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ESCUELA POSITIVISTA

- Introducción al derecho penal -

R. Andrés Melo Arias ∗

Presento aquí, al igual que se hizo con la “escuela clásica”, un breve resumen del
pensamiento jurídico penal de la denominada “escuela positivista” del derecho penal,
recogido de la cátedra del maestro NÓDIER AGUDELO BETANCUR.

1.- LOS FUNDADORES.

Fueron conocidos como los evangelistas de la escuela positivista.

1.1.- Cesar LOMBROSO. Nació en Verona (Italia) el 6 de noviembre de 1835. En 1859 se

graduó como médico. Posteriormente adelantó estudios en antropología y psiquiatría. En
1870 encontró una foseta occipital media en un malhechor (VILLELA) de 72 años edad,
quien a pesar de su edad había huido de los guardias corriendo por los montes como una
cabra. Ante su vista, el problema de la naturaleza y origen del criminal apareció resuelto:
dicha foseta era la diferencia entre el hombre delincuente y el hombre normal. En 1876 se
publicó la obra titulada “El hombre delincuente”. Fue conocido como el biólogo y por haber
sido el fundador de una nueva ciencia, la antropología criminal, que posteriormente
vendría a ser la base de la criminología moderna. Murió el 18 de octubre de 1909.

1.2.- Enrico FERRI. Nació en San Benedetto el 25 de febrero de 1856. Conocido como el
sociólogo, se graduó como abogado; en 1878 escribió una obra cumbre para la escuela
que representaba “Teoría de la imputabilidad y la negociación del libre albedrío”.

1.3.- Rafael GAROFALO. Nació en Nápoles en el año de 1851 y murió en 1934. Se

desempeñó como magistrado y llegó a ser presidente del tribunal de casación de Italia. En
1880 publicó su obra “De un criterio positivo de la penalidad”. Era conocido como el
jurista.

2. POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVISTA

2.1.- El derecho como fenómeno cultural y el derecho penal como capítulo de la

“sociología criminal”.

Los positivistas definían el derecho como un fenómeno cultural que depende de

circunstancias variadas de tiempo y lugar. No es un fenómeno abstracto sino un fenómeno
de la vida históricamente condicionado.

En relación con el Derecho Penal, los positivistas sostienen que no es una ciencia
autónoma, sino que hace parte de la llamada “Sociología Criminal”.

Y, definían la Sociología Criminal así: “Ciencia general de la que el Derecho es solo un

capítulo, el capítulo jurídico”.

La sociología criminal abarcaba la antropología, la fisiopsicología, la psicopatología y la

estadística, en lo que tuviese que ver con los fenómenos del delito y el delincuente.

∗
Magister en Derecho Penal; especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad
Externado de Colombia; especialista en Derecho Probatorio.
Profesor de Derecho Penal en la Universidad Cooperativa de Colombia de Ibagué y en la Universidad
del Tolima.
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El Derecho Penal no es una ciencia autónoma con objeto y método propios, pues el objeto
estaría dado por los objetos de las ciencias antes mencionadas puestas en relación con el
fenómeno criminoso, y el método sería experimental.

2.2.- El delito como fenómeno humano y social.

El delito es un hecho, ante todo, antropológico y telúrico. Es un hecho condicionado por

causas endógenas y exógenas.

Causas endógenas: Hereditarias (transmisión genética)

Congénitas (enfermedades sufridas

por la madre en el embarazo)

Causas exógenas: Físicas (clima o topografía del

lugar).

Sociales (fenómenos políticos,

económicos, religiosos, culturales).

El delito en la Escuela Positivista era tratado como el efecto de causas. Es decir, era un
fenómeno sometido a leyes necesarias y constantes, mientras que la Escuela Clásica
estudió el delito en su estructura formal.

El sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en función de las causas que lo
compulsan: no existe libertad, esto no es más que una entelequia metafísica sin
demostración.

Todo delincuente es más o menos anormal. Si un hombre normal reacciona frente a

estímulos externos con una acción delictiva, es un hombre anormal.

2.3.- Rechazo del libre albedrío: la defensa social como fundamento de la

responsabilidad penal.

La Escuela Clásica fundaba la responsabilidad en la libertad, aunque era un principio que

no se demostraba. La Escuela Positivista no niega el concepto de la responsabilidad penal
sino que la asienta sobre una base diferente, sobre el principio de la responsabilidad legal
o social.

FERRI definía la responsabilidad legal o social de la siguiente menra: “…El hombre es

responsable siempre de todo acto que realice, solo por que y en tanto vive en sociedad.
Viviendo en sociedad, el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el
desenvolvimiento de la propia personalidad física, intelectual y moral. Por ello debe
también sufrir las restricciones y sanciones que aseguran aquel mínimo de disciplina
social, sin el que no es posible ningún consorcio civil…”.

Según los positivistas la responsabilidad penal no puede fundarse en la libertad de la

persona, ya que dicha libertad no existe. La sociedad tiene que defenderse de todo el que
le cause daño, sin que importe indagar por la existencia o no de libertad. Basta con que la
persona dañe o pueda dañar, para que la sociedad esté legitimada para actuar.

Mientras en la Escuela Clásica se buscaba la protección de la libertad y las garantías del

individuo, en la escuela positivista la idea nuclear era la defensa social, aún a costa del
individuo.
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2.4.- La peligrosidad como medida de la responsabilidad.

GAROFALO sostenía que no dependiendo la responsabilidad penal de la libertad, sino del

hecho de vivir en sociedad, el límite de la responsabilidad y de la intervención del estado,
es determinada con la temibilidad del delincuente.

Temibilidad: “perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto
que hay que temer por parte del mismo delincuente”.

La peligrosidad entonces es el fundamento y medida de la función punitiva, es decir la

sanción se adapta cualitativa y cuantitativamente dependiendo de la peligrosidad del
delincuente para dañar.

La escuela positivista extremó tanto su argumentación que hasta prescindió de la

necesidad de la acción del sujeto para intervenirlo, al hablar de peligrosidad post delictiva
y pre delictiva.

Peligrosidad pre delictiva: situación propensa a delinquir, entre ellas se tenían por
ejemplo la mendicidad, la prostitución y el homosexualismo.

Peligrosidad post delictiva: probabilidad del individuo de volver a delinquir después del
hecho.

Teniendo en cuenta que la peligrosidad era la medida de la responsabilidad, se podían

deducir las siguientes conclusiones:

2.4.1.- La escuela positivista es el reflejo de un derecho penal de autor y no de acto.

2.4.2.- Todos son “imputables” aunque se distingue la cualidad y cantidad de la sanción.

2.4.3.- Los positivistas sostenían que la pena para el delito tentado, imposible y
consumado debía ser la misma, aunque en los dos primeros no se cometiera daño (caso
Laurent).

2.4.4.- En esta escuela todos son responsables frente a la sociedad y a la ley.

2.5.- La sanción penal como tratamiento. Varias formas de tratamiento - las

medidas de seguridad

En la escuela clásica, la pena tiene un fin retributivo (aunque CARRARA la concebía como
medio de restablecimiento del orden jurídico - tutela jurídica); esto fue rechazado en esta
escuela, donde surgió un fin preventivo - preventivo especial, teniendo en cuenta la
personalidad del delincuente.

Si el hombre obró mal, por unos hechos precedentes, la pena retributiva no tiene razón de
ser, pues de manera insoslayable debía obrar como obró.

La pena no debe ser proporcionada al delito sino a la peligrosidad del delincuente, por ello
se aceptan las sanciones indeterminadas, esto es, hasta que el reo aparezca readaptado.

Los positivistas prefirieron hablar de sanción y no de pena, por cuanto esta daba la idea
de sufrimiento, y ese no podía ser la finalidad d la consecuencia por violación a la ley. Se
habla entonces de sanción como un término más amplio y comprensivo que abarcara los
diferentes medios de tratamiento. Decían los positivistas que el remedio se debía adaptar
a la enfermedad, de ahí que la pena no fuera únicamente la prisión, y para esa adaptación
de la sanción al sujeto se debía hacer un diagnóstico y un pronóstico de peligrosidad, que
fueron definidos así:

Diagnóstico de peligrosidad: se hace con base en la acción u omisión cometidas, con base
en los antecedentes del sujeto, sus relaciones familiares, laborales, etc. Es la peligrosidad
manifestada en la actualidad.
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Pronóstico de peligrosidad: Es el cálculo de la potencialidad dañosa del sujeto y se hace

teniendo en cuenta los mismos factores u otras que pudieran indicar que el sujeto, puesto
en su contexto social, probablemente irá a dañar.

Algunos factores que indican mayor o menor peligrosidad eran los móviles, la
personalidad, los antecedentes, las actividades a las que se dedicaban, su entorno
individual, familiar y laboral.

Los positivistas decían que la sanción no tenía una finalidad retributiva, sino preventiva,
de ahí que no encontraban ninguna diferencia cualitativa entre penas y medidas de
seguridad.

2.6.- El delincuente como protagonista del delito y su clasificación. Su

importancia en los niveles legislativo, judicial y de ejecución.

La escuela positivista varió el paradigma de los clásicos: el delito no es lo principal, sino

el estudio del delincuente, el verdadero protagonista del Derecho Penal, así las cosas se
hizo la siguiente clasificación según FERRI:

2.6.1.- Delincuente nato: impulsivo y obra de manera precipitada por motivos

desproporcionados en relación con la gravedad del delito. Son incorregibles.

2.6.2.- Delincuente loco: el delito es el resultado de la combinación de la enfermedad

mental y de la atrofia del sentido moral.

2.6.3.- Delincuente habitual: es propenso a la reincidencia y tiene muy poca

readaptabilidad a la vida social. Comienza cometiendo pequeñas faltas, luego por la
influencia de la cárcel aumenta su status delictivo, convirtiéndolo en su estilo de vida.

2.6.4.- Delincuente ocasional: juega papel importante las circunstancias ambientales,

provocación injusta, facilidad en la ejecución. Sus delitos no son generalmente graves.
Presenta buen pronóstico de readaptación con la condición que se le evite la cárcel.

2.6.5.- Delincuente pasional: es el sujeto que obra movido por una pasión social.
Presentan antecedentes intachables, cometen el delito en estado de conmoción de manera
abierta y sin cómplices. Se presenta ante la autoridad de manera espontánea después de
cometido el delito. No reincide y en prisión tiene excelente comportamiento. FERRI
sostenía el perdón judicial para esta clase de delincuentes por falta de peligrosidad.

2.7.- El trabajo en las prisiones.

Los positivistas sostenían que debía trabajarse en la prisión: la holgazanería es causa de

corrupción en las prisiones. ¡…No come quien no trabaja…! donde se exceptuaban a los
enfermos o imposibilitados.

Sostenían además que ese trabajo debía ser organizado de tal forma que no fuera
competencia para los trabajadores honestos.

2.8.- La indemnización a la victima como una forma de lucha contra el delito.

Los positivistas criticaron a los clásicos por el exceso de humanitarismo en favor del reo,
el cual había llevado a olvidar a la víctima.

GAROFALO sostuvo: “…Defenderé la causa de los oprimidos por la maldad humana, con el
mismo ardor con que otros suelen combatir en defensa de los malhechores…”.

Fue así como se introdujo la reparación con fines sancionatorios y preventivos, es decir
los funcionarios judiciales debían hacer lo posible por la reparación del daño, ya que los
clásicos consideraban el resarcimiento de la víctima como una cuestión de derecho
privado.
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Del producto del trabajo en la prisión, se debe hacer varias partidas: manutención del reo,
para pagar a la víctima los perjuicios, para la familia del reo; y si queda algo, se le
entrega al salir en libertad.

2.9.- Los subrogados penales.

Si la sanción era un tratamiento que tenía que ir adaptado a la personalidad del agente,
se debía, entonces, poder disponer de mecanismos para suspenderla, excluirla o
moderarla según las necesidades de la defensa social.

2.9.1.- La condena de ejecución condicional: una vez constatada la responsabilidad penal

del individuo, se deja en suspenso la ejecución de la sanción, teniendo en cuenta la clase
de delincuente. Se le imponían unas obligaciones, si las incumplía se revocaba el
beneficio.

2.9.2.- El perdón judicial: se otorga cuando el Juez constate que no existe peligrosidad o
que no es de significación. En este caso no se sanciona al sujeto. Se le otorga al
delincuente pasional u ocasional.

2.9.3.- Libertad condicional: es una libertad anticipada y condicionada cuando el

tratamiento al cual el sujeto ha sido sometido, ha producido sus efectos; en este caso se
prescinde de aplicar una parte de la sanción.

2.10.- La sanción de la problemática social como medio de lucha contra el delito:

sustitutivos penales.

Los positivistas decían que la lucha contra el delito debía ser atacada reprimiendo las
causas endógenas y exógenas, pues el delito no solo estaba en el delincuente, sino en el
medio en el que se desarrolla, por eso propone sendas fórmulas para combatirlo. Por
ejemplo:

Donde hay gran densidad de población: estimular la emigración.

Donde hay riñas y lesiones: luchar contra el alcohol.

Incluso LOMBROSO sostiene que a veces el delito es útil; por ejemplo dice que las guerras
y las revoluciones sirven para el progreso; la prostitución para rebajar el número de
violaciones, e incluso propone la canalización de las tendencias criminales hacía
actividades lícitas como la de los homicidas, a quienes propone mandarlos a la guerra o
que sean carniceros.

2.11.- El método: supuestos filosóficos de la escuela positivista.

El criterio de la verdad en los positivistas estaba constituido por la demostración

empírica: una proposición es válida solo si su contenido es susceptible de constatación
empírica. A esto se denomina verificación.

El delito entonces, no siguió considerándose un ente jurídico abstracto, sino un ente de

hecho, condicionado por causas y con un protagonista concreto: el delincuente. Ambos
fenómenos abordados con un método inductivo (de experiencia), pues su pretensión era
ubicarse en lugar antípoda al de la escuela clásica, la cual utilizaba un método lógico
deductivo y fue llamada por ellos como la “escuela apriorística”.

Con la perspectiva del método inductivo el Derecho Penal debía ser antropología,
psiquiatría, psicología, estadística y sociología, es decir, era una ciencia comprensiva de
las diversas aproximaciones al tema de los delitos y de las penas, a la cual llamó FERRI
“Sociología Criminal”, dentro de la cual, el Derecho Penal era apenas un capítulo.

Roby Andrés Melo Arias

Ibagué, noviembre de 2005.