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El derecho administrativo, entonces, debe ser definido como una rama sustantiva del
derecho en razón de la materia. El derecho administrativo actual puede ser definido como
aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones del
órgano ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos del poder
(Legislativo y Judicial) y de los órganos extrapoderes; así como también, todas aquellas
actividades realizadas por personas (públicas o privadas) a quienes el ordenamiento jurídico
les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado.
Caracteres y Principios:
Público: en tanto regula un sector de la actividad estatal, así como también la actividad de
entes o de personas privadas que realizan función administrativa por delegación o
autorización estatal. De allí que son aplicables a esta actividad los principios del derecho
político y del derecho constitucional.
Antiguamente se solía decir que el derecho administrativo era “el derecho del Estado” o el
que regía las relaciones del Estado con los particulares, y si bien ahora encontramos una
importante actividad pública que no es prestada por el Estado sino por los particulares, no
podemos dejar de advertir la preponderancia que tiene el Estado, sus funciones,
organización, la actividad de coacción, de prestación o fomento, etc., en esta disciplina.
Interno: ya que regula el ejercicio de la función administrativa “interna” de cada Estado. Este
carácter que podemos calificar como de “tradicional”, puede variar en las denominadas
“comunidades supranacionales”, donde el derecho administrativo podrá también regir la
actividad de sus órganos e instituciones, proporcionando formas jurídicas adecuadas a ellas.
Común: ya que es el sector del derecho que estudia los principios “básicos” del derecho
público. El derecho administrativo en este sentido suministra los principios comunes para el
derecho municipal, tributario, aduanero, ambiental, previsional, de aguas, etc.
El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o
formas que dan origen al ordenamiento jurídico. Al admitirse que el Estado debía regirse por
principios diferentes a los propios del derecho privado, se dio un paso esencial para la
formulación de un derecho autónomo.
Clasificaciones:
Si se admite que la Administración Pública crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir las
fuentes que provienen de ámbitos ajenos al poder administrador (Constitución, ley y
jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios órganos
administrativos (precedentes administrativos, reglamentos).
Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro país, carácter o naturaleza local,
dado que las provincias no sólo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (artículo
5 de la Constitución Nacional) sino que conservan todo el poder que no hubieran delegado a
la Nación (artículo 121 de la Constitución Nacional).
Es una fuente importante, ya que de ella depende todo el ordenamiento jurídico; las normas
esenciales al derecho administrativo son:
Tratados: Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo
internacional de carácter público.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece que las leyes de la Nación y los tratados
con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación. Tendiendo en cuenta esta
disposición, la CSJN sentó el principio “de que entre las leyes y los tratados no existe
prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes
del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo a cual las
posteriores derogan a la anteriores “ (“Esso Petrolera Argentina c/ Nación Argentina
s/repetición”).
La ley: En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea,
modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio. En su aspecto formal, la
ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento
preestablecido.
Para la primera de las concepciones, la raíz objetiva o material del acto que es producto de
la función legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo. Sus caracteres esenciales son la generalidad y la
obligatoriedad.
Decretos-leyes: Son normas dictadas por gobiernos de facto, que reglaron materias de
índole legislativa; la validez de los mismos fue reconocida por la Corte Suprema, por la
teoría de la continuidad jurídica del Estado, en la medida en que el Gobierno de iure
posterior no las derogue.
Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la fuente de mayor importancia del
Derecho Administrativo.
Consiste en una actividad jurídica de la administración que se diferencia de la administrativa
por cuanto ésta es una actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la satisfacción de
necesidades públicas, encuadrada en el ordenamiento jurídico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia de
las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y demás reglamentos internos, siendo sus principales características:
Características.
Quienes consideran que el poder del Estado es único pero se manifiesta a través de todas
las funciones, entienden que todos los órganos poseen imperium.
Clases de reglamentos:
Reglamentos ejecutivos o de ejecución: Son los que dicta el Poder Ejecutivo (artículo 99
inciso 2) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación
o ejecución, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las
leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
● Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas
para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del
Estado; o de grave riesgo social,
● Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe
el reglamento,
● La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos
comunitarios.
La Costumbre.- Es una práctica constante y uniforme por un largo período de tiempo que
adopta la sociedad y que genera convencimiento en ella (es decir que de tanto realizarla se
llega a la convicción de que es una obligación jurídica). La costumbre puede ser:
1) Praeter legem (anterior a la ley): es decir que llena los vacíos legales creando
Derecho.
2) Secundum legem (que sigue a la ley).
3) Contra legem (contraria a la ley): modifica a la ley y en ese caso ya no será contraria
a ella (se llama desuetudo).
El art. 1 del Código Civil y Comercial establece: "Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos
que realizan la función jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no puede
dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo por lo
tanto la urisprudencia fuente del derecho en sentido formal o material.
La jurisprudencia es sólo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal
en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria.
El art. 2 del Código Civil y Comercial establece que la ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento.
Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurídico, en tanto
que la interpretación consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho
aplicable.
Los Principios Generales del Derecho.- Son aquellos principios que constituyen la causa y
la base del ordenamiento y tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (ej:
enriquecimiento sin causa, buena fe, moral y buenas costumbres, pacta suntsewanda -los
contratos se hacen para ser cumplidos-, no hay pena ni crimen sin ley, nadie puede ser
acusado dos veces por el mismo delito, continuidad de los servicios públicos, son
irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, los actos
administrativos deben ser motivados, informalismo a favor del administrado, principios de
ejecutoriedad y legitimidad del acto, etc.)
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y
fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrándose, en su mayoría,
contemplados por la Constitución. Los principios institucionales son los principios generales
de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone toda institución.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las fuentes más importantes de su manifestación externa. Ellos
funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una
labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de
normas que rijan una cuestión (artículo 16 del Código Civil).
Los principios generales del derecho operan también como límite a poder reglamentario por
parte de la Administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden
público administrativo.
La Equidad.- Quien debe interpretar una norma recurre a la equidad para aplicar los
principios generales del derecho a las circunstancias particulares del caso concreto.
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretación de las leyes o un
principio general del derecho que traduce la interpretación objetiva del derecho natural. Se
trata de la justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad también
determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administración a suspender los actos
ante la interposición de recursos para evitar daños graves a los particulares.
La Emergencia.- Algunos autores consideran que la emergencia también es una fuente del
Derecho Administrativo (con el tema del "corralito financiero" vemos que a partir de la
emergencia se dictaron varias leyes. El fallo Peralta y el fallo Smith lo demuestran). Quienes
adoptan esta postura sostienen que si no se considerara a la emergencia como fuente,
varias normas serían inconstitucionales (ej: las que disponen pagar con bonos, desconocer
derechos retroactivamente, no pagar totalmente ni en tiempo salarios ni jubilaciones,
confiscar depósitos, pesiñcar deudas y depósitos, etc.).
Los precedentes administrativos: Cuando tienen una aplicación reiterada por parte de los
órganos del Estado, constituyen, a nuestro juicio, una fuente de derecho. Debe reconocerse
que la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en una interpretación legítima de la
ley o en la equidad, habiéndose postulado su obligatoriedad en aquellos casos en que el
particular haya podido interpretar que su conducta adecuada al precedente era ajustada a
derecho.