiles y los negocios civiles tienen fundamento en ley ya sea en las XII
tablas o en las leyes posteriores. Las acciones de buena fe también son civiles pero sin
fundamento en ley por ello, dependen de la interpretación jurisprudencial.

NEGOCIOS CIVILES
Los negocios civiles se basan en la “firex” o confianza, donde una de las partes tiene poder
sobre la otra en la relación. Como ejemplos: el mandato, la gestión de negocios, la fiducia, y la
dote. A partir del siglo II a.C. la jurisprudencia incorporó los grandes negocios del ámbito
comercial, que son: la compra-venta y el arrendamiento. Sin embargo, se equipara a los
negocios de buena fe exigiendo a los contratantes un comportamiento legal al igual que en
otros negocios. Cuando surgía el conflicto en los negocios se acudía habitualmente a un
tercero de confianza en este caso un árbitro para que resolviera el conflicto en base al criterio
de “bonus vir”, son los juicios o arbitrajes de buena fe donde no actúa el juez. En Roma
aquellas sentencias condenatorias implicaban una pena pecuniaria fija este criterio no
presentaba problema para los demandantes cuyo fin era pecuniario. El problema aparece
cuando se pretende devolver o restituir la cosa. Esas acciones pueden ser reales o personales,
la condemnatio llevaba incorporada una cláusula que es la cláusula arbitraria y permite al juez
que se llegaba al convencimiento de que debía condenar al demandado había que anticiparse
a restituir la cosa según el arbitrio del juez. Ya finalmente, si el demandado cumplía la orden
evitaba la condena, pero si no la cumplía entonces el juez invitaba al demandante a que jugara
a cuánto valía la cosa para él, a la cantidad jurada por el demandante era lo que le condenaba
el juez, pero para evitar sobrevaloraciones escandalosas, el pretor solía introducir un tope
máximo que el juez no podía sobrepasar en la sentencia.

JURISPRUDENCIA A PARTIR DE SALVIO JULIANO

Se interpreta que a partir d Salvio Juliano el demandado que pagó la estimación tiene la
condición de comprador. Todas las acciones llevaban condemnatio menos las que hoy se
llaman meramente declarativas, son aquellas en las que no se buscan la condena sino solo que
el juez declare una determinada situación. Por ejemplo: cuál era la cuantía de la persona si una
persona es libre o no.

La adiudicatio solo las llevan las acciones de división y estas son las de dividir una herencia la
acción de división de cosa común. En esos casos, el juez puedes realizar las efectivas
particiones, pero también puede condenar a una de las partes o indemnizar a la otra si así lo
exige el interés de la partición para equilibrarlo. Además, la adiudicatio la autoriza a configurar
si lo estima necesario un derecho y usufructo o servidumbre.

LAS PARTES EXTRAORDINARIAS

Las partes extraordinarias son las que se introducen en la fórmula concreta del caso, unas a
petición del demandado y otras del demandante.

1. La primera es la exceptio, se introduce en la fórmula a petición del demandado para

alegar algún hecho relevante que desvirtúa la pretensión del demandante y por ello,
se introduce detrás. Probarla exception corresponde al demandado y al igual que la
intentio y la demostratio al demandante. El pretor en el edicto indica cuáles son los
casos en los que se concederá la exceptio, pero en teoría nada impide que el pretor
puede introducir una excepción decretal es decir al margen del edicto. Existe una
cláusula donde el pretor promete conceder excepciones con fundamento en ley o, a
través de senadoconsultos.

Por ejemplo: la ley Cintia y su extensión por el senadoconsulto veleyano. Esta ley fue un
plebiscito del año 204 antes de Cristo, que prohibió las donaciones y regalos salvo entre
parientes muy próximos. Dicha ley era imperfecto coma es decir que finalmente no
anulaba el acto contrario a ellas y no imponía sanción. Ese tipo de leyes podían servir a
través de lo que era la sanción indirecta. Además la ley no modificaba el derecho civil y por
tanto si una donación se hacía era perfecta coma el juegos de la excepción se introducía si
la donación se prometía por estipulación y aún no se había perfeccionado (es decir la
estipulación es la forma más ordinaria y común de establecer una obligación entre 2
personas mediante el juegos de la pregunta-respuesta, de forma oral, la estipulación es
abstracta es decir que no se mira la causa). Y luego, el promitente si se arrepiente frente a
la acción de la estipulación coma el demandado puede poner la excepción de la ley Cintia.

El senadoconsulto veleyano ya prohibió que las mujeres salieran fiadoras por las deudas de
otros. Si la mujer sale fiador y el acreedor le demanda com a la mujer puede poner la
excepción del senadoconsulto veleyano. De todas maneras las excepciones más
importantes son de carácter pretorio. Como principales, podemos mencionar la excepción
del miedo com a pero la principal de todas es la excepción de dolo com a que podía
plantearse tanto si el negocio se había realizado tras actuación dolosa o fraudulenta del
acreedor. Pero, además también cuando la propia reclamación es en sí misma dolosa por
la circunstancia que se busca para realizarla. La excepción de dolo presenta el problema
además de ser subsidiaria ( es decir que solo se alega si no hay otra concreta) y además
ofrece la dificultad de que la apreciación judicial del dolo es difícil. De todas formas, esta
excepción es muy importante históricamente porque en ella está el origen de que las
actuaciones judiciales tienen que realizarse siempre sin dolor y en principio de acuerdo a la
buena fe. A su vez el demandado puede poner una excepción a la excepción que se llama
réplica y a su vez el demandado una excepción a la excepción de la réplica. Eso es así
porque el juez a la hora de enjuiciar tiene que atenerse a la fórmula y si no se alegó no
puede apreciarse. Eso es así salvo en los juicios de buena fe que la gran amplitud de la
buena fe permite al juez tener en cuenta todo lo relevante en ese caso coma sin necesidad
de introducirlo en la fórmula.

El praescriptio: es una cláusula que a petición del demandante se introduce al principio de

la fórmula para evitar algún peligro en concreto el efecto extintivo de la “litis contestatio”.
Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento de rentas periódicas si el demandante
quiere demandar, el arrendador quiere demandar las llaves debe especificar en una
praescriptio diciendo que solo reclaman las llaves.

(PARTE RELATIVA, LIBRO TAPA AZUL; 5.1 Y 5.2 DISTINCIÓN ENTRE JUICIOS LEGÍTIMOS Y
JUICIOS IMPERIALES)

8.2

LA TRAMITACIÓN “IN IURE” DE LOS PLEITOS ROMANOS 8.2

El pleito comienza con lo que podemos llamar momentos preliminares del pleito, y se
inicia con el aviso prem que el demandante debe hacer el demandado privadamente
dónde lo encuentren en ese momento tiene que indicarle la acción que piensa ejercitar y
cuáles son los medios de prueba que va a presentar, esto es novedad Pretoria que no
estaba prevista en el antiguo derecho civil com a esto se introduce por razones de
equidad. Enel edicto estaba prevista una acción in factum contra el demandante que no
hubiera hecho la Editio preprocesal que se tramitaba conjuntamente con la principal que
se tramitaba conjuntamente con la principal. Días después debía realizarse la in ius
vocatio, o la citación formal, de todas maneras por razones de economía procesal y sobre
todo de facilitar las relaciones com a en la práctica los dos momentos tendían a unificarse
y directamente se hacía el vadimonium (era una estipulación en la cual el demandado
prometía comparecer ante el pretor en una determinada fecha y hora como en el propio
badimón ium las partes convenían la sanción que habría en caso de comparecer). Un
primer problema que se podía presentar era el de no poder citar al demandado por no
encontrarlo, ese es un primer caso de indefensión que incluye también cualquier actuación
del demandado tratando de impedir la buena marcha del pleito lo que incluye también el
no poder responder a las preguntas que el magistrado le hace y sobre todo no dar las
cauciones que el pretor le dice que debe de dar (son estipulaciones con finalidad de
garantía). La sanción de la indefensión es distinta en las acciones reales y en las
personales.

EL CONCEPTO DE INDEFENSIÓN
El concepto de indefensión, es en el ámbito romano que el demandado prolonga el juicio
hasta el máximo.

1. Si la acción es personal, es decir, contra la persona. Desde la antigüedad primero

responde el cuerpo y después el patrimonio entero. Por tanto el pretor a petición del
interesado decreta el embargo de todo su patrimonio ( en el caso de que el deudor no
responda) y eso se llama “missio bonorum” , que primero es provisional y coactivo
para sacar al individuo de la indefensión y si este permanece entonces tendrá carácter
ejecutivo, es lo que se ve en la sentencia (normalmente en dinero).
2. Si la acción es real (contra la cosa)debemos distinguir si se trata de un inmueble o de
una cosa mueble.
2.1 Si es inmueble, a petición del interesado, el pretor da una orden interdictal ,por la
cual, prohíbe que se impida al demandante entrar provisionalmente en el
inmueble. Dicha orden, es provisional pero si el poseedor del inmueble sigue en
posición de indefensión entonces la orden se hace definitiva. Por tanto, el
demandante se ve ya satisfecho. En la práctica, eso provocaba la inversión de la
 situación procesal de las partes, porque ahora el desposeído si quería tener mejor
derecho se activaba la acción real.
2.2 Si es mueble, se distingue según se haya llevado la cosa: “in iure” frente al pretor
(está presente), y poco habitual; y no “in iure”.
>Si la cosa está presente y el demandado no se defiende, el pretor da una
autorización permitiendo al demandante que se lleve la cosa. Partiendo de esta
situación procesal, es como la jurisprudencia creó el “in iure cesio” como modo de
transmisión de la propiedad y de otros derechos reales.
>Si la cosa no está presente, la situación no tiene salida técnica. Para solventarlo,
el pretor creó la “actio ad exhibendum” o acción exhibitoria cuya finalidad era que
el demandado mostrara la cosa. La clave reside e que la acción exhibitoria es “in
factum”, personal y el demandado pude defenderse o no.
Si persiste en la indefensión, se produce el embargo de todo el patrimonio. Si se
defiende, su misión es demostrar era que el demandante tenía la posesión de la
cosa.

Por tanto, una vez fijada la fecha en el badimonio (es la promesa de comparecencia un día) o
bien si las partes deciden acudir de inmediato (cosa extraña) o salvada ya la situación de
indefensión. Las partes comparecen ante el magistrado correspondiente, lo primero que debe
hacer es verificar su propia competencia jurisdiccional, además de comprobar la capacidad
jurídica y de obrar de las partes y su legitimación.

En algunas acciones, dado que el interés se pude entender como general cualquier ciudadano
puede demandar, son llamadas las acciones populares. En dichas acciones no se entiende que
el demandante actúe como representante del pueblo, sino como con su propio interés y se
lucra la sentencia por tanto. Al presentarse varios, es el pretor quien elige al más idóneo y aquí
se plantea el problema de si propiamente el perjudicado es el más idóneo y solo si é actúa
como popular. Dichos casos son.

1. La acción que procede contra el habitante principal desde cuya vivienda se lanzaron
cosas a la vía pública dañando a los viandantes o sus pertenencias.
2. El caso similar es de tener colocados en las fachadas cosas peligrosas cuya caída puede
dañar.
3. La acción de violencia de sepulcros.
4. La acción que procede de quien tiene animales peligrosos sin atar.

Ese momento, de la comparecencia suele aprovecharlo el pretor para inducir a las partes
involucradas para así tratar de evitar el pleito y llegar a un acuerdo.

REPRESENTACIÓN PROCESAL
La codificación del edicto se le debe a Salvio Juliano. Paulo siguió la orden del edicto
primitivo, sin embargo, Ulpiano sigue la de Salvio Juliano

Las partes pueden actuar por sí mismas o por medio de representantes(procuradores).

Antiguamente, la representación no estaba permitida y solo se admitían los casos de
necesidad, por ej: la actuación del tutor, representante del infante. Esa es la
representación necesaria.

La representación voluntaria es a partir del siglo II a.C. primero para casos de necesidad,
pero luego se extendió. A diferencia de lo que sucede hoy, en que la representación
procesal es directa ,es decir, que la actuación del representante produce efecto directo
sobre el representado. En Roma, es indirecto, el representante se convierte en parte
procesal y por tanto los efectos del pleito recaen sobre él, aunque luego debe transmitir
los mismos a su representado. Y, en caso de no hacerlo o existir discrepancias las
reclamaciones se hacen a través de las acciones correspondientes a la relación
“contractual” que los vincula. Eso, formalmente responde a que cuando actuaba el
representado en pleito, la fórmula procesal del pleito presentaba lo que se llama como
“trasposición de personas” quiere decir que en el “intentio” figuraba el nombre de quienes
habían participado en la relación. Mientras que en la “condemnatio·”

Roma conoció dos tipos de representante voluntario:

1. Cognitor, a partir del siglo II. Era nombrado a través de una fórmula solemne y el
nombramiento se realizaba delante del adversario, de este modo se eliminaban
problemas jurídicos, y no era necesaria la presencia del cognitor.
1.1 El cognitor como demandante, este es el supuesto de representación más sencillo
porque no hay problema alguno de tratar. El cognitor, al ejercitar la acción la
consume y el demandado le da igual que actúe el titular de la relación o el
cognitor. Si sale absuelto, lo será para siempre y si es condenado deberá pagar la
sentencia al cognitor y este lo transmite.
1.2 El cognitivo como demandado, se nombra de la misma manera. En este caso el
problema que se plantea dado que el cogito se convierte en parte procesal es en el
de la posible insolvencia. Como el demandante al ejercitar la acción la consume
solo aceptarán cognición como parte procesal si el ”dominus litis” es decir el
representado da garantía suficiente en caso de que la sentencia sea condenatoria
sea entonces está pagada es la “cautio iudicatum solvi”. La caución es una
estipulación (es decir es un modo d contraer una obligación con el juegos de
pregunta respuesta) de garantía esta decir se garantiza de que la sentencia sea
pagada.
2. El procurator, no era nombrado a través de ninguna fórmula ni ante el adversario. Por
ello, era posible su actuación en el pleito de un procurator desconociéndolo el
representado. No es muy habitual este tipo de representación porque plantea
dificultades en primer lugar en el plano procesal es decir el representante puede haber
sido autorizado por su representado para ese litigio no puede de forma más habitual
ser nombrado con carácter general, es el llamado “pocurator ómnium renum”.
Normalmente el procurador solía ser un antiguo esclavo capaz al que se le liberaba y
prometía bajo juramento prestar servicio a su liberador. También es admitido el
procurador espontáneo
2.1 el procurator como demandante, al no saber si el procurador es verdadero o falso
el derecho no puede establecer como regla que al ejercer la acción el procurador
la consume, la acción sigue viva para el dominus litis. Por tanto, el demandado solo
aceptará al procurador como demandante sieste procurador promete que el
dominus litis es decir su representado rectifique su actuación. Esa es la “cautio de
rato” la única posibilidad que tiene el dominus litis de no ratificar es ejercitar la
acción. En ese momento, se ha incumplido lo que el procurador prometió y por
eso el demandado puede ejercitar la acción de estipulación frente al procurador.
Luego a su vez el procurador demandará al dominus litis según la relación que los
uniera normalmente de gestión de negocios ajenos.
 2.2 Procurator como demandado, este es la forma en la que se produce normalmente
en caso de ausencia. En dicho caso el demandante al ejercitar la acción la consume
y el riesgo que presenta el caso es el de la posible insolvencia del procurador. Por
eso, el demandante solo admitirá al procurador como parte procesal si él garantiza
suficientemente en caso de condena la sentencia será apagada. Aquí la caución la
da el procurador (se verá si es solvente o no).
¿QUÉ SUCEDE SI EL PROCURADOR NO DA GARANTÍA SUFICIENTE? Si no se da, y el
dominus litis no se presenta estamos ante un caso de indefensión.

REPRESENTACIÓN PROCESAL EN INTERÉS PROPIO O IN REM SUAM

Se habla de procuratores y cognitores “in rem suam” es decir, en su interés propio.
Antiguamente, la posibilidad de ceder créditos o transmitir o asumir deudas no estaba
admitida en derecho. Los juristas se sirvieron de la representación procesal para hacerlo
posible. Formalmente, no cambiaba nada y la única modificación no tenía porque traslucirse al
exterior y consistía en que el dominus litis había transmitido la relación al representante con lo
cual éste no tenía que rendir cuentas de su actuación al ser cesionario de la misma.

FORMAS DE TERMINACIÓN DE LOS PLEITOS (SIN NECESIDAD DE

NOMBREMIENTO DE JUEZ, SIN APUL IUDICEM Y SIN SENTENCIA)
1. Un primer modo de terminación del pleito del todo normal es: el perdón, gratuito del
demandante al demandado renunciando al ejercicio de la acción. A eso se le llama
pacto de no pedir y en cuanto tal pacto no tiene más efecto procesal que el negativo
de la acción. Por tanto, siella acreedor que perdona se vuelve atrás y ejercita la acción,
el demandado puede poner la excepción “exceptio pacti”. Naturalmente, el
demandado deberá probar ese pacto por escrito o testigos esto es así en todos los
casos salvo en los negocios o contratos de buena fe en estos los pactos agregados al
contrato aumentan el contenido de la prestación y son exigibles por la propia acción
contractual. El pacto siempre engendra la excepción.
2. Un segundo modo es la transacción era un pacto pero no gratuito sino que el
demandante renunciaba al ejercicio de la acción a cambio de una contraprestación
distinta del demandado deudor. Como no era más que un pacto, de ella solo surgía la
excepción de pacto o de transacción. El problema se planteaba en los casos en que la
contraprestación admitida no era de cumplimiento inmediato. Sino que se prolongaba
en el tiempo. Por ello, se solía hacer la estipulación la jurisprudencia del Principado
primero unos juristas sí y otros no configuraron la transacción como contrato entonces
ya dotada de acción. Es uno de los contratos innominados.
3. Otro medio es el allanamiento, o “confessio in iure” decir cuando el demandante
reconoce la pretensión del demandado. En ese caso coma el proceso se paraliza y aquí
como vimos es donde la jurisprudencia pontifical confirió la “in iure cessio” como
modo de transferir la propiedad o constituir derechos reales tales como los usufructo
o la servidumbre. En este caso coma el pleito solo sigue su curso ordinario con
nombramiento de juez a los simples efectos en su caso de estimación pero sin
necesidad de prueba. Naturalmente, si el que se allanó (el demandante) no cumple,
estamos ante una situación igual en la cual el condenado no cumple la sentencia y
ejerce la acción declarativa con él “actio exconfesione”.
4. Finalmente, otra posibilidad de terminar el pleito es por juramento “in iure”, esta
posibilidad se plantea por primera vez en las reclamaciones de deudas y en los casos
de préstamo de confianza donde el prestamista no había tonado las aplicaciones
oportunas a efecto de prueba. En estas circunstancias se introdujo la posibilidad a
instancia del demandante de llevarlo a la conciencia del demandado e invitarlos y
juraron o figuraba se auto condenaba y si no juraba quedaba absuelto. A su vez el
demandado podía no hacer nada de eso y remitir el juramento al demandante este es
el juramento necesario porque si el demandante invita a jurar o juraba uno u otro
siempre. Partiendo de esto se admitió que en cualquier otro tipo de reclamaciones se
pudiera terminar el pleito por juramento siempre que se pusieran de acuerdo como en
cuál de aquellas iba a jurar. Este es el juramento voluntario

Si no había concluido el pleito de ninguno de estos modos se debería proceder ya al

nombramiento de juez según los mecanismos que ya conocemos y que se introducirá al
principio de la fórmula y detrás bien en la propia fórmula introducida previamente por el
pretor.

El pretor entrega dicha fórmula al demandante y lo primero que hace es leerla y decide si
sigue adelante o no. En el caso de no seguir adelante esa fórmula no podrá ser utilizada o
aplicada en el ámbito pretorio pero si es de carácter civil si puede ser aplicada porque no
se ha consumido la acción (las acciones civiles pueden ejercitarse siempre); en el caso de
seguir adelante se la entrega al demandado para que la lea y en este punto. Teóricamente
puede aceptar o no la fórmula pero en l práctica siempre se aceptaba porque si no
estaríamos ante un caso de indefensión.

LITIS CONTESTATIO (da entrada a la fase “in iure”)

Siguiendo con lo anterior es inexacto calificar como a menudo se hace la “litis contestatio”
como un contrato. Ese momento central del pleito (donde el demandante entrega y el
demandado acepta) en el que la fórmula entregada por el pretor es la propia “litis
contestatio” y queda constituida la relación procesal. Además, la litis contestatio siempre
provoca una serie de efectos procesales que son los siguientes:

 Efecto conservador, quiere decir que la litis contestatio es a modo de fotografía en el

momento en concreto y hay que volver a ella de forma continua hasta la sentencia. Tal
y como está redactada la fórmula, el juez debe actuar conforme a la “foto” (es decir,
conforme a lo que fue u ocurrió en ese momento). La litis contestatio fija al
demandante y al demandado y en caso de que actúe el representante/s en ese
momento se convierten en partes procesales. Esto no quiere decir que alguno de ellos
no puede fallecer, en ese caso sería el heredero/s quien ocupa su lugar “sub entram”.
De este modo la litis contestatio no se repite y es siempre transmitible, aunque la
acción que dio lugar al pleito no lo es. Además, esta fija el objetivo del pleito que no
se puede cambiar así como también fija al juez. Tampoco esto quiere decir que el juez
no pueda fallecer o no actuar por enfermedad o por alguna excusa sobre otro tipo
venida. Finalmente se procede al nombramiento de otro juez sin litis contestatio.
 Efecto extintivo, este se refiere a que pasada la litis contestatio, la acción queda
consumida y por tanto no puede volverse a ejercitar. Esto, desde antiguo se formula
en base a breves reglas para que no se piense más (no hay más vueltas). La más breve
regla es la “non bis in idem” (no más de dos veces sobre el mismo objeto). Este efecto
es personal y civil en las acciones personales y civiles el propio derecho impedía volver
 a entrar en un periodo repetido, es el “ipso iure”. En las demás acciones reales y
personales pretorias es el pretor quien lo impide.
 Efecto creador o novatorio, surge como contrapartida el efecto extintivo. La litis
contestatio crea una relación jurídica nueva y es la procesal, que tiene por objeto la
misma que la precedente y que está supeditada a la sentencia judicial.
La novación consiste en la extinción de una obligación naciendo en su lugar una nueva
que tiene por objeto el mismo pero que presenta elementos nuevos. Evidentemente
existen muchos modos de extinción de las obligaciones; el modo mas normal es
simplemente cumplir la obligación; en las obligaciones de dar, el modo de cumplirla es
la “solutio” o pago; hay otros con el pacto de no pedir, o por transacción o por muerte
o juramento… En Roma, la novación voluntaria se hace siempre por estipulación,
donde puede consistir en un cambio de acreedor, lo que sucede cuando con el
consentimiento del acreedor el deudor promete lo mismo que le debía a él u otro
acreedor. En ese caso, la obligación precedente se extingue y nace otra nueva
estipulatoria con el nuevo acreedor.
- La novedad puede consistir en un cambio de deudor, lo que se produce cuando el
acreedor acepta que lo que le debía al deudor lo prometa otro y eso tiene validez
jurídica incluso sin mediar aceptación del antiguo deudor.
- O puede consistir en un cambio de causa que se produce cuando lo debido por una
causa jurídica distinta pasa a deberse por estipulación (con prueba más simple).
- En cierto modo, una variante de esto fue la añadida por Aquilio Galo, consistía en
que cuando el deudor tenía varias deudas con causas distintas se podía fusionar en
una estipulación única.
- Y finalmente otra, puede consistir en la introducción de algún elemento accidental.
Por ejemplo, cambio de lugar del cumplimiento, cambio de fecha,…

La condición suspensiva es un hecho objetivo e incierto del que se hace depender la

existencia de una obligación. A diferencia del término, en que la obligación existe
desde el primer momento y lo único que se produce es un dilatamiento de la exigencia
del cumplimiento. En la condición la obligación no existe hasta que la condición de la
que depende no se cumple. Este es el caso del paralelismo con la litis contestatio, a la
nueva acción. Esto es así porque desde Casio y Sabino se entiende correctamente que
si a una obligación para que se le agregue , pretendiendo sustituirla, una acción
condicionada la precedente no se extingue hasta que la condición que depende de la
nueva se cumple. En cambio, en la litis contestatio, no se produce por estipulación sino
por la misma marcha del proceso.

ENTRADA DE LA FASE APUL IUDICEM

El juez tiene hasta 1 año y medio que comienza su trabajo para emitir la sentencia o el tiempo
restante que le quede en el cargo.

Dentro de dicho plazo, el juez debe convocar ambas partes para realizar el “intertium”. El
comienzo de las acciones se fijaba a primera hora de la mañana porque en principio, durante el
día hasta la caída del sol, estaba previsto dar la sentencia. En el caso de no darla, se produce el
aplazamiento donde el juez no lo ve claro y si definitivamente no lo ve claro jura ante su
conciencia queda al margen del pleito y se nombra otro juez.

El juez debe oír ambas partes comenzando por el demandante y este es el momento en el que
pueden actuar a través de abogados o retores que con sus argumentaciones tratan de
persuadir al juez de lo ajustado en la posición de sus clientes. La carga de la prueba incumbía
desde antiguo a aquel que afirmaba algo y por tanto al demandante le correspondía probar la
intentio y al demandado probar lo alegado en la excepción.

Rige el principio dispositivo, es decir, el juez debe limitarse a las pruebas presentadas y no
puede inquirir otras, es el principio inquisitivo. En la apreciación de las pruebas el juez goza de
plena libertad.

La prueba principal es por testigos (aún así hubo cierta reticencia a las declaraciones de los
testigos) y se excluye el único testigo. De forma paulatina, se fue admitiendo las pruebas
documentales y esta estaba muy controlada.

LA SENTENCIA
Practicadas las pruebas llega el momento de emitir la sentencia, la cual es firme desde el
primer momento (porque el juez ha sido elegido por ambas partes y no hay nadie superior),
aunque a partir del siglo II, comienza a admitirse la apelación al emperador o a su delegado por
vía extraordinaria.

La sentencia salvo en algunos casos (como sucedía ordinariamente) en los juicios de división o
en las acciones meramente declarativas (se establecen de cara a un juicio posterior). Salvo
estas mencionadas, las sentencias condenatorias eran pecuniarias, y además en algunas
llevaba agregada la nota de infamia (es el descrédito o deshonra). Dichas acciones que
conllevan la infamia se llamaban acciones famosas (de mala fama) y estas además tienen
repercusión. Primero de tipo jurídico pero también socialmente, el infame no podía ejercitar
acciones populares del mismo modo que no puede nombrar representante procesal ni
tampoco serlo.

Al margen de las condenas en los juicios criminales públicos son infamantes en el derecho
privado las acciones delictuales previstas en el derecho civil, estas implican la condena por
“dolo” (es el elemento objetivo del hurto,…) en cuanto a este es el elemento objetivo del tipo.
Son infamantes también las condenas en las acciones basadas en la firex son infamantes
siempre y cuando el juez aprecia la dolo (por ejemplo la compra-venta no lo es, no se basa en
la firex pero la tutela, la gestión de negocios ajenos si lo son); y no son infamantes las
condenas de os delitos culposos cuyo prototipo es el de delito de daños sancionado por la Ley
Aquilia (plebiscito del año 287 a.C. que modificaba el delito de daños).

-EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Una vez que la sentencia condenatoria era dictada, el condenado o iudicatus tiene un tiempo
para pagar , en Roma desde las XII Tablas era de 30 días. El que no hubiera apelación no
significaba que el condenado no pudiera hacer nada sobre la sentencia que él tomaba como
inicua, pero no podía tomar la iniciativa. Tras transcurridos en vano los 30 días del plazo, el
vencedor debía tomar la iniciativa y ejercitaba la acción ejecutiva que antiguamente era la
“manus inectio” y que en el procedimiento formulario queda sustituida por la “actio iudicati”.
La antigua implicaba la condena al doble, rasgo que mantiene la nueva. Al ejercicio de esta
acción solo se podía llegar por incumplimiento de sentencia o título ejecutivo equivalente y esa
situación solo podía llegar de dos maneras:

1) El no pago o insolvencia
2) Quiere discutir la sentencia anterior
 Solo en este segundo caso, esta acción tiene “litis contestatio” es decir fase apul
iudicem y nueva sentencia. Antiguamente, el condenado no se podía defender por sí
mismo si no que tenía que nombrar un “amigo” o vengador “vindex” que pueda actuar
por él, en la nueva acción como demandado, si logra salir como vencedor lograba la
anulación de la antigua sentencia, pero si es condenado lo será al doble.

En época clásica, el condenado ya podía defenderse por sí mismo sin necesidad de

“vindex”, pero siempre y cuando daba garantía de que en caso de condena, esta sería
pagada con el doble. Por tanto, la ejecución que en época clásica es patrimonial solo
se abría en los casos de insolvencia.

¿Cómo era la ejecución forzosa teniendo en cuenta que en el régimen era la situación límite?
De forma ordinaria los deudores no quedaban a espensas de sus acreedores primarios si no de
sus fiadores , las cuales solían ser familiares, amigos, patronos,… lo que en la práctica conducía
a grandes dilaciones en las exigencias. Básicamente la ejecución patrimonial consistía en que el
patrimonio sale del ámbito del deudor y es vendido en subasta pública al mejor postor para
satisfacer a los acreedores, porque ordinariamente la ejecución es concursal, debido a que el
pretor llama a todos los posibles acreedores que tienen títulos ejecutivos contra el deudor
concursado.

Por otro lado, las situaciones de insolvencia no se producen de improvisto, si no que es algo
que se ve venir y por eso podemos decir que hay dos formas: estas se diferencian en que, en
uno (1)el insolvente se comporta adecuadamente y por ello el derecho lo trata mejor, pero
cuando (2)no coopera el derecho no puede ampararlo.

1) Quien es consciente de su situación de insolvencia debe acudir ante el pretor, declarar

su situación, jurar que no ha llegado a la misma ni dolosamente ni en fraude de
acreedores y ofrecer su patrimonio para satisfacer a los acreedores, es decir, realizar la
“cessio bonorum” o cesión de los bienes. Al proceder así, goza del llamado beneficio
de competencia lo cual quiere decir que en cuanto a beneficio debe ser solicitado de
forma expresa lo que permitirá quedarse con lo mínimo para la subsistencia, y además
no se podrá proceder contra él luego por los créditos que quedarán sin satisfacer.
2) En cambio, si el insolvente no se anticipa en instancia de alguno que tenga crédito
Ejecutivo pide al pretor que decrete el embargo del patrimonio que se hace como un
bando público con carácter infamante y no goza de los beneficios vistos antes.

En consecuencia, tras cesión bonham el patrimonio del insolvente sale de su control y queda
para satisfacer a los acreedores que son llamados públicamente a través de un bando que el
pretor da de forma pública para que concurra todos los posibles acreedores lo primero que
hacen los posibles acreedores es designar un administrador o curator Bonorum del patrimonio
y debe realizar un inventario completo del mismo. De ese inventario se deben excluir los
bienes que no sean del deudor y también los bienes afectados en garantía como prendas e
hipotecas que están garantizando deudas concretas.

Una vez efectuado el inventario los acreedores (confirmado por el pretor) designan a un
encargado de la subasta y es el magíster Bonora. Teóricamente, no hay inconveniente en que
el administrador y el magíster sean la misma persona, lo que sucede es que al cumplir
funciones distintas en la práctica no coinciden nunca. El magister bonner um se encarga de la
“venditio bonorum” de la venta en pública subasta y el que realiza la oferta mejor es el emptor
bonorum. Éste adquiere el patrimonio en bloque por derecho pretorio y el dinero obtenido se
reparte entre todos los acreedores en proporción exacta a sus créditos. Sin que exista
preferencia por razón de antigüedad de crédito o por la mayor cuantía del mismo. A este
principio de igualdad entre todos los acreedores solo falla en los acreedores privilegiados que
son aquellos que por ley pueden cobrarse antes que los otros. Son acreedores privilegiados
ante todo el fisco o el erario luego la mujer respecto a su dote.

El “emptor bonorum” hace suyo el patrimonio por derecho pretorio y el pretor le otorga todos
los recursos procesales a su alcance para que así sea. Lo mismo sucede respecto a los créditos
que pudiera tener el deudor concursado frente a terceros, que habían sido comprados por el
emptor bonorum. Por tanto, si esas deudas no eran satisfechas el emptor bonorum podía
tener acciones para tenerlas.

- Si se trataba de un deudor concursado vivo el entorno Bonora ejercitaba la

fórmula Rutiliana con transposición de personas. En la intención fijaba el deudor
concursado que había intervenido y en la condemnatio aparecía el emptor
bonorum que no debía rendir cuentas al concursado era como un procurador in
rem suam.
- En cambio, si era un deudor concursado muerto se empleaba la fórmula Serviana
en la cual el magíster bonorum activaba como si fuera heredero del fallecido
concursal.

EL INTERDICTO FRAUDATORIO
El interdicto son órdenes que ejerce el pretor y es el medio utilizado para “prohibir entre dos”
es decir, se restituye o prohíbe algo entre dos. Las fórmulas de los interdictos se encuentran en
el Edicto y recoge la orden pretoria. Es más rápido que la acción como acto procesal y es
siempre de carácter restitutivo. Cuando las condiciones económicas de un sujeto son
“desfavorables” puede entrar la tentación de poner a salvo cosas de valor para evitar que les
sean embargadas. (puede ser a través de donaciones o de relaciones de compra-venta por un
precio muy inferior al fijado por el mercado. En el momento en el que se tiene constancia de
que con esos bienes no se puede satisfacer a los acreedores el “curator bonorum” o
administrativo ejerce el interdicto fraudatorio cuya orden dirigida a los adquirientes de esos
bienes producida cuando ya existían las deudas, ordenaba la restitución del bien para
satisfacer a los acreedores.

El destinatario de la orden, como en cualquier interdicto, podía obedecer la misma o no.

1) Si se trataba de un bien donado o regalado la restitución prácticamente es inexorable.

2) Cosa distinta es cuando el bien se adquirió a precios muy inferiores a los de mercado,
en ese caso el destinatario de la orden puede no obedecerla si cree que no se actuó en
fraude de acreedores y pedir que se nombre un juez para que decida si debe restituirla
o no.

Este es el régimen general de ejecución patrimonial clásico de las sentencias

Desde comienzos de un senado-consulto de la época de Claudio se autorizó en caso de venta

de patrimonios de miembros de familias senatoriales que los bienes fueran vendidos uno a
uno. Lo cual era muy interesante tanto para el deudor concursado como para los acreedores,
en ese caso la venta se paralizaba al alcanzar la cantidad suficiente para satisfacer los créditos
necesarios. Este sistema es el “distractio bonorum” diferente al “venditio bonorum” y que
además es el que prevalecerá y el cual los compiladores justinianeos transmitieron a la
posterioridad.
16.1/16.2 ARBITRAJES COMPROMISARIOS (ESTUDIAR DEL LIBRO)
Lo idean los juristas sin embargo al pretor no le gusta. El juez aplica sin más el derecho y el
árbitro lo aplica con mayor libertad, recibe algo extra jurídico y se convierte en jurídico. La
segunda recepción es en los negocios de buena fe. Y la tercera admitida a finales del siglo II, se
produjo cuando la administración de justicia no funcionaba bien. Es el arbitraje.

¿Cómo funciona un arbitraje en Roma? Lo primero es ponerse de acuerdo en el “conventio”

entre las dos partes para resolverlo a través de un árbitro y es necesario que se crucen dos
estipulaciones que son las compromisarias en las cuales cada una de las partes promete a la
otra una cantidad determinada de dinero si no cumple la sentencia o laudo arbitral o si actúan
con dolo en el arbitraje. Y a ello se le agrega lo llamado “recptum arbitri” es la recepción por
parte del árbitro de juzgar que es voluntario. Solo si el árbitro acepta a juzgar y acepta las
estipulaciones compromisarias el pretor obliga a este a juzgar. La sentencia del árbitro no
necesariamente era pecuniaria aunque las fuentes nos hablan de ellas y, además, esta no
podía ser objeto de apelación ni revisión solo se podía reclamar la pena estipulada. No se sabe
como se hacía esa obligación, solo nos consta un texto de Paulo donde un árbitro remolón
recibe una multa administrativa del pretor.

La conventio vista no era ni un contrato (no daba lugar a la acción) ni tampoco era
técnicamente un pacto. Por tanto, si el demandante realizado ya el compromiso acudía al
juicio ordinario podía hacerlo y no podía imponerse una acción de dolo o pacto. Solo que en
ese momento se vulneraba el compromiso, por tanto, debía pagar la deuda estipulada.

DERECHOS REALES (SOBRE LAS COSAS)

>PROPIEDAD-POSESIÓN
La propiedad es el prototipo de los hechos reales, los romanos no dan una definición de
propiedad, ni hablan de propiedad, solo lo denominan como “dominium” y “propietas” pero
ya en el Principado y prevalentemente para hacer referencia al caso en que el propietario se ve
limitado en sus facultades por la concurrencia de un usufructo sobre la cosa. Momento en el
cual el propietario se le llama como nulo propietario. En la práctica, la propiedad es sin más la
cosa misma en cuanto es de alguien.

La propiedad típica es la propiedad civil, reconocida por el Derecho Civil y obtenida con arreglo
a los modos del mismo. Esa esta protegida por una acción, antiguamente la acción de la ley por
sacramento real, pero la acción que la sustituyó es la “rei vindicatio”.Las acciones reales son las
“vindicationes”. Además, está la llamada propiedad pretoria que es la defendida por el pretor
también llamada “bonitaria”, esta comienza siendo la propiedad tutelada por el pretor a través
de la acción publiciana a favor del adquiriente de una cosa mancipi con buena fe y justo título
pero sin haberse realizado el “mancipatio” o “in iure cessio” exigida por el Derecho Civil si no
solo por “traditio”.

En provincias, los inmuebles no podían ser objeto técnicamente de propiedad porque la

propiedad romana no estaba sujeta a tributación y los fondos romanos lo estaban todos. Los
titulares de esos inmuebles estaban protegidos por “vindicationes” que eran extensión de la
acción civil.
En cuanto al contenido de la propiedad hay una fórmula que aparece completa en pocas
fuentes y que dice “uti, frui, habere, possidere” son las facultades del propietario.

- Uti, se refiere a la facultad del uso de la cosa

- Frui, se refiere a hacer suyos los frutos que la cosa produzca tanto naturales como
civiles (rentas,..).

Estas dos son las que concretan el derecho de ususfructo que puede concurrir limitando al de
la propiedad.

- Habere, es la facultad que el propietario tiene de disponer de la cosa, es la venta,

arrendamiento,…
- Possidere, se refiere a la condición de poseedor que el propietario tiene o llega a
reconocerse, y esto nos adentra en el ámbito de la posessio.

POSESSIO (POSESIÓN)
Se suele decir, así como la propiedad es un derecho defendido por acciones. La posesión es un
hecho defendido por interdictos y es mejor decir que es una posición de ventaja jurídica. La
posesión originaria es pretoria y el pretor a determinadas personas que tienen cosas las
protege de una manera especia con interdictos y esos son poseedores. Mientras que a otros
que no tienen esas cosas no los protege. Por tanto, se ve quienes son poseedores pretorios.

¿Quiénes son protegidos por el pretor por interdictos y ,por tanto, son poseedores? Los demás
no lo son por exclusión. Tipos:

- Muy antigua, es la posesión de los “vertigalistas”, estos eran personas a las cuales
se les atribuía a lo largo del tiempo o perpetuidad (100 años) terrenos públicos
para el cultivo a cambio de un cargo anual que se llamaba “vectigal” de donde
toman el nombre esos arrendatarios especiales. Estos vectigalistas pueden
transmitir por herencia su derecho, no se trata de arrendamientos ordinarios, pero
tampoco de propietarios. Aunque su condicioón pueda asombrarse a la propiedad
y el pretor defiende su posición cuando alguien lo perturba a través de interdictos.
- Muy antigua es también la de los precaristas, el precario es una situación que linda
en el derecho y no derecho, y que se refiere normalmente a inmuebles y esta
misma relación se da entre patronos y clientes, donde estos últimos piden al
patrono un inmueble para habitarlo y hacer suyos los frutos que produzca siendo
la concesión revocable en cualquier momento por el concedente que podía
recuperar el inmueble incluso a la fuerza. El precarista está protegido por
interdictos y prevalece frente a cualquiera menos frente al concedente.
- Por otro lado, los secuestrarios, el secuestro es un depósito especial (el depositario
normal no implica posesión). Se da cuando se atribuye al depositario una cosa para
que la conserve o guarde y la entregue al que resulte vencedor de un evento o
circunstancia posterior. El más importante es el secuestro judicial que se entrega
al vencedor de un pleito.
- Cuarto caso, es el de poseedor el acreedor pignoraticio en la prenda con
desplazamiento de la posesión. Se trata aquí de la transmisión de una cosa por el
deudor o por un tercero en garantía del cumplimiento de una obligación. Se otorga
también la condición de poseedor a propietario tanto civil como pretorio, y el
poseedor de mala fe (el ladrón) no prevalece frente a la víctima del hurto o
desposesión.
 - Finalmente, aquellos que conservan la posesión pero no están tutelados por
interdictos son los detentadores, por ej: arrendatarios ordinarios, los
usufructuarios,…

INTERDICTOS POSESORIOS.
Las fuentes del derecho nos hablan de una forma no muy clara, los interdictos restitutorios
(recuperar la posesión) y los interdictos prohibitorios (retener la posesión). El interesado pide
al pretor que de a orden y el pretor que no es juez analiza sumatoriamente el caso y emite esa
misma. El destinatario de la orden puede obedecerla o no, sin que el desobedecer implique
necesariamente la obediencia. Las restituciones posesorias eran siempre de cosas inmuebles.

- Interdicto de vi armata (de fuerza absoluta): este interdicto es perpetuo a

diferencia de los demás. Consiste que el que lo ejercita se ha visto desposeído del
inmueble y el invasor se ha valido de la fuerza armada. Este debe restituir la cosa
inmediatamente.
- Interdicto de vi (de fuerza ordinaria): este pide que quien se ha visto desposeído
de un inmueble por el uso de la fuerza. El pretor afirma que debe restituir al
individuo de donde se lo expulsó (y además en la posesión está permitida la
fuerza). A no ser que se trate de una posesión viciosa y esta es así cuando es
obtenida de forma clandestina “vi clan”.
- Interdicto del precario: este es el que se ejercita por parte del concedente frente al
precarista cuando este último no le quiere restituir voluntariamente la posesión
recibida en precario. Al ser una posesión viciosa no existe la clausula de posesión
viciosa.

También hubo un interdicto de posesión clandestina, pero Salvio Juliano lo eliminó del
edicto al hacer la ordenación que le encomendó Adriano. Esto obedecía a que había
caído en desuso por una interpretación jurisprudencial.

Los juristas de final de siglo I y comienzo del siglo II, interpretan que respecto a la invasión
clandestina y los casos eminentes son los de inmuebles, que se ocupan durante determinados
periodos del año. Respecto a esos, se entiende que la invasión clandestina no provoca la
pérdida de la posesión. Se interpreta que se pierde cuando el invasor no permite la entrada (se
considera ya que es uso de fuerza) y por tanto, es un simple interdicto de vi.

- Interdictos de retener: estos se caracterizan por ser prohibitorios y dobles ,es

decir, ambos son demandados y demandantes. Y además, para quién pierda no
sólo debe restituir la cosa sino también las estipulaciones previas que ahora son 4
en vez de 2. Su tramitación es arriesgada.
- Interdictos utti possidetis: es de inmuebles, este sirve para en aquellos casos
donde el afectado se ve desposeído del inmueble por un invasor y donde es
negativo el uso de fuerza por las dos partes y prevalece aquel que no era poseedor
vicioso de los dos. Si este era poseedor vicioso frente al otro el interdicto le servía
para recuperar la cosa, pero si no lo era le servía para retenerlo.
- Interdicto utrubi: es de muebles, el pretor prohibía el uso de la fuerza para impedir
que tuviera la cosa aquel que la hubiera tenido mayor tiempo sin vicio respecto al
otro en el último año, y se puede incluir el computo de quien se recibió.
 Respecto a la propiedad, el que la ha perdido primero debe ejercitar a través de
interdictos, pero si no lo consigue debe ejercer la acción reivindicatoria (asumiendo así
la posesión del otro).

LA POSESIÓN CIVIL
Partiendo de la posesión de los propietarios, tanto civil como pretorio. La jurisprudencia crea
la posesión pretoria y precisamente a esta los juristas tratan los elementos componentes de la
posesión. Existen dos elementos: primero el “corpus” hace referencia al elemento material
que tiene que estar bajo control y solo hay dos maneras de adquisición.

1) La ocupación: es el “me lo llevo” es un modo de adquirir la posesión. Al ser una cosa

res nulliuz (son las cosas de nadie) o res delictae(son las cosas abandonadas) el
individuo adquiere la posesión y la propiedad porque no hay propietario previo.
2) Traditio, es un modo de transferir la posesión, pero si es que nec mancipi debe existir
ius causa (justa causa), se transmite también la propiedad.

El otro elemento es el animus, en cuanto al elemento intencional.

Respecto a la conservación y la pérdida, los dos elementos se toman en consideración, pero se

varían las interpretaciones según cada caso. En todo caso, el animus se exige siempre y ya se
sabe que la posesión se puede conservar a través de los detentadores (depositarios,
arrendatarios especiales,…), estos si lo pierden el anterior pierde la posesión también.
Respecto a los inmuebles ocupados clandestinamente aprovechando la ausencia, la
jurisprudncia del siglo I-II interpreta que la invasión no provoca la pérdida de la posesión, solo
cuando se ejerce la fuerza (poner un candado, no dejar entrar,…). Respecto a los esclavos en
fuga se entendía que se conserva la posesión solo con el animus, y para conservar la misma
debe ser puesta en conocimiento por la administración pública. Respecto a animales salvajes,
se entiende que se pierde la posesión al recuperar la libertad natural; pero sobre los animales
domesticados, se mantiene la posesión mientras que mantienen la costumbre de retornar. Y
también se pierde con el abandono de la cosa y por ocupación dolosa de un tercero sea por
hurto o por posesión clandestina.

LA PROPIEDAD.
DEFENSA PROCESAL DEL PROPIETARIO.
Ya al margen de otras muchas acciones, y en particular a las acciones penales que
corresponden al propietario. Como defensa básica de la propiedad el individuo dispone cómo
sabemos de los interdictos posesorios. Y por tanto deberá tratar de recuperar la posesión a
través del interdicto posesorio más conveniente. Y solo si no vence en él interdicto y cree ser
propietario ejercitará la acción reivindicatoria aunque se puede proceder directamente con
ella solo que al hacerlo se reconoce la posesión del demandado. La acción reivindicatoria es el
prototipo de las acciones reales, antiguamente se ejercitaba la acción de la ley por el
sacramento, mientras que en época clásica la acción es la reivindicatoria cuya fórmula es muy
simple ( ya en la intención o pretensión el demandante dice ser dueño civil de la cosa lo que
deberá probar en el apul iudicem a la cual la intentio sigue la condemnatio con la cláusula
arbitraria porque se reclamó una cosa y el juez antes de pasar a la condena pecuniaria la
fórmula le indica que anticipe al demandado su decisión de condenarlo para que éste restituya
la cosa en los límites que el juez le diga).
Además los juristas a este propósito establecían reglas a seguir por el juez según este
entendiera que el poseedor era de buena o mala fe, y teniendo en cuenta los gastos o
impensas que el demandante realizó en la cosa punto a estos efectos, se distinguen entre
gastos necesarios para la conservación de la cosa son gastos útiles que aumentan su valor y
gastos voluntarios o de lujo. En el momento en el que el que se elige para la valoración es el
litis contestatio donde se ve si son poseedores de buena fe o mala fe, el juez le ordena restituir
puedes solicitar indemnización por los gastos necesarios y útiles y los juristas le otorgan el
derecho d retención de la cosa mientras no sea satisfecho por los gastos voluptuosa Dios no
puede pedir indemnización, pero puede retirar los sí es posible sin dañar la cosa.

Si el poseedor es de mala fe no puede solicitar ningún tipo de indemnización ya por los gastos
y este criterio rige también para los gastos posteriores ala litis contestatio en caso de poseedor
de buena fe. El criterio similar rigen ante los frutos producidos por las cosas. Otra acción esla
negatoria esta acción que tenía diversas fórmulas n le dictó de redacción similar la ejercitaba el
propietario contra quien pretendía tener un derecho real limitado y concurrente sobre la cosa
punto de ordinario el usufructo o más normalmente una servidumbre. Esta acción es así
porque el propietario en la intención niega que tal derecho exista y esta acción tiene la
peculiaridad de que la propiedad se presume libre es al demandado al que le corresponde
probar la existencia de ese derecho que el demandante niega. La acción tiene además cláusula
arbitraria y por tanto el juez antes de condenar invita al demandado a restituirlo.

DERECHOS REALES: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

¿Cómo se constituyen? Ambos derechos reales no se pueden transmitir por traditio.

Usufructo
El usufructo nace por necesidades de la práctica y desde interpretación jurisprudencial
posterior a las 12 tablas. Este puede ser constituido de muchos modos:

1) Por legado vindicatorio se constituye el usufructo.

2) Por legado de efecto real y esto se sabe porque el testador lo indica en el testamento,
y hace efecto directo sobre el que lo hereda y queda en su usufructo (puede reclamar
a través de la acción vindicatio usufructus. En el testamento se puede establecer el
usufructo a través de un legado damnatorio, ya tiene efecto obligatorio por tanto
coma genera una obligación del heredero hacia el legatario y el heredero deberá
constituir el usufructo a través de in iure cessio (es el modo más ordinario de
establecer un usufructo y es un proceso ficticio).
3) Puede constituirse también por reserva del mismo en el acto de enajenación de la
propiedad por mancipatio o in iure cessio eso es lo que se llama mancipación con
deductio del usufructo. Esa construcción deriva de un precepto de las 12 tablas que
establecía que aquello que declarase con la palabra en un mancipatio eso sea De
hecho.
4) Puede constituirse también por sentencia judicial en los juicios de división.
5) Y Gayo dice que en provincias también podía hacerse por estipulaciones y pactos.

¿Cómo se extingue?

1) Por muerte del usufructuario, no permite la transmisión.

2) Por consolidación cuando el usufructuario y el propietario son la misma persona.
3) Cuando el plazo acordado es temporal y pasa este.
 4) Se extingue también por no uso en los plazos establecidos por el derecho.
5) Por renuncia del usufructuario mediante in iure cessio activando la acción negatoria.

Servidumbres.
Es un derecho real establecido entre fundos, donde el primero es el fundó sirviente presta un
servicio frente al segundo que es el fundo dominante.

¿Cómo se constituye?

1) Las antiguas servidumbres de paso y acueducto eran cosas mancipi, por tanto se
podían constituir por mancipatio.
2) Por legad vindicatorio. (IN IURECESSIO,…también es el modo ordinario de constituir la
servidumbre)
3) Decisión judicial en juicios divisorios.
4) Por reserva de la misma en el acto de enajenación de la propiedad por mancipatio o in
iure cessio.

¿Cómo se extingue?

Hay un aspecto que presenta confusión y es que hasta el año 30 a.C. nos consta que las
servidumbres se podían usucapir y eso fue prohibido por la ley Escribonia plebiscito del año 50
a.C.

1) Si extinguen por consolidación es decir el dominante y sirviente coinciden en la misma

persona.
2) También por no uso en el caso de las servidumbres positivas en el plazo de 2 años y en
las negativas por no oposición al acto contrario a las mismas efectuado en el mismo
plazo de tiempo en el fondo sirviente. En ese caso coma se habla de que se recupera la
libertad.
3) Es claro, por otra parte, que se extingue por renuncia del titular en in iure cessio.

(FIN DERECHOS REALES)

DERECHO DE OBLIGACIONES
Las obligaciones siempre están compuestas por un acreedor vinculado con un deudor por una
deuda donde el primero busca garantizar esta misma. La obligación es un vínculo jurídico por
el cual el acreedor puede exigir al deudor un determinado comportamiento al cual se le llama
prestación. A esta configuración se llega porque es discutido durante la jurisprudencia
republicana del siglo I y II. Para los romanos la obligación en sentido propio es la obligación
civil. Pero al margen de estas acciones hay otras sancionadas por el pretor n le dictó son las
acciones pretorias o in factum. Aunque los clásicos hablan en esos casos de que el deudor está
sujeto a una acción. Justiniano, en las instituciones dice que la máxima división de las
obligaciones es la que distingue entre acciones civiles y pretorias.

-La obligación del deudor.

La prestación solo puede consistir en un “dare”, en un “facere” o en un “praestare”.

1) Oblig. De dar: la obligación del deudor consiste en dar cuando debe hacer el acreedor
propietario de una cosa o titular de un derecho real. Por tanto, el deudor quedará
liberado cuando realice los actos establecidos por el derecho para transmitir la
propiedad.
 2) Oblig. De hacer: la obligación del deudor siempre es de hacer cuando no es de dar,
dentro de la cual se incluye también las obligaciones de no hacer. Puestas así las cosas,
el praestare ya está en la responsabilidad del deudor (en un plano distinto).

La jurisprudencia establece diferentes criterios del alcance de la responsabilidad del deudor en

función de las circunstancias del negocio y del interés de las partes. El criterio mínimo de
responsabilidad es la responsabilidad por “dolo” y se habla de “praestare dolum” el deudor
solo responde en caso de actuación dolosa. El depositario fuera del dolo no responde.

El grado habitual de responsabilidad es la culpa o la negligencia. Un grado ulterior es la

responsabilidad en caso de hurto de la cosa y esta es la típica del comodatario, o del
arrendatario de cosa mueble, o del acreedor pignoraticio. Por tanto, el comodatario que sufre
el hurto de la cosa debe indemnizar al comodante, pero a modo de “premio” por el alto riesgo
que tiene dispone de la acción de hurto contra el ladrón.

Problema es si la responsabilidad por custodia alcanza también alcanza a los daños, hasta la
jurisprudencia de Adriano no, no incluye la responsabilidad por daños, pero cambia con
Severo. Aunque, los criterios de responsabilidad en los diferentes negocios tiende, a
estabilizarse puede ser modificado en el caso concreto por voluntad de las partes pero siempre
que no se excluya la responsabilidad por dolo. Casos límites son los de fuerza mayor donde no
debe exigir responsabilidad esos son casos cómo los desastres naturales y accidentes
imprevistos además el robo y la muerte natural de esclavos y animales. Ya cuando el deudor es
responsable jurídicamente del incumplimiento su obligación siempre es de indemnizar de
forma general.

Las obligaciones naturales: son unas obligaciones especiales. Para que haya obligación tiene
que haber acción personal para reclamarla si no hay acción no hay obligación. No hay
obligación en las deudas contraídas por los hijos o esclavos salvo los casos que veremos ahora.
En los casos en el que los hijos de familia ya en el siglo I a.C. y seguro que podían ser
demandados, pero no cabía la acción ejecutiva porque tocaba contra la patria potestad de la
familia. ( en algunos casos el padre respondía por las deudas contractuales del hijo son lo que
se llaman las acciones añadidas por la cualidad ;en otra serie de casos el padre responde por la
totalidad de las deudas del hijo y en otros solo hasta cierto límite. (1) la solidaridad es
completa en caso de que el padre fuera armador del hijo al frente de una nave y como
consecuencia de la actividad negocian del hijo éste contraería las deudas. Se ejerce contra el
padre la acción exercit Oria en esta y en todas las acciones de la serie contenía transposición
de personas. (2) la solidaridad limitada el primer caso es muy importante y es el sancionado
por la llamada acción de peculio, el régimen de los peculios es esencial para comprender la
actividad negociar en Roma y también la cierta independencia económica con la que actuaban
los hijos de familia. Era muy habitual que el padre otorgara al hijo un patrimonio o una serie de
bienes llamado peculios que en la práctica le otorga una independencia económica con
respecto al padre muy ordinariamente el peculio estaba formado por bienes y dinero
procedentes de la propia actividad del hijo y que el padre le autorizaba a tener y disponer. El
peculio, su propietario es el padre y en la práctica figura como si fuera del hijo. Cuando el hijo
toma constituido el peculio y contraía deudas se podía demandar al padre, pero hasta el límite
del mismo.

Finalmente coma si no se está en alguno de los casos anteriores, pero como consecuencia de la
actividad negociales del hijo y algo de su actividad ha revertido en el patrimonio paterno, el
padre podía ser demandado hasta el límite de lo que hubiera revertido en el patrimonio.
En los casos de deudas contraídas por hijos o esclavos no había acción ni ejecución, pero eso
no quiere decir que no hubiera obligación y por eso Salvio juliano dice que por abuso del
lenguaje a esas obligaciones las llamamos naturales punto en el sentido de que en realidad son
obligaciones, aunque no sean jurídicamente exigibles. Aún, así tiene algún típico efecto qué es
la llamada solution redemptio, es decir si voluntariamente se pagó, el acreedor está facultado
para retenerlo sin poder alegar que se trataba de algo no debido. También tiene otros efectos
y es que puede ser objeto de novación. Ya estas pueden ser garantizadas por un lado con
garantía real como las garantías personales entonces así el acreedor se garantiza el
cumplimiento.

Al margen de ello en el digesto hay otros supuestos en los que se habla de obligación natural y
a efectos de solutio redemptio. En este sentido la obligación extinguida por litis contestatio ya
que el acreedor tiene la Facultad de retenerlo y no sigue adelante el pleito. El caso más
importante es el de los intereses simplemente pactados común el mutuo lo que se debe es la
cantidad prestada y en ese sentido este es un negocio gratuito. Los intereses, deben ser
estipulados al margen y si simplemente se pactaron no son exigibles debido a que en el pacto
nace solo la excepción.

Fuentes de las obligaciones: Gayo, al comenzar la enseñanza de las obligaciones afirma que la
máxima división de estas mismas es la que distingue entre las que nacen como obligaciones de
contrato y las que nacen como obligaciones de delito además esto lo presenta completo. Dado
que el delito es el acto ilícito sancionado con una acción penal en la que se persigue una pena
pecuniaria como sanción al delincuente. El problema principal se plantea en las obligaciones
de contrato sobre todo porque los intérpretes por una preconcepción interpretan el contrato
en sentido convencional y si eso fuera así la clasificación de Gayo resulta inservible porque hay
muchos actos lícitos que engendran una obligación pero que no tienen acuerdo. Esos casos son
contratos para Gayo porque la distinción es para él en actos lícitos e ilícitos. Los delitos,
aparecen como un solo género y da hasta cuatro ejemplos del Código Civil que son el hurto, la
capina parecida al robo actual, las injurias y el delito de daños. La regulación de esos delitos
siendo originariamente civil en época clásica fue completada y a veces modificada por el
pretor.

Dentro de los contratos se distinguen cuatro géneros: primero, los contratos que se
perfeccionan re “por la cosa”, como ejemplo e mutuo o el pago de lo indebido; segundo, os
contratos verbales, que se perfeccionan por palabras, como ejemplo la estipulación; tercero,
los contratos literales perfeccionados por escrito; finalmente, los contratos consensuales y se
perfeccionan con el consentimiento es el simple acuerdo de las partes el que engendra la
obligación. Esto es lo que dice Gayo en las instituciones y además menciona la compra-venta,
el arrendamiento, la sociedad y los contratos.

Otra perspectiva del contrato aparece en las fuentes de Servio Sulpicio Rufo y este llama a
contrato a las estipulaciones que las partes se cruzan en los esponsales. Antiguamente, las
estipulaciones daban lugar a exigibilidad pero en época tardía republicana ese planteamiento
enlaza en las fuentes que salvó solo Labeón decía que había que distinguir entre obligaciones
que nacen de actos , de gestos y de contratos. Los primeros pueden surgir tras que la
obligación por re o por la cosa como el mutuo o estipulación; los gestos es la ordenación que
surgen sin palabras; finalmente para Labeón el contrato es la obligación mutua como ejemplo
pone 3 y son la compraventa, el arrendamiento y la sociedad. A esta concepción del contrato
Labeón dice que los griegos lo llaman sin sinalagma es decir que ambas obligaciones son
previsibles, pero en aquellos contratos donde una obligación no es previsible no supieron
resolver donde Labeón podría introducirlos en la categoría de contratos.

Pasamos ya Sexto Pedio ya este decía que no hay contrato ni obligación surgida de contrato
que no sea convencional por tanto el origen del contrato en sentido convencional está en este
además, dicha idea penetrará en la clasificación de Gayo.

En Gayo, justiniano sabemos que a Gayo le atribuye una segunda obra institucional posterior,
partiendo de la misma concepción de las instituciones de gayo prevalece la idea convencional
del contrato y entonces la clasificación es enorme, ahora las obligaciones nacen de contrato,
de delito, y de otras muchas más. Es evidente que el contrato se entiende el sentido
convencional y, por eso, se excluyen de él y se introduce en ese tercer miembro las
obligaciones de actos lícitos no convencionales como son el legado obligacional donde el
heredero queda obligado y esto se hace para equilibrar la clasificación de cuatro casos de
actos ilícitos de casos pretorios y pone el arrojar cosas a la vía pública, causando daño a los
viandantes asi responde el habitante principal de la vivienda; otro coma es de tener objetos en
las fachadas cuya caída pueden dañar también respondía el habitante principal de la vivienda.
En estos dos ejemplos la responsabilidad clásica y posterior es objetiva, responde el habitante
independientemente del dolo o culpa; otro caso son los hurtos y daños causados en las cosas
introducidas en hoteles, establos y naves. En este caso la responsabilidad cambió y también el
criterio, ahora es el de la culpa o negligencia.

Como se observa, en estos casos no existe un elemento común aglutinante por ello cuando los
redactores de las instituciones de justiniano configurar las fuentes de las obligaciones el tercer
miembro visto se bifurca pero se mantienen los mismos ejemplos que figuraban en la segunda
obra pseudogayana “res cottidiane” y así las fuentes nacen de contrato “quasi ex contrato” y
de delito “quasi ex delicto”. Los profesores bizantinos eliminaron el “ex” y sustantivizaron la
expresión y de ahí se habla de que las fuentes sean contratos, quasi contratos, delitos y quasi
delitos (casi delitos). Increíblemente todo el problema de las convenciones Sigma ticas atípicas
queda al margen de toda esa clasificación de las fuentes de obligaciones que se iba a transmitir
a la tradición Roma y finalmente no se hizo eso explica también la multitud de explicaciones
que ha habido durante siglos sobre los tex tos de juristas clásicos que tratan esta cuestión

Se trata de toda una serie de supuestos en los cuales existe DATIO ( dar ) , es decir , atribución
de la propiedad al que recibe la cosa pero en un determinado momento este carece de causa
para retener la propiedad , y por tanto procede si no restituye una acción que recibe en
nombre de CONDICTIO , aunque a veces en las fuentes romanas o en los libros modernos
aparezca apellidada no debe llegar a engaño porque CONDICTIO NO HAY MAS QUE UNA , esta
acción formularia fue la que introdujo la LEY AEBUTIA a finales del siglo 2 ac en sustitución de
la más moderna de las LEGIS ACTIONES , al igual que la antigua legislatio seria para reclamar
cantidades ciertas de dinero o cantidades  de cosas ciertas . 

Las características de la conditio son por una parte, su carácter abstractor , a las acciones y a
los negocios se oponen las acciones y los negocios causales .

Que sea abstracta quiere decir qué en un intemntio, se decía que el deudor le debía dinero o
una cosa pero no la causa de la reclamación, naturalmente, esto no quiere decir que sea
absolutamente abstracta porque el demandante deberá luego en la fase apud iudicem probar
porque el demandado le debe dar. Además propio de esa acción es el juramento necesario
véase el proceso de que al comenzar el pleito las partes se cruzaban dos estipulaciones por las
cuales se prometen recíprocamente pagar al adversario un tercio del valor del litigio, si pierden
a modo de sanción por la temeridad procesal. 

La más importantes de las acciones crediticias, sancionandas por la conditio , la principal es la

MUTUO O LA MUTUO DATIO, que es el présamo de dinero. El prestamos no era necesario
realizarlo manualmente sino que surgia desde el momento en el cual el dinero quedaba a
disposición del mutuario , por eso puede surgir desde el momento en el cual la cantidad
suficiente que se debe por otro motivo ( arrendamiento ) se acuerda que quede prestada o
también si en lugar de prestar el dinero se entrega una cosa para que la incipiente la venda y lo
conseguido con la venta quede prestado , como es evidente , lo que se presta es el valor , no
las monedas mismas . Y por tanto lo qu se debe es la misma cantidad. 
En cuanto negocio, el mutuo es gratuito y por tanto no se debe dinero por su uso, sin
embargo, en la práctica, salvo en ámbitos de estricta confianza el préstamo sin interés
prácticamente no se da. 
Lo que sucede es que los intereses se estipulaban al margen, y al ser ese un ámbito
socialmente muy delicado y sometido como hoy a muchas circunstancias cambiantes, las leyes
que limitaban el alcance de los intereses fueron muchísimas, el mutuo por interés se llama UN
FENUS NAUTICUM que supone la recepción en Roma de una prática en el ámbito comercial
mediterráneo. Se trata del pretamo marítimo tanto para transportar dinero pero sobre todo, el
préstamo realizado por el mutuario comprara las mercancías que eran trasladadas por mar a
lugares lejanos y eran vendidas allí con grandes ganancias, por eso en ese tipo de préstamos
había libertad a la hora de establecer intereses muy por encima de los límites legales. 

En relación con el mutuo hay que hablar del senadoconsulto macedoniano que es el único acto
legislativo 
Macedon, que había matado a su padre y que era senador tenía muchas deudas de carácter
ocuro y sus acreedores le amenazaron con asesinarlo si no pagaba 

El senado en ese momento lo que hizo fue negar a partir de entonces acción a los prestamistas
que hubieran prestado a hijos de familia, incluso después de la muerte del padre. La norma era
un despropósito, porque en la práctica una aplicación estricta suponía la casi desaparición del
crédito en roma porque la mayoría de las personas adultas. La norma podía haberse cambiado
pero como sucedía casi siempre en roma no se cambió y se desnaturalizó por interpretación
jurisprudencial , en la práctica el senado-consuto solo se aplicaba si el padre de ningún modo
pudo ser conocedor del préstamos que pedía el hijo o si expresamente se opuso , porque si el
padre autorizó el préstamo o sabiendo que el hijo lo iba a pedir no lo impedió o el padre puso
al hijo en situación donde resultaba previsible que el hijo podría precisar un préstamos , el
senadoconsulto no se aplicaba.

En la práctica la aplicación del senadoconsulto se operaba o bien por delegación directa por el
pretor de la acción al prestamista o mucho más normalmente concediendo el pretor al hijo la
excepción del senadoconsulto macedoniano. 

DATIO OB REM:
Bajo esa nominación se incluyen una serie de supuestos en los cuales existe una datio en
cumplimiento de un convenio anterior y en espera de que el accipiente cumpla la
contraprestación convenida, como no es un contrato, porque los contratos están tipificados en
el edicto, como no cabía exigir la contraprestación esperada, procedía la condictio para exigir
la recuperación de lo dado al carecer el accipiente de causa para retener. 
Algun caso de estos son los siguientes: 
- se da para que la otra parte a su vez de otra cosa (PERMUTA).  
- Otro aso es el dar para que tu renuncies a una acción que tienes contra mi o para que
cumplas una condición en la que yo tengo interés que cumplas 
La evolución posterior de todos estos casos, todo esto conecta con la interpretación de
LABEÓN que vino a propósito del contrato que mucho tiempo después terminaría por
prevalecer, cuando se alcanza una concepción más general del contrato y a estos convenios
atípicos de intercambio de prestaciones de dar o de hacer se les llama contratos
INNOMINADOS (sin nombre) aunque algunos tengan nombre como la permuta. 

DATIO OB CAUSAM:
Se trata aquí de supuestos en los cuales inicialmente existe una datio y el accipiente tiene
causa para retener pero luego viene a fallar la causa remota de la datio . 
Si se da en dote el accipiente adquiere la propiedad, si luego el matrimonio esperado nio se
produce porque se pelean, la causa de la dote es el matrimonio, falla la causa remota de la
datio , y por tanto si no se restituye voluntariamente procede la condictio recuperatoria . 
Otro ejemplo, si un comodatario que responde por custodia paga la indemnización, si la cosa
aparece luego para el comodante él retiene la indemnización recibida sin causa, y si no
restituye procede la condictio recuperatoria
El caso principal de estos es el del pago por error de lo indebido. El convenio de pago era
suficiente para operar la datio pero al tratarse de algo no debido falla la causa remota y
procede la condictio recuperatoria.

DATIO EX EVENTUM 
Es decir , la dación por un evento posterior o la datio operada a posteriori , se trata aquí de
unos pocos casos de los que solo unos es numéricamente importante y se trata de la condictio
ejercitada contra los ladrones y por eso se habla de condicitio furtiva , es la misma de siempre ,
contra el ladrón caben 2 tipos de acciones , una es la ACCION REIPERSECUTORIA , al margen la
accion PENAL DE LUTO y al ladron se le sanciona dos o tres o cuatro veces el valor de la cosa .
Como reipersecutoria se ejercitará la reivindicatoria o la publiciana o el interdicto trubi pero si
se trata de dinero no sabe la reivindicatoria y en su lugar se ejercita la conditictio como
repersecutoria . Al eejrcitarla aunque el demandante no quiera ha hecho propetario al ladron
porque en la fórmula de la acción se dice que el demandado debe dar al demandante y solo
puede dar quien es propietario. 
Si la victima de luto en vez de la reivindicatoria prefiere ejercitar la condictio en un hurto de
cosa específica, el efecto es el mismo al afirmar que tú me debes dar el objeto.

GARANTÍAS REALES Y PERSONALES

SISTEMA O RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES EN ROMA (EN PLAN

CATÓN).

Hay dos tipos de garantías que sirven para cumplir las obligaciones: son las garantías reales y
las personales. Normalmente, prevalece la garantía real, pero en Roma no es así, prevalece la
garantía personal.
-GARANTÍAS PERSONALES: La forma más antigua de garantía es la sponsio (es una
estipulación accesoria solo para ciudadanos romanos) y a través de esta solo se pueden
garantizar las deudas de sponsio. Por ello, para garantizar las causas distintas (como el
préstamo,…) había que realizar la novación (siempre lleva la estipulación consigo) y una vez ya
convertidas en estipulatorias podían ser garantizadas por sponsio.

A primera vista, al introducirse el fiador sponsor podría darse una novación por cambio de
deudor, pero aquí no hay novación por causas formales (podía prometer la misma promesa
pero no podía prometer la deuda). De ese modo, el deudor del acreedor principal y al fiador
sponso son deudores solidarios. Por tanto, el acreedor puede dirigirse en principio contra el
deudor o contra uno de los fiadores de forma indistinta. Naturalmente, si el fiador paga, puede
dirigirse contra el deudor principal que no le ha reembolsado en 6 meses, a través de la actio
depensi (es una acción civil derivada de la manus inectio ejecutiva (es decir, es la utilizada
cuando el deudor no paga, se le exige a través de la actio iudicati y paga el doble y esta acción
es la hija de la manus inectio ejecutiva).

Desde antiguo, la sponsio tiene la dificultad de que no es transmitible a los herederos. Y para
los extranjeros existe la fidepromissio, igual que la sponsio, sirve para garantizar la estipulación
de deudas.

Durante el siglo I a.C. nace la fideiussio, creada por Labeón a modo de garantizar cualquier tipo
de obligación pero sin novación, por tanto no necesariamente estipulatoria. Es, también, una
obligación verbal con juego pregunta-respuesta y en ella los fideuissores promete la misma
deuda y no hay novación de nuevo por una simple interpretación jurisprudencial debido a que
no la consideran como estipulatoria. Esta se configura como transmisible a los herederos.

-GARANTÍAS REALES: sobre las cosas. El modo antiguo de garantía era la fiducia. El otro
modo de garantía es el “pignus” o prenda, es un negocio pretorio, su primera forma, es el
“pignus datum” o la prenda con desplazamiento de la posesión. Por tanto, el pignorante sea el
deudor o un tercero entrega la posesión pretoria de la cosa al acreedor pignoraticio, entonces
es este el que ha recibido en posesión. La possión civil es la del pignorante porque tiene que
ser propietario civil o disponer de la cosa. Además, la cosa dad debe valer mucho más que la
deuda. Cuando la obligación garantizada se extingue (ya sea por cumplimiento u otro modo) el
acreedor pignoraticio debe restituir la cosa, pero si no lo hace voluntariamente (lo hace sin
motivo o sin causa) procede contra él la actio pignoraticia personal, es in factum.

La prenda es indivisible en el sentido en el que mantiene íntegra hasta la satisfacción completa

de la deuda. Antiguamente, llegado el momento del impago el acreedor pignoraticio podía
quedarse con la cosa de manera definitiva y durante época clásica se mantuvo a posibilidad
siempre que las partes lo hubieran acordado así en el pacto de comiso. Este se prohibió en el
siglo IV, debido a que en la práctica venia a vulnerar casi siempre la legislación en materia de
intereses. Esta es la prenda con desplazamiento, pero, aunque los juristas romanos dicen que
el pignus es un solo negocio distinto es el pignus conventum, las prendas que simplemente
eran convenidas a veces en las fuentes es designado con el término hipoteca. Aquí no hay
desplazamiento posesorio, por tanto, la cosa queda afectada en garantía, pero sigue en poder
del deudor. Y la transmisión queda cambiada al momento del impago. Eso surge en situaciones
de necesidad, cuando el deudor los únicos bienes relevantes que dispone para poder pignorar
los que necesita.
El caso primitivo, es el de los bienes e instrumentos necesarios para el trabajo en el ámbito de
los arrendamientos rústicos, y una vez admitido este caso se generalizó. En este caso, en el
momento del incumplimiento el acreedor pignoraticio dispuso de un interdicto para adquirir la
posesión y luego se le concedió la acción pignoraticia real para reclamar la cosa en ambos
casos para poder venderla y satisfacerse. Y en el caso como la hipoteca no requiere
desplazamiento posesorio una misma cosa puede garantizar dos a más deudas, y surge así el
rango hipotecario en el que la primacía la tiene la hipoteca más antigua sobre la más moderna,
ese es el principio romano y actual de “tempore”. Y solo el acreedor pignoraticio preferente
está facultado para vender la cosa y las demás hipotecas están sucesivamente condicionadas a
la extinción de las anteriores. Además, rige el llamada derecho de ofrecer y suceder que tienen
todos los acreedores de rango inferior pagando, a las de posición mejor para ocupar su lugar.
Mucho más frecuente era el pacto de venta que consistía que al producirse el impago, el
acreedor pignoraticio quedaba facultado para vender la cosa en venta pública y satisfacer sus
créditos y restituir lo sobrante al pignoraticio. Este pacto, la jurisprudencia del siglo II, lo
considera como natural a la prenda, y por tanto, rige sin necesidad de pacto.

COMODATO
Dicho término “commodatum” hace referencia al préstamo de una cosa NO CONSUMIBLE (los
objetos consumibles pueden ser prestadas para un uso distinto del normal que no las
consuma), que el comodante cede al comodatario de forma gratuita (si existe pago el
comodato ya no existe) para que se haga el uso determinado y luego la devuelva. El comodato
siempre es temporal, y este tiempo puede ser expresamente redactado en el convenio expreso
entre ambas partes. Y en caso de indeterminación temporal y de uso, el comodante puede
requerir el bien a su arbitrio.

La relación jurídica se establece cuando el comodante pone en disposición al comodatario la

cosa. El comodatario simplemente es el detentador de la cosa; además si esta cosa es cedida a
más de un comodatario rige el principio de solidaridad. La concesión del uso, excluye todo
derecho a los frutos y además el comodatario no puede ceder dicha cosa a no ser que tenga el
consentimiento expreso del comodante.
El comodatario tiene la responsabilidad por custodia, entonces debe restituir la cosa al plazo
del tiempo acordado o cuando se haya hecho el uso determinado. La obligación de restitución
es principal en el comodato y a ello le acompaña la actio commodati que tiene función
recuperadora. El principal problema que se plantea es el hecho del que el comodatario no
pueda restituir la cosa por pérdida o destrucción, entonces el comodatario debe dar al
comodante el valor de la cosa prestada aunque la pérdida haya sido sin intervención del
comodatario. Aún así la jurisprudencia, añadió la vis maior, en casos extremos como desastres
naturales,… el comodatario no tenía entonces ahí la obligación de restituir el valor de la cosa.
Pero, el comodatario responde a otros casos como el hurto, y los daños causados por terceros,
así como cuando la cosa es utilizada con otra finalidad de la convenida (en el caso del uso
sobrepasando los límites convenidos es considerado como hurto).

Otro problema es cuando la cosa ha sido dañada, entonces aquí, la jurisprudencia que el
comodante vuela rechazar la devolución cuando su estado hace inservible la cosa y por tanto
el comodatario debe abonar el valor íntegro de la cosa y en el caso de que fuese dañado por
terceros entonces el comodatario debería emprender la acción de daños contra el autor de los
mismos. Si únicamente el daño es parcial el comodante no puede rechazar la devolución, pero
si la indemnización correspondiente.

Ya generalmente el comodante debe hacerse cargo de los gastos extraordinarios, pero es el

comodatario quién se hace cargo de los gastos ordinarios.

La primera protección del comodato se produjo en el ámbito del derecho honorario a través
de una acción in factum que perdura toda la época clásica y de este modo el comodato goza ya
de una protección propia y el comodante podía proceder d la manera adecuada. Ya existe la
probabilidad de que esta fórmula llegara a figurar en él edicto junto a otra una segunda
fórmula in ius de buena fe. (siglo I a.C.)

DEPÓSITO
Ya este término hacer referencia a la consignación de una cosa mueble que un depositante
entrega al depositario para que la conserve durante un plazo de tiempo y el depositario la
devuelva pasado dicho plazo o cuando el depositante la requiera. La figura del depositario
depende del depositante y este primero actúa simplemente como detentador y poseedor de la
cosa. El depósito se estructura sobre la base de la entrega de la cosa y su recepción por el
depositario que contrae desde ese mismo momento la obligación. Antiguamente el depositario
infiel estaba equiparado al ladrón debido a que se apropiaba fraudulentamente la cosa y por
tanto se procedía contra él en una actio in duplum.

El depósito no es más que el traspaso de la de tentación por tanto el depositante puede ser no
solo el propietario o poseedor de la cosa sino cualquiera que tenga la disponibilidad de la
misma por tanto es válido el depósito de cosa ajena. La guarda o conservación de la misma es
el fin específico del negocio por lo que no se califica como depósito la entrega de una cosa
para distinta finalidad y Por otro lado la gratuidad es un elemento esencial en el depósito y si
con ello viene una contraprestación se origina una relación jurídica distinta del depósito.

Del depósito nacen siempre obligaciones por parte del comodante son eventuales ir las
obligaciones del depositario pueden ser la conservación de la cosa y su devolución íntegra de
la misma. La responsabilidad del depositario se limita al dolo. La relación es imperfectamente
bilateral. Al ser la conservación el fin específico del negocio si el depositario utiliza la cosa sin
permiso del depositante no solo incumple la obligación sino que es considerado como hurto y
con más motivo si se apropia de la misma.

La obligación de restituir se entiende solo sí ha sido devuelta en las condiciones recibidas pero
el depositante puedes rechazar la restitución de la cosa deteriorada pero en el caso de
aceptarla el depositario debe indemnizar al depositante que a éste dispone de la acción civil de
buena fe y de la actio legis Aquliae para la reclamación. Del mismo modo el depositante debe
indemnizar al depositario por los gastos causados para la conservación y pr los daños
causados. Ya y para hacerlo efectivo el depositario tiene la capacidad te retener la cosa
mientras que no sea satisfecho por el depositante.

Tipos de depósito: primero nos encontramos ante el depósito necesario, (situaciones de

peligro) el depositante cede la cosa para evitar su pérdida y en el caso de que el depositario
sea infiel la gravedad es mayor, y se activa la actio furti, y luego se introdujo una acción in
factum que condenaba al doble del valor de la cosa; segundo, es el depósito judicial o
secuestro, y está protegido por una acción in factum llamada actio sequestrataria, y el
depositario (solo era considerado como poseedor en ese momento si las partes así lo
convenían) debe conservarla porque se encuentra en proceso judicial y entregarla al vencedor
del litigio; tercero, es el depósito irregular, tiene por objeto cosas fungibles y sumas de dinero,
el depositario debe restituir la cantidad depositada juntamente con los intereses devengados
cuando el depositante lo quiera. Se relaciona con el mutuo, pero aquí el depositario lleva la
iniciativa y el interés, y gracias a la buena acción del depositante no era necesaria la
estipulación; por último, destaca el depósito que efectúa el deudor para liberarse de su
obligación frente a un acreedor en mora.