Primer Grupo de Derechos. Derecho A La Protección de La Salud, Seguridad Social y Medio Ambiente

PRIMER GRUPO DE DERECHOS
Derecho a la protección de la salud,

derecho a la seguridad social y derecho a
vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.-
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
• El derecho a la protección de la salud está

contemplado en el artículo 19 N° 9 de la
Constitución Política de la República, el cual dice:
• «La Constitución asegura a todas las personas:
• El derecho a la protección de la salud.
• El Estado protege el libre e igualitario acceso a las
acciones de promoción, protección y recuperación
de la salud y rehabilitación del individuo.
• Le corresponderá, asimismo, la coordinación y

control de las acciones relacionadas con la salud.
• Es deber preferente del Estado garantizar la
ejecución de las acciones de salud, sea que se presten
a través de instituciones públicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que
podrá establecer cotizaciones obligatorias.
• Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de
salud al que desea acogerse, sea este estatal o
privado.»
• Se trata de un derecho económico social o de

segunda generación.
• No está cautelado por la acción constitucional
de protección, salvo en lo que respecta al
derecho de cada persona a elegir el sistema de
salud al que desea afiliarse, en cuanto público
o privado.
• ¿Por qué la Constitución habla de derecho a la

protección de la salud en vez de derecho a la
salud?
• Porque el concepto de salud es tan amplio que
el Estado es incapaz de garantizarla de manera
total y global.
• De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud,

OMS, la salud es el completo bienestar físico, psíquico
y social del individuo.
• Por ello, hay aspectos de la salud que son resorte del
propio individuo y donde el Estado no puede interferir
sin pasar a llevar la libertad personal. Por ejemplo, si
decido salir a la intemperie en manga y pantalón corto
en un día frío de invierno o me alimento de manera
poco saludable, arriesgando enfermarme, es parte de
mi libertad y el Estado no puede interferir.
• Asimismo, la salud tiene una vinculación clara con

los recursos individuales y estatales disponibles,
por lo que no se puede garantizar un total
bienestar.
• De lo contrario, cualquier persona tendría la
facultad de demandar al Estado, caprichosamente,
alguna prestación que considera es necesaria para
su completo bienestar psíquico pero que estuviera
lejos de ser necesaria, como una cirugía estética.
• Por último, hay situaciones de salud en que

inevitablemente nos vamos a enfermar, haga
lo que haga el Estado, como de una gripe o
influenza en invierno, y a morir, como nos
ocurrirá finalmente a todos.
• Entonces, lo que la Constitución le exige al Estado es

que proteja el libre e igualitario acceso a las acciones
de promoción, protección y recuperación de la salud
y rehabilitación del individuo, que coordine y
controle las acciones relacionadas con la salud y que
garantice la ejecución de las acciones de salud, sea
que se presten a través de instituciones públicas o
privadas, en la forma y condiciones que determine la
ley, la que puede establecer cotizaciones
obligatorias, como veremos que de hecho lo hace.
• ¿Cómo cumple el Estado con todos estos deberes?

• A través de instituciones y órganos estatales, como el
Ministerio de Salud con sus subsecretarías de salud y
de redes asistenciales, las secretarías regionales
ministeriales, el Instituto de Salud Pública, el Fondo
Nacional de Salud, la Central Nacional de
Abastecimiento, los servicios de salud, los centros
asistenciales públicos, como hospitales, servicios de
urgencias y consultorios, y la Superintendencia de
Salud.
• El Ministerio y las subsecretarías rigen, la

Superintendencia, seremías e ISP fiscalizan a
los prestadores, mientras que el Fonasa, las
Isapres, la Central Nacional de Abastecimiento,
los Servicios de Salud, así como los
laboratorios y demás prestadores privados
ejecutan las acciones relacionadas con la
promoción, protección y recuperación de la
salud, así como la eventual rehabilitación.
• 1) La promoción consiste principalmente en

políticas públicas de mejoramiento preventivo
de la calidad de vida de las personas. No se
refiere exclusivamente a establecimientos
públicos ya que los privados también tienen la
obligación de participar en las políticas
generales de promoción que promueve el
Estado. Por ejemplo, las campañas para una
alimentación sana.
• 2) La protección se refiere a todo aquello que

se denomina medicina preventiva. Tiene por
objeto evitar que las personas pierdan el
estado de salud en que se encuentran o que
éste se deteriore. Por ejemplo, con las
campañas de vacunación masiva.
• 3) La recuperación de la salud son todas aquellas
prestaciones relacionadas con la medicina curativa y
constituyen la esencia de la función sanitaria. Aquí la
dilucidación de los factores determinantes se lleva a cabo
mediante el proceso diagnóstico, tras lo cual viene el
tratamiento o medidas terapéuticas tendientes a lograr la
recuperación.
• 4) Mientras que la rehabilitación tiene por objeto que la
persona que ha sufrido una enfermedad u otro mal se
recupere de las secuelas de éste, pudiendo volver a su
vida normal anterior.
• Ahora bien, la decisión de las personas sobre

la afiliación o no a un determinado sistema de
salud y si éste es público o privado es resorte
de cada individuo.
• El Estado, dentro de su función, debe proteger
el libre e igualitario acceso a las diversas
atenciones en salud.
• Ahora bien, ¿cómo es la estructura del modelo de

salud en Chile? ¿Cuáles son sus rasgos generales?
• Actualmente existen en Chile dos sistemas de
salud: uno privado, en el cual las Isapres
(Instituciones de Salud Previsional) financian las
prestaciones de sus afiliados, de acuerdo con un
contrato suscrito con éstos; y el otro público, en
el cual el Fondo Nacional de Salud, FONASA,
otorga la cobertura de las mismas.
• En el caso de las Isapres, éstas reciben a título de

cotización mínima obligatoria, en el caso de los
trabajadores dependientes y pensionados, el 7% de
su renta imponible o pensión. Ahora bien, cada
afiliado suscribe un contrato en el cual se
establecerá el plan de salud que le beneficiará, las
prestaciones que serán cubiertas por la Isapre, los
respectivos porcentajes de bonificación en la
modalidad de libre elección y en la modalidad de
atención cerrada o preferencial.
• Con todo, las Isapres están obligadas a entregar

sin costo adicional sobre la cotización pactada,
con los prestadores que éstas determinen,
como beneficios mínimos al afiliado y sus
cargas el examen de medicina preventiva,
control de embarazo y puerperio, control del
niño menor de seis años y el subsidio por
incapacidad laboral, en caso de habérsele
otorgado al afiliado licencia médica.
• FONASA es el órgano estatal encargado de

prestar la atención de salud tanto a las
personas que cotizan el 7% de sus ingresos
mensuales para salud en este organismo,
como a aquellas que, por carecer de recursos
propios, ven sus requerimientos financiados
por el Estado a través de un aporte fiscal
directo.
• Esos afiliados al FONASA pueden optar entre la

modalidad de atención institucional, que se hace a
través de consultorios de atención primaria,
servicios de urgencia y hospitales públicos, y la
modalidad de libre elección, para lo cual pueden
concurrir libremente a cualquier profesional, clínica,
centro asistencial privado, centro médico, de
imagenología y laboratorios clínicos, entre otros,
siempre y cuando tengan convenio con Fonasa.
• Para determinar el porcentaje de

financiamiento con que FONASA contribuye a
las prestaciones de sus afiliados, las personas
se clasifican en cuatro grupos, los que se
definen exclusivamente por el ingreso de
éstas, en modalidades A, B, C y D.
• Ahora bien, la Ley N° 19.966, de 3 de

septiembre de 2004, conocida como Ley
AUGE, establece un Régimen General de
Garantías en Salud, el que se aplica a todos los
beneficiarios de Fonasa o de Isapres,
asegurándoles el otorgamiento de las
condiciones de salud explícitamente
garantizadas, a través del Decreto Supremo N°
170, del Ministerio de Salud, de 2005.
• Este Régimen forma parte del Régimen de

Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4°
de la Ley N° 18.469, elaborado de acuerdo al Plan
Nacional de Salud y a los recursos de que disponga
el país, estableciendo las prestaciones de carácter
promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación
y paliativo, así como los programas del Fondo
Nacional de Salud que deberá cubrir a sus
respectivos beneficiarios, en la modalidad de
atención institucional.
• Contiene además garantías explícitas en salud

relativas a acceso, calidad, protección financiera y
oportunidad con que deben ser otorgadas las
prestaciones otorgadas las prestaciones asociadas
a un conjunto priorizado de programas,
enfermedades o condiciones de salud que señale
el decreto correspondiente, debiendo el Fonasa y
las Isapres asegurar obligatoriamente dichas
garantías a sus respectivos beneficiarios.
• Estas Garantías constituyen derechos para sus

beneficiarios y su cumplimiento podrá ser
exigido por éstos ante el Fonasa o las Isapres,
la Superintendencia de Salud y las demás
instancias que correspondan.
• La ley habla además acerca de la responsabilidad por los
daños causados por los prestadores de salud,
contemplando a la mediación como trámite previo
obligatorio, previo a impetrar las acciones civiles
correspondientes.
• En caso de que se trate de prestadores institucionales
públicos o de sus funcionarios dicha mediación se
desarrolla ante el Consejo de Defensa del Estado,
mientras que si se trata de prestadores privados se
desarrolla ante mediadores acreditados ante la
Superintendencia de Salud.
• La mediación dura sesenta días corridos a partir del tercer
día de la primera citación al reclamado, pudiendo ser
prorrogado por acuerdo de las partes hasta enterar ciento
veinte días.
• Si finalmente fracasa o se frustra el reclamante tiene
libertad para ejercer las acciones civiles ante los tribunales
de justicia que correspondan, previa la emisión por parte
del mediador de un certificado al respecto, el que deberá
ser acompañado al escrito de demanda.
• Si tiene éxito se levanta un acta, la cual tiene valor de una
transacción.
• El factor de atribución de responsabilidad civil

extracontractual es la «falta de servicio», la que la ley no
definió pero que la doctrina ha caracterizado como no
prestar un servicio al que se está legalmente obligado,
prestarlo en forma tardía o hacerlo en forma deficiente.
• La carga de la prueba corresponde al demandante, en el
sentido de que deberá ser él quien acredite en el juicio
respectivo la falta de servicio, lo que en el caso de una
prestación de salud, sobre todo si se alega que ella se
prestó en forma deficiente, puede ser bastante difícil.
• Para finalizar, un aspecto relevante que merece

ser comentado en un curso de Derecho
Constitucional es el que dice relación con el
ejercicio de la acción constitucional de
protección en materia de protección a la salud.
• Dijimos que ésta solo procede cuando lo que se
vulnera es el derecho de cada persona a
escoger el sistema de salud al cual desea
acogerse, en tanto estatal o privado.
• También sabemos, por lo que se ha dado a

conocer profusamente en los medios de
comunicación, que en los últimos años las
Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han
acogido miles de recursos de protección que
se han interpuesto en contra de Isapres por
alzas unilaterales en los planes de salud.
• Para entender esto es necesario tener en cuenta que

el afiliado a una Isapre, institución privada, celebra
con ésta un contrato de prestación de salud, el que
puede ser de duración anual o con un máximo de
tres años, al cabo del cual se renueva.
• De acuerdo con el D.F.L. N° 1, del Ministerio de
Salud, sobre Isapres, éstas tienen la facultad de
ofrecer una renovación antes de la fecha de
término, aumentando unilateralmente el costo del
plan.
• Ahora, y aquí es donde viene el punto central, este

contrato de salud funciona bajo la lógica de un
seguro privado de salud y no bajo la lógica de un
seguro social.
• Lo anterior significa que, como en cualquier contrato
de seguro privado, si el riesgo del asegurado sube,
por ejemplo por factores de edad, enfermedades
preexistentes, sexo (mujer en edad fértil), etcétera,
la aseguradora puede ofrecer renovarte la póliza
subiendo la prima.
• Entonces, por ejemplo, si una persona se ha

afiliado a una Isapre siendo joven, desde los
primeros años de su vida laboral, su riesgo
probablemente va a ser bajo, ya que es poco
probable que tenga que incurrir en muchos
gastos de salud, los que, si ocurren, deberá
solventar la Isapre (dependiendo del plan
contratado es la cobertura).
• Pero en la medida que transcurra el tiempo el

riesgo en salud de esa persona va a ir
aumentando, pues por la sola edad aumenta
la probabilidad de enfermedades.
• Ahora, si la persona se ha enfermado, la Isapre
al momento de renovar el plan podría alzar su
valor, arguyendo que el riesgo es más alto.
• Si bien es cierto la Constitución y la ley establecen que el
afiliado puede cambiarse de Isapre, al momento de
hacerlo la nueva Isapre le dirá que tiene una enfermedad
preexistente, por lo cual su riesgo es más alto y le subirá el
precio del plan que contrate o simplemente le excluirá ese
riesgo de la cobertura.
• Entonces, una persona que lleve mucho tiempo en una
Isapre y que ya ha sufrido enfermedades, queda
prácticamente «capturada» por ésta, pues en la práctica
esta lógica de seguro privado hace que el derecho a
cambiarse se torne ilusorio.
• El año 2005, tras una modificación legal, se dictó el

D.F.L. N° 1, del Ministerio de Salud, sobre Isapres.
• Allí se reemplazaron los ajustes diferenciados para
los distintos planes por un solo guarismo para toda
la cartera de afiliados.
• Desde entonces las Isapres arguyen que han debido
aumentar los cobros por una serie de razones, entre
ellas el envejecimiento de la población y el
desarrollo de la medicina y aumento de sus costos.
• Comenzaron entonces a interponerse por parte de afiliados a
quienes anualmente se les alzaba por parte de las Isapres
unilateralmente el precio del plan contratado, recursos de
protección en contar de dichas alzas.
• Y las Cortes de Apelaciones los fueron acogiendo, fundadas en
que dichas alzas deben efectuarse otorgando una explicación
fundada que dé cuenta de un cambio efectivo y comprobado en
el valor de las prestaciones médicas que se otorgan por éstas,
para el caso de cada afiliado y no invocando motivos genéricos,
ya que de forma contraria estarían ejerciendo de manera
abusiva el derecho que les confiere el artículo 197 del D.F.L. 1.
• Pero, si hemos visto que el derecho a la protección de la
salud no está asegurado por la acción constitucional de
protección, ¿cómo lo hacen los recurrentes para que las
Cortes les acojan los recursos?
• Porque éstas estiman que dichas alzas unilaterales
injustificadas contravienen lo dispuesto en el inciso final
del artículo 19 N° 9 de la CPR, ya que en la práctica, por la
lógica de seguro privado que tiene el sistema, tornan
ilusorio el derecho del afiliado a escoger el sistema de
salud a que desea acogerse, en cuanto a si es estatal o
privado.
• Con lo que en la práctica obligan al particular a

afiliarse al sistema público, administrado por
Fonasa.
• En este punto hay que decir que este problema
se agudiza porque la gente percibe que la
calidad del sistema público de salud es muy
inferior a la del sistema privado.
• Entonces, el que puede trata de «migrar» y de
mantenerse en una Isapre.
• No olvidemos que la acción constitucional de

protección el único aspecto que garantiza del
derecho a la protección de la salud es éste,
entonces los recurrentes y las Cortes han
«reconducido» el derecho y su supuesta
vulneración a este aspecto, con lo cual han
tenido éxito.
• Ahora bien, en los últimos tres años se ha dado el

caso también de sentencias judiciales tanto de las
Cortes de Apelaciones como de la Corte Suprema,
también vía recursos de protección, que han
resuelto que las Isapres deben costear de los planes
de salud el tratamiento de patologías que impliquen
un tratamiento costosísimo o el costo de
medicamentos para tratarlas, que no están al
alcance del afiliado, y que impliquen un peligro
cierto para su vida o integridad.
• Esto se ha logrado por la vía de recurrir argumentando

vulnerado no el derecho a la protección de la salud sino
el derecho a la vida y a la integridad física y hasta
psíquica del afiliado.
• Eso sí, las Cortes han sido sumamente restrictivas en el
acogimiento de estas acciones, pues debe acreditarse
que se trata de una enfermedad que implica un
tratamiento con costos elevadísimos, no cubiertos por el
plan, y que de no llevarse a cabo implica una muerte
segura o un impedimento funcional grave irreversible.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
• La Constitución asegura el derecho a la seguridad social en su
artículo 19 N° 18, el que dice:
• El derecho a la seguridad social.
• Las leyes que regulan el ejercicio de este derecho serán de
quórum calificado.
• La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes,
sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.
La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
• El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social.»
• Se trata, al igual que el derecho a la
protección de la salud, de un derecho de
contenido económico-social, por lo cual no
está garantizado –en ninguno de sus aspectos-
por la acción constitucional de protección.
• El derecho a la seguridad social se refiere al derecho
de gozar de un cierto respaldo o garantía
económica que ayude a la persona frente a
situaciones que la harán necesaria o eventualmente
de producirse y que tendrán como resultado la
disminución de su capacidad de trabajo o el
impedimento de trabajar y con ello generar
ingresos, lo que se traducirá en serias dificultades
de subsistencia tanto para él como para su grupo
familiar.
• Por lo tanto, la seguridad social busca que el
individuo, mientras dure su vida laboral útil,
consiga materializar mecanismos que la
protejan frente a ciertas contingencias que
pueden o que van necesariamente a ocurrir, y
que le significarán la imposibilidad de trabajar
y de ganarse el sustento, a fin de tener
recursos que le permitan afrontar esas
situaciones.
• También se relacionan o se puede reconducir
al derecho a la vida o a la integridad física o
psíquica, ya que todo el sistema de seguridad
social está concebido para mantener el nivel
de vida adecuado a quienes les sobrevenga
alguna de estas contingencias que merman su
capacidad de trabajo y de generar ingresos.
• Así, entonces, la seguridad social se orienta a
la previsión y protección de la persona frente
a contingencias tales como la cesantía, la
vejez, la invalidez total o parcial, los accidentes
del trabajo y las enfermedades profesionales o
el fallecimiento de la persona que es el sostén
de la familia.
• La seguridad social se rige por los principios de
universalidad (protección para todas las
personas, sin distinciones), integralidad
(cobertura completa de los riesgos) y
uniformidad (sometimiento de todos al mismo
régimen previsional).
• ¿Cómo es la organización, estructura y
funcionamiento del sistema previsional en
Chile?
• Para entenderlo primer hay que hacer una breve historia.
• Alrededor de mediados de la década de 1920 se empezó
a estructurar en Chile un sistema previsional, que estaba
concebido bajo la lógica de un sistema de reparto.
• En él existían las Cajas, que se agrupaban por distintas
profesiones u oficios, cada una de las cuales fue
estableciendo distintos requisitos de afiliación,
porcentajes de cotización de la remuneración, beneficios,
edades de jubilación y tasas de reemplazo.
• El sistema operaba sobre la base de que todas
las cotizaciones de los trabajadores activos
(que rondaban entre el 25% y 30% de la
remuneración bruta, más el Fisco, que
contribuía con alrededor de un 30% más) iban
a un fondo común, dinero que se utilizaba de
inmediato para pagar las pensiones de los
trabajadores pasivos, es decir, de los jubilados.
• Llegaron a existir 52 cajas de previsión social, que
tenían la calidad de instituciones semi-fiscales.
• En general, los trabajadores pertenecían a aquella
que estuviese ligada al rubro en que se
desempeñaban.
• Por ejemplo, algunas de esas cajas eran la Canaempu
(Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas)
y la Empart (Caja de Previsión de Empleados
Particulares). Los obreros estaban afiliados a la Caja
del Seguro Obrero.
• El cálculo de las pensiones se hacía, por regla
general, sobre la base del promedio de las
remuneraciones imponibles registrado durante
cierto lapso de tiempo (los últimos 12, 24, 36 o
60 meses, en relación con el tiempo de
cotizaciones.
• El sistema funcionó bien durante las primeras
décadas, pero con el tiempo empezó a tener
problemas de financiamiento.
• Esto por varios motivos:
• 1) Cuando comenzó el sistema, en la década de
1920, las tasas de natalidad en Chile eran muy
altas mientras que el porcentaje de jubilados era
muy bajo, lo mismo que su expectativa de vida.
• Entonces, por cada doce personas que cotizaban
había un pensionado en 1955, con lo cual el
sistema se financiaba estupendamente.
• Los problemas comenzaron en la década de 1960, a
medida que fueron bajando las tasas de natalidad,
subiendo la cantidad de pensionados y aumentando
la expectativa de vida de la población, pues ya en
1980 por cada dos y medio personas que trabajaban
tenían que financiar a un pensionado.
• 2) El segundo gran problema, relacionado con lo
anterior, es que no había uniformidad en cuanto a las
edades de jubilación, requisitos, beneficios y tasas de
reemplazo, pues cada caja tenía los suyos.
• Como llegó a haber 52 cajas el sistema se tornó caótico.
• Había cajas que exigían edades muy bajas para jubilar y
con muy altas pensiones, mientras que otras, como la
Caja del Seguro Obrero, exigían 65 años para los
varones y 60 para las mujeres, otorgando el promedio
de los últimos 60 meses de remuneraciones.
• En el fondo estaba sujeto al poder e influencia que
tuviesen los afiliados de cada caja para influenciar en
los que hacían las leyes.
• Incluso a los trabajadores del sector público y a
otros grupos minoritarios las pensiones se les
reajustaban igual que los sueldos que percibían los
funcionarios y trabajadores de su rubro en actividad.
• Asimismo, había pensiones que se calculaban sobre
la base de la última remuneración percibida en
actividad, a la fecha del cese de funciones, lo que se
prestaba para fraudes, abusos y evasión previsional.
• Cuando llega el gobierno militar al poder en 1973 se
toma la decisión de sustituir el sistema previsional de
reparto por uno fundado en la capitalización
individual, el que sería administrado por entes
privados, denominados Administradoras de Fondos
de Pensiones (AFP).
• En este sistema, cada trabajador se pensionaría de
acuerdo con los montos que hubiese logrado reunir
en su cuenta de capitalización individual,
administrada por las AFP.
• Así, la cotización, que se bajó desde el 25% o
30% al 10% de la remuneración imponible, ya
no iría a un fondo común sino que a esta
cuenta individual del trabajador.
• Por lo tanto, llegado el momento de
pensionarse por vejez, cada trabajador tendría
una pensión equivalente a los montos que
hubiere podido reunir en su cuenta de la AFP.
• Éstas, por su parte, estarían autorizadas a invertir los
dineros en diversos instrumentos.
• Con ello, y las utilidades consiguientes, se esperaba que
las personas pudiesen pensionarse por vejez con una tasa
de reemplazo del 70%.
• La tasa de reemplazo es el porcentaje del promedio de la
remuneración del trabajador al momento de pensionarse.
• Esto quiere decir que si cuando me pensioné por vejez
ganaba $ 1.000.000 al mes, mi pensión debiese ser del $
700.000, es decir, el 70%.
• El nuevo sistema previsional se estableció en los
decretos 3.500 y 3.501, ambos de 1980.
• En ellos se contemplaba que toda persona que
ingresase a trabajar y a cotizar por primera vez a
contar del 1° de enero de 1983 debía ingresar
obligatoriamente a una A.F.P.
• Para los trabajadores que se encontraban afiliados a
una caja de previsión se les dio la posibilidad de
cambiarse al nuevo sistema previsional o
mantenerse en el antiguo.
• Sin embargo, la ley estableció la disolución de casi todas
las cajas y su fusión en el Instituto de Normalización
Previsional, INP, que desde el año 2009 pasó a ser el
Instituto de Previsión Social: IPS, el cual quedó encargado
de administrar y pagar las pensiones del antiguo sistema,
lo que hace hasta hoy.
• Solo se exceptuaron los uniformados, quienes quedaron
en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (ejército,
armada y fuerza aérea), y en la Dirección de Previsión de
Carabineros (carabineros de Chile, policía de
investigaciones y gendarmería de Chile).
• Ahora, al gobierno de la época le convenía que
la mayor cantidad de trabajadores que estaban
afiliados al antiguo sistema se cambiaran al
nuevo, con el fin de darle viabilidad cuanto
antes al mismo.
• Para ello utilizó fuertemente la propaganda y
sobre todo el «gancho» de una mayor
remuneración líquida para los trabajadores
que se cambiasen.
• Porque si con el antiguo sistema la cotización
iba entre el 25% y el 30% del sueldo bruto, el
nuevo sistema presentaba el atractivo de que
la cotización solo era del 10% del sueldo bruto.
• Entonces, si alguien se cambiaba del antiguo
sistema al nuevo «le iba a subir
automáticamente el sueldo líquido», o sea, iba
a recibir mejor remuneración.
• Al poco tiempo se logró el objetivo, ya que la
gran mayoría de trabajadores afiliados al
antiguo sistema se cambió al nuevo.
• Ahora, haciendo un balance, y considerando
que el nuevo sistema ya lleva casi cuarenta
años, que corresponde más o menos a toda la
vida laborable de un trabajador, el sistema no
parece haber cumplido las expectativas.
• Como aspectos positivos señalemos que dejó de
representar una carga financiera para el Estado, que
uniformó los regímenes de jubilación, cotizaciones y
beneficios, que la rentabilidad de los fondos en
promedio ha sido bastante buena (alrededor de un
8% anual) y que ha significado el desarrollo de un
poderoso mercado de capitales, al redirigir esos
dineros que en el fondo corresponden a un ahorro
forzoso hacia la inversión en distintos instrumentos.
• Sin embargo, como sistema de seguridad
social, las tasas de reemplazo no han sido las
esperadas, rondando solo entre el 20% y el
30%, en vez del 70% prometido.
• ¿Por qué ha sucedido esto?
• Básicamente por tres motivos:
• 1) El porcentaje de cotización es muy bajo,
solo el 10% de la remuneración imponible,
versus el 25% o 30% que era en el antiguo
sistema (aunque este último incluía salud). Si
bien es cierto la rentabilidad de los fondos
invertidos ha sido bastante buena, no ha sido
suficiente para compensar este bajo
porcentaje.
• 2) La existencia de grandes y frecuentes
«lagunas previsionales», derivadas de la
inestabilidad y precariedad del mercado
laboral chileno, que por lo demás son propias
de su carácter de país aún subdesarrollado.
• Hay que pensar que si aún hoy la mediana –no
el promedio- de renta del trabajador chileno es
de menos de $ 500.000 al mes, difícilmente se
tendrán pensiones por buenos montos.
• 3) El aumento en la expectativa de vida de la
población, sobre todo adulto-mayor, que es la
que está pensionada.
• Así comenzó el nuevo sistema en la década de
1980, el promedio de vida de un trabajador
era de alrededor de 70 años, mientras que hoy
día es de entre 80 y 85 años.
• De esta forma, si cuando comenzó el sistema un trabajador
hombre se pensionaba a los 65 años y una mujer a los 60,
que es la edad de jubilación que actualmente establece la
ley, y vivía en promedio hasta los 70 años, debía financiar
con sus ahorros 5 o a lo más 10 años de pensión (no
olvidemos que cuando se está pensionado no se está
trabajando y, por lo tanto, no se está produciendo ni
generando ingresos).
• Hoy día debe financiar entre 20 y 25 años de pensión, con la
agravante de que las mujeres se pensionan antes, ganan en
promedio menos y viven en promedio más que los varones.
• Además, el hecho de que los uniformados,
cuyo gobierno fue el que estableció el nuevo
sistema de capitalización individual, se hayan
quedado en el antiguo sistema, jubilando hoy
en día con muchos menos años de trabajo que
el resto de los chilenos y recibiendo en
promedio una pensión de más del doble,
tampoco ha contribuido a prestigiar el nuevo
sistema.
• Lo que hay que tener claro es que el problema tiene
muchas aristas y es de muy difícil solución, ya que
tampoco se ve como financieramente viable volver al
sistema de reparto.
• El punto central es que si Chile es todavía una economía
subdesarrollada tendrá pensiones de país
subdesarrollado. No puede pretender tener pensiones
como los alemanes o los suecos, que son economías
altamente productivas y desarrolladas. No hay magia en
esto y el que prometa otra cosa es simplemente
populista.
• Tanto el sistema privado, administrado por las
AFP, como el sistema público, administrado por el
IPS, están sujetos a la fiscalización de la
Superintendencia de Pensiones.
• Las prestaciones básicas y uniformes cuyo goce el
Estado debe garantizar son:
• 1) Sistema de pensiones;
• 2) Sistema de seguros;
• 3) Subsidios.
• 1) Sistema de pensiones:
• Pueden ser:
• A) De vejez: tendientes a proporcionar un ingreso
a la persona una vez que se jubila por edad;
• B) De invalidez: tendientes a proporcionar un
ingreso al trabajador que sufre un accidente o
una patología que le impide seguir trabajando,
antes de haber alcanzado la edad para
pensionarse por vejez; y
• C) De sobrevivencia: que garantizan un cierto
ingreso a la cónyuge o pareja que vivía a
expensas del trabajador que fallece y sus hijos
menores de edad.
• 2) Sistema de seguros:
• Pueden ser:
• A) De cesantía (Ley N° 19.728): que tiene por objeto proporcionar
un ingreso al trabajador que ha quedado sin trabajo mientras
encuentra un nuevo empleo. Es administrado por las AFC
(Administradora de Fondos de Cesantía);
• B) De accidentes del trabajo (Ley N° 16.744): que tiene por objeto
pagar una pensión a un trabajador que sufra una lesión a causa o
con ocasión del trabajo y le produzca la incapacidad o muerte. Es
administrado por la Asociación Chilena de Seguridad, la Mutual
de la Cámara Chilena de la Construcción y el Instituto de
Seguridad del Trabajo.
• 3) Subsidios: consisten en prestaciones que se
efectúan cuando existe imposibilidad de que
sean cubiertas por el seguro social regular.
• Su objetivo es complementar las prestaciones,
porque sus beneficiarios son personas de
escasos recursos.
• Aquí se encuentran los subsidios estatales, las
pensiones no contributivas, las pensiones de
gracia o las asignaciones familiares.
DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE
LIBRE DE CONTAMINACIÓN
• Se trata de un derecho de tercera generación, consagrado en
el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental.
• La norma dice:
• El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.
• La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio
de determinados derechos y libertades para proteger el
medio ambiente.»
• En un principio, en el seno de la Comisión de
Estudios, se pensó en darle una redacción que
dijese «el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de toda contaminación».
• Sin embargo, posteriormente se estimó
necesario eliminar la palabra «toda», ya que eso
haría el ejercicio del derecho algo ilusorio.
• Ya que siempre deberemos tolerar el tener que
vivir con ciertos niveles de contaminación.
• Puesto que, en primer lugar los seres humanos
contaminamos, fruto de nuestra sola presencia así
como de nuestras formas de vida y de producción.
• Y, en segundo lugar, no toda la contaminación
proviene del hombre, ya que también hay
contaminación por eventos atmosféricos o eventos
de la naturaleza, como una erupción volcánica.
• Por lo tanto, es imposible aspirar a vivir en un
medio ambiente libre de «toda» contaminación.
• La Constitución dice que es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
• ¿Cómo el Estado cumple con este deber?
• A través de su institucionalidad ambiental, como la
Superintendencia de Medio Ambiente, el Ministerio
de Medio Ambiente y la Subsecretaría de éste, el
Servicio de Evaluación Ambiental, otros servicios
como la Corporación Nacional Forestal, y a través de
políticas públicas.
• Dentro de estas últimas tenemos distintas
leyes, como la Ley N° 19.300, sobre Bases
Generales de Medio Ambiente, de 1994; el
Decreto Ley 701, de 1974, sobre Fomento
Forestal; la Ley N° 20.283, de 2009, sobre
Bosque Nativo; la Ley N° 20.600, que crea los
Tribunales Ambientales; la Convención de
Washington, sobre Áreas Silvestres Protegidas,
y varias otras más.
• Al respecto, la Ley N° 19.300 nos proporciona
varias interesantes definiciones, como:
• 1) Medio ambiente libre de contaminación:
aquel en que los contaminantes se encuentran
en concentraciones y períodos inferiores a
aquellos susceptibles de constituir un riesgo a
la salud de las personas, a la calidad de vida de
la población, a la preservación de la naturaleza
o a la conservación del patrimonio ambiental;
• 2) Contaminante: todo elemento, compuesto,
sustancia, derivado químico o biológico,
energía, radiación, vibración, ruido o
combinación de ellos cuya presencia en el
ambiente en ciertos niveles, concentraciones o
períodos de tiempo pueda constituir un riesgo a
la salud de las personas, a la calidad de vida de
la población, a la preservación de la naturaleza
o a la conservación del patrimonio ambiental;
• 3) Preservación de la naturaleza: es el
conjunto de políticas, planes, programas,
normas y acciones destinadas a asegurar la
mantención de las condiciones que hacen
posible la evolución y desarrollo de las
especies y de los ecosistemas del país.
• Este deber del Estado de velar para que el derecho no
sea vez afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza se realiza materialmente, en el plano
administrativo, a través de los denominados
instrumentos de gestión ambiental, que son normas que
protegen y prevén situaciones de contaminación. Aquí
tenemos instrumentos como la evaluación de impacto
ambiental, la dictación de normas de calidad ambiental,
las normas sobre emisión de contaminantes y la
realización de planes de manejo, prevención o
descontaminación.
• La Constitución dice que la ley puede establecer
restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente.
• Aquí, como se ve, se están diciendo tres cosas:
• 1.- Que las restricciones siempre tienen que ser
por ley, luego, no por acto administrativo, lo que
es una constante en la Constitución cuando se
trata de limitar derechos consagrados en ésta;
• 2.- Que esas restricciones tienen que ser
específicas, vale decir, no pueden ser
generales, genéricas o indeterminadas; y
• 3.- Que deben ser al ejercicio de determinados
derechos o libertades, vale decir, no pueden
restringir todos los derechos o una
generalidad de ellos sino que siempre tienen
que ser determinados.
• En cuanto a su garantía, el inciso segundo del
artículo 20 de la Constitución los cautela con la
acción constitucional de protección, aunque de
manera más restringida que los otros
derechos.
• Ello, por cuanto dice que solo procede en caso
de acción u omisión ilegal, no arbitraria,
siempre que ella sea imputable a una persona
o autoridad determinada.
• La limitación a la sola ilegalidad, dejando fuera
la arbitrariedad, se debe a que en materia de
fijación de normas de emisión de
contaminantes siempre hay un componente
de arbitrariedad en cuanto al límite máximo o
mínimo tolerado, que depende del país y de
su nivel de desarrollo económico, mientras
que la ilegalidad es objetiva.
• Mientras que el requisito de que el acto u omisión
ilegal tiene que ser imputable a una persona o
autoridad determinada se debe a que en el fondo
todos estamos contaminando, y ello no es susceptible
de ser controlado por la acción de un tribunal.
• Así, en los meses de invierno aumentan los niveles de
contaminación del aire, producto del tránsito de
vehículos motorizados y del uso de leña como
combustible, especialmente en ciertas ciudades del
sur.
• Ahí hay contaminación, sin duda, pero el
problema es que no es imputable a una
persona o autoridad determinada, entonces,
de permitirse el ejercicio de la acción
constitucional de protección éste no sería
justiciable, ya que no puede el tribunal
suspender la circulación de todos los vehículos
motorizados y de todas las fuentes de
emisión.

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