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INTERNACIONAL
DEL
MATRIMONIO
La internacionalización del matrimonio
Tensión entre el matrimonio y el orden público Tensión entre el matrimonio y el orden público
interno internacional
¿Siguen siendo todas las normas que rigen ¿Cuáles de todos los principios reúne la
las relaciones de familia de orden público? fuerza suficiente para estar dentro del OPI?
El derecho de familia se abrió el paso a la Recordando la doctrina de la CSJN del caso
autonomía de la voluntad, de allí que se habla “Solá”, la variabilidad de los principios
de una contractualización del derecho de fundamentales y la influencia de los DDHH
familia, lo cual no implica considerar la hoy cuentan con un reconocimiento
inexistencia de normas imperativas. innegable.
Podemos entonces considerar tanto a la Podemos ubicar aquí dentro: la igualdad entre
doctrina privatista como civilista los cónyuges, la solidaridad familiar, la
reconocedoras del avance de la autonomía de protección de la vivienda, el respeto a la
la voluntad en el derecho de familia y multiculturalidad, entre otros principios.
especialmente en el matrimonio.
Jurisdicción Internacional Tratados de
Montevideo
TM89 - Art 62 – “El juicio sobre nulidad del TM40 - Art 59 – “Los juicios sobre nulidad de
matrimonio, divorcio, disolución, y en general todas matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
las cuestiones que afecten las relaciones personales todas las cuestiones que afecten las relaciones de los
de los esposos, se iniciarán ante los jueces del esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio
domicilio conyugal”. conyugal”.
TM89 - Art. 8.º - El domicilio de los cónyuges es el TM40 - Art. 8.º - El domicilio de los cónyuges existe
que tiene constituido el matrimonio y en defecto de en el lugar en donde viven de consuno. En su
este, se reputa por tal el del marido. defecto, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el Art. 9.º - La mujer separada judicialmente o
domicilio del marido mientras no constituya otro. divorciada conserva el domicilio del marido mientras
no constituya otro. La mujer casada abandonada por
su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que
Diálogo de las fuentes se pruebe que ha constituido por separado, en otro
país, domicilio propio”.
Jurisdicción Internacional Cód. Civ y Com
ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes
a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
ARTICULO 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas
para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Criterios de ley aplicable
rigidez vs flexibilidad
Desde una mirada superficial podríamos hablar del La crisis en los preceptos se presentó como el
triunfo del criterio personal por sobre cualquier otra momento perfecto para poder darle a la autonomía
conexión. de la voluntad una nueva oportunidad en ganarse el
lugar dentro de las relaciones de familia
Someter aspectos del matrimonio al domicilio
conyugal respondió a una clara y tajante tendencia Poco a poco las legislaciones de los Estados
marcada no solo en las legislaciones internas sino empezaron a comprender que es el mejor camino
también en las diversas fuentes convencionales. casi al mismo tiempo en que los doctrinarios
empezaron a verlo como un mecanismo mejor
Someter aspectos del matrimonio al domicilio susceptible de ajustarse a los tiempos actuales
conyugal respondió a una clara y tajante tendencia
marcada no solo en las legislaciones internas sino Siguiendo a Erik Jayme, “…la consagración de la
también en las diversas fuentes convencionales. autonomía de la voluntad se torna la solución
elegida. Con ella se trata de satisfacer la imperiosa
¿Alguno de estos criterios rígidos tiene la facultad necesidad de dar solución adecuada a los cambios
de respetar la multiculturalidad? sociales que ha generado la configuración de
sociedades multiculturales” .
Régimen de la validez Tratados de Montevideo
TM 89 Art. 11 / TM 1940 Art. 13 - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere
celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimun catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Cód. Civ y Com
ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. “La capacidad de las personas El Código derogado solo mencionaba
para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, “condiciones de validez intrínsecas y
se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los extrínsecas” y generó un debate
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las doctrinario respecto a la inclusión o
normas que en él rigen”. no de la capacidad a la ley del lugar
de celebración
Es importante destacar el resaltado “no Art. 403, CCyCN: a. el parentesco en línea recta en todos los grados,
se reconoce” pues la norma no cualquiera que sea el origen del vínculo; b. el parentesco entre hermanos
determina que se dictará la nulidad o bilaterales y unilaterales, cualquiera quesea el origen del vínculo; c. la
invalidez del matrimonio celebrado en el afinidad en línea recta en todos los grados; d. el matrimonio anterior,
extranjero y válido conforme aquella mientras subsista; e. haber sido condenado como autor, cómplice o
legislación. instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
El codificador decidió establecer que ese Tampoco se reconocen en el país matrimonios celebrados entre quien
matrimonio no producirá efectos de aportó gametos y el niño nacido a través de esa técnica de reproducción
manera local. humana asistida en virtud de lo dispuesto en el art. 575.
Régimen de la disolución Tratados de Montevideo
TM 89 - Artículo 13 “La ley de domicilio matrimonial TM 40 Art. 15. – “La ley del domicilio conyugal rige:
rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea matrimonio; pero su reconocimiento no será
admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. obligatorio para el Estado en donde el matrimonio
se celebró si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.
En ningún caso, la celebración del subsiguiente
Durante años se discutió el uso de esta terminología, pues matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de
al referirse a “la causal” parte de la doctrina entendía que otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;
no solo ambos Estados debían tener regulado el divorcio
sino, además, la misma causal que motivó la disolución.
Hoy todos los Estados
parte de TM admiten el
divorcio vincular,
quedando como una
cuestión anecdótica la
disparidad normativa
Régimen de la disolución Cód. Civ y Com
ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de Esta norma, que mantiene el criterio de la ley 23.515
disolución del matrimonio. El divorcio y las otras modificatoria del artículo 164 del Código derogado, no
causales de disolución del matrimonio se rigen por el permite en modo alguno la posibilidad de elegir el
derecho del último domicilio de los cónyuges. derecho al cual quiera someterse, menos aun cuando al
momento de optarse por el criterio personal se decidió
fijarlo en tiempo y espacio: no es cualquier domicilio
conyugal sino el último que tuvo ese matrimonio.
Se mantiene la clásica e histórica conexión rígida. La
doctrina entiende que es una ley neural para las partes
por no privilegiar a ninguno de los esposos
Esta rigidez ocasiona el fenómeno que la doctrina llama
“relatividad de soluciones en DIPr” y trae aparejado
un inconveniente: el forum shopping. Para la doctrina
Una de las formas de poder palear contra esta situación de internacionalista española no es algo totalmente negativo,
rigidez, y así corregir el derecho aplicable cuando pierda todo lo contrario, ven que gracias a él las partes pueden
razonabilidad, es a la cláusula de excepción contenida en el art. elegir leyes mejores para evitar leyes peores , lo admiten
2597. como un modo de flexibilizar la rigidez de los criterios
donde no se admite la posibilidad de apartarse de ellos
Aspectos personales
TM 89 - Art. 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en TM 1940 - Art. 14. - Los derechos y deberes de los
todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del
nuevo domicilio.
CCCN - Art. 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el
derecho del domicilio conyugal efectivo.
Hoy la doctrina considera que “…los llamados derechos-deberes personales entre los cónyuges no categorizan, en sentido
tradicional, verdaderos derechos subjetivos y deberes jurídicos, tal como ellos son presentados y definidos por la dogmática
civilista. Esto es así porque (…) no es valioso, desde la axiología, su cumplimiento coactivo”- (BOSSERT Gustavo A. y ZANNONI,
Eduardo).
Régimen patrimonial del matrimonio
“Conjunto de reglas destinadas a gobernar los bienes de los cónyuges, provenientes de alguna convención conyugal expresa
o tácita o, en su defecto, por disposición imperativa o supletoria de la ley” (Carlos Vico)
¿Cuál es la posibilidad, y en su
Art. 41 - “En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no caso, del uso de la autonomía
hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la de la voluntad en ellas?
situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes, se
Recordemos que en esta
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común
versión no existe una
acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”.
prohibición expresa de ella
como veremos, en breve, sí se
estableció en la versión de
1.940
Art. 42 – “Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las
mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del matrimonio”.
Art. 43 – “El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en
cuanto á los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
Régimen patrimonial del matrimonio Tratados de
Montevideo - 1940
Art. 16 – “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos
con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal
en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido ¿Cuál es la posibilidad, y en su
por la ley del lugar de la situación de los bienes”. caso, del uso de la autonomía
de la voluntad en ellas?
Art. 17 – “El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio”.
¿Cuál es la posibilidad,
y en su caso, del uso de
ARTICULO 2625.- “Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio la autonomía de la
se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen voluntad?
por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración”.
Nieve Rubaja considera que el margen en que puede ser usada y ejercida la
autonomía de la voluntad, junto a su admisibilidad, queda sometida al
derecho que rija los aspectos matrimoniales
ARTICULO 2625.- ““…En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley
del lugar de situación de los bienes.”
Los legisladores optaron, subsidiariamente, por receptar una estricta rigidez acudiendo al clásico punto de
conexión que, para las particularidades del caso, permite brindad la seguridad jurídica necesaria en búsqueda
de evitar cualquier tipo de acto fraudulento tendiente a lesionar los derechos de terceros o de alguno de los
propios cónyuges
ARTICULO 2625.- “En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar
los derechos de terceros”.
Se traduce como un pequeño paso que lucha no solo contra la inmutabilidad de la ley aplicable, la cual piso
fuerte durante la vigencia del Código derogado, sino también con la restricción local en cuanto a la autonomía
de la voluntad conflictual.
Algunas tendencias…
- Recepta los clásicos criterios rígidos. - Admite el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Sin embargo, el reconocimiento del matrimonio
-Recepta la teoría del uso jurídico en cuanto a la celebrado entre personas del mismo sexo no será
aplicación del derecho extranjero. obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretende
hacer valer, si su ordenamiento jurídico no lo admite.
- Los tribunales sólo podrán declararla inaplicable
cuando contraríen manifiestamente principios
fundamentales de orden público internacional del
- No admite la Autonomía de la Voluntad. Admite
convenciones matrimoniales y, en su defecto, por la
Estado donde se pretende hacer valer.
ley del primer domicilio conyugal.
Muchas gracias
Leandro Baltar