PATRIA POTESTAD. TUTELA.

CURATELA

 Los deberes y facultades necesarios para regir las personas y los bienes de los incapaces se renen desde antiguo en tres instituciones: Patria potestad Tutela Curatela

Patria potestad:
Supone la presencia de uno o ambos padres del incapaz. Es un conjunto de facultades indispensables para el cumplimiento de los deberes que tienen los padres respecto de sus hijos menores. Cuando faltan los padres, o cuando ellos mismos se hallan incapacitados, esas facultades son conferidas a tutores o curadores.-

Concepto
Es el conjunto de facultades de que la ley dota a los padres para la guarda de las personas y bienes de sus hijos. Modernamente, algunos autores quisieron modificar este concepto, al afirmar que la patria potestad no es solo un conjunto de facultades, sino tambin deberes. Es un error, pues as ya lo haban visto con claridad los romanos.-

Rgimen legal nacional

El rgimen general acerca de la patria potestad en nuestro pas se halla regulado en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Arts. 70 al 91 C.N.A.. C.C.: remite expresamente a las disposiciones de la legislacin de la Niez y Adolescencia.-

Rgimen Internacional de la Patria Potestad. Sistemas.

Algunos de los sistemas propuestos: Ley del domicilio del padre.Ley del domicilio de origen del hijo.Ley de la nacionalidad del padre.Ley del territorio.-

 La ley territorial fue adoptada como sistema por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, en su Art. 14. Esta solucin fue muy criticada. El Tratado de Montevideo de 1940 adopta como solucin el sistema de la ley del domicilio del padres. Sin embargo, existe acuerdo en someterla a la ley del lugar de residencia de los padres, solucin establecida en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Arts. 24 y 30, respectivamente.-

Tratado de 1940
Art. 18.- La patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. Es decir, que acoge el sistema de la residencia de los padres. Art. 30.- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cnyuges, padres de familia y tutores o curadores.-

Convencin Interamericana de Montevideo de 1989 sobre obligaciones alimentarias

Artculo 1. La presente Convencin tiene como objeto la determinacin del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, as como a la competencia y a la cooperacin procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.-

Convencin Interamericana de Montevideo de 1989 sobre restitucin internacional de menores

Artculo 1. La presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambin objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre trfico internacional de menores

Artculo1: El objeto de la presente Convencin, con miras a la proteccin de los derechos fundamentales y el inters superior del menor, es la prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as como la regulacin de los aspectos civiles y penales del mismo. En tal sentido, los Estados parte de esta Convencin se obligan a:

 a) asegurar la proteccin del menor en consideracin de su inters superior; b) instaurar un sistema de cooperacin jurdica entre los Estados Parte que consagre la prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propsito; y c) asegurar la pronta restitucin del menor vctima del trfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el inters superior del menor.

Relaciones patrimoniales
Tres son los sistemas recomendados: Ley del lugar de situacin de los bienes.Ley que rige las relaciones personales.Ley que rige las relaciones personales, con las limitaciones impuestas por las disposiciones de carcter real del lugar de situacin.-

 La primera solucin ha sido adoptada por el Tratado Internacional del 1889, en su Art. 15. Art. 15. - Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.

 En cuanto a la segunda solucin, ofrece la ventaja de unificar la legislacin internacional en materia de patria potestad. La tercera solucin ha sido adoptada por el Tratado de Montevideo de 1940.-

Remuneracin de los padres

1889: Art. 25. - La remuneracin que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores y la forma de la misma, se rige y determina por la ley del Estado en el cual fueron discernidos tales cargos. 1940: Art. 31.- La remuneracin que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores, y la forma de la misma, se rigen y determinan por la ley del Estado en el cual se ejerce la patria potestad o en donde fue discernida la representacin.

 Art. 18.- la patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. Art. 19.- Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, as como su enajenacin y los dems actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de tales bienes.

Cdigo Panamericano
Art. 69. Estn sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la patria potestad respecto de la persona y los bienes, as como las causas de su extincin y recobro y la limitacin por las nuevas nupcias del derecho de castigar. Art. 70. La existencia del derecho de usufructo y las dems reglas aplicables a las diferentes clases de peculio, se someten tambin a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren.

 Art. 71. Lo dispuesto en el artculo anterior ha de entenderse en territorio extranjero sin perjuicio de los derechos de tercero que la ley local otorgue y de las disposiciones locales sobre publicidad y especialidad de garantas hipotecarias. Art. 72. Son de orden pblico internacional las disposiciones que determinen la naturaleza y lmites de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, as como las que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia.

Tutela y Curatela
Se proponen para la proteccin de menores e incapaces. La diversidad legislativa es muy grande, en el derecho comparado se admiten formas diversas de proteccin de los menores. Hay otras legislaciones que admiten la protutela y el consejo de familia o consejo de tutela.-

Tribunal Competente
Varios son los sistemas que se disputan la solucin del problema. Son: El de los jueces de la nacionalidad del incapaz. El de los jueces del domicilio del incapaz. El de los jueces de la residencia del incapaz.-

Tratados de Montevideo
Declaran la competencia de los jueces del domicilio de los incapaces para el discernimiento de la tutela y de la curatela. 1940: Art. 25.- El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. 1889: Art. 7 - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.

Problemas de la legislacin aplicable

1. de la institucin de la tutela y la curatela. 2. del ejercicio de la institucin sobre la persona y los bienes del incapaz. 3. de la incapacidad y excusacin para el ejercicio de la tutela y curatela. 4. del fin de la tutela y la curatela, rendicin de cuentas.-

Sistemas
Ley del domicilio del incapaz: adoptado por los tratados de Montevideo. Ley de la nacionalidad del incapaz: consagrada en Europa continental. Lex fori: estas instituciones afectan al orden pblico. Ley del domicilio o de la nacionalidad para regir la persona; ley del lugar de situacin de los bienes para el gobierno de los mismos.-

 Cdigo Panamericano: Art. 93. Se aplicar la ley local a la obligacin del tutor o curador de alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos slo moderadamente. Cdigo Panamericano: Art. 95. Las incapacidades especiales y la organizacin, funcionamiento, derechos y deberes del Consejo de familia, se someten a la ley personal del sujeto a tutela. M 1940: Art. 27.- Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.-

 C.N.A.: regla el instituto de la tutela en sus Arts. 110 al 157. C.C.: regula la curatela en sus Arts. 266 al 276. El Art. 248 C.C. remite expresamente la figura de la tutela a las disposiciones del C.N.A.. El art. 266, segunda parte, declara que sern aplicables a la curatela, las disposiciones del C.N.A..-

Tutela y curatela y los bienes del incapaz

Existiendo bienes en la Repblica, su rgimen se sujeta a las leyes del pas (Art. 16 C.C.). En cuanto a las facultades de los tutores y curadores sobre los bienes situados fuera del lugar de su domicilio, ellos estarn sometidos a las normas del lugar de ese domicilio.-

Incapacidad y Excusacin para el ejercicio de la tutela o curatela

M. 1940: Art. 26.- La obligacin de ser tutor o curador, y las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representacin. Bustamante: Art. 86. A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela y protutela deben aplicarse simultneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado.-

Sistemas
Ley del lugar de situacin de los bienes. Fue adoptada por el Tratado de Montevideo del 1889. Ley personal de la tutela o la curatela: entre quienes sustenta este sistema se halla Savigny. Ley del domicilio como regla general y ley de situacin para materias de carcter real. Aplicada por el Tratado de Montevideo de 1940

Fin de la tutela y curatela

Estos temas y la rendicin de cuentas, deben someterse a la ley personal del incapaz. En cuanto a las garantas de administracin, se gobiernan por la ley general que rige la tutela o la curatela. M. 1940: Art. 29.- La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aqul en donde estn situados los bienes afectados por ella.

 Bustamante: Art. 87. El afianzamiento de la tutela o curatela y las reglas para su ejercicio se someten a la ley personal del menor o incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deber constituirse en la forma prevenida por la ley local.-

Convenio de la Haya 1996

Artculo 1. Objeto: a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas de proteccin de la persona o de los bienes del nio; b) determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecucin de las medidas de proteccin en todos los Estados contratantes.-