Teoría de la tentativa

Prof. Miguel mones ruiz

abogado
Docente
Universidad de buenos aires
 PLANIFICACIÓN
 
Unidad Didáctica 1: Tentativa. Confrontación
teórica entre disvalor de acción y disvalor de
resultado La dicotomía “objetivismo” y
“subjetivismo”. Concepto de tentativa y naturaleza
jurídica. Una primera aproximación a la incidencia
de la suerte en la teoría del injusto. Los
fundamentos de punición de la tentativa.
Fundamentos de punibilidad (y no punibilidad) de
cada etapa del iter criminis.
Unidad Didáctica 2: El requisito de la causalidad
en la tentativa. Las derivaciones de la teoría de la
imputación objetiva. La estructura típica de la
tentativa. Tipo objetivo y subjetivo.
 Unidad Didáctica 3: Delimitación temporal de la
punibilidad en derecho penal: el comienzo de la ejecución
en la teoría de la tentativa. Delimitación respecto de actos
preparatorios. Modalidades de la tentativa. Tentativa
idónea e inidónea. Distinción en la tentativa según el grado
de realización: tentativa acabada e inacabada. Criterios y
método para su diferenciación. El fracaso de la tentativa y
sus derivaciones. El desistimiento de la tentativa.
Ubicación dogmática. Naturaleza jurídica. Requisitos
“definitivo” y “voluntario”. Teorías sobre la voluntariedad.
Unidad Didáctica 4: Accesoriedad interna y externa. La
discusión al respecto entre el objetivismo y el subjetivismo.
Las exigencias y pretendidas posturas legales. Tentativa y
teoría de la participación criminal. Casos especiales. El
problema de la accesoriedad. Especiales derivaciones de
la teoría subjetivista del ilícito.
Unidad Didáctica 5: Punibilidad de la tentativa en el
sistema argentino.
Disvalor de acción vs. Disvalor de resultado

Podemos utilizar la discusión filosófica entre Nino y Sancinetti, que hace

pie en la dicotomía objetivismo y subjetivismo.

Empecemos con un ejemplo:

Hombre quiere matar a mujer empujándola por un barranco, hacia un río.
a) La empuja y muere ahogada.
b) La empuja y muere antes de llegar al río, por susto.
c) La quiere empujar y se tropieza con una piedra, generando una lesión
leve.
 La posición objetivista

- Resultado es garantizador del derecho penal liberal

(racionalidad).
- Silogismo resultatista de correspondencia (entre
derecho penal liberal y resultado).
- Función disuasoria del derecho penal en la
amenaza de pena y en la aplicación de pena.
- Disvalor de intención es moral.
 CRÍTICA SUBJETIVISTA
- La disuasión opera en la amenaza, porque
es un contrasentido que recién cumpla el fin
preventivo con la aparición del resultado.
- El autor siempre persigue el resultado
(reserva de desistimiento es atipicidad).
- Si importa solamente el resultado, el autor
conoce la disuasión si se produce.
- Resultado no tiene un lugar en la teoría de la
imputación.
Interpretación john stuart mill

- Crítica de Sancinetti.
- Dicotomía bien social y bien individual respecto de la
norma estatal.
- Principio de reserva (art. 19 CN).
- Para Sancinetti, importa la intención tendiente a afectar el
bien jurídico (marco de referencia, primera tesis). Bien
jurídico no es sinónimo de resultado o daño.
- Derecho penal invade la moral si afecta la esfera individual.
Entonces: ¿mayor reacción ante
un resultado?
- ¿Razones de necesidad social?
- Perturbación social: la sociedad prefiere acciones tentadas.
- Principio de retribución por resultados: subyace la venganza
privada.
- La necesidad de resultado se corresponde con un pensamiento
primitivo (estudios de Kelsen).
- Escasa constitución del YO y pensamiento colectivo. Miedo al
contorno.
- Ejemplo Borges, 1970.
- Conclusión: Disuasión vs. Retribución. Deuda al pensamiento
mítico.
Teorías sobre justificación del
castigo de la tentativa
1- Objetivas
- Dificultad para deslindar acciones peligrosas
- Resultados injustos para ciertos casos de inidoneidad
- Elementos subjetivos del injusto: necesidad de conducir a la voluntad del autor

2- Subjetivas
- Dificultad para distinguir derecho penal de moral (persiguen voluntades y no
hechos)
- Siempre se requiere de una exteriorización
- Amplían la punibilidad a tentativas inidóneas no peligrosas
- Necesidad de acceder a conceptos objetivos

3- Intermedias (dualistas, de la impresión, de la infracción

normativa)
TEORÍAS SOBRE NATURALEZA
JURÍDICA TENTATIVA
1- NIEGAN LA TIPICIDAD
(causa de extensión responsabilidad criminal,
discusión acerca del principio de legalidad, Rodríguez
Devesa)
2- EXTENSIÓN DE LA TIPICIDAD
(tesis de Beling 1906 y 1930, Muñóz Conde, Zaffaroni,
Roxin) Muñoz Conde dice que el resultado integra el
injusto como parte de la antijuridicidad.
3- TIPICIDAD AUTÓNOMA
(especial tipicidad que se compone como el comienzo
de ejecución de un delito con el dolo de consumación).
La tentativa es el comienzo de ejecución, la frustración
equivale al tipo de la consumación.
 Hasta aquí…

- Disvalor de acción vs. Disvalor de resultado.

- Suerte penal: asignación de responsabilidad
por el azar y mayor o menor pena.
- Teoría de bienes jurídicos vs. Teoría de la
infracción normativa.
- Teoría de la igual incorrección o de la
diferencia.
IMPUTACIÓN OBJETIVA
1- Ubicación estructural
Se trata de la imputación del resultado a una conducta (y por
lo tanto a su autor)
- Análisis en el tipo objetivo
- Análisis en el aspecto subjetivo (donde si falla no hay dolo
por error en el nexo causal)

2- Instituciones propias
- Riesgo permitido
- Principio de confianza
- Prohibición de regreso
- Competencia de la víctima (análisis del riesgo general de
la vida o de la violación de un deber de autoprotección, a
través de una autopuesta en peligro)

3- Dos principios indiscutidos (según los cuales hay imputación

objetiva):
- Hay la creación o elevación de un riesgo no permitido
- El resultado debe ser producto de ese riesgo (esto verifica
problemas en los delitos de peligro y en la tentativa)
CONSECUENCIAS RESPECTO DE
LA TIPICIDAD DE LA TENTATIVA
1) Cuando hablamos de tentativa hablamos de dolo.
Pero el dolo es el marco. Si hay creación o elevación
del riesgo, importa, si hay dolo (ejemplos del
ascensor, barrilete, avión).
2) En los riesgos permitidos, el dolo no importa
(ejemplo del automóvil a velocidad permitida para
matar).
3) En la imprudencia (donde, claro, no se habla de
tentativa), también hay la elevación de un riesgo no
permitido, que es la base de la tipicidad culposa).
4) La mera elevación del riesgo, aún con dolo, no
alcanza para hablar de tentativa (se requiere
comienzo de ejecución).
PODEMOS EXTRAER UNA CASUÍSTICA
SOBRE LA BASE DEL RIESGO
1) Riesgo general de la vida (ejs. barrilete, avión, ascensor).
- No hay creación del riesgo.

2) Disminución del riesgo (ej. Guardaespaldas).

- No hay creación del riesgo, salvo casos de sustitución (a lo sumo
justificable por estado de necesidad).

3) Curso causal extraordinario (ej. lesión y muerte en el hospital).

- El riesgo no se concreta en el resultado, pero puede haber tentativa
de homicidio + lesiones consumadas.

4) Autopuesta en peligro (ej. saque de oro).

- Hay creación del riesgo pero no se concreta en el resultado.

5) Intervención de un tercero (ej. médico que opera mal).

- Hay creación del riesgo pero el resultado no es imputable. Hay
tentativa de homicidio + lesiones consumadas.
ESPECIALES PROBLEMAS DE SUSTITUCIÓN
DE RIESGOS (RELEVANCIA O NO DE LOS
CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOS)
Caso de la Cantimplora (Hart y Honoré, 1925)
“A se interna en el desierto. B, subrepticiamente, pone una dosis
mortal de veneno en la cantimplora de A. A se lleva esta
cantimplora al desierto, donde C la sustrae, pensando que
contiene agua pura. A muere de sed”.
(interrupción de un curso no salvador)

Posibles Soluciones

1) Principio de asunción (Samson)

2) Principio de representación o subrogación (Sancinetti)
3) Solución de la tentativa
CASO 2: “La cantimplora”.
A se interna en el desierto. B, subrepticiamente,
pone una dosis mortal de veneno en la
cantimplora de A. A se lleva esa cantimplora al
desierto, donde C se la sustrae, pensando que
contiene agua pura. A muere de sed.
 CASO 1: “La madre en la
montaña”.
Una madre que va a hacer una travesía en la montaña,
con una duración prevista de tres días, decide llevar a su
hijo (un bebé de menos de un año). Previamente,
consulta con su médico qué roción de papilla, para
alimentarlo, debe llevar. El médico le informa la
cantidad de alimento para los tres días y, de hecho, la
madre la lleva a la montaña.
Variantes del caso:
a. En la altura, la madre, de golpe, es asaltada por la idea de dejar morir al
niño de hambre, por lo que no le da la papilla. Si efectivamente muere,
¿puede sostenerse que la acción omitida, es decir, alimentar, hubiera
impedido la producción del resultado? ¿Qué imputación penal se puede
hacer?
b. Si, con un juicio ex post, se descubriera que el alimento estaba en mal
estado, de tal modo que su ingesta era mortal, y si efectivamente se
produjera la muerte por falta de alimento: ¿qué imputación le cabría a la
madre?
c. Si se estableciera que, incluso estando contaminado el alimento, el hecho
de proporcionárselo, supongamos, en dos de los tres días, lo habría
mantenido vivo, aunque con grave riesgo para su salud, incluso con peligro
eventual de muerte (y eso hubiera sido conocido por la madre, a través de
una consulta médica por radio, ante una sospecha suya de contaminación,
por mal olor, por ejemplo): ¿qué debería haber hecho la madre?
Estructura típica de la tentativa

- Vamos a discutir el cuadro objetivo

siempre vacío (comienzo de
ejecución, adelantamiento del
resultado).
- Lo mismo el cuadro subjetivo: no
siempre completo como en el delito
consumado.
 TIPO OBJETIVO
- El comienzo de ejecución es dif. de los elementos del tipo.
- Puede construirse como el “comienzo de ejecución” +
“elemento negativo” (ausencia de consumación, falta del
elemento del tipo objetivo “resultado”.
- Esa falta de consumación no se da siempre por error de
tipo al revés (veremos inidoneidad).
- Art. 42 CP arg. (“el que comienza la ejecución de un delito
y no lo consuma…”); Art. 22 CP alemán (“ponerse
inmediatamente a…”); Art. 21 CP Estado Chiapas
(resolución de cometer un delito + exteriorización por actos
ejecutivos, no se consuma + afectación al bien jurírico).
 Tipo subjetivo

- Leyendo art. 42 CP arg., pareciera que se

refiere al mismo dolo que el del delito
consumado (“el que con el fin de cometer un
delito determinado comienza su ejecución…”).
- Si se trata de un injusto autónomo cuyo
aspecto objetivo es el comienzo de ejecución…
tal vez debió decir: “el que con el fin de
comenzar a ejecutar un delito determinado…”
Teorías sobre el dolo de la
tentativa
1) Teorías que no equiparan dolos
(Zaffaroni).
2) Teorías que equiparan al dolo del
delito consumado (Creus).
3) Teoría del dolo progresivo (Sancinetti).
 CASO DEL ESPEJO
• Imaginemos a una persona que tiene la firme intención de tener
un espejo nuevo en la casa. Para ello, podrá comprarlo, podrá
hurtarlo, o bien, aguardar a que alguien se lo regale (otras
posibilidades las dejaremos de lado). Ahora, supongamos que
la tercera opción es rechazada, porque el sujeto se la
representa muy lejana o improbable. Con las dos primeras
opciones, imaginemos que el sujeto ingresa a un negocio.
Luego de recorrerlo, toma un pequeño espejo en sus manos.
Incluso teniendo dinero, se representa la posibilidad de
escapar.
• Se queda inmóvil.
• Se mueve hacia la caja.
• Se mueve hacia la puerta de salida, pasando por la caja.
 REQUISITOS
• Se requiere conocer la esfera interna del
autor.
• Esa esfera tiene efectos sobre la
determinación del comienzo de ejecución.
• Se requiere el principio de exteriorización.
• Máxima de los consumados del dolo
dirigido al tipo objetivo.
 Volviendo a teorías
• DOLOS DIF.: La tentativa, en el aspecto
subjetivo, es diferente de lo que todavía no
es (sea fracaso o consumación). Por eso
Zaffaroni distingue a las tentativas
acabadas.
• DOLOS IGUALES: Sería incoherente que
quien comienza una tentativa (y tiene el
dolo) incluya subjetivamente el carácter
incompleto del delito consumado.
 DOLO PROGRESIVO
- No hay un dolo igual para todos los niveles de realización del hecho punible (iter
criminis: 1) ideación; 2) preparación; 3) ejecución; 4) consumación.
- Diferentes normas de valoración para cada paso de acción (carácter progresivo,
ej. “San Mateo”).
- Se acepta la existencia de normas flanqueantes.
- MINI DOLO + VOLUNTAD DIRIGIDA A LA EJECUCIÓN FUTURA (I.I.T., elemento
subjetivo distinto del dolo).
- CONSECUENCIA:

DOLO TENTATIVA ACABADA

DOLO DELITO CON SUMADO

 Ejemplo veneno

1 2 3…

4 5 6 7 8 9 10 (+ omis)
 INIDONEIDAD
• Se trata, aquí sí, de un error de tipo al
revés (no confundir con delito putativo,
que es error de prohibición al revés).
• ASP. OBJ.: comienzo de ejecución sobre
la base de un plan defectuoso.
• ASP. SUBJ.: tiene dos aspectos
contenidos.
 ASPECTO INTELECTUAL
• Hay un error de tipo al revés (si se conociera el carácter
inidóneo, no habría dolo, atipicidad).
• ERROR SOBRE EL PLAN: siempre el fracaso debe venir del
propio plan, y no de la casualidad, que es lo propio de las
tentativas idóneas.
• ERROR SOBRE EL OBJETO: implica al fracaso del plan,
pero se yerra en el objeto de acción.
• LUEGO: HAY UN ASPECTO VOLITIVO
• EX ANTE, TODA TENTATIVA ES IDÓNEA.
• EX POST, TODA TENTIVA ES INIDÓNEA.
• EX NUNC.
ejemplos (TESIS DE PESSOA):
1) Alguien quiere matar con veneno, y compra en la tienda una
sustancia inocuo, por un descuido o error del vendedor. Si el autor
desconocía el carácter inocuo: tentativa idónea. Caso fortuito.
2) El autor tenía el veneno adecuado guardado, pero por descuido,
toma azúcar, creyendo que es el mentado veneno. De nuevo,
fracaso de la tentativa, pero por caso fortuito: tentativa idónea.
3) Caso de error en el objeto: el autor toma con intención furtiva una
cosa (por ejemplo, en el guardarropa), creyendo que es ajena, y
resulta que es propia. Aquí: delito imposible.
4) Otro: el autor, pretendiendo llevarse otra cosa ajena, por
apresuramiento, toma su propio bien (supongamos su abrigo).
Aquí no fracasa el plan en el dolo, sino en el devenir, por caso
fortuito: tentativa idónea.
 CRÍTICAS
1) Teoría del simil dolo: En el primer ejemplo, habría
tentativa inidónea. Para explicar que existe dolo, que
requiere del dominio de la causalidad, se dice que la ley
penal valora el dominio previo a la tipicidad formal.
2) Teoría del error de tipo vencible: Cavallero y Zaffaroni
dicen que se debe verificar un error de tipo invertido,
sobre los medios del plan, pero que sea vencible, porque
si es invencible, estaremos ante una tentativa idónea.
3) Como sea, el defecto es volitivo, por eso la tentativa
inidónea sería un injusto menor. Ejemplo del art. 23 CP
Chiapas (no punibilidad).
4) Tesis de Pessoa sería subjetivista.
 CASO: “La autopista”.
Ignacio suele llevar en su portafolio diversos
documentos cambiarios al portador (cheques, pagarés,
etc.) de la compañía donde trabaja.
Camila, hija de aquél, sabiendo que aquellos
documentos permitirían el cobro de elevados importes,
se siente tentada a sustraer algún día el portafolio de su
padre, o parte de su contenido, y huir del país con su
novio Fernando. Ambos son mayores y podrían hacerlo.
Los padres se han opuesto siempre a la relación.
Cierto día, Camila cuenta a Fernando hasta qué punto cree ella
que los documentos son valiosos, y le sugiere la idea de llevar
adelante su plan. Fernando lo rechaza, pero el tema es vuelto
a tratar por la novia con insistente frecuencia.
Finalmente, Camila persuade a Fernando de que deben
hacerlo. El plan, aceptado, por él, sería el siguiente: ella iría en
el auto de su padre en el asiento trasero, en tanto adelante
viajaría una amiga de ella -que desconoce la situación- y su
padre; a cierta altura de la autopista, Camila sustraería del
portafolios los documentos más importantes -que ella conoce-
y los arrojaría a un costado del camino, dentro de un sobre, en
el lugar indicado, procurando desde luego, que su padre no
advirtiera el hecho; los títulos serían recogidos
inmediatamente por Fernando, que aguardaría en el punto
justo.
El plan es llevado adelante en todos sus
detalles; empero, al arrojar Camila el sobre, el
viento lo arrastra al costado inverso al que
esperaba Fernando. Este advierte como unos
peatones recogen los documentos y, temeroso
de que descubran su participación, se retira.
A los tres días, la empresa donde Ignacio
trabajaba recupera los documentos cambiarios,
y ofrece a quienes lo habían restituido una
modesta la
Analice recompensa.
conducta de Camila y Fernando
Los hechos
teniendo relatados
en cuenta, además,son descubiertos
que ambos creen
íntegramente.
que los documentos son propiedad del padre
de Camila.
¡MUCHAS
GRACIAS!
Prof. Miguel Mones Ruiz
miguelmonesruiz@yahoo.com.ar