FILOSOFÍA DEL

DERECHO

PROFESOR: Gonzalo Lobos Fuica

 PRIMERA PARTE
PANORAMA DE LA FILOSOFÍA
JURÍDICA Y SU EVOLUCIÓN

Basados en el texto “Manual de Filosofía del Derecho” de Ariel

Álvarez Gardiol
 PRIMERA PARTE
EL DERECHO NATURAL MODERNO.
Esta etapa también se conoce como Escuela clásica del derecho
natural o concepción iluminista del derecho.
Durante la E. Media, el conocimiento manaba de las fuentes del
dogma cristiano y la Iglesia fue el centro de la vida europea.
Esta pretensión totalizante generó la crisis de la teología. Pese a
que el protestantismo confirma el dogma de Dios, genera el
crecimiento del individualismo, porque permite al hombre
formar su propia opinión acerca de las leyes y principios
conforme a los cuales Dios dirige a la humanidad.
Los cambios de paradigma se verificaron con la Reforma en lo
religioso, la oposición al feudalismo (enfrentando al Imperio con
los principados). En lo económico se arrasa con el sistema
feudal y las formas coactivas del medioevo (servidumbres). En
lo político, ataca los fueros y privilegios de los señores feudales.
El poder del imperio se quiebra, comienzan a nacer las naciones
e inicia la preocupación por la teoría del Estado. Se termina la
universalidad de la cristiandad y emergen las ciudades. Y así
como la teología protestante aceptó la razón como la fórmula de
encontrar a Dios, los juristas sostuvieron que se podía descubrir
el derecho sólo con la razón.
El principio ordenador es “la razón”, pero en la fórmula
medieval: una “razón absoluta” una razón que “es todo lo que
es”. Ha llegado el Renacimiento: El humanismo con su amor por
lo antiguo.
Nace el interés por la naturaleza donde antes el interés sólo era
Dios y la teología. Busca el “naturalismo humano”, por el sólo
hecho de ser hombre. Derecho natural, moral natural, religión
natural, etc. Un materialismo más allá de la divinidad.
El hombre no es un eslabón de una cadena que lo obligaba a
ser algo, es hombre, se basta a sí mismo y se manda solo.
Eso sí, para entender el concepto jusnaturalista, deberemos
aclarar la concepción de “naturaleza” en aquella época.
“Naturaleza”, en el pensamiento iluminista, no significa el
ámbito del mero ser físico, distinguible de lo psíquico-espiritual:
A la naturaleza pertenecen todas las verdades susceptibles de
una motivación puramente inmanente que no requieren una
revelación trascendental, sino que son por sí ciertas y evidentes.
La naturaleza de las cosas (de la que habla Montesquieu) existe
tanto en lo posible como en lo real, en lo pensado como en lo
existente, en lo físico como en lo moral.
La actitud filosófica no es completamente antimedieval, sino que
Descartes fue un continuador de la dialéctica de los problemas
filosóficos de esta época. A la luz del cartesianismo se desarrolla
el jusnaturalismo moderno, ya que todos los pensadores de esta
nueva filosofía tuvieron formación escolástica y sus ideas
conectan con ella. Por eso, ninguno de ellos estima que la razón
sea el único camino para explorar el derecho natural y no
rechazan la revelación.
¿En qué consiste este derecho natural?
El auténtico derecho es el derecho natural, de modo que el
derecho positivo, que lo encuentra a través de la razón, debe
ceder ante él. Es la búsqueda de lo humano en estado de
pureza, porque se cree que la vida social lo ha degenerado. Es
el hombre en estado de naturaleza. Entonces, se busca aquella
edad previa a la existencia del Estado, sin leyes ni autoridad,
una situación prelegal: “el estado de naturaleza”.
No hay acuerdo entre los autores acerca de este estado de
naturaleza y sus efectos, pero en un momento determinado
este estado termina y se pasa a un “estado societario”, a través
de un contrato o pacto social, en el que se obligan a la no
agresión y el mutuo respeto y a subordinarse al gobernante que
designen. Así se exalta la personalidad del ciudadano, que pasa
a primer plano en la vida política, y se pone de relieve que el
poder político es emanación del pueblo. Este pacto será doctrina
preponderante hasta el S. XVIII.
En este contrato, el individuo transfiere a la sociedad cierta parte
de sus derechos y su libertad, para que la sociedad le asegure la
protección de su vida y su propiedad. Pero, sus derechos básicos:
vida, libertad, propiedad no pueden ser disminuidos por la
sociedad, ya que esos derechos los había otorgado Dios, previos a
toda sociedad, ínsitos a la naturaleza humana e inalienables.
a.- Hugo Grocio:
Junto a Francisco de Vitoria son los padres del derecho
internacional. En su obra más famosa “Derecho en la paz y en la
guerra” prepara el terreno para la separación del derecho de la
teología y postula la existencia de una derecho natural que tiene su
fuente en la naturaleza humana, presente aún en ausencia de
Dios. Lo propio de la naturaleza humana es la tendencia a convivir
en sociedad, de manera pacífica y ordenada. Define derecho
natural como el “dictado de la recta razón que nos indica que una
acción, por su conveniencia o no conveniencia con la razón natural,
es mala moralmente o posee una necesidad moral y que por ello
Dios, como autor de la naturaleza, la ha prohibido o la ha
ordenado”.
Esta noción, vinculada con la moralidad, está teñida de una
concepción individualista, de modo que el derecho natural
existe aún en cuando Dios no exista o no se interese por
nosotros. Entonces, el derecho natural el conceptual, donde
la voluntad de Dios no tiene cabida (como un axioma
matemático). Se opone al derecho natural el “derecho
voluntario” cuyas reglas no se infieren de principios
inmutables, sino que de una voluntad (humana o divina) y,
por lo mismo, variable.
El derecho voluntario emana de Dios o de los hombres y
cualquiera de ellos, a su arbitrio, puede modificarlo. El
derecho divino opera respecto quienes voluntariamente se
someten a Dios. El derecho humano implica: a) el derecho
positivo interno emanado del poder civil; b) el derecho de
gentes, al que otorga los mayores aportes originales y una
tercera forma híbrida c) originada de fuentes diversas que
reúne diversos grupos de derechos y preceptos paternos.
b) Thomas Hobbes.
Parte de supuestos completamente distintos: el hombre no
es social ni gregario, es naturalmente egoísta y malvado. Su
estado natural es ser “lobo del hombre”. La única medida de
lo justo es el provecho, pero es el instinto de conservación lo
lleva a buscar medios y principios para terminar con este
estado de naturaleza. Estos principios nos son otros que los
postulados del derecho natural y los define como “el dictado
de la recta razón que hay en nosotros, acerca de las cosas
que hay que hacer u omitir para la conservación constante
de la vida y los miembros de la sociedad”. El Estado nace del
temor, para reprimir al hombre. Busca proteger a todos
contra todos: porque tiene el deber de proteger al individuo,
tiene el derecho de mandarlo. Se muestra como un teórico
del autoritarismo, de modo que busca acreditar que la
violación de las leyes positivas no puede quebrantarse ni
disculparse bajo ningún pretexto (Leviathan).
Su preocupación consiste en encontrar, a través del derecho
natural, un derecho positivo que cumpla una efectiva labor
ordenadora que evite el posible retorno al conflictivo estado
de naturaleza.
El derecho positivo debe asegurar un rol coactivo que luche
contra el estado de naturaleza, lográndolo sólo a través de la
fuerza. Los conceptos de Justicia y Estado emanan de la
naturaleza humana: El orgullo y la vanidad son los motores
que mueven al hombre en busca de temor o estima.
La idea del pacto es la autorestricción, para lograr la
autoconservación y la armonía, a través del castigo. Las
leyes de la naturaleza son contrarias a nuestras pasiones (las
que nos llevan a la parcialidad, al orgullo, a la venganza y a
cosas semejantes). El pacto debe ser espada, sino sería solo
palabras sin fuerzas para proteger a los hombres.
c) Baruch Spinoza.
Sindicado como uno de los más grandes judíos en la historia
de la humanidad. AAG cree que su desconsoladora soledad
condicionó su postura filosófica.
Los términos de su naturalismo es la “sustancia” y con este
concepto básicamente distinto y de una profundidad
metafísica a la que nadie de los jusnaturalistas llegó,
comprenderemos su legado.
“Sustancia” no es la materia de la que se forma la cosa
(como el mármol en la estatua), sino que se asemeja el
sentido escolástico del ser íntimo o esencial de las cosas. La
sustancia es “lo que es”, eterno, inmutable, siendo todas las
otras cosas sólo modos o formas de ésta. La sustancia se
identifica con la naturaleza y hasta con Dios y es concebida
(como los maestros medievales) en un doble sentido: natura
naturans (sentido productor) y natura naturata (resultado de
la producción).
La primera, en sentido de producción, implica una total
identificación entre “sustancia”, “naturaleza” y “Dios”. La
segunda, como producto, no se identifica en el proceso
creador con aquellas.
Estos principios inciden en su ética, ya que en virtud de esta
dicotomía, afirma que el bien y el mal no “importan nada
positivo en las cosas en cuanto consideradas en sí mismas”,
son sólo nociones que formamos al hacer comparaciones.
Una y la misma cosa puede ser al mismo tiempo buena y
mala, también indiferente.
Su inconcluso Tratado Político, muestra su aporte a la teoría
del derecho natural y del Estado: “La ley y la ordenación de
la naturaleza bajo las cuales han nacido todos los hombres y
viven en su mayoría, únicamente prohíben lo que nadie
desea ni es capaz de hacer y no se oponen a la lucha, al
odio, a la cólera a la traición o en general a lo que requiere el
apetito”.
Ello fuerza al hombre a asociarse a través del Estado,
limitando sus derechos individuales, de forma que el ejercicio
de sus poderes sea limitado por la libertad de los demás.
Pierdo el derecho a la violencia, pero también los demás no
pueden violentarme. Así aparece la idea de un estado que no
ejerce dominación, sino que busca quitar a los hombres el
temor para que obren con seguridad y sin daños.
Se han comparado las ideas de Hobbes (autoritarista) con
Spinoza y, si bien hay acuerdos, las divergencias son
notorias. Convergen en el estado social prelegal del hombre
y que el poder de la razón los lleva a organizarse. Pero
difieren en cuanto a los fines del Estado y la forma de
gobierno. Spinoza estima que el Estado no se agota en
mantener la paz y seguridad, sino que agrega que debe
mantener la libertad. Su soberano está limitado por el
derecho natural, y si no respeta el dictado de la razón viola la
ley de la naturaleza que le ha dado existencia.
d.- John Locke.
Inglés que fue siempre un creyente sincero, considerando a la
fe como un complemento de la razón. Su obra fundamental:
Ensayo sobre el entendimiento humano.
Su concepción política se edifica en la idea de la libertad,
convirtiéndolo en un apóstol del liberalismo.
Para entender el poder político es necesario entender que los
hombres están en un estado natural de plena y absoluta
libertad, tanto para actuar como para disponer de lo que
poseen. Este estado, también implica una situación de igualdad,
en la que nadie tiene más que otro, ya que todos nacen para
participar sin ventajas del bienestar de lo natural. Esta igualdad
es la base del recíproco amor que los hombres se profesan de
las que nacen las máximas esenciales del ser humano: justicia y
caridad.
Entonces, se nace con un patrimonio que da derecho a la
libertad absoluta y al disfrute ilimitado de los derechos de la ley
natural.
Asimismo, el hombre tiene derecho a proteger su propiedad
(que incluye vida, libertad y bienes), a la vez que puede
juzgar y castigar los quebrantamientos a esta ley natural por
parte de otros (incluso con la muerte). Así resuelve en el
plano utilitarista la justificación moral del castigo, ya que el
castigo busca evitar nuevas faltas. La idea es que el
responsable salga perdiendo de lo ocurrido, se arrepienta e
inspire a los otros a no incurrir en tales conductas.
Pero, si el hombre es realmente tan libre en el estado natural
descrito, hacedor de su vida y señor absoluto de su
existencia con el control de su razón ¿para qué renunciar a
ese estado y someterse a una autoridad? Locke lo explica en
el hecho de que la asociación civil es el origen del poder de
la sociedad civil. Cuando los hombres renuncian al ejercicio
individual del derecho natural, cediéndolo a la comunidad,
sólo entonces se constituye una sociedad civil o política.
La relación de dependencia entre gobernados y gobernantes es
extrapolable, según Locke, al plano familiar. La diferencia está
en que en este plano el fin es la protección a los hijos como
garantía del afecto que Dios puso en los hombres. En el caso
delo poder político, el sustrato es dirigir la comunidad conforme
a los intereses generales y respetando los derechos naturales.
Su teoría de la libertad se proyecta con la doctrina de la
propiedad y esta es una derivación de aquella que proviene del
trabajo y se convierte en una prolongación de la personalidad.
Locke representa la época que le tocó vivir (1632-1704). En
política comienza el nacimiento de las naciones. El fracaso del
absolutismo inglés dio paso a una salida liberal y Locke es su
portavoz.
Más allá de los excesos del liberalismo, se debe reconocer que
la liberación del individuo de todo tipo de autoridad y la
afirmación de la suficiencia de la razón abrieron las puertas a un
gran desarrollo científico. Pero las ventajas fueron paliadas por
las miserias del propio sistema.
Para Locke, fundador del empirismo inglés (inspirado en el
derecho natural), la construcción del Estado es el punto de
partida de la doctrina liberal, vigente (con modificaciones) hasta
el día de hoy en occidente. Con él, comienza la Ilustración en
Inglaterra, propugnando la separación entre Iglesia y Estado.
Sólo la tolerancia a todas la religiones lleva a la religión
verdadera. La tolerancia permite la convivencia.
La idea del pacto en Locke es distinta a la de Hobbes porque no
se trata de un estado de naturaleza violenta, sino que
gobernado por la razón. Es un estado de libertad, no de licencia.
Es un estado de naturaleza sujeto a ley natural. Siendo todos
independientes e iguales nadie dañará a otro en su vida,
libertad o posesiones. El mito del homo hominis lupi, es
cambiado por la ley de la razón para el pacto. A diferencia del
Leviathan los derechos a la libertad, propiedad, vida y los bienes
en general no son creación del Estad merced del pacto, sino
cualidades de la naturaleza humana y el pacto no podrá
restringirlos ni mutilarlos.
e.- Samuel Pufendorf.
El extraordinario filósofo luterano, considera que el principio
supremo del derecho natural es la societas, principio regulativo
racional con el que el hombre supera su primera condición de
naturaleza humana (la imbecilitas o debilidad). Se basa en la
observación empírica de la naturaleza humana, que tiene como
rasgo principal la imbecilitas o el desamparo del hombre
entregado a sí mismo. Entonces, lo característicamente humano
se deriva del principio regulativo supremo del derecho natural,
la socialitas o necesidad del hombre de vivir en sociedad. Ésta
es solo el principio (aún no es derecho natural) y alcanza
carácter jurídico y fuerza obligatoria al prescribir Dios la
necesidad de la observancia de la socialitas, de donde se
derivan los postulados básicos del derecho natural: Las ideas de
“libertad” e “igualdad” de los hombres.
Coincide con Hobbes en el egoísmo del hombre y con Grocio en
la necesidad de asociarse para convivir en humana y pacífica
sociabilidad.
De allí nacen sus dos postulados esenciales: la conservación de
la vida y el aseguramiento de la sociedad.
En Pufendorf, el contrato es un pacto doble: 1°.- el hombre
abandona el estado de naturaleza y penetra en una comunidad
permanente con la idea de garantizarse mutua seguridad. Luego
se entroniza la forma de gobierno y nace el segundo pacto. 2°
Entre el gobierno y los ciudadanos, donde el gobernante
compromete el cuidado de la seguridad común y los ciudadanos
prometen obediencia y a él para que disponga de la seguridad
del Estado.
El soberano está sujeto al derecho natural, pero su deber es
más bien imperfecto, ya que o existe tribuna ante el cual pueda
enjuiciarse al príncipe y sólo Dios es el vengador del derecho
natural, el que admite, en casos extremos, el derecho a
resistencia al soberano.
f.- Christian Thomasius o Tomasio.
Discípulo y contemporáneo de Pufendorf. Tiene como elemento
contingente en su concepción de pacto el afán de la “dicha”,
cimenta las bases del moderno derecho natural y establece
rudimentariamente una de las notas diferenciales entre derecho,
moral y convencionalismos sociales, usando las famosas
palabras justum (para el derecho), honestum (para la moral) y
decorum (para los usos sociales); las cuales son tomadas y
precisadas por Kant bajo la forma de la interioridad de la moral
y la exterioridad del derecho (diferencia que hoy nuevamente
está en crisis).
De la escuela de Pufendorf y Tomasio, debemos destacar
también a Gottfried Leibniz, quien desarrolla una concepción del
gran pureza y a Christian Wolff, quien pese a no ser muy
original en su planteamientos, realizó un notable esfuerzo de
sistematización de las ideas de Pufendorf y Leibniz.
g.- Russeau y Montesquieu.
Con estos autores ya casi nos confundimos con la concepción
racionalista del derecho natural.
Para Jean-Jacques Russeau la libertad es también un derecho
innato y natural del hombre y busca en la faz política la solución
de su garantía. Para eso es necesario poner al derecho natural
bajo la potestad de la mayoría, pero no del legislador, sino que
en la mayoría del pueblo. En el contrato social afirma que se
debe encontrar una forma de asociación que defienda y
proteja, con toda la fuerza común, la persona y los bienes de
cada asociado, de modo que uniéndose cada uno a todos, no
obedezca sin embargo más que en sí mismo y quede tan bien
como antes. Por el contrato, el hombre cede sus derechos
naturales a la comunidad y ésta se los devuelve en forma de
derechos civiles, quedando subordinados a la voluntad general,
que se convierte en el verdadero soberano.
Por su parte, Charles de Secondat, Barón de Montesquieu,
vinculado temáticamente con Locke, dedica especial atención a la
organización del sistema político que asegure la observancia del
derecho natural, intentando plantear un sistema donde la autoridad
tenga barreras que impidan el abuso.
En cuanto al concepto de Estado, Russeau se acerca a Hobbes al
plantear al pacto social no como un hecho histórico, sino como
simple principio regulador. La teoría Jusnaturalista posterior a
Hobbes limita el concepto de soberanía del Estado y en Russeau
regresa a su omnipotencia, frente al cual el individuo no tiene el
más absoluto derecho. Russeau, como Hobbes, no era totalitarista.
No pretendía aniquilar la libertad, sino que para asegurarla funda al
Estado y le da el poder absoluto frente al individuo. Pero este
poder, aparentemente omnímodo, se diluye cuando afirma que es
sólo un mandato para ejecutar la voluntad general, susceptible de
revocar, limitar o modificar por esta voluntad soberana del pueblo.
Eso sí, puede llevarnos al absolutismo democrático con la fuerza de
esta voluntad general. La “tiranía de las mayorías” (A decir de
Tocqueville).
LA SEPARACIÓN DE PODERES Y LA LIBERTAD HUMANA.
El Principio de separación de poderes (incorporado como
precepto fundamental en casi todas los ordenamientos
institucionales occidentales supone, conforme a Montesquieu, en
un sistema de división de funciones (denominados “poderes”)
entre los distintos órganos del Estado, conforme a la materia.
En razón de su contenido, se atribuyen distintos actos de la
estructura jurídico política de un Estado a la jurisdicción de uno
de los predeterminados poderes del mismo, sin perjuicio de las
conexiones entre ellos. Importa esta atribución de jurisdicción
por su materia por una observación que AAG la considera
fundamental: Este principio, científico y téórico, no se aplica
idénticamente en todos los casos. Algunas estructuras
constitucionales ponen el acento en la función legislativa (ej:
Parlamento Británico) y otros lo trasladan al poder judicial, un
sistema judicialista (Argentina y USA). Incluso, dentro de
idéntica estructuras teóricas, diferencias prácticas
fundamentales.
Lo que es incuestionable es que el principio ha sido considerado
siempre como una garantía de la efectiva libertad natural y una
defensa contra el despotismo y el abuso de poder.
En todo caso, el Estado descrito por Montesquieu, la
independencia de su órganos y la división de funciones no es
absoluta, sino relativa. Existen interconexiones entre ellos.
AAG no pretende hacer una exposición crítica del principio de
separación de poderes, de modo que sólo señala aquellos
principios fundamentales en los que entronca la garantía de la
libertad como consecuencia necesaria del sistema respectivo.
Tampoco aclarará si fue fruto de la especulación del autor o si
fue un reflejo de la realidad política inglesa, lo que le interesa
determinar es si este sistema, llevado a sus extremos más
puros, tiene vigencia como postulado político o como verdad
teórica y si puede significar per se una garantía efectiva de la
libertad individual.
Se ha repetido, sin mayor análisis, que la separación de poderes
en el orden constitucional implica la libertad del individuo, pero
esto requiere mayor análisis.
En primer lugar, aclaremos si el concepto de libertad de
Montesquieu es equivalente al actual. Si bien en El espíritu de las
leyes no la define, la obra está teñida de una concepción de
libertad típica de la doctrina liberal del romanticismo francés. Pero,
la filosofía contemporánea ha abandonado este concepto de
libertad natural. La concepción vigente va más allá del simple
acatamiento a la ley como suma total del principio de libertad. La
idea de Montesquieu se resume en que la experiencia de siglos ha
demostrado que quien ostenta el poder abusa o intenta abusar de
él, poniendo en riesgo la libertad. Hay que ponerle trabas y lo
óptimo es dividir funcionalmente el poder único en varios poderes,
para que se “compensen” y moderen recíprocamente. Pero, una
separación total de poderes (o funciones) traería una
desmembración del poder en tres poderes absolutamente
independientes. En esta hipótesis la quiebra del principio de
libertad aparece con claridad, ya que al ser de la esencia del
sistema el hecho de que las decisiones de los poderes no tengan
igualdad valorativa, es indudable que serán efectivos los mandatos
del poder jerárquicamente superior, mientras que los subordinados
más débiles pierden su facultad de decisión.
Es discutible que Montesquieu haya contemplado esta noción de
la graduación jerárquica de las funciones, pero la mayoría de los
sistemas políticos que sigue su teoría sí la contempla,
diluyéndose la pretendida garantía de libertad. En el caso de
Inglaterra, que era el que tenía a la vista, no había limitación de
funciones del legislativo en la confección de normas (ni siquiera
las del tipo constitucional), de modo que la los jueces quedaban
supeditados jerárquicamente, ya que quedaba limitada a dirimir
las controversias del derecho con sujeción precisa al texto de la
ley (los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras
de la ley). ¿Dónde queda el principio de libertad si la prevalencia
del legislativo está supeditada como rasgo que caracteriza la
infalibilidad parlamentaria?
Se puede sostener que en los sistemas constitucionales que
aceptan el dogma de Montesquieu más que acatar la ley hay
una incuestionable obediencia a la Constitución, en la medida
que los poderes que aplican la ley pueden no hacerlo si estiman
que la vulnera.
Sin embargo, tal análisis no produce mayor efecto en nuestras
conclusiones, porque la Constitución no es más que una
manifestación del poder de crear normas (poder constituyente) y
en la teoría de la división de poderes no hay diferencia entre poder
legislativo y poder constituyente.
La idea de Montesquieu no es la creación de varios poderes, sino la
organización constitucional de un poder estatal dividido en sectores
con independencia funcional relativa. Para analizar el efectivo
cumplimiento de la libertad, debemos analizar la teoría desde el
punto de vista axiológico.
Podríamos afirmar que este principio es una efectiva garantía de
libertad cuando tal división de estructura de estructura formal del
Estado va dirigida hacia un criterio valorativo del ideal de libertad.
Más aún, cabe preguntar en que medida una cuestión formal,
como lo es la división de poderes y la determinación de la esfera
de competencia de sus órganos puede llegar a determinar un valor
de libertad. O sea, el postulado de Montesquieu no podrá significar
per se una garantía de libertad, sino en la medida que su
estructura formal sea llenada de contenido axiológico.
Encarado así el problema, el análisis del principio de separación
sólo puede realizarse una vez agotada la instancia valorativa
previa. Entonces, la postulación política debe formularse de manera
distinta y con referencia al valor (la libertad) cuyo valor se prohíbe.
Pues bien, afirmaremos algo no discutido en filosofía: que la
instancia valorativa debe resolverse sólo en atención a valores y
que, despojando las formas de todo contenido télico o axiológico,
la ausencia de tales referencias valorativas aparecerá claramente
en cualquier estructura formal que se trace.
Ahora estamos en condiciones de determinar si la teoría de
Montesquieu significa un efectiva garantía de libertad individual y
si, con referencia a esta finalidad, otra estructura puede
reemplazar a aquella para lograr de mejor forma este fin. Sólo nos
falta aclarar que no sólo la libertad es el valor cuya protección se
busca, sino también otros como justicia, orden y seguridad.
Pues bien, hemos indicado que la separación de poderes distribuye
las funciones conforme la materia y que la determinación del
contenido material de las normas y los actos son insuficientes para
calificar y tipificar la actividad funcional.
Es que esta división conforme a la materia no parece tan clara al
momento de analizar las facultades de los órganos del Estado, por
cuanto el legislador, a su arbitrio, va poniendo en cabeza de cada
órgano potestades que, de acuerdo a Montesquieu, no les
corresponderían. Ej: La facultad sancionadora administrativa, la
facultad de dictar leyes por DFL del presidente, la facultad de
actuar como jueces por parte del senado frente a las acusaciones
por notable abandono de deberes de ministros de corte.
Esto lo notó Kelsen y opuso al concepto de separación de poderes
la noción de distribución del poder como garantía efectiva de la
libertad. Más allá del nombre, si importa el criterio utilizado para
atribuir competencia a los órganos del Estado.
Kelsen y Merkl plantean la normodinámica como un sistema
integral y completo de normas generales e individuales que, desde
una norma fundamental, establece la arquitectura jurídica
abarcando el problema de la unidad del orden normativo y de
jerarquía de las normas. Este orden (que genera la validez
derivativa de todas las normas) tiene como característica esencial
que la dinámica de su gradación responde a un proceso de
derivación formal.
Las normas inferiores no se extraen del contenido de la norma
fundamental que corona la pirámide por un proceso intelectual, ya
que esta norma sólo establece un principio de autoridad y las
normas que le deriven serán actos de voluntad de los órganos
autorizados por la norma fundamental o la norma fundante para
crearlas. A diferencia de los ordenamientos estáticos, donde la
validez de la normes evidente, ya que entre la norma fundada y la
norma fundante hay una correlación de contenido, en la
normodinámica se prescinde de esta vinculación, ya que el
contenido de la norma puede ser cualquiera, y sólo se exige que
las fundadas se creen conforme a las fundantes por un proceso de
derivación formal. Esto no implica que no interese el contenido (ya
que la mayoría de las veces sí hay correlato), pero lo que
determina la derivación es que no se hace atendiendo a ese
contenido, sino a un aspecto formal de autoridad.
Esta teoría otorga un nuevo enfoque a lo que nos preocupa.
En principio, la aplicación de esta teoría de la gradación hace
desaparecer el dualismo tradicional entre proceso de creación y
proceso de aplicación del derecho, identificando ambos en todas
las escalas de la pirámide jurídica.
Todo acto de creación (ej. La ley) es también un principio de
aplicación de la norma fundante (en el ej. CPR) y paralelamente
toda aplicación (en el ej. Reglamento) es un acto de creación
jurídica. Todos los peldaños de la pirámide de Kelsen crean y
aplican derecho.
Conforme a esta teoría de la gradación, podemos afirmar que el
principio de Montesquieu no garantiza la libertad individual, ya que
esta puede quedar sujeta a la voluntad del poder ejecutivo con el
correcto empleo de las normas emanadas del legislador. Lo mismo
ocurre con el poder judicial. En definitiva, no hay independencia de
la función si todos hacen lo que el legislador manda.
Kelsen plantea la teoría de la distribución de funciones conforme a
esta teoría de la gradación, según la cual el derecho surge de algo
que genéticamente es derecho y que todo proceso de aplicación es
a la vez creación de la norma y viceversa. Entonces, si las
funciones de los distintos órganos son a la vez actos de creación y
aplicación del derecho, en el proceso de su concretización no habrá
ninguna diferencia material de contenido en virtud de la cual deba
atribuirse a uno u otro la competencia.
En el Estado sólo hay un conjunto de funciones distribuidas, no en
razón de contenido, sino en relación con un criterio de jerarquía
formal. Entonces, distinguir dos órganos o funciones del Estado no
implica establecer distintos contenidos materiales, la distinción está
en la distinta posición que cada uno de los actos de los órganos
ocupan en la estructura total del derecho.
Esto implica que la función de cada órgano no esta supeditada a la
revisibilidad de otro, ya que cada uno de los órganos (L., E. y J.) no
son más que grados en el proceso de concretización del D°.
Entonces, la función se colige por su posición en la estructura
jurídica, desapareciendo la preeminencia de un órgano sobre otro y
si el sistema es presidencialista, parlamentarista o judicial. Ningún
poder tiene con respecto a otro mejores o mayores facultades
resolutivas. Todos actúan en un mismo nivel dependientes sólo del
imperio constitucional.
Aún cuando se admita que algún órgano deba declarar el imperio
constitucional (de manera de tener preeminencia sobre el resto), es
indudable que esta interpretación sólo debe darse en los márgenes
del texto de la CPR, territorio más acotado que la revisión en la
doctrina general que lo permite aún cuando la CPR no esté en juego.
En definitiva, toda referencia a la libertad debe hacerse desde una
pauta valorativa, ya que toda estructura formal, por definición, está
desprovista de contenido axiológico. Entonces, integrando el valor
libertad a las estructuras formales para dividir el poder del Estado
en distintos órganos que impidan el despotismo, AAG entiende que
esta teoría de la escuela de Viena desplaza a la de Montesquieu, ya
que el contenido de las materias no es el medio idóneo para
determinar competencias.
La clara distinción formal de Kelsen, distribuyendo competencia,
sino que entendiendo en todo acto de aplicación una creación
jurídica, no son más que grados en la realización del derecho,
grados sin diferenciación jerárquica.
Pero, AAG insiste, aún considerando superada la doctrina de
Montesquieu la garantía de la libertad no será jamás consecuencia
de ningún modelo teórico, ya que puede estar ausente en
cualquiera de ellos. La historia lo demuestra. Estima que la libertad
es un valor metajurídico. Puede y debe ser agregado a los sistemas
constitucionales, cualquiera sea. Aunque cree que la libertad tiene
mejores posibilidades de consagración con las ideas de Kelsen que
con las de Montesquieu.
RESUMEN DE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS SOBRE ORIGEN,
FINES Y JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO.
Los sofistas fueron los primeros en no mostrarse indiferentes en
cuanto a la formación del Estado, de los escritos de Platón puede
atisbarse su consideración contractualista de la sociedad.
Tras un siglo, aparece el epicureísmo y el estoicismo, donde se
vuelve a esta discusión. La sociedad humana, la comunidad de los
hombres es, para los estoicos, un imperativo al que no puede
escapar el sabio que busca perfeccionarse. El hombre es
naturalmente social, hay un imperativo racional fundado en la raíz
del alma humana, apoyada en una razón cósmica, que lo lleva a
fundar una comunidad de vida.
Al revés, el epicureísmo sistematiza las ideas de la sofística, donde
el Estado se origina en el interés como resultado de la creación
reflexiva de los hombres y su consecuencia es un pacto de no
agresión mutuo.
Ya en Epicuro podemos ver, en esta concepción pactista del
Estado, que la organización jurídica de la sociedad (creación del
Estado) es una de las condiciones que permiten al hombre pasar a
un estadio de civilización superior.
En la E. Media, el contractualismo, pese a su terminología
equivalente a la de la Antigüedad, es sustancialmente distinto, yaq
que el contrato oculta el conflicto subyacente entre el poder
temporal y el poder espiritual (lo que no ocurría en el mundo
antiguo). El escolasticismo barroco, representado por el jesuita
Francisco Suárez, desarrolla una idea equivalente al
contractualismo, enraizada en el consentimiento de los miembros
de la comunidad, pero negando que sea una mera convención.
Aunque tiene algo novedoso al decir que son dos contratos: el
contrato social, por medio del cual se constituye la comunidad
política y el contrato político, mediante al cual la sociedad nomina
al gobernante y celebra con este un contrato de sumisión.
Por su parte, en el Renacimiento, toda la teoría filosófica-política
admite la teoría pactista.
Esta tesis llegaría a su formulación definitiva y adquiere su
denominación con la obra de Russeau el Contrato Social.
Las dos novedades de Russeau fueron sus hipótesis fudamentales
para desarrollar la idea del pacto: La hipótesis del Estado de
Naturaleza humana y la Teoría del contrato social.
Ambos conceptos funcionan en su teoría como acontecimientos
históricos realmente acaecidos, pese a que en realidad son meras
conjeturas de trabajo. Sólo imaginación de casos límites para basar
en ellos la organización política y el régimen jurídico de la
comunidad.
Puede que esta idea (del acontecimiento histórico acaecido) no sea
completamente novedosa o completamente aceptada por todos los
autores (ej. Hobbes), pero tiene el mérito de sistematizar las ideas
jurídico-políticas del pacto social como sistema racional normativo.
En su texto previo al Contrato, Russeau distinguió entre el plano de
la mera facticidad natural y el plano de lo cultural, de la civilización
o de la vida inmersa en la valoración. Esta tesis, que se opone al
optimismo enciclopedista no cree en el poder de la ciencia, sino
que sostiene que la civilización solo incorpora impurezas al ser
humano, corrompiéndolo en vez de depurarlo. Pero Russeau no
intenta el retorno sin condiciones a la naturaleza. No hay en él una
ética naturalista que abjure de la cultura y persiga la vuelta al
estado originario perfecto, sino que la naturaleza es un mero punto
de referencia racional, a partir del cual es posible fundar una
consideración ética.
Como consecuencia de esta distinción, examina la diferencia entre
los poderes de hecho (apoyados en la fuerza que ejercen sobre los
individuos a los que se impone) de los poderes legítimos. La
legitimidad del poder no puede estar fundada en la fuerza, porque
esta no genera derecho. Tampoco surge de su concordancia con el
derecho positivo, ya que Russeau no se mueve en el ámbito de la
positividad normativa. Para él, legítimo es lo mismo que lo justo,
siempre que no sea contrario al derecho racional, lo que puede
pasar si el pacto es irracional o absurdo. Bien puede decirse, que
en Russeau termina definitivamente el Naturrecht (Derecho
natural) y comienza el Vernunftrecht (Derecho racional) que
culmina con Kant.
Otra idea brillantemente desarrollada por Russeau es la del
contrato social que se reduce a un esquema de alienación de todos
los derechos de todos los integrantes de la sociedad. Una
transferencia de derechos naturales a la sociedad que esta
devuelve con forma de derechos civiles. Pero, en realidad no hay
una enajenación de derechos a través del pacto, ya que los
derechos solo se conciben dentro de la asociación política. Fuera
del Estado sólo hay facticidad, fuerza, poder.
Entonces, esto es lo que realmente el particular transfiere a la
sociedad política: su fuerza, que se convierte en derechos, cuyo
ejercicio garantiza el Estado mediante la fuerza y el poder recibidos
de la comunidad.
Entonces, ¿este pacto es un mero enunciado racional o se trata de
un contrato efectivo con los recaudos y formalidades de tal?
La idea roussoniana del pacto no es la celebración de un contrato
real, ya que es imposible la enunciación de sus cláusulas, sino que
se trata de establecer una total alienación de todos y cada uno de
los particulares, con toda su fuerza natural y sus poderes innatos
en favor de la comunidad. Esos sí todos los individuos participan de
pacto, sin excepción, y todo queda incorporado en él.
El pacto de Russeau no es un contrato interindividual entre todos y
cada uno de los sujetos de la sociedad, como lo pensaron los
iluministas renacentistas, ni tampoco es un contrato entre el
soberano y la sociedad políticamente organizada con el individuo.
Es un contrato multilateral, que cada hombre celebra con la
totalidad de los demás, de la que surge la famosa idea de Russeau
de la “voluntad general”.
La voluntad general no es la suma de las voluntades particulares,
sino que la generalidad es un atributo que se opone a la idea de
singularidad. Más precisamente aún, la generalidad implica que la
voluntad comunitaria se funda en un principio universal de libertad
que prescinde de intereses individuales y encuentra sus
fundamentos en principios racionales de libertad.
Entonces, el particular se encuentra en una relación que lo vincula
como una parte del “todo”, respecto de los demás particulares, y
como una parte de la comunidad, respecto del gobernante.
De esto, podemos extraer ciertas conclusiones: 1.- La tesis pactista
tiene sus fundamentos en el pensamiento griego antiguo, pese a la
desarrollo en tiempos modernos, el “descubrimiento” fue de ellos.
2.- En su avance a través del tiempo, la idea aparece
indisolublemente unida al concepto de “Soberanía”, porque la
fuente del poder va unida a la teoría del contrato, aunque tanto la
idea del contrato como su alienación de atributos no tiene para
todos los autores el mismo significado.
Hobbes y Locke son de la idea de que el total poder del Estado
debía concentrarse en una única cabeza, fijando límite a su poder y
delimitando el poder temporal del espiritual.
Russeau, preocupado por la idea de soberanía popular construye
su doctrina con prescindencia de lo eclesiástico-religioso, fijando
límites al soberano, quien, de autócrata del poder divino se
convierte en mandatario de la soberanía de sus súbditos, guardián
celoso de la cosa común y protector de los derechos y libertades
naturales de los hombres.
En definitiva, AAG estima que la teoría contractualista es una
estructura formal, vacía de todo contenido empírico y en cuya
horma se pueden fraguar todas las ideologías políticas posibles,
desde el absolutismo personalista más concentrado hasta las más
refrescantes ideas del liberalismo moderno.

EVALUACIÓN DEL PENSAMIENTO MODERNO

Finalizaremos con una evaluación de los resultados de la
especulación del clasisismo jusnaturalista, proyectando sus
consecuencias.
La crítica histórica la juzga por su vana pretensión de deducir al
“derecho natural” de una entidad metafísica contingente (la
“naturaleza humana”) con mucha severidad.
No olvidemos que Russeau inspiró a la revolución francesa y
Pufendorf hizo lo propio, de manera indirecta, con la Revoución de
USA.
Pero, prescindiendo de la significancia individual de cada uno de
sus aportantes, resulta indudable que la escuela clásica logra
esclarecer los ingredientes indispensables de todo sistema jurídico
desarrollado y maduro. Más allá de todo comentario que merezcan
las normas contenidas en las constituciones políticas modernas,
tributarias de esta escuela, es innegable que siguen siendo los
hitos capitales en los que se sostienen los valores jurídicos en los
que se apoya la humanidad. Sus ideas se incorporan con forma de
Declaración de derechos del hombre, como constituciones francesa
y americana, en las codificaciones austríacas y prusianas. Domina
la conciencia jurídica del siglo y su “idealismo” se convierte en
realidad.
Russeau significa la afirmación de que el individuo (y no Dios) es
el postulado básico para construir el orden político. Sobre esta
afirmación se construye el derecho positivo del S. XIX, fundada en
el pacto social, como idea regulativa, racional, sin contenido
histórico, superando el error metodológico del derecho natural.
En efecto, el derecho natural pretendía deducir racionalmente los
principios del derecho natural de un objeto metafísico (la
naturaleza humana).
Pero, así como la postura teológica falla en situar al derecho
natural en la inteligencia o voluntad divina, el jusnaturalismo
moderno falla en situarlo en otra entidad metafísica: la naturaleza
humana.
Más aún, convertir la naturaleza humana en un hecho empírico y
contingente se encontraron con la imposibilidad de crear un
sistema de principios inmutables que derivaran de circunstancias
históricas, empíricas y contingentes.
Además, que sus cultores volvieran atributos esenciales de la
naturaleza humana diversos factores (socialitas, imbecillitas, afán
de dicha, temor, etc.) perjudicó las especulaciones de esta escuela
sobre el ideal jurídico.
La racionalización de esta corriente llega con Russeau y Kant,
emancipándose de las bases empíricas referidas, donde sus
especulaciones sí adquieren racionalidad. Termina el Naturrecht
(Derecho natural) y comienza el Vernunftrecht (Derecho racional).