La inconstitucionalidad del procedimiento abreviado ha sido planteada en

diferentes ocasiones, pues se cuestionó la vulneración de las garantías de debido

proceso penal, de juicio previo, el derecho a ser oído, la igualdad ante la ley, la
inconstitucionalidad de la autoincriminación, el ilegal cercenamiento de las facultades
de la defensa, como así también las demás limitaciones establecidas por el art.431 bis y
siguientes del Código Procesal Penal de la Nación, todo lo cual demuestra las tensiones
que presenta con el art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.

Tal como se puede apreciar, existe un haz de garantías que resultan vulneradas
por este instituto procesal.

Ahora se analizará el argumento de nuestro Maximo Tribunal para sostener la

legalidad de la autoincriminación del justiciable que recepta un juicio abreviado,
dejando las restantes para un trabajo posterior.

Para ello se tomará en consideración el antecedente “Arduino, Diego José”1,

quien estando detenido instó los recursos in pauperis en las distintas instancias e incluso
ante la CSJN.

En el fallo del 22 de marzo de 2005 la CSJN dijo que “…compartía y hace

suyos los argumentos del Sr. Procurador Fiscal en los puntos I a IV de su dictamen, a
cuyos términos se remite en relación a la brevedad”. y rechazó el recurso en función de
lo normado por el art. 280 del CPCCN, el recurso interpuesto.

Así las cosas, e independientemente del acierto o error de las consideraciones del
Ministerio Publico, lamentablemente no se puede conocer, puntualmente, las de nuestra
Corte, lo cual habría sido sumamente enriquecedor.

Entonces, y acotado el análisis a lo descripto por el Procurador Fiscal y,

puntualmente, al agravio concerniente a la validez del consentimiento dado por el
justiciable en el marco del proceso abreviado, cabe mencionar que los argumentos se
centran, por un lado, en la presunción que Arduino estuvo bien asesorado debido a que
intervino primero su defensor particular y luego el defensor oficial con quien firmó el
acuerdo en la sede de la fiscalía. Asimismo, el Procurador recalca que Arduino pudo
manifestar su disconformidad en la audiencia de visu ante los magistrados primero e
1
FALLO ARDUINO, A. 274. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Arduino, Diego José y otro s/ p.ss.aa. infr. ley 23.737
Causa n° 64/00C. RTO 22/3/2005. https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Arduino,%20Diego%20Jos
%C3%A9%20y%20otro.pdf

1
incluso expresar cualquier coacción psicológica ante el médico forense que lo
examinara posteriormente.

Estas son cuestiones de hecho y de prueba, las que resultan materialmente

imposibles de evaluar debido a que no se pueden confrontar las constancias del
expediente, lo cual impide formular ningún tipo de consideración.

Aun así, como el Sr. Procurador fundamenta la legalidad del consentimiento

dado por Arduino; diciendo que la misma se sustenta, en general, en la doctrina de los
actos propios; pues “el sometimiento voluntario y sin reservas a un régimen jurídico,
obsta a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos 320:1985 y sus citas),
pues nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una
conducta incompatible con la anterior, deliberada, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz (Fallos 323:3765 y sus citas)”; se analizará la teoría de los actos
propios en general, y luego se examinarán puntualmente los fallos en los que se basa el
Ministerio Publico Fiscal y, por referencia a su dictamen, nuestro cimero Tribunal.

En primer lugar, cabe advertir que los fallos individualizados como 320:1985 y
323:3765, como así también sus citas, no corresponden a procesos penales; y por los
motivos que se desarrollarán no se puede aplicar la teoría de los actos propios a los
mismos, so riesgo de conculcar el principio de legalidad, el cual constituye el primer
limite que reconoce todo derecho penal de un estado de derecho2.

Es que dicha doctrina reconoce sus orígenes en el Fuero Juzgo 3; y como bien
dice Masciotra, su base es la buena fe, la protección de la confianza suscitada, el
comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la
emboscada.

También Alejandro Borda4 sostiene que “…la teoría de los actos propios
constituye una regla del derecho derivada del principio general de la buena fe...”; y la
sintetiza el brocardo “venire contra factum propium nulli conceditur” como como el
aforismo consistente en “impedir un resultado, conforme el estricto derecho civil pero
contrario a la equidad y a la buena fe” –el resaltado me pertenece-.

2
Ver Ouviña, Guillermo J. op. Citada.
3
Ver Masciotra, Mario. Op. Cit. Pag. 47.
4
Borda, Alejandro. “La teoría de los actos propios” publicado en LEXIS n. 1121/000576. Capitulo IV. Pto. 53.

2
 Cabe mencionar que esta doctrina también abarca tanto las conductas
contradictorias de los litigantes como las de los magistrados. En tal sentido, Masciotra 5
recordando las enseñanzas de Morello y Stiglitz 6 señala que “…la doctrina del acto
propio se ha ido decantando en los últimos veinte años al ganar espacio y
consolidación, receptándola inclusive al examinar la conducta contradictoria de los
propios jueces”.

Por otra parte, Luis Eduardo Rey Vázquez7 señala que la misma “… constituye
una doctrina gestada en el campo del Derecho Privado, y que anida en el Principio de
buena fe, que como tal, constituye un principio general del Derecho, con especial
gravitación en materia contractual” –el resaltado me pertenece-.

Esta teoría se vincula directamente con la renuncia; pues toda elección o

decisión requiere coherencia. Es decir, resulta necesaria la abstención de cualquier
posterior conducta contradictoria con sus propios actos. Al fin y al cabo, todo proceder
implica la pérdida de la posibilidad antes abierta al sujeto de proceder de otro modo8.

Amadeo señala que la renuncia “…presupone la existencia de un derecho y el

sacrificio voluntario de éste; los actos propios no están referidos a un derecho
subjetivo…sino que podría decirse que la renuncia extingue un bien patrimonial, los
actos propios privan de una posibilidad no ejercida aún9”.

Aunque ya estaba consagrada en el Código Civil de Vélez Sarfield, en la

actualidad se encuentra acuñada en los arts. 1061 y concordantes del Código Civil y
Comercial de la Nación; y por regla general, su uso se vincula directamente con el
derecho privado10; y en donde generalmente se ve afectado el derecho de propiedad. Por
eso es común observar su aplicación tanto en cuestiones contractuales como en asuntos
vinculados al derecho laboral y al derecho administrativo (ej: contratos, licitaciones,
etc.).

Ahora bien, dada la obvia vinculación de la mentada doctrina con el derecho de

propiedad, resulta conveniente recordar la interpretación ya consolidada de nuestro
5
MASCIOTRA, MARIO. “LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES”. ED. AD HOC. AÑO 2005.PAG. 135
6
MORELLO, AUGUSTO y STIGLITZ, RUBEN S. “
7
REY VAZQUEZ, LUIS EDUARDO “LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS, LA BUENA FE Y LA
ADMINISTRACION PUBLICA”, publicado en https://revistas.unne.edu.ar
8
Ver AMADEO, JOSE LUIS. “DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS”. MANUALES DE JURISPRUDENCIA DE LA
LEY. Tª 5TO. ED.S LA LEY. 1986. PAG.XXIV
9
AMADEO, Josè Luis. Op cit. Pag. XXV
10
Nota: el resaltado me pertenece.

3
Máximo Tribunal acerca del concepto “propiedad” y donde se sostiene que “…el
vocablo propiedad comprende todos los intereses apreciables que un ser humano puede
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga
valor reconocido por tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea
que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a
condición, de que su titular disponga una acción contra cualquiera que intente
interrumpirlo en goce del mismo –Fallos 145:307; 172:21 11 –el resaltado me
pertenece-.

Como se puede apreciar, ya desde antaño, la doctrina de los actos propios no

sólo se vincula al derecho privado, sino que además, tiene límites muy claros fijados por
la propia CSJN.

En efecto, salvo el caso puntual de ciertos aspectos de la propiedad privada que

pueden ser renunciados “…por los particulares de manera expresa o tácita”12; y
siempre y cuando la ley no lo prohíba (por ejemplo, los derechos previsionales); lo
cierto es que las garantías constitucionales, y en especial las vinculadas al derecho penal
y al derecho procesal penal, no son susceptibles de renuncia ni transacción alguna; y
prueba de ello es que no se encuentran en el comercio.

Esto es lógico, pues la libertad de las personas e incluso su buen nombre y honor
son los bienes jurídicos que suelen encontrarse en juego en todo proceso penal y
resultan ser derechos subjetivos; y por ende, no se puede aplicar la doctrina de los actos
propios.

Incluso existe otro motivo más por el que no resulta posible intercalar la doctrina
de los actos propios en el ámbito de la vindicta publica y eso se debe en que la mentada
teoría se basa en la buena fé; requisito que no se le puede exigir al justiciable pues el
sistema legal le permite, incluso, ser mendaz.

En efecto, tanto en el sistema internacional de derechos humanos como en

nuestra Carta Magna, la declaración del imputado es un acto de defensa. Al fin y al
cabo, el justiciable goza de la presunción de inocencia; y es el Estado, quien tiene la
carga indelegable de desvirtuarla.

11
RUTA, José Agustín. “Control de constitucionalidad de oficio”. Ed. Astrea. Bs. As. Año 2016. Pag.52/53.
12
CSJN FALLOS 149-927; 169: 245; 169: 245; 175: 262.

4
 Al fin y al cabo, es el justiciable quien goza de inmunidad en su declaración; y,
en consecuencia, tanto “…el silencio de imputado, es decir, su abstención a declarar, e
incluso su mendacidad, en caso de que declare, no crean una presunción en su
contra”13 como bien señala Carlos E. Edwards. Esta garantía se encuentra acuñada en
función de lo previsto en el art. 18 CN, en el art.8, ap. G del Pacto de San José de Costa
Rica y en el art. 14 ap. 3, g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por eso, exigirle al justiciable, en el marco de un proceso penal, que actúe de

buena fe, implica lisa y llanamente, un profundo desconocimiento de la carta magna y
del bloque de constitucionalidad; y, desde ya, permite adelantar, la inaplicabilidad de la
teoría de los actos propios al proceso penal, pues nadie puede ser “…obligado a hacer
lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe” –art.19 CN a contrario
sensu-.

Cabe recordar que, desde el punto de vista del derecho internacional de los
derechos humanos, la libertad –al igual que los restantes bienes comprendidos- es un
bien jurídico innato de la persona14 y como tal es necesario15 e inalienable. Por lo tanto,
como bien dice el Profesor Dr. Pablo Luis Manili, “…pertenecen al ser humano por su
condición de tal, son inescindibles de su ser, no pueden transferirse ni renunciarse.
Por ello no es aceptable la idea de un ser humano privado de derechos, y ello es
independiente de la circunstancia de que determinado derecho, en la práctica, no se
ejerza por razones voluntarias o impuestas…Tal carácter es independiente de la
voluntad del titular del derecho…”1617.

Además, dada su naturaleza jurídica son oponibles erga omnes; y en

consecuencia, deben ser respetados tanto por los particulares como por el Estado.

Huelga señalar que también son indivisibles e interdependientes; y en

consecuencia, bajo ningún punto de vista, se puede jerarquizar unos derechos humanos
por sobre otros, tal como ocurre con el con el instituto del juicio abreviado. Ello es así,
en función de lo establecido en el art. 28 de la Declaración Universal de Derechos

13
Edwards, Carlos Enrique. “Garantias constitucionales en materia penal”. Ed. Astrea. Bs. As. 1996.
pag.107/108
14
CADH art. 29.
15
CORTE IDH. Caso Velazquez Rodriguez. OC 6, párrafo 12
16
Manili, Pablo Luis. “El bloque de constitucionalidad” Ed. Astrea, 2da edicion actualizada y ampliada. Año 2017; pag.
41 y ss.
17
Manili señala que dicho carácter se fundamenta en los Convenios de Ginebra de Derecho Humanitario y su
Protocolo I de 1977- art. 7 Convenios I a III; Convenio IV y art. 1 del Protocolo I.

5
Humanos de 194818 y en la Introducción de la Declaración y Programa de Acción de
Viena de 1993, Conferencia Mundial de Derechos Humanos1920.

Así las cosas, no quedan dudas que las garantías constitucionales vinculadas con
la vindicta publica no son susceptibles de renuncia ni de transacción alguna; ni menos
que menos, la jerarquización de una garantía –como por ejemplo es el cumplimiento del
dictado de sentencias en un plazo razonable por encima de los derechos del justiciable
en el contexto del proceso penal- so riesgo de poner en crisis el propio Estado de
Derecho; dando así lugar a la reedición de instituciones propias de paradigmas político
criminales diametralmente opuestos al Estado de Derecho.

Ahora bien, no se puede soslayar que el uso de la doctrina de los actos propios
en el procesos penales implica la aplicación analógica in mala partem de una teoría
ajena al sistema penal; lo cual está expresamente prohibido pues viola el principio de
legalidad, y éste abarca tanto al derecho penal sustantivo como al adjetivo21.

El principio de legalidad, “…proscribe tanto la analogía como cualquier

incriminación por vía de creación judicial de derecho, sea aplicando la analogía o
cualquier procedimiento intelectual, como puede ser la deducción de principios
generales.”, tal como enseña el Dr. Eugenio R. Zaffaroni22.

Incluso, desde el punto de vista de la historia del derecho penal, se verifica este
uso de la ley tanto en el sistema penal medieval inquisitivo, como en el régimen penal
nazi y en el derecho penal stalinista, pues reconoce su afinidad con paradigmas político
criminales autoritarios.

18
Art.28 DUDH: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional
en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan
plenamente efectivos.”
19
Nota: “la Declaración y Programa de Acción de Viena, el documento de derechos humanos de mayor importancia
elaborado en el último cuarto del siglo XX. Ese documento dejó claramente establecido el carácter universal, indivisible,
interdependiente e interrelacionado de los derechos humanos y comprometió a los Estados a promover y proteger
todos los derechos humanos de todas las personas “sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
culturales”.
https://www.ohchr.org/documents/events/ohchr20/vdpa_booklet_spanish.pdf.
20
En el mismo sentido, ver PIERINI, Alicia. “Derechos Humanos. Antes y después de 1994”, publicado en la Revista de
Derecho Constitucional - Número 11 - Julio 2018. Fecha: 27-07-2018. Cita: IJ-DXXXVI-966.
https://ar.ijeditores.com/articulos.php?
Hash=3ec8f55d736fcd43293dcca075a1a938&hash_t=d4b0883592e4d5288219eb1dfe978195

21
Zaffaroni, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal” t. I. Ed: Ediar, año 1998. Pag. 138 y siguientes.
22
Zaffaroni, Eugenio Raul. Op. Cit.

6
 Es que la aplicación analógica, in mala partem, es uno de los medios que
permiten avasallar tanto el principio de legalidad como la recta interpretación de las
leyes.

Por eso, sorprende que nuestra CSJN utilice la doctrina de los actos propios en
materia penal, pues la prohibición de la analogía es una cuestión ya reconocida desde
antaño por nuestro Máximo Tribunal cuando dijo “Que, por último, cabe recordar que
es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional que el
derecho penal –en cualquiera de sus ramas– es un sistema riguroso y cerrado, formado
por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración por analogía,
tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley
(Fallos: 301:395)”.

Esto genera una situación paradojal; porque partiendo de la consideración de

éste fallo y teniendo en cuenta que la doctrina de los actos propios es aplicable a la
conducta de los tribunales –conforme Morello, Stiglitz y Masciotra23- resulta evidente
que es la propia CSJN, la que luego del mismo, transgredió la mentada teoría para así
poder justificar la constitucionalidad del juicio abreviado; y en definitiva, el atropello
del principio de legalidad –art. 18 CN-.

-Fallos vinculados a declaraciones indagatorias citadas en el caso Arduino

Hechas estas aclaraciones, analizaremos los antecedentes jurisprudenciales

específicos en materia penal que son señalados en el fallo Arduino por el Ministerio
Publico Fiscal24; es decir específicamente los referidos a la declaración indagatoria “…
(Fallos: 311:340, 311:345 y 318:1476 )…”.

Corresponde adelantar que los fallos individualizados como 311:340, 311:345 y

318:1476 corresponden a procesos penales que tramitaron a la luz del código de
procedimiento en materia penal –ley 2372-, el cual no sólo era diametralmente opuesto

23
Masciotra, Mario. Op. Cit.
24
“…V.E ha elaborado para analizar la libertad
En su dictamen el Sr. Procurador Fiscal dijo
del consentimiento prestado por personas sujetas a un proceso penal en diligencias
que, al igual que en autos requieren la manifestación del afectado, como lo son la
declaración indagatoria (Fallos: 311:340, 311:345 y 318:1476 ) y la autorización del
interesado para el registro domiciliario practicado sin orden judicial (Fallos 324:3764
y sus citas)…”.
7
al Código Procesal Penal de la Nación –ley 23.984- sino que además, fue derogado por
éste último; y tal como se adelantara, el Código de Procedimiento en Materia Penal, era
un código inquisitivo con prueba tasada donde la confesión del imputado era la piedra
angular para la fundamentación de la condena.

Además, existe otra sustancial diferencia entre ambos códigos, pues en el

Código Procesal Penal de la Nación, la declaración indagatoria no es una prueba contra
la persona imputada sino un medio de defensa del sujeto, quien puede o no dar su
versión de los hechos; y al que incluso se le permite ser mendaz sin que ello cause una
presunción en su contra, pues es el Estado el que debe destruir su presunción de
inocencia (art. 298 CPPN).

Este es otro motivo más, que se adunan a los señalados anteriormente; y por el
cual la fundamentación de la aplicación de la teoría de los actos propios con sustento en
tales antecedentes resulta claramente inatingente.

Ello es así debido a que la aplicación de una norma derogada o no vigente para
el asunto resulta un claro caso de arbitrariedad 25; pues tal como enseñaba Genaro R.
Carrió, ya desde antaño nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “los tribunales son, en
efecto, los órganos de aplicación del derecho vigente”, por cuya razón les incumbe…la
obligación de fundar en él sus decisiones de modo que sean una derivación razonada
de la norma”. Sostuvo que “esta concepción tiene raíz y trascendencia institucional, y
por ello el tribunal no puede hacer aplicación de un texto derogado y sustituido cuando
dicta sentencia, sin herir tan graves y fecundos principios”26.

Por lo tanto, tampoco pueden caber dudas acerca que la misma tacha de
arbitrariedad tendrá toda resolución fundada en jurisprudencia correspondiente a una
norma derogada, tal como ocurre en la sentencia dictada contra Arduino.

Aun así, y prosiguiendo con el análisis de las citas individualizadas como

311:340 y 311:345, cabe señalar que éstas corresponden a la causa seguida contra
“Schoklender, Sergio M y otro s/ homicidio” que fue resuelta el 24 de marzo de 1988.

En ese fallo, la CSJN sostuvo que no estaba probado que al justiciable, Sergio
Schoklender quien declaro en contra de su hermano Pablo, no se le haya informado

25
Carrio, Genaro R.; “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”. Ed. Abeledo Perrot. Bs. AS.
1967, pag. 179 y ss.
26
Carrio, Genaro R. op cit. Pag. 346.

8
previamente que podía negarse a declarar, según la transcripción de la cinta
magnetofónica tomada en el acto efectuado por el juez de instrucción en sede
policial.Por eso, nuestro máximo tribunal la tuvo por válida y como un indicio de peso
para fundamentar la condena.

En este punto, se puede observar otra diferencia más entre ambos códigos; pues
de ninguna manera el CPPN acepta que sea el juez de instrucción quien se traslade a una
comisaria a tomarle su declaración indagatoria, como se hizo en el caso Schoklender,
pues tal acto debe ser realizado sin ningún tipo de coacción; y ésta abarca no solo la
física y la psíquica sino también la inherente; la cual se verifica cuando “…el
interrogatorio se desarrolla en sede policial sin mediar coacción en el sentido
tradicional (violencia física o trabajo psicológico) pero que resulta coaccionante por la
“atmosfera de intimidación” que rodea al individuo”27, tal como desde 1966 se
reconoce luego del célebre caso “Miranda vs. Arizona”; aunque ya con anterioridad ha
sido receptado por nuestro Máximo Tribunal expuso los mismos con bastante
anterioridad en el Fallo Mendoza -1:350-; y luego en otro caso similar –fallos 281:177)
y más contemporáneamente en el antecedente “Francomano, Alberto Daniel y otros”;
C.S.J.N., Fallos: 310:238528, todo lo cual concuerda con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en el art. 8 inc. 3, al
prescribir expresamente que “La confesión del inculpado es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza...”).

Otra diferencia más entre ambos códigos adjetivos, la cual tuvo consecuencias
directas en la situación procesal de Schoklender, es que a diferencia del CPMP; el
Código Procesal Penal de la Nación tampoco admite que el imputado no haya tenido
con carácter previo a su declaración una entrevista con su defensor, tal como según la
CSJN, ocurrió en el caso Schoklender pues afirma que la defensora oficial actuante
ingresó a la audiencia tomada en sede policial cuando la misma ya se estaba
desarrollando, situación que a la postre no fue cuestionada por la magistrada actuante, a
pesar de la franca tensión que tal omisión presenta con la garantía de defensa
materialmente eficaz.

27
Edwards, Carlos E. op cit.
28
Edwards, Carlos E. op ct. Pag. 135 y Carrio, Alejandro D. “Garantías constitucionales en el proceso
penal”, Editorial Hammurabi, Bs. As. 5ta ed., 2da reimpresión. Pág. 470/471

9
 Si ese hecho se verificara en la actualidad, el acto jurisdiccional sería nulo, pues
entre las garantías mínimas de los tratados figura el derecho del inculpado a
comunicarse libre y privadamente con su defensor antes del acto, que reconoce “…la
inferioridad psíquica y física del incomunicado, que necesita el consejo profesional del
defensor”29 (art. 8 ap.2, d del Pacto de San José de Costa Rica, art. 14 ap 3, b y art. 205
parr.3 del CPPN que dispone “En ningún caso la incomunicación del detenido
impedirá que éste se comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar su
declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención”).

Todas estas circunstancias son impensables actualmente, pues la manda

constitucional del art. 18 que reza “nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo” y “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” se
complementa con los tratados de derechos humanos que confirman y amplían
aquellos30, perfilando así los requisitos mínimos que debe presentar el ejercicio de la
defensa en juicio (CN art. 75 inc.22).

En cuanto al fallo 318:1476 (García D’Auro, Ramiro E y otros S/robo en

poblado y en banda; rto 10/8/199531) tramitó, al igual que en el anterior, bajo el
C.P.M.P, por las que le caben las mismas objeciones ya formuladas anteriormente y que
tan claramente desarrolla Genaro Carrió.

Así las cosas, también resulta inadmisiblemente arbitrario su uso para

fundamentar la doctrina de los actos propios en los procesos penales, tal como se hizo
en el antecedente Arduino.

29
Edwards, Carlos E. op cit. Pag. 115.
30
Nota: Declaracion Universal de Derechos Humanos, art. 10; Declaracion Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Art. XXVI; Pacto de San Jose de Costa Rica, art.8.1 y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos, art. 14 ap. 1.
31
Nota: al principio de la investigación del delito que damnificara al amigo íntimo de García D’Auro, éste
declaró como testigo y en el transcurso de la pesquisa se obtuvieron elementos conducentes para
sospechar que en realidad, el condenado era en realidad el entregador de la víctima. Así las cosas, se lo
detuvo, se lo incomunicó y se lo traslado al juzgado, donde en presencia de su defensor prestó
declaración indagatoria. Posteriormente, en un careo con sus consortes de causa, reconoció su
participación en el hecho, sin perjuicio de mencionar que jamás recibió coacción alguna para auto
incriminarse y que incluso la herida que presentaba fue causada por uno de aquellos como parte del
ardid desplegado para disimular su verdadero rol en el ataque a la víctima. Tanto la Sala I de la CNCC
como la CSJN, desestimaron que se hubiera conculcado la garantía contra la autoincriminación.
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?
idDocumentoSumario=5161

10
-Aplicación analógica del consentimiento dado para un allanamiento sin orden
judicial previa.

Aunque resulte obvio, cabe señalar que la declaración indagatoria del imputado
y el allanamiento son actos jurisdiccionales de muy distinta naturaleza jurídica; pues
como se adelantara, el primero es una herramienta de defensa del justiciable; y debe
recordarse que la cláusula que instituye que nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo comprende únicamente los dichos del imputado e incluso lo protege en otros
actos donde se requiere su participación activa “por ende, éste no puede ser obligado,
sin violentar la norma constitucional, a prestar declaración indagatoria, a participar
de un careo, intervenir en la reconstrucción de un hecho, ni a efectuar un cuerpo de
escritura”32.

Es decir, la cláusula comprende los actos donde el imputado participa

activamente en la diligencia y, en la cual se debe garantizar que pueda defenderse
eficazmente; y uno de los pilares de la misma “es cuente con la debida información,
puesta en conocimiento o notificación de derechos, actos procesales, etc.; y referidas a
la participación del imputado en la actividad procesal. El Código establece, en el art.
201, la necesidad de notificar (leáse poner en conocimiento), bajo pena del nulidad, al
imputado, entre otros, de la realización de un acto definitivo e irreproducible…”33.

En cambio, no ocurre lo mismo con el allanamiento; pues este resulta ser una
medida de prueba que, como tal, puede o no ser favorable al justiciable.

Tan es así, que el allanamiento se encuentra regulado dentro del Título III del
Código Procesal Penal de la Nación, denominado “Medios de prueba” (arts. 224 a 229
CPPN).

Este acto estatal sólo debe realizarse mediante la estricta observancia de las
pautas del legislador, pues se encuentra en riesgo la intimidad del ciudadano la cual
afecta tanto su domicilio como su correspondencia y sus papeles privados (art. 18 CN,
DUDH, art. 12; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. IX y
X; Pacto de San José de Costa Rica, art 11 ap. 2 y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art 17 y Código Procesal Penal de la Nación, arts. 224 a 230).

32
Edwards Carlos E. op. Cit. Pag. 107
33
Pessoa, Nelson R.; “La nulidad en el proceso penal”. Ed,. MAVE. Corrientes, Rep. Argentina, 1998, 1ra.
Ed. Pág. 58

11
 En el caso del allanamiento, la participación del imputado es pasiva, motivo por
el cual sí puede ser obligado a participar en el mismo; siempre y cuando, se respeten los
requisitos exigidos por el código adjetivo34. Empero, se admite el allanamiento sin orden
judicial en circunstancias tan excepcionales como taxativas –art. 227 CPPN35-.

-Allanamiento sin orden judicial ni en situación de emergencia. Caso Adriazola.

34
Registro. Art. 224. - Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas
vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de
alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de
ese lugar.
El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la
policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita,
que contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que
habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a
cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos 138 y 139 de este
Código.
En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le
encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden
comunicará inmediatamente su recepción al Juez emisor y corroborará que los datos de la orden,
referidos en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que
deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento. (Párrafo
incorporado por art. 5° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003).
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario
que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de ello en el
acta, bajo pena de nulidad.
Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la
comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al
juez o fiscal interviniente.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.434 B.O. 19/6/2001)
Allanamiento de morada
Art. 225. - Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la
diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol.
Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta,
o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el orden público.

35
“Allanamiento sin orden. Art. 227. - No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía
podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 1°) Por incendio, explosión,
inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.; 2°) Se
denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con
indicios manifiestos de ir a cometer un delito.; 3°) Se introduzca en una casa o local algún imputado de
delito a quien se persigue para su aprehensión.; 4°) Voces provenientes de una casa o local anunciaren
que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.; 5°) Se tenga sospechas fundadas de que en una
casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su
vida o integridad física (artículo 34 inciso 7 del CODIGO PENAL DE LA NACION). El representante del
MINISTERIO PUBLICO FISCAL deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar.
(Inciso incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003)”

12
 Por último, resta analizar “…la autorización del interesado para el registro
domiciliario practicado sin orden judicial (Fallos 324:3764 y sus citas)”, citado por el
Sr. Procurador Fiscal en el caso Arduino.

Empero, previo a ello debe tenerse presente que en la particular situación en la

que el morador consienta el allanamiento realizado sin orden judicial ni bajo ninguna de
las hipótesis de emergencia que lo autorizan (art. 227CPPN), constituye un evento no
regulado por el código ritual; es decir, hay una laguna legal.

Las derivaciones de tal autorización han dado lugar a profundos análisis

doctrinarios y jurisprudenciales; pues ni siquiera se puede aplicar la regla contenida en
el art.22536 del Código Procesal Penal de la Nación; ya que ésta sólo es aplicable cuando
el allanamiento se realiza fuera del horario diurno pero cumpliendo los demás requisitos
establecidos legalmente37.

Ahora bien, se trata de una situación en la cual el ciudadano común, es decir

aquel que desconoce los pormenores jurídicos del instituto, se encuentra particularmente
huérfano de defensa alguna; pues ni siquiera tiene la garantía de la intervención de un
juez imparcial que asegure tanto la verosimilitud y razonabilidad de la medida como los
demás recaudos exigidos para materializarla.

Por eso, nuestro Máximo Tribunal ha tomado en consideración ya en el

antecedente Fiorentino, donde la CSJN, declaró la nulidad de mismo basándose en el
concepto de coacción inherente (la que nos remite al fallo Miranda vs. Arizona), pues la
ausencia de oposición expresa no autoriza el registro y que a la persona que lo presta se
le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para realizar un
allanamiento sin orden judicial. En tal sentido es muy enriquecedor el voto del Dr.
Petracchi quien sostuvo que si se va a admitir el consentimiento, debe ser expreso y
comprobadamente anterior a la entrada de la autoridad pública a la vivienda; no debe
mediar fuerza o intimidación; y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que
tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento.

36
“art. 225 .- Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas,
la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol.
Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consientan,
o en los casos sumamente graves o urgentes o cuando peligre el orden publico”.
37
Almeyra, Miguel A. op cit. T. II, pag. 253.

13
 Este criterio ha sido reiterado en el caso “Cichero” 38, donde nuestra CSJN
ratificó que, a pesar de que había testimonios que confirmarían el permiso o anuencia
del ingreso, “es obvio que la mera ausencia de reparo al ingreso no puede equipararse a
la autorización pertinente”. En este fallo y con remisión a “Fiorentino”, la CSJN, señaló
que esperar una actitud de resistencia importaría reclamar una postura no exigible con
arreglo a la conducta ordinaria de las personas.

Con el mismo tenor, en el Fallo Hansen, Cristian Enrique y otros 39-308:2447- el

Procurador Fiscal profundizo el desarrollo de los requisitos del consentimiento en el
marco de un allanamiento. En efecto, señaló que “…para asignar valor a la renuncia a
la garantía de inviolabilidad del domicilio ésta debe estar rodeada de varios requisitos.
Uno de ellos sería el conocimiento cabal de la garantía. No basta que el funcionario
policial solicite el permiso para entrar sino que es necesario que el ciudadano conozca
que hay una garantía que le permite excluir al funcionario policial que le solicita
permiso. Pero no solo hace falta el conocimiento, se requiere que no haya
circunstancias exteriores que afecten la libertad del ciudadano. Y precisamente, por la
falta de este requisito en el caso Fiorentino, V.E., consideró que el ciudadano que
estaba detenido no gozaba de la libre voluntad para renunciar a la garantía”.
Obviamente, el Procurador está reconociendo, nuevamente, la violencia inherente que
conlleva cualquier allanamiento y, más aun, cuando carece de orden judicial previa.

Hechas estas primeras aclaraciones, se procederá a analizar el fallo citado en

Arduino en relación al consentimiento dado en el marco de un allanamiento y que es
aplicado para justificar la legalidad del juicio abreviado; es decir el fallo 324:3764,
Adriazola, José Miguel s/tenencia de arma y munición de guerra40.

En este fallo datado el 6 de noviembre de 2001, nuestro Máximo Tribunal

resolvió hacer suyos los argumentos del Sr. Procurador Fiscal, y así hacer lugar a la
queja contra la sentencia absolutoria dictada, en la cual se había dictado la nulidad de la
diligencia de secuestro.
38
CSJN, “Cichero, Ariel Ignacio y otros”, sentencia del 09/04/1985, Fallos 307:440.
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?
idDocumentoSumario=21894

39
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?
idDocumentoSumario=31102
40
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?
idDocumentoSumario=8649

14
 En efecto, la Sala II de la Cámara Federal de San Martín declaró la nulidad de la
diligencia de secuestro realizada en el domicilio de Adriazola pues juzgó que el
consentimiento brindado por el nombrado para que el personal policial ingrese a su
domicilio no fue una manifestación libre de su voluntad, por cuanto esa anuencia
aparece como una derivación directa de la detención de su hermano en la vía pública; e
incluso la mencionada Sala sostuvo que a la ratificación de esa diligencia brindada por
el imputado al prestar declaración indagatoria, no se le podía asignar otra significación
más que la de pretender mejorar su situación procesal.

Lamentablemente, no se cuenta –al igual que en Arduino- con las

consideraciones de la CSJN; empero y en lo medular, el representante del Ministerio
Publico dijo “En consecuencia, al no existir elementos que permitan inferir que la
autorización de ingreso fue prestada por Adriazola bajo alguna clase de coacción, no
es procedente desconocer la validez de prueba incriminatoria que fue obtenida sin
desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 317:24141; 318:147642, entre
otros)”.

En relación a este fallo, se observa que se ha invertido la carga de la prueba;

pues es el Estado, el sujeto procesal obligado a demostrar la legalidad de un
allanamiento efectuado sin que se verifique ninguna de las causales que lo justifique
legalmente.

Por otra parte, la analogía entre el consentimiento dado por el justiciable para un
allanamiento y el consentimiento dado para rubricar un acuerdo de juicio abreviado
implica abarcar actos jurídicos disímiles, cuyas naturalezas jurídicas son muy distintas,
eludiendo que la cláusula nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo no
comprende al allanamiento.

Incluso, se soslaya que el consentimiento dado en el marco de un allanamiento

sin orden judicial previa, tampoco exime a la autoridad que lo ejecuta de acreditar tanto
los extremos de necesidad en que se funda para realizarla como así también que el
causante debe estar libre y sólidamente informado.

41
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?
idDocumentoSumario=4536

42
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios/buscarTomoPagina.html?
tomo=318&pagina=1476

15
 Además, y tal como se puede apreciar, este fallo objeta lo sostenido por nuestro
Máximo Tribunal en los antecedentes Fiorentino, Cichero y Hansen; lo cual demuestra,
una vez más, que en este caso es la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que
contradice el efectivo cumplimiento de la doctrina de los actos propios.

Pero por sobre todos los motivos, no se puede soslayar que si se parte de la base
que no existe norma legal que regule el allanamiento sin autorización ni razón alguna
que lo autorice, pues su validez se basa en la jurisprudencia y en la doctrina; entonces
mal se pueden tomar éstas para dar por tierra con la exigencia constitucional del juicio
previo, base del debido proceso legal, so riesgo de abrogarse los jueces el poder
legisferante.

Por último, en el caso de Arduino se presenta una situación paradojal ajena al

principio de economía procesal, mediante el cual se logró la incorporación del instituto
del juicio abreviado en el Código Procesal Penal de la Nación.

En efecto, si bien no surge del alegato fiscal la fecha de la sentencia

condenatoria; los argumentos del Sr. Procurador demuestran que el trámite de
impugnación ya estaba sólidamente encaminado al 16 de octubre de 2001, fecha en que
los actuados fueron devueltos por la Cámara Nacional de Casación Penal; y que además
la sentencia emitida por nuestro Máximo Tribunal, data del 22 de marzo de 2005.

Es decir, el planteo de Arduino en torno a la presunta violencia psíquica sufrida

para rubricar un juicio abreviado tardó más de tres años. Entonces, cabe la pregunta: ¿no
habría sido mucho más respetuoso de los derechos humanos, simple y económico, que
ante la duda acerca del consentimiento expresado, anular el fallo y proseguir el trámite
para que debate oral y público mediante se resuelva el mismo?.

-JUICIO PREVIO Y JUICIO ABREVIADO: SE PUEDE RENUNCIAR AL

JUICIO PREVIO?.

La garantía de juicio previo es un método para la averiguación de la verdad

material, fin de todo proceso penal. Tiene un aspecto bifronte: por un lado hacia el
individuo a quien se le garantiza que ninguna condena le será aplicada si no es el
resultado del juicio previo. Por el otro, es un requisito ineludible que debe cumplir el
Estado tanto frente al justiciable en particular como así también frente a la sociedad

16
argentina e incluso, ante la comunidad internacional; pues como todo derecho humano
es una garantía erga omnes.

Desde este punto de vista, el juicio previo es una obligación ineludible del
Estado y ello está taxativamente expresado en nuestra Carta Magna (“Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”); el cual resulta ser la base del principio de legalidad y el fundamento de toda
sentencia condenatoria.

Este principio también se encuentra receptado en varios tratados que tienen

rango constitucional y debe ser siempre respetado (Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 11 ap.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15,
ap.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8.1 y 9).

En ese marco y como bien señala Gelli 43, el juicio previo es la senda para que los
jueces puedan cumplir con su “… compromiso con la verdad de los hechos que le
impone al magistrado el deber de dirigir el proceso hacia esa finalidad”; y tan es así
que desde antiguo ya nuestra CSJN ha considerado arbitrarias “…las sentencias que se
desentendían de la “verdad material” que surgen de los expedientes en los casos
concretos”; el cual debe aplicarse a todas las personas porque el derecho penal liberal
no admite distinción alguna; y ése es el fundamento de la existencia del Poder Judicial
en el Estado de Derecho.

Huelga señalar que la garantía de juicio previo se instrumenta mediante la ley

adjetiva, o sea en este caso, el Codigo Procesal Penal de la Nación. Desde su reforma,
esta norma tiene una gran contradiccion intrísica, pues por un lado organiza la
instrumentación de la garantia de juicio previo mediante un proceso que incluye una
etapa de plenario donde se produce el debate oral, publico y con control de las pruebas;
y al mismo tiempo otro tipo de proceso que lo prescinde, materializándose así la
desigualdad ante la ley en el contexto de una norma adjetiva; la cual a la postre no
garantiza la plena vigencia de los derechos y garantias individuales en material penal.
En realidad, esta situación es un claro ejemplo de lo que el jurista Carlos Nino 44 definió
como “anomia boba”, entendiéndose por anomia “…un comportamiento que no expresa

43
Gelli, Maria A. op. Cit. T.I. Pag.730, citando a Sagues, Nestor Pedro. Derecho Procesal Constitucional.
Recurso extraordinario. T. 2, 4ta. Edicion, actualizada y ampliada . Astrea. Bs. As. 2002. Pag. 255 y ss.
44
Nino, Carlos. “Un país al margen de la ley”. Ed. Ariel. 4ta reimpresion. Año 2005. Pag. 45

17
lealtad hacia las normas” y en este caso en particular frente a las normas de la
Constitucion Nacional y los Tratados internacionales que la complementan.

Eso se materializa mediante un comportamiento ritualista observado para

frustrar los objetivos a los que la norma debería servir: en este caso un proceso especial
para que no haya un juicio oral, publico y contradictorio previo a la condena; y a la
postre constituye una muestra más de la decadencia institucional de nuestro país.

Ahora bien, a las falencias ya analizadas en el fallo Arduino cabe agregar que
nuestro Máximo Tribunal, tampoco explica el motivo por el cual el Estado puede
desentenderse de su obligación legal de cumplir con la garantía del juicio previo; y así
devaluar la averiguación de la verdad material por la verdad consensuada.

Esto no es un hecho menor, pues la misma constituye por un lado, el objetivo del
debido proceso penal; y por el otro es la razón que legitima el poder punitivo estatal.

18