Cátedra de Derecho Penal I. - Tit. Dr. Juan Carlos Geminiani - Ayud. Abog.

Leandro Corti
Cuadro sinóptico acerca del problema de los fundamentos de la Intervención Jco. Penal
“LAS TEORIAS DE LA PENA”

I.) LAS “TEORIAS ABSOLUTAS” 1.La pena tiene “un fin en sí misma” - Es justo pagar un mal con otro mal.
(la pena “justa”) 2.La idea (pagar mal con otro mal) proviene de la antigua “vendetta”
3.Primera limitación a la pena: P. Retributivo del “Talión”: Ojo por ojo, mano por mano, etc.,
4.Principio de Proporcionalidad: “el mal que supone la pena debe guadar relación al mal causado por el delito”
Dentro de estas encontramos dos direcciones importantes:
A.) “Retribucionismo moral”
1.Según Kant el ser humano es libre, cuando hace un mal uso de su libertad, se hace acreedor - en justicia- de un mal que es representado por la pena.
2.La pena supone una “retribución moral”, la pena y el derecho penal son parte del imperativo categórico Kantiano.
3.La “pena” posee un fin en sí misma. Negación absoluta de las posible “utilidades de la pena”

B.) “Retribucionismo Jurídico”

1.Hegel fundamenta la pena desde le proceso dialéctico. Tesis: Delito negación del Derecho/ Antítesis: Pena negación del Delito/ Síntesis: Pena como afirmación del
Derecho.

IDEAS EJES DE ESTAS TEORIAS:

1. P. Proporcionalidad: retribuir al autor del delito con una pena equivalente al mal causado (pena justa).
2. En ningún caso la pena debe perseguir finalidades útiles de prevención del delito.
3. La pena siempre ha de ser ejecutada y además en su totalidad.

II.) LAS “TEORIAS RELATIVAS”:

1.La imposición e la pena se justifica por su “fin”, de ser útil para prevenir delitos.
1.) Moralistas de la enmienda./ 2.) Naturalistas de la defensa social./3.) Teleológicos de la diferenciación.-
DE ACUERDO A LOS DESTINATARIOS PUEDE SER:

A.) PREVENCION ESPECIAL: La pena se dirige al sujeto que ya ha delinquido.

B.) PREVENCION GENERAL: La pena se dirige al conjunto de la sociedad.

A su vez la prevención especial puede ser:

A.1) PREVENCION ESPECIAL NEGATIVA:

1.La Pena debe impedir por la coerción física la realización de nuevos delitos, se debe “neutralizar” al agresor.
2.Esta idea tiene su origen en el Programa Criminal de Marburgo de Von Liszt (1.883), donde la “inocuización” era para el agresor incorregible.
3.Según Garófalo, se debe excluir al criminal de de toda clase de relaciones sociales, el único medio absoluto y completo de eliminación es la pena de muerte.
4.Actualmente desde esta perspectiva se justifican las modalidades “duras” de la pena: aislamiento celular, cárceles de máxima seguridad, intervenciones quirúrgicas, etc.,.
 IDEA EJE: La “neutralización”, “eliminación”, o mera “contención” del transgresor.

A.2) PREVENCION ESPECIAL POSITIVA:

1.La pena posee fines de resocialización, reeducación, reincerción, rehabilitación, las denominadas ideologías “re”. (Zaffaroni)
2.Corrección al delincuente necesitado de ella, y susceptible de ella. (Von Lizst)
3. Delito = Patología / Pena = Tratamiento. “Se concibe a la pena como ejecución terapeútica diferenciada”
4.Inclusión de diversas disciplinas de la conducta. Por. ej: sicología, siquiatría, pedagogía, etc.,.

B.1) PREVENCION GENERAL NEGATIVA:

1.La pena tiene por fin, crear contra-motivaciones en los transgresores potenciales.
2. Reposa en la “Teoría de la coacción sicológica” (Feuerbach)
3. Ferrajoli distingue dos subgrupos:
a.) Las doctrinas de la intimidación ejercida sobre la generalidad de los asociados por medio del “ejemplo” de la imposición de la pena llevada a cabo con la
“condena”.
b.) Las de la intimidación dirigida a la generalidad, pero por medio de la “amenaza” de la pena contenida en la ley.
4. Habría dos momentos en el fin intimidatorio: 1. el de la conminación legal. 2. el de la ejecución penal

B.2) PREVENCION GENERAL POSITIVA:

1. Según Hassemer, la pena es la reacción estatal a los delitos, que importa un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, esto es, la afirmación y aseguramiento
de las normas fundamentales.
2.Según Jakos, el delincuente que ha quebrantado la norma jca. (por ej. no matar), ha creado “un conflicto social” en la medida que pone en tela de juicio la norma como
modelo de orientación. Por ello no puede afirmarse que la misión de la pena sea la de tutelar bienes jcos., sino más bien su fin es el de reafirmar la vigencia de la norma.
3. La pena es útil: a.) para ejercitar la confianza en la norma. b.) para ejercitar la fidelidad al derecho. c) para ejercitar en la aceptación de las consecuencias.

III.) LAS TEORIAS MIXTAS DE LA PENA: También llamadas teorías de la unión, ya que combinan elementos de las T. absolutas y de las T. relativas.Existen así dos
direcciones:

A) La primera subraya la idea de justicia por sobre la de utilidad. Se basa en la retribución justa, otorgando a los fines de prevención un papel complementario.
B) La segunda da preferencia a la idea de prevención. La retribución es el límite máximo de la pena, pudiendo ser menor que este límite de acuerdo a criterios de
prevención.
C) La teoría de Roxin:
a.) Momento de la conminación legal: Determinación de la pena por el legislador. Prevención General intimidatoria.
b.) Momento de determinación judicial: La imposición de la pena por el juez, reafirma la seriedad de la amenaza.
c.) Momento de ejecución: Prevención especial positiva, dirigida exclusivamente al delincuente concreto. (resocialización)

IV.) LOS ENFOQUES ABOLICIONISTAS: Son expresiones deslegitimadoras de la intevención penal, y bregan por la abolición del Sistema penal y de todos sus componentes (la
cárcel, la policía, la Justicia Penal, las leyes penales). Dentro de esta corriente conviven diferentes corrientes de abolicionismo, por lo que no se puede hablar de un único
abolisionismo. Las notas comunes pueden sistematizarse en las siguientes:
Es anómico: las normas del sistema Penal no cumplen las funciones esperadas: no protegen a los ciudadanos, el Sist. Pen. Es selectivo, no se cumple con el P. de igualdad, no
reeduca al infractor.
Transforma las relaciones sociales en actos individuales.
Tiene un concepción falsa de la sociedad, dado que no se considera el disenso, ni el conflicto social.
Reprime las necesidades humanas.
Concibe al ser humano como un enemigo en guerra, por ej. Se habla de guerra contra la delincuencia.
Defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales, dado que el sist. Penal utiliza los mismos instrumentos que predica combatir.
La pena impuesta es ilegítima
La prisión no es sólo privación de libertad
El sist. Penal es estigmatizante
El siste. Penal produce más dolor al dolor generado por el delito
Al sist. Penal no le interesa la víctima

1.- El abolicionismo de Hulsman (Holanda): Reclama la abolición del Sist. Penal en su totalidad. Hay que reemplazar el Sist. Penal, por formas decentralizadas de regulación
autónomas del conflicto (el estado debe devolver el conflicto a los particulares), donde los protagonistas del mismo tengan decisión. (ej. De las comunidades tribales). Debe
reemplazarce el concepto de delito por el de situación problemática

2.- El abolicionismo de Mathiesen (Noruega): Refiere a la abolición de un Sist. Social Represivo o parte del mismo, pero no para establecer otro orden, sino para dar paso a lo que
el denomina lo “inconcluso”.

V.) EL GARANTISMO PENAL: Surge en la obre de Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón”. Se identifica Garantismo con un ideal modelo de Estado de Derecho, un estado basado en
el respeto de los derechos individuales que propicie un modelo de Derecho Penal de “mínima intervención” por oposición a un modelo (propio de los estados autoritarios de
“máxima intervención”. El modelo contrido se puede esquematizar en los siguientes principios:
1.- No puede haber pena sin delito.
2.- No puede haber delito sin ley.
3.- No puede haber ley penal sin nesecidad.
4.- No puede haber necesidad sin injuria.
5.- No puede haber injuria sin acción.
6.- No puede haber acción sin culpa.
7.- No puede haber culpa sin enjuiciamiento.
8.- No puede haber enjuiciamiento sin acusación.
9.- No puede haber acusación sin pruebas.
10.- No puede haber pruebas sin defensa.