Derecho yadministración

Moral, costumbre y Derecho no son los únicos instrumentos de control social en la sociedad
política moderna. En el Estado moderno hay otro instrumento de regulación social al que se
denomina Administración.
Ningún tratado moderno de Ciencia del Derecho puede ser completo si no estudia las
relaciones entre Derecho y Administración.
Esto es particularmente cierto del Derecho administrativo, en el que se enfrentan
directamente Derecho y Administración.
Apenas hay problema que esté tan íntimamente entrelazado con los problemas
fundamentales de la Ciencia del Derecho como el problema del Derecho administrativo.
El estudio ha de comenzar definiendo el término “Administración"
". La "Administración" es la regulación de los asuntos públicos o privados, según el
principio de utilidad.
Un terrateniente "administra" su hacienda, dando órdenes para el adecuado cultivo o
conservación de la tierra. El empleado de una compañía que "administra" los asuntos de ésta, se
ocupa de las medidas útiles y prácticas destinadas a fomentar y hacer prosperar sus negocios:
da órdenes a sus em-pleados, prepara planes de producción, examina la calidad de los
productos, etc. Éstos son ejemplos de Administración privada.
Cuando funcionarios del gobierno toman medidas administrativas en interés público,
entramos en la esfera de la Administración pública. La erección dediques para impedir las
inundaciones, la conservación de los parques nacionales, el establecimiento de servicios de
salubridad pública, son actos típicos de Administración pública.

¿Cuál es la relación entre la Administración pública y el Derecho? Este problema fue

estudiado por dos profesores alemanes de Derecho público, Georg Jellinek y Paul Laband.
Según la teoría de Jellinek, la actividad estatal puramente administrativa no encaja dentro del
concepto de Derecho.
Sostenía que la creación de los órganos ejecutivos por el Estado, la administración de las
propiedades públicas, la emisión de reglamentos, órdenes e instrucciones dirigidas a los
funcionarios estatales para la rama ejecutiva del gobierno, estaban fuera del campo del Derecho.
A su juicio no todo lo que se publica en forma de ley debe ser considerado como Derecho.

No puede ser Derecho ninguna regla que opera solamente dentro de la Administración y que
no crea ninguna especie de obligaciones y derechos para nadie que esté fuera de aquélla.
Tales reglas tienen tan poco que ver con el Derecho como una instrucción dada por un
particular relativa a la administración de su casa o hacienda. Todo Derecho, dice Jellinek, está
condicionado por relaciones entre dos o más personas.
Sólo una regla que delimita la esfera de actividades libres de las personas en sus
relaciones mutuas es una norma de Derecho, En esta opinión Jellinek tiene el apoyo de Laband:
el Derecho, según este autor, consiste en "la delimitación de los derechos y deberes respectivos
de los súbditos; por su naturaleza misma presupone una pluralidad de personas que puedan
entrar en colisión", No hay espacio para el Derecho, según Laband y Jellinek, mientras la esfera
del querer del Estado administrador o de cualquier otra persona natural o jurídica no entre en
contacto con alguna otra esfera de voluntad, haciendo posible con ello un encuentro, una
colisión o un compromiso entre varias voluntades.
En cuanto se refiere al ejercicio de la libre discreción en asuntos administrativos, el Estado
debe ser entendido y considerado como un fenómeno político y ético, pero no jurídico.
El Estado entra en el dominio jurídico únicamente cuando otorga a los particulares derechos
destinados a delimitar el ejercicio libre y discrecional de la actividad de los funcionarios
estatales.

Partiendo de un punto de vista totalmente diferente, el jurista ruso soviético E. Paschukanis

llegó a conclusiones muy semejantes a las de Jellinek y Laband, Distingue entre normas jurídicas
de una parte y normas técnico-sociales, de otra.

Todo el Derecho —afirma—-está condicionado por la existencia de intereses privados

distintos y contrapuestos.
El Derecho es el instrumento típico de control social de una sociedad de productores de
mercancías, aislados y privados, que cambian sus productos mediante el contrato.
Según Paschukanis el Derecho está fuera de lugar en una sociedad donde no hay intereses
particulares contrapuestos que requieran reajuste. En una sociedad socialista -decía— las
normas jurídicas serán remplazadas por normas técnico-sociales. Estas últimas constituyen la
forma típica de regulación en una organización social en la que prevalece una "unidad de
propósito".

Paschukanis aduce los siguientes ejemplos en favor de su teoría:

Las normas jurídicas que determinan la responsabilidad de los ferrocarriles, presuponen
pretensiones privadas, intereses particulares aislados, en tanto que las normas técnicas que
regulan el tráfico ferroviario presuponen un propósito común, por ejemplo, el logro de la máxima
capacidad de transporte.
La aplicación de esas normas puede implicar alguna coacción para el paciente, Sin
embargo, mientras consideremos la coacción desde el punto de vista del propósito común —
común al enfermo y a sus médicos—, la coacción sigue siendo un acto técnicamente aconsejable
y nada más.

Paschukanis excluve estas normas meramente técnicas del dominio del Derecho; en
conexión con esto hace la pertinente e interesante observación que sigue:
"Cuanto más estrictamente se aplica el principio de la regulación arbitraria -excluyendo
toda referencia a una voluntad independiente y autónoma— menos espacio queda para la
aplicación de la categoria delDerecho.

Hans Kelsen adopta exactamente la postura contraria. No reconoce ninguna distinción

esencial entre Derecho y Administración. Según su teoria todo acto de Administración es a la vez
acto jurídico.
En opinión de Kelsen el Estado es "una especie de rey Midas, que convierte en Derecho
cuanto toca", Desde este punto de vista, toda distinción entre Derecho y Administración pública
parece totalmente fútil y fuera de lugar.
¿Qué actitud tomar ante estas contrapuestas doctrinas? ¿Representan un mero juego de
palabras o indican puntos de vista diferentes acerca del significado y funciones sociales del
Estado? Es evidente que lo que ocurre es esto último. La Administración, en su esencia, es un
ejercicio de poder. La Administración pública en particular es una esfera de actividad libre de
gobierno. La consideración directora de la Administración pública es el principio de utilidad y
la voluntad de lograr resultados prácticos mediante la aplicación de los medios más eficaces.
La Administración pública no limitada por el Derecho es puro imperio del poder.
Como ha demostrado ampliamente la experiencia de los modernos Estados totalitarios, un
Estado puramente administrativo tiende a borrar la diferencia entre poder y Derecho y hacer así
nula y carente de sentido la noción de Derecho. Una nación que deja de percibir la diferencia
entre regulaciones administrativas y jurídicas puede perder Fácilmente su libertad y su Derecho,
aun sin darse cuenta de ello.

¿Cuáles son la naturaleza y funciones de esta rama del Derecho administrativo?

En este problema las opiniones de los juristas son ampliamente divergentes, Definir el
Derecho administrativo simplemente como "el Derecho que se refiere a la Administración", es
una manera fácil de eludir la dificultad.

Otros autores describen el Derecho administrativo como "el Derecho de las discreciones
estatutarias" [es decir, legales).

Quien estudia Derecho administrativo no estudia las actividades de los funcionarios en el

campo de la conservación del suelo, la repoblación forestal o la reconstrucción de carreteras. En
su curso de Derecho administrativo no se le da ninguna información acerca de las instrucciones
que imparte el Departamento de Estado a los agentes diplomáticos, ni de los métodos de
preparación militar o el funcionamiento del servicio de corrcos en los Estados Unidos.
El Derecho administrativo no se ocupa de la trasmisión de la voluntad del Estado en ninguna
de sus formas. Se ocupa de los límites puestos al ejercicio de esa voluntad. Tampoco se ocupa
el Derecho administrativo de la esfera discrecional asignada a los funcionarios administrativos,
sino, por el contrario, de las restricciones puestas a esa discreción. Debe definirse el Derecho
administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los
funcionarios y corporaciones administrativas.
Perdería su carácter de rama jurídica si su función consistiera en describir y enumerar los
poderes ejecutivos y discrecionales, de que se inviste a los órganos administrativos.

Según Goodnow el Derecho administrativo "es aquella parte del Derecho público que fija la
organización y determina la competencia de las autoridades administrativas e indica al particular
los remedios para la violación de sus derechos".

Frankfurter da la siguiente definición: "El Derecho administrativo se ocupa del control

jurídico ejercido por los órganos de administración del Estado, distintos de los tribuna-les, y del
control ejercido por los tribunales sobre tales órganos."Estas definiciones ponen de manifiesto
elementos importantes del Derecho administrativo.

Determina y circunscribe la esfera de acción dentro de la cual deben operar los órganos
administrativos; indica también los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos en el caso de
que el órgano administrativo trascienda su esfera de acción: el control ejercido por los tribunales
de justicia sobre los órganos administrativos está destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o
remediar cualquier violación de los derechos individuales por actos administrativos.
La delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las funciones más esenciales
del Derecho administrativo.

Puede suscitarse el argumento de que frecuentemente una ley o norma jurídica no limita
el poder de los funcionarios ejecutivos, sino que, por el contrario, les concede y atribuye
determinados poderes.
¿Pierde la calidad de acto jurídico una ley que contiene una concesión de poderes
administrativos, pero no expresa ninguna limitación al ejercicio de tales poderes?
Sería absurdo examinar toda ley o disposición jurídica con objeto de determinar si contiene
una concesión o una limitación de poderes y únicamente en este último caso honrarla con el
atributo de "acto jurídico".

Para determinar si un sistema político es un "imperio de la ley" es necesario considerar el

orden jurídico como un todo.