Capacidad, existencia y

estado
Dra. Macarena Fariña
 Introducción: Tres conceptos
Siguiendo a Sara Feldstein de Cárdenas
• Estado: es el conjunto de condiciones o cualidades jurídicas que le dan a la
persona una posición dentro de la familia o la sociedad.
• Capacidad: es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es el
conjunto de condiciones puesto en acción, una vez cumplidos los requisitos
de la ley.
• Existencia: consiste en determinar la aparición de la persona física tanto en su
comienzo como en su fin.
 Introducción: Tres conceptos
¿Qué alternativas tenemos para regular estas 3 categorías?
• Corriente disociativa: sujeta la regulación de cada una de esas categorías por
distintas leyes.
• Corriente abarcativa: sujeta la regulación de las categorías por la misma ley (TDCM
1940, art. 1).
¿Qué leyes podemos considerar?
• Ius sanguinis (derecho de la sangre): nacionalidad.
• Ius soli (derecho del suelo o del lugar): domicilio.
 Capacidad
• Distinción entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
• La capacidad de goce es la aptitud que tiene toda persona para ser titular
de derechos y obligaciones. Es un atributo de las personas que se adquiere
por el hecho mismo de la existencia.
• La capacidad de ejercicio es la aptitud que tiene una persona para ejercer
o ejercitar directamente sus derechos. Es la aptitud de actuar, ejerciendo
derechos y cumpliendo obligaciones.
 Capacidad de goce
“Son personas todos los individuos de la especie humana. Todas las
personas físicas gozan de capacidad de derecho”. (Artículo 17 de la
LGDIP).
• En el apéndice del Código Civil no existía una norma similar, no obstante
la doctrina y jurisprudencia defendía este mismo concepto derivado de
normas supranacionales.
 Capacidad de ejercicio
• ¿Cómo puede regularse la capacidad de ejercicio por una norma material o una
norma de conflicto?
• La capacidad ¿debe regirse por la ley del domicilio o de la nacionalidad?
• ¿Qué son las condiciones y las consecuencias de la capacidad?
• ¿Las condiciones y las consecuencias de la capacidad se rigen por la misma ley?
• La capacidad ¿siempre debe quedar regulada por el mismo punto de conexión? ¿qué
son las capacidades especiales?
• Los nuevos desafíos de la capacidad internacional
 Capacidad de ejercicio
• Históricamente ha sido difícil que los Estados se pongan de acuerdo en una
norma material que regule la capacidad. Muchos autores sostuvieron que el
desarrollo intelectual y de la personalidad de los individuos estaba muy ligados
a factores geográficos, clima, ideas religiosas, tradición, etc. ¿No llegan a la
mayoría de edad de igual forma un esquimal que un carioca o un bahiano?
• Actualmente, las legislaciones han considerado que los jóvenes adquieren la
madurez más tempranamente por los avances tecnológicos y las exigencias
mismas de las sociedades, sin embargo siguen existiendo diferencias que hacen
que no encontremos una norma material que resuelva esta categoría.
¿Domicilio o nacionalidad?
Una de las preguntas más discutidas en el DIPR
 Capacidad de ejercicio
En principio podemos distinguir 3 sistemas:
• Sistema de la ley personal: Nacionalidad (Mancini) vs. Domicilio (Savigny).
• Sistema de la ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto: de origen
anglosajón, privilegia la importancia de los bienes inmuebles sujetando todas
las cuestiones que a ellos refieran a la ley del lugar de situación.
• Sistema de la ley del lugar de celebración del acto: (teoría favor negottii o del
interés del nacional). Confiere mayor seguridad a las transacciones.
Referencia a CIDIPs.
 Capacidad de ejercicio
• El mundo actual principalmente se encuentra dividido en dos sistemas: (a)
principio domiciliario y (b) principio nacional.
• La Revolución Francesa y la aparición de la escuela manciniana, con
tendencias unificadoras, generaron un ambiente propicio para optar por el
criterio de la nacionalidad.
• Las dos guerras mundiales causaron fuertes corrientes migratorias
conllevó a que muchos países (principalmente receptores de esas
corrientes) optaran por la lex domicili en lugar de la lex patriae.
 Capacidad de ejercicio
• Ley de la nacionalidad: adoptada por el CCFrancés de 1804 y seguida por
casi todos los países europeos y en el Código de Bustamante.
• Ley del domicilio: seguido por el derecho anglosajón, escandinavo y la
mayoría de América Latina.
Argumentos en favor de la lex patriae

• La nacionalidad es una relación objetiva, mientras que el domicilio es subjetivo y difícil de

determinar.
• La lex patriae es más estable frente a los posibles cambios del domicilio. El cambio de la
nacionalidad es más difícil y menos frecuente.
• La nacionalidad no requiere interpretaciones especiales. Su concepto es común en todas partes,
mientras que las interpretaciones de domicilio varían más sensiblemente de país a país.
• El sistema “nacional” supone el respeto a los derechos extranjeros basados en la reciprocidad.
• La nacionalidad ha reconocido continuidad históricamente.
• Existen razones sociológicas –políticas que fundamentan la aplicación de la lex patriae.
Argumentos en contra de la lex patriae

• Es falso oponer la objetividad de la lex patriae a la subjetividad del domicilio. El domicilio puede
ser interpretado como una cuestión de hecho y también como un concepto de derecho (es la ley
que dice qué se entiende por domicilio). La nacionalidad es un lazo entre el Estado y el individuo,
mientras que el domicilio es un lazo entre el individuo y un territorio determinado.
• La estabilidad de la nacionalidad es muy relativa. En las condiciones del mundo actual es
frecuente que las personas detenten simultáneamente dos o más domicilios.
• La nacionalidad no es un concepto común sino que también requiere interpretación. Su contenido
y consecuencias varían de país a país.
• Existen también razones sociológicas y políticas que justifican el sistema del domicilio.
• La continuidad histórica no es un argumento válido.
Argumentos a favor de la lex domicilii

• La lex domicilii coincide con frecuencia con la lex fori , lo que facilita su
empleo por el juez.
• Las partes pueden conocer el derecho del domicilio de forma más rápida y
menos costosa.
• Su prueba no reviste dificultad.
• No se presentan los problemas de los apátridas o de quienes detentan más
de una nacionalidad.
Marco normativo
 Marco normativo
TDCM 1889 TDCM 1940 LGDIP
Art. 1 Art. 1 Art. 20
“La capacidad de las personas se “La existencia, el estado y la “La capacidad de ejercicio de las
rige por las leyes de su domicilio” capacidad de las personas se rigen personas físicas se rige por la ley de
por la ley de su domicilio. No se su domicilio. A efectos de
reconocerá incapacidad de determinar si una persona posee o no
carácter penal, ni tampoco por capacidad de ejercicio, se considera
razones de religión, raza, domicilio su residencia habitual.
nacionalidad u opinión” No se reconocerán incapacidades
fundadas en razones de carácter
penal, de raza, religión, sexo,
nacionalidad u opinión.
El cambio de domicilio no
restringe la capacidad adquirida”.

TDCM 1889
Capacidad nupcial Art. 11: “La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra”.
Capacidades especiales
TDCM 1940
Art. 13: “La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, ser rigen
por la ley de lugar en donde se celebra”.
LGDIP
Art. 22: “La ley del lugar de la
celebración del matrimonio rige la
capacidad de las personas para
contraerlo, la forma, la existencia y la
validez del acto matrimonial”

Capacidad para No hay solución especial No hay solución especial Art. 27: “La capacidad de las personas
constituir uniones para constituirlas, la forma, la existencia
no matrimoniales y la validez de las mismas se rigen por la
ley del lugar donde han sido
registradas o reconocidas por
autoridad competente”.
Capacidad para Art. 44: “La ley del lugar de la situación de los bienes No hay solución especial No hay solución especial.
testar hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona … Art. 31 inc.2: “La capacidad para otorgar
Art. 45. - La misma ley de la situación rige: testamento se rige por la ley del
a) La capacidad de la persona para testar…” domicilio del testador al tiempo del
otorgamiento”.
 Capacidades especiales
Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de
letras de cambio, pagarés y facturas
Art. 1: “La capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se
rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída”.
Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de
cheques
Art. 1: “La capacidad para obligarse por medio de un cheque se rige
por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída.
Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere
incapaz según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio
de cualquier otro Estado Parte en esta Convención cuya ley considere
válida la obligación”.

• Ejemplo de norma de conflicto materialmente orientada.

• Esta solución tiene su fundamento en el principio favor negotti, en la necesidad de facilitar la
circulación de estos títulos.
• ¿Qué hubiera pasado si se dejara librado a la ley del domicilio?
(*) Son normas formales en cuanto a su estructura pero el punto de conexión elegido busca un fin material determinado. Ej. Favorecer un negocio
jurídico, el interés de menores, la filiación, etc.
 Condiciones y consecuencias de la
capacidad
Concepto TDCM 1889 TDCM 1940 LGDIP
Condiciones Responde a la Ley del domicilio Ley del domicilio Ley del domicilio
pregunta ¿una (*) (art.1) (art. 20)
persona es capaz o (art. 1)
incapaz?
Consecuencias Responde a la Ley del lugar de Ley del domicilio Ley del domicilio
pregunta ¿si una situación de los (art.1) (art. 20)
persona es incapaz, bienes (arts. 15 y Arts. 18, 19 y 28
qué puede hacer o 22) (**).
que no puede
hacer?
 Condiciones y consecuencias de la
capacidad
(*) Repasar clase de domicilio para definir estos conceptos.
(**) Art. 15: “Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su
enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallen situados”.
Art. 22: “Las facultades de los tutores y curadores respecto a los bienes que los incapaces tuvieran fuera de su
domicilio, se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados”.
• En el TDCM 1889, los incapaces sujetos a patria potestad, tutela o curatela deberán someterse a las formas
habilitantes exigidas por la ley del lugar de ubicación de aquellos bienes que deseen enajenar o gravar. En tal
caso, si el incapaz estuviese domiciliado en Bolivia, Colombia o Perú fuera propietario de bienes raíces en nuestro
país la exigencia de venias judiciales y la tramitación deberán ser realizadas de acuerdo a la ley uruguaya y ante el
juez uruguayo.
• La venia no es un elemento constitutivo del consentimiento del acto o contrato sino una medida de contralor de la
representación.
Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley
Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de
Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños

• Art. 2: “El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años”.
• Art. 3: “Las medidas previstas en el artículo primero pueden referirse en particular a: …g) la administración,
conservación o disposición de los bienes del niño”.
• Artículo 5: “1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual
del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes”.
• Artículo 15: “1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las autoridades de
los Estados contratantes aplican su propia ley.
2. No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden
excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo
estrecho.
3. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las
condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento
en que se produce la modificación”.
 Jurisdicción internacionalmente
TDCM 1889 competente
Juicio incapacidad Art. 58. El juicio sobre
capacidad o incapacidad de las
personas para el ejercicio de los
derechos civiles debe seguirse
ante el juez de su domicilio.
Venias u otras Art. 56. - Las acciones
formas habilitantes personales deben entablarse ante
los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico
materia del juicio.
• ¿Qué ocurre si la venia es tramitada ante un Juez que no es internacionalmente competente?
TDCM 1940
Art. 56. - Las acciones
personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a
cuya ley
está sujeto el acto jurídico
materia del juicio.
Art. 56. - Las acciones
personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a
cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio.
LGDIP
Art. 57 (Solución general)
Art. 57 (Solución general)
Artículo 59. (Soluciones especiales).- Los
Tribunales de la República tienen, además,
competencia en la esfera internacional:
A) Respecto de medidas cautelares o de urgencia
en materia de protección de incapaces, cuando el
incapaz se encuentre en territorio de la República.
 Jurisdicción internacionalmente
competente
• La doctrina mayoritaria (Corbo, Córdoba, entre otras) sostienen que estamos ante acciones
personales:
“si bien es una autorización para vender un bien, no puede calificarse entre las acciones mixtas y
menos entre las reales. Es una acción personal tendiente a completar las facultades que por
derecho tiene la madre (en el caso consultado), en ejercicio de la patria potestad” (Corbo)
“la venia exigida por el artículo 310 el Código Civil uruguayo para que un emancipado o
habilitado pueda vender un bien inmueble constituye una forma habilitante establecida para
proteger los intereses de la persona y no del bien” (Córdoba).
CONSECUENCIA: Nulidad relativa. Arezzo considera que se trata de un necesario complemento
del poder de representación que legitima el obrar de un sujeto en un patrimonio ajeno.
 “ZONAS GRISES”
• Los Tratados de Montevideo únicamente aluden a la incapacidad y,
refieren a la tutela, curatela y patria potestad, sin regular otros medios de
protección como la asistencia, el asesoramiento o el consejo en
situaciones en que las personas no pierden la capacidad. Estas “zonas
grises” quedan fuera de los Tratados.
 EXISTENCIA
Comienzo de la existencia: diversas doctrinas:
• De la vitalidad: suficiente que el recién nacido haya tenido vida propia
independiente de la madre.
• De la vitalidad: exige adicionalmente que nazca vivo y sea viable.
• De la concepción: hay quienes desconocen toda tutela al concebido, hay
quienes le reconocen algunos derechos (ej. sucesorios) y hay una corriente
amplia que consagra una protección general e integral.
 EXISTENCIA
• Extinción de la personalidad: hay diferentes posturas cuando las personas
fallecen simultáneamente: a) premuriencia: sigue pautas del Derecho
Romano teniendo en cuenta ejemplo la edad, el sexo o b) conmuriencia
(quienes sufren el siniestro mueren simultáneamente).

Artículo 18. LGDIP (Comuriencia). “El orden de fallecimiento en caso de comuriencia se establece
conforme al derecho aplicable a la relación jurídica respecto a la cual dicha fijación es necesaria”.
 EXISTENCIA
“Artículo 17. LGDIP (Existencia, estado y capacidad de derecho de las personas físicas) …La
determinación de todos los extremos relativos a la existencia se rige por la ley aplicable a la
categoría involucrada”.
Esto podría denominarse límites temporales de ciertas manifestaciones particulares de la existencia
de la persona. Las legislaciones estatales pueden establecer ciertos límites temporales para la
adquisición de derechos y obligaciones relacionados con ciertas situaciones o relaciones jurñidicas.
Ejemplo, en materia de sucesión la existencia (la exigencia o no de nacimiento más viabilidad y en
qué tiempo) se regirá por la ley que regula la sucesión.
Artículo 18. LGDIP (Comuriencia). “El orden de fallecimiento en caso de comuriencia se establece
conforme al derecho aplicable a la relación jurídica respecto a la cual dicha fijación es necesaria”.
 Estado
Artículo 17 LGDIP. (Existencia, estado y capacidad de derecho de las personas físicas) …El
estado de las personas físicas se rige por la ley de su domicilio”.
• No confundir con estado civil.
• Existe desacuerdo en cuanto a las relaciones que quedan comprendidas en esta categoría.
• Algunos incluyen la existencia, el sexo, la edad, el nombre, la nacionalidad, el domicilio y los
estados personales (eclesiástico, militar, nobiliario…) otros agregan el estado civil no regulados
por una categoría independiente.
• ALFONSÍN lo define como “el haz de cualidades que caracterizan a una persona por su situación
dentro de la sociedad y de la familia, las normas de derecho establecen las condiciones que
configuran cada “estado” y las consecuencias jurídicas que de cada “estado” se derivan”.
 Estado
• El alcance extensivo de la categoría “estado” no ha sido desarrollada por la jurisprudencia,
surgiendo incluso diversas interpretaciones acerca del significado de esta expresión.
• Para Alfonsín refiere a cuestiones como el estado eclesiástico o militar.
• Para Vargas Guillemete era una categoría residual que incluía cuestiones como la propia
filiación.
• Se planteó la duda si eliminar o no esta categoría en la LGDIP y el equipo redactor concluyó
que la eliminación sería un error, porque puede ser útil para calificar determinadas relaciones
jurídicas que vienen definidas por otros órdenes y que no sean conocidas en nuestro derecho.
La idea es que opere como una categoría residual. Puede incluirse en la misma la regulación
legal del nombre o del sexo de las personas.
Ausencia
Dra. Macarena Fariña
 Ausencia
• Con carácter general, la ausencia es un término jurídico que se refiere a la
incertidumbre o indeterminación acerca de la existencia de una persona,
sin poderse precisar si está viva o muerta.
 Ausencia
Artículo 19 LGDIP. (Ausencia). “Las condiciones para la declaración de ausencia de una persona y los efectos personales y
patrimoniales de dicha declaración se regulan por el derecho del último domicilio del ausente. Los efectos jurídicos de la
declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles del ausente así como de sus bienes registrables, se regulan
respectivamente por la ley del lugar donde esos bienes están situados o por la ley de registro, en su caso”.
***
Art. 12 TDCM 1940. “Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, se determinan por
la ley y del lugar en donde esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por
la ley que anteriormente las regía”.
Art. 57. TDCM 1940. “La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente”.
***
Art. 10. TDCM 1889. “Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la
ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley
que anteriormente las regía.
Art. 57. TDCM 1940. “La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente”.
 Ausencia
• La LGDIPr al regular la ausencia innovó respecto del Apéndice donde no
contaba con una regulación específica y se resolvía en la solución más recibida
por la ley del último domicilio del presunto ausencia.
• La LGDIPr en su art. 19.1 establece expresamente lo que en los TMDC se
infería: que la ley aplicable a las condiciones para la declaración de ausencia de
una persona se regulan por el derecho del último domicilio del ausente. Dicha
declaración, dictada por juez internacionalmente competente (en principio, art.
57.C), tendrá eficacia extraterritorial, aunque la norma no lo dice expresamente.
 Ausencia
• En relación a los efectos de la declaración de ausencia, debe distinguirse dos situaciones:
A) los efectos personales y patrimoniales de dicha declaración, que se rigen por la misma ley que regula
las condiciones para su declaración (la del último domicilio del ausente)
B) Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles del ausente así
como de sus bienes registrables, se regulan por la ley del lugar donde esos bienes están situados o por la ley
de registro, en su caso.
Esta solución (B) se aparta en cierta medida de la de los TDCIM de 1889 y de 1940. Con la disposición
para los efectos personales y patrimoniales de principio, se trata de dar unidad a la regulación de las
consecuencias de la ausencia, pero ello cede ante bienes inmuebles y registrables, pues en estos casos las
consecuencias deben ser armónicas con la legislación de situación y registro respectivamente, por lo que se
prefirió regularlas directamente por esta ley y evitar inadaptaciones.
 EJERCICIOS
• Un menor habilitado y domiciliado en Argentina quiere vender un bien situado
en Colonia. El art. 131 del CCA autoriza a vender si venia y sin subasta
¿ puede venderlo directamente?
• Una persona de 21 años se domicilia en Bolivia con sus padres. Suponga que,
de acuerdo a la normativa boliviana, la capacidad se adquiere a los 22 años.
Dicha persona quiere vender un inmueble en Uruguay y lo consulta qué hacer.
• Qué ocurriría en el mismo caso, si la persona estuviera domiciliada en
Paraguay.