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A) INTRODUCCIÓN
Según Hart La expresión “positivismo” usada por los filósofos del Derecho no tiene un
significado establecido unánime. NOCIÓN COMPLEJA DADA LA CANTIDAD DE
REFLEXIONES, INCLUSO OPUESTAS ENTRE SÍ, SOBRE EL TEMA. SE TRABAJARÁ SOBRE DOS
AUTORES.
Según Bobbio, son tres las maneras de caracterizar esta corriente (NOTAS
FUNDAMENTALES):
*Aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del Derecho, la que, en
consecuencia, distingue entre el Derecho que Es y el Derecho que debería Ser. UNA COSA
ES LO QUE YO DESCRIBO Y OTRA LO QUE YO PRESCRIBO. ME CIÑO A DESCRIBIR ALGO, NO
DIGO SI ESO ESTÁ BIEN O MAL. HAY UNA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.
*El positivismo como una teoría del Derecho comprende estas proposiciones: A) La tesis
coactiva o de las fuentes sociales. LO QUE EN UNA SOCIEDAD SE VISLUMBRA COMO
JURÍDICO Y SE ACATA, ESO ES DERECHO. EN LA MODERNIDAD, EL ESTADO ES QUIEN
IMPONE UN DETERMINADO CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO. EJ. CUARENTENA. B) La teoría
imperativa de la norma jurídica. EL DERECHO ES LA LEY, EL ESTADO ES EL PODER PÚBLICO.
C) La tesis legalista. EL DERECHO COMO MANDATO, SI NO SE CUMPLE, HAY SANCIÓN. D)
La tesis de la plenitud del ordenamiento – TESIS DE LA ULTRARRACIONALIDAD. EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ES PLENO, CARECE DE LAGUNAS. E) La tesis de la coherencia
del ordenamiento jurídico – EL LEGISLADOR ULTRARRACIONAL ES COHERENTE, NO
INCURRE EN CONTRADICCIONES. F) Tesis de la aplicación mecanicista o logicista de las
normas. DADA ESA LEY, EL JUEZ APLICA ESAS NORMAS, NO LAS INTERPRETA. “LOS JUECES
NO SON SINO LA BOCA QUE MANIFIESTAN LAS PALABRAS DE LA LEY” (MONTESQUIEU)
ESTAS SEIS PROPOSICIONES ESTÁN ÍNTIMAMENTE RELACIONADAS Y A SU VEZ SON
REVISABLES. DICE EL PROFESOR: ESTE MODELO TEÓRICO NO SE VIO, CON ESTADO EN LA
PRÁCTICA DE LA MANERA EN QUE FUE PENSADO EN LA TEORÍA.
*El positivismo como ideología, se asienta sobre la creencia en ciertos valores que
confieren al Derecho, por el solo hecho de existir, un valor positivo. – EL SÓLO HECHO DE
TENER NORMAS JURÍDICAS E INSTITUCIONES QUE FUNCIONAN, ESO YA ES ALGO VALIOSO
Y POSITIVO. NO IMPORTA TANTO EL CONTENIDO SINO ESE MARCO DE ORDENAMIENTO.
En definitiva, a partir de la presentación de Bobbio, se puede concluir en que la teoría
positivista del Derecho responde a un modelo científico preciso: se trata de aquel que
considera el Derecho una ciencia teórica.
Según Collinwood, cada ciencia se estructura como un conjunto de preguntas y
respuestas.
Andrea Steinberger
EXTERNAS
RADBRUCH (ALEMANIA): TESIS “LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO”. DICE EL
PROFESOR: HAY QUE VALORAR, Y NORMAS MANIFIESTAMENTE INJUSTAS NO PUEDEN
CONSIDERARSE DERECHO.
DWORKIN (EE.UU), DICE EL PROFESOR, POSTULA QUE EL ORDENAMIENTO JURIDICO NO
SÓLO ESTÁ COMPUESTO DE REGLAS, TAMBIÉN DE PRINCIPIOS Y QUE ELLOS, QUE
Andrea Steinberger
FORMAN PARTE DEL ETHOS SOCIAL, TAMBIÉN SIRVEN COMO FUENTE DE INSPIRACIÓN
DEL DERECHO.
INTERNAS
TENSIÓN O DISPUTA ENTRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE Y EL EXCLUYENTE. LA
TESIS DEL INCLUYENTE –O BLANDO- ES QUE EL DERECHO PUEDE DEPENDER DE CIERTOS
ELEMENTOS MORALES. POR EL CONTRARIO, EL POSITIVISMO EXCLUYENTE DEJA AFUERA
ELEMENTOS LIGADOS A LO MORAL, SERÍA LA TESIS CLÁSICA POSITIVISTA.
SEGÚN SERNA “LA DISTINCIÓN ES MÁS BIEN APARENTE, NO REAL. PORQUE UN
POSITIVISTA JURÍDICO INCLUYENTE EN EL FONDO INCLUYE ELEMENTOS DE CARÁCTER
MORAL DE MANERA CONTINGENTE. DE MODO QUE EN EL FONDO, NO HAY TANTA
DIFERENCIA ENTRE POSITIVISMO INCLUYENTE Y EXCLUYENTE”. OTRO AUTOR, COMO
ATIENZA, DICE QUE EN EL FONDO, NINGUNA DE ESAS POSTURAS TERMINA DE DESCRIBIR
LO QUE DE VERDAD PASA EN LA PRÁCTICA JURÍDICA. ATIENZA PONE EL ACENTO EN LA
PRÁCTICA. ESTA SERÍA LA CUESTIÓN RELATIVA A LO QUE PODRÍAMOS DEFINIR COMO EL
CONCEPTO DE DERECHO EN EL POSITIVISMO JURÍDICO.
Así, con mención de Hart, Coleman y Waluchow, Serna expresa que “para el positivismo
jurídico incluyente los principios y valores morales figuran entre los posibles criterios que
un sistema jurídico acepta para determinar la existencia y contenido de las normas
jurídicas”.
Por el contrario, y con referencia a RAZ, expresa que el “excluyente” considera que “la
validez de una norma jurídica solo puede depender de su procedencia de una fuente
autorizada”, es decir, de una pura cuestión de hecho.
En definitiva, el positivismo excluyente se caracteriza por mantenerse fiel a una de las
tesis tradicionales del positivismo jurídico: la llamada “tesis social fuerte”.
Un ejemplo de la primera perspectiva en el mencionado Hart, quien, en relación con la
tesis de la “separación conceptual del derecho y la moralidad”, considera que esta es
“perfectamente compatible con un sistema jurídico que incorpore de diversos modos
pautas morales […] dotándolas así de un estatus jurídico”.
A su vez, en lo relativo a lo que Hart considera la segunda tesis clásica del positivismo (de
las fuentes sociales) “la puesta en vigor de normas por un legislador supremo sería
solamente una de entre la variedad de tales características identificadoras”, en tanto hoy
se asume una “concepción mucho más ampliamente compleja y flexible” según la cual “el
último criterio de validez jurídica deriva de la práctica de los tribunales al aceptar” lo que
él denomina “regla de reconocimiento”.
Sin embargo, añade el autor, “no hay razón alguna por la que tal regla de reconocimiento
no pudiera identificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que fueran
tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurídica”, “por ejemplo, como
principio de moralidad y de justicia, o en términos específicos, por ejemplo, el que a
ningún hombre se le debería permitir beneficiarse de su mal proceder”.
Bulygin: “la nota escéptica es el elemento definitorio de esta teoría (excluyente).
Siguiendo a Von Wright, caracteriza el positivismo:
1) Todo derecho es positivo (creado por los hombres).
2) Distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber).
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CAPÍTULO II
anterior capítulo. b) necesita, para ser plausible, que su empleo suceda en un momento
cercano al del dictado de la ley; c) justamente por lo anterior, puede resultar arriesgado
adaptar la norma a situaciones no previstas por su autor, d) es dudosa ya la aludida
existencia de una genuina voluntad legislativa en el contexto de la sociedad actual”.
Sin dejar de reconocer el acierto de la gran mayoría de las objeciones recién transcriptas,
consideramos que este método interpretativo presta un gran servicio a la resolución de
los conflictos jurídicos.
Acaso por los beneficios que esta técnica posee, su empleo por parte de la jurisprudencia
de los tribunales ha sido sumamente extendido. En lo que concierne a la Corte Suprema,
una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regla de interpretación de las
leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”. (*)
(*) ¿Cuál es para el alto tribunal, verdaderamente, la primera fuente de interpretación
de las leyes?
Hay, pues, un camino de “ida y vuelta” entre la directriz de la voluntad legislativa y la de la
letra de la ley que, a su vez, se ramifica en diversas vías, tanto por el lado de la primera,
como por el de la segunda, con el deliberado objeto de hallar la determinación “correcta”
o “justa” del caso en función del aparato normativo de que se dispone en un sistema
jurídico.
Observa Sagüés: “ocasionalmente la Corte Suprema ha asimilado el ‘espíritu de la ley’ con
la ‘voluntad del legislador’, en tanto que “la dupla ratio legis y ‘espíritu de la norma’ es
empleada a menudo”, al igual que ocurre con “el binomio ‘intención del legislador’ y
‘espíritu de la norma’”. De este modo, concluye, “ello importaría, en principio, no hacer
distingos entre la voluntas legis y la voluntas legislatoris”, de modo que si se añade a lo
dicho “que en muchos veredictos conjuga la voluntad del legislador con el fin de la norma
[…] se arriba […] en muchas sentencias […] a una triple cuasi identificación: voluntad de la
ley, voluntad del legislador y fin de la regla jurídica”.
c) DIRECTRIZ HISTÓRICA
De acuerdo con esta pauta de interpretación, debe atribuirse a una norma o instituto su
significado histórico, esto es, el sentido que “históricamente” le ha deferido la doctrina o
el legislador. De tal modo, mediante la apelación a la historia, esto es, a sus orígenes
mismos, es posible obtener la significación auténtica de tales documentos e institutos.
A juicio de algunos (EZQUIAGAS GANUZAS), esta pauta argumentativa partiría del implícito
de que no debe modificarse el tratamiento “históricamente” otorgado a una determinada
disposición. Por ello, parte de la doctrina la ha calificado como una directriz de tinte
“conservadora”, opuesta a una interpretación “dinámica” o “evolutiva”, propia de las
tradiciones de la razón práctica y de la hermenéutica filosófica a las que se hará referencia
especialmente en los caps. VI y VII, respectivamente. A nuestro modo de ver, la cuestión
está mal planteada si se la restringe al par “conservador-evolutivo”, tal y como ha sido
especialmente visto por la hermenéutica, por cuanto, sencillamente, el intérprete al
examinar el “ayer” no puede abstraerse el “hoy” desde el que y por el que interpreta. El
empleo de este canon argumentativo por parte de los tribunales es frecuente, lo cual, a
nuestro juicio, resulta perfectamente explicable porque este criterio permite desentrañar
el significado de las normas, no tanto por la vía de la voluntad del legislador, sino por el
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sugestivo camino del contexto en el que la disposición fue sancionada: las circunstancias
de hecho de una sociedad en un tiempo determinado, su “estado” espiritual en una
contingencia histórica precisa, la percepción acerca de lo correcto y, aún, de lo posible en
una cierta época o, en fin, el grado de evolución de la doctrina en dicho período,
contribuyen, en efecto, a configurar el significado de una norma o de un instituto en un
momento preciso.
Desde esta perspectiva, la virtualidad de este canon y su empleo por otras teorías jurídicas
lo tornan uno de los criterios más frecuentados y persistentes de la práctica jurídica. Tal es
el caso de la hermenéutica filosófica.
La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre esta materia que llevan a la
conclusión de que el derecho no puede ser abstraído de la realidad de la historia en la que
nació, por lo que sus normas deben examinarse, además y fundamentalmente, en su
significado histórico o, como dice VIEHWEG, en su dimensión pragmática.
d) DIRECTRIZ SISTEMÁTICA
VON SAVIGNY consideró que este elemento “tiene por objeto el lazo íntimo que une las
instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”. GUASTANI suma:
“grosso modo, se llama sistemática toda interpretación que deduzca el significado de una
disposición de su colocación en el ‘sistema’ del derecho: unas veces, en el sistema jurídico
en su conjunto; más frecuentemente, en un subsistema del sistema jurídico total, es decir,
en el conjunto de las disposiciones que disciplinan una determinada materia o una
determinada institución”. A nuestro juicio, en línea con VAN DE KERCHOVE y OST, cabe
considerar esa “vasta unidad” desde una doble perspectiva: por una parte, desde un plano
formal, bajo el cual se considera que el sistema jurídico carece de contradicciones o de
antinomias; por otra, desde un plano material, bajo el cual se estima que el ordenamiento
revela una “unidad de sentido”, de modo que sus disposiciones responden a un ideal
filosófico-jurídico determinado. Dicho de otro modo: el postulado de la ultrarracionalidad
del legislador apunta a que este no debería dictar disposiciones contradictorias entre sí
(dimensión “formal”), mas detrás de esta tesis late otra (dimensión de “fondo” o
“sustancial”) que tiene que ver con los contenidos de lo que se promulga y que apunta a
que todas las normas e instituciones que integran un ordenamiento jurídico resulten
compatibles entre sí desde una perspectiva material. Pues bien, siguiendo ahora a Mac
CORMICK, se denominará al plano formal “consistencia” y al material “coherencia”. “La
primera se presenta cuando las normas de un conjunto no son contradictorias en razón de
que todas ellas pueden ser cumplidas a la vez”, en tanto que la segunda “es la propiedad
de un conjunto de proposiciones, las cuales, tomadas en conjunto, ‘tienen sentido’ en su
totalidad”, responden a una “concepción de vida ‘satisfactoria’”.
1) Directriz de la “consistencia”
De acuerdo con esta, si se advirtiera alguna contradicción normativa, esta puede ser
suplida mediante el solo recurso al sistema, esto es, a su lógica interna, dado que su
intrínseca racionalidad permite superarlos escollos que, de tal modo, nunca fueron reales,
esto es, solo revistieron el carácter de meramente “aparentes”, más allá de que, a tal fin,
se deban disimular oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas.
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Desde ese punto de vista, esta directriz asumiría una faceta “negativa” o auxiliar,
consistente en salvar la “aparente” contradicción mediante el recurso a ciertos criterios
previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, son clásicos los siguientes: a) ley
posterior, deroga ley anterior; b) ley superior, deroga ley inferior; c) ley especial, deroga
ley general, y d) ley general no deroga a la ley especial anterior salvo expresa abrogación o
manifiesta incompatibilidad.
A este respecto, VIGO formula los siguientes criterios destinados a resolver las antinomias:
1) el axiológico (el mayor peso del valor implicado en las normas en conflicto genera a su
vez el desplazamiento de una a favor de otra); 2) el jerárquico (la norma superior
prevalece sobre la inferior); 3) el cronológico (la norma posterior deja sin efecto a la
anterior); 4) el de la especialidad (la norma especial se impone a la general); y 5) de la
liberalidad (entre una norma que consagra una liberalidad y otra una prohibición, se
escoge aquella). Dejo constancia que no vemos la autonomía de este último criterio, dado
que en definitiva es simplemente una modalidad del axiológico.
El distingo entre lo “formal” y lo “material” tiende a diluirse, dado que un ordenamiento
inconsistente es fuente de desigualdad entre los ciudadanos y, por tanto, de injusticia.
BOBBIO, a través de VIGO: “la coherencia no es condición de validez, pero es siempre
condición para la justicia del ordenamiento”.
Estos criterios han tenido una amplia recepción en el ámbito jurisprudencial (ejemplos
pág. 60, 61 y 62).
2) Directriz de la “coherencia”
Esta directriz exhibe, según algunos, una característica de índole “positiva”: mediante ella
se procura atribuir el significado más coherente a una norma en su relación con las demás,
de modo de mostrar que entre todas existe una armonía o una “unidad de sentido”. El
postulado de la racionalidad del legislador obliga a concebir la totalidad del ordenamiento
como una unidad conceptual mediante la cual se atribuye el significado de un texto en
función de su contexto sistemático, es decir, a la luz del sentido inherente a las restantes
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Se trata de una pauta que, en cierto
sentido, supone la anterior: a la directriz de la “consistencia”, de índole “formal”, se añade
ahora la “coherencia”, esto es, la existencia de una armonía de sentido, de índole
“material”, que caracteriza al sistema en su conjunto.
Siguiendo, en parte, a GUASTINI y TARELLO, cabe distinguir en esta última pauta los
siguientes aspectos.
a) Directriz topográfica (o directriz de la sede materioe). El alcance de una norma
puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que esta se halla
ubicada.
b) Directriz de la constancia terminológica. El intérprete debe atribuir a un término el
significado que este ha recibido tradicionalmente por parte del legislador y la
doctrina.
c) Directriz sistemático-conceptualista o dogmática propiamente dicha. El
ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de
hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de
significado.
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que mostrar que existe entre ellos un rasgo común no accidental sino ‘esencial’ a los
fines de su disciplina jurídica”.
En doctrina se discute la naturaleza de esta directriz, si pertenece al género de los
argumentos “gnoseológicos” o a los “políticos”, en tanto se ha planteado si remite a
una mera exégesis de “interpretación” (caso en que pertenecería al primer supuesto)
o si, por el contrario, conduce a una de producción normativa (ante lo cual, abrazaría
la segunda clase).
En lo relativo al ámbito jurisprudencial, el recurso a esta directriz resulta constante.
(ejemplos pág. 70, 71, 72 y 73)
c) DIRECTRIZ “A CONTRARIO”
Clásicamente, se ha considerado que mediante este canon se presume que el legislador ha
querido mantener inmutable la situación contraria a la reglada para un determinado
supuesto. TARELLO: este argumento fortalece una interpretación literal de las leyes y halla
fundamento en una cultura jurídica que valora de modo especial el seguimiento de la letra
de la ley. Es lo que GUASTINI llama la faceta “interpretativa” de la directriz, “o sea un
argumento que se aduce para sostener una elección interpretativa” en el sentido de que
“el legislador ha dicho exactamente lo que quería decir y es evidente que lo que no da
dicho no quería decirlo; si hubiese querido decirlo, lo habría dicho. Como se pone de
manifiesto, el argumento se rige por la presunción de una perfecta correspondencia entre
la intención del legislador y el texto normativo”. Este argumento parte de la base de la
racionalidad del legislador y, por tanto, de la consistencia lógica y coherencia de
contenidos del sistema por resultar por completo contraria a una prevista en él.
Al respecto, se ha dicho que en los argumentos analógico y a contrario “se produce la
situación de que, entre el supuesto regulado y el no regulado, se establece la semejanza
en unos elementos y en otros no. Cuando los elementos semejantes son los esenciales y
Andrea Steinberger
CAPÍTULO III
citados ejemplos romanos anteriores de las distintas clases de contratos. De esta forma, el
autor crea nada menos que el moderno derecho internacional público.
El ius gentium se conoce en tanto es consecuencia de una práctica internacional
inveterada y obligatoria (costumbre jurídica) que, a través de una ulterior configuración
de la doctrina y de la legislación contribuye a dotar a las relaciones internacionales de un
cierto patrón normativo. DE VITORIA precisa el primer catálogo de los derechos-deberes
fundamentales del hombre que deben regir las relaciones intercomunitarias.
PUFENDORF fue el primero en presentar un sistema material del derecho privado natural,
que recogido incesantemente por los juristas sucesores, permitió al moderno derecho
natural influir en la dogmática iusprivatística y en condicionar en alguna medida los
rumbos del derecho privado.
THOMASIUS (discípulo de Pufendorf), se convirtió en una suerte de activista, sirviéndose
del derecho natural para atacar viejas instituciones del ius commune.
Queda clara en los autores modernos la sólida conexión “universalización-
internacionalización-derecho natural (o de gentes). Contrariamente a lo visto en las
autoridades anteriores, la vía de conocimiento de estos elementos debe operar, a partir
de ahora, prevalente o exclusivamente por el andarivel de la legislación escrita.
Capítulo IV
Condiciones que debe tener un juicio para ser un acto de justicia: debe proceder de una
inclinación “de justicia” (lo contrario sería “vicioso o injusto”), debe pronunciarse “según
la recta razón de la prudencia” (cuando falta, se llama juicio suspicaz o temerario).
La dimensión teórica del ars iuris. Dijo ARISTÓTELES: “en el ámbito del arte, el hombre
que se equivoca a sabiendas es preferible al que se equivoca involuntariamente”, dado
que, en el primer caso, el artista puede corregir su error. Esto explica “que la realización
de un acto aislado no autoriza a concluir que quien lo realiza posea dicho arte, dado que el
actor pudso haber obrado “por fortuna o por indicación de otro”, de donde “no será
gramático a menos que, a la vez, se haya hecho alguna cosa gramatical, de forma
gramatical, a saber, conforme a la ciencia de la gramática que se posee en sí mismo”.
El ars jurídico… ¿mera tecné o algo más que eso? El pensamiento romano consideró que el
arte del derecho no se agota en un conjunto de conocimientos técnicos, independientes
del buen o mal obrar que se realice gracias a aquellos. La técnica “sirve” solo en la medida
en que planifique el obrar humano y ello porque el derecho solo se realiza en la medida en
que obtiene la virtud moral de la justicia, por lo que la decisión desacertada a sabiendas
es, en sí misma, la negación de virtud prudencial.
Como explica D’ORS, en el mundo romano “el hacer jurídico ‘agere’, es también un
‘facere’, un hacer técnico, que se mide por el resultado que produce en orden a la
realización de la justicia.
22 – LA “QUAESTIO” DIALÉCTICA
En el Aquinate, el ámbito del ars iuris se sitúa en el proceso judicial, pues es allí donde, de
ordinario, se plantean los problemas que corresponde resolver. El diálogo deviene
ineludible de donde el mundo medieval, inspirado en lo que acontecía en la antigüedad
grecorromana, asume la denominada quaestio dialéctica (el cuestionamiento de los temas
por el diálogo), como vía para procurar resolver los problemas científicos y, entre ellos, los
vinculados al derecho.
VIEHWEG: “el debate es, evidentemente, la única instancia de control: la discusión de
problemas se mantiene dentro del círculo de lo que ARISTÓTELES llamaba dialéctica.
Dialéctica proviene del verbo griego dialegesthai y alude al “intercambio de palabras entre
interlocutores múltiples”. VIEHWEG ubica a la dialéctics dentro de la retórica enseñada
por ARISTÓTELES y que los romanos cultos aprendieron desde el año 100 a.C. y llevaron al
mundo jurídico. Siguiendo a PRINGSHEIM, añade que si bien “la ciencia del derecho de la
Antigüedad no se salvó en la Edad Media”, sí mantuvo “en cierto modo el método
dialéctico y la formación retórica”. Por ello, cuando luego del incendio de la Villa de Amalfi
fueron descubiertos los textos del Digesto y se inició el renacimiento del derecho romano,
el mos italicus no tuvo inconvenientes en integrarse en una metodología al uso en la
época. Se agiganta la importancia del Aquinate: sin ser jurista, se interesa por el derecho e
incluye, en una Suma de Teología, reflexiones de esa naturaleza dado que, como indica
VIEHWEG, no solía ser costumbre encontrar desarrollado ese último aspecto en tratados
de dichas características.
La dialéctica no es una mera “disputación” en el sentido de una “coloquio” o de una
conversación informal. Por el contrario, se trata de estructurar una “teoría” del diálogo
Andrea Steinberger
filosófico, con una aspiración seria por la búsqueda de la verdad, la cual no es sino el
discernimiento de la “justicia del caso concreto”.
VIEHWEG: “en el marco de lo opinable se puede aspirar también a una efectiva
inteligencia y no a una simple y arbitraria opinión, lo que no tendría sentido y justificaría
que la empresa no se tomara en serio”.
En este horizonte, se torna necesario el cumplimiento de ciertas reglas, las cuales, en el
ámbito de lo que aquí interesa, podrían ordenarse del siguiente modo:
a) DISCERNIMIENTO DEL PROBLEMA Y SELECCIÓN DE PARTICIPANTES. Si se desciende
al ámbito del foro, el primer elemento que se encuentra es el “problema”. Los
abogados discuten a partir de un problema y los jueces procuran resolverlo. Es
necesario, por tanto, fijar el caso, determinar con la mayor claridad posible cuál es
la cuestión sobre la que se debate (ponere causam, decían los romanos). En este
horizonte, en TOMAS DE AQUINO el problema encabeza todas las quaestio que se
plantea: “¿es el derecho el objeto de la justicia?”, “¿cuál es el concepto de
justicia?”, “¿corresponde juzgar de conformidad a las leyes escritas?”, etc. A
nuestro modo de ver, este procedimiento tiene ya una ventaja inicial, pues
reconocer la existencia del problema constituye un mínimo punto de partida para
una posible solución. El problema, pues, origina el proceso y las partes que lo
provocaron no intervienen de modo directo, sino representadas por “expertos” en
la materia, quienes se dirigen a un tercero desinteresado ante quien someten la
decisión del conflicto.
b) EL RECURSO A LAS FUENTES DEL DERECHO – Lo dicho nos sitúa en la
argumentación, en la que cada experto procurará defender los intereses de su
parte mediante un discurso lo más riguroso posible. A tal fin, se tornará necesario
apelar a los distintos elementos que constituyen los factores de creación de lo
jurídico.
1) Las autoridades – En lo atinente al derecho, estas serán juristas o bien especialistas
de otras materias que se convocan para esclarecer, técnicamente, el caso bajo
estudio. En este contexto, las autoridades no deben ser demasiadas: no se trata de
incorporar al debate un catálogo erudito en el que aparezca la “plétora de
referencias en la que nos sumergen las producciones académicas
contemporáneas”. El objeto es, por el contrario, “dar en el blanco”, para lo cual es
en principio suficiente un criterio seleccionado de autoridades.
Nombres como LABEÓN, SERVIO SULPICIO O CELSO, SAN ISIDORO, SAN AGUSTÍN,
ARISTÓTELES o las alusiones a las escuelas (proculeyanos, sabinianos, etc.), constituyen
referencias frecuentes.
“…Con la cita de un nombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de
conocimientos humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino que
garantiza un saber en el sentido más exigente”.
La argumentación no solo se ha de apoyar en el recurso de las autoridades puesto que es
un recurso relativo.
2) Las leyes – Si bien en Roma la fuente jurídica por excelencia la constituyen los
aportes doctrinales de los jurisconsultos, a quienes, precisamente, se “consulta”
acerca de la elucidación de un problema en razón de su auctoritas, las leyes
Andrea Steinberger
3) Prudencia y decisión justa. No se debe olvidar que “la prudencia trata de acciones
contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y
necesaria sino por lo que sucede comúnmente, puesto que los principios deben ser
proporcionados a las conclusiones, que han de ser del mismo orden de aquellas”.
Esta es una de las características fundamentales del método dialéctico de la
quaestio y de allí el relevante papel que desempeña la razón práctica. A esta le
compete penetrar en la interioridad del problema y en el sentido de justicia o de
injusticia que denoten los actos en cuestión.
TOMÁS DE AQUINO DICE: “aunque la razón sea en otras virtudes intelectuales más cierta
que en la prudencia, sin embargo, esta necesita más que ninguna del buen razonamiento
del hombre para poder aplicar rectamente los principios universales a los casos
particulares que son variados e inciertos”.
Mientras la razón del racionalismo es exclusivamente teórica y opera a partir de
enunciados verdaderos o falsos, la razón de la tradición aristotélica-romana es práctica:
actúa ante casos difíciles y emite solo juicios probables. ¿Por qué? Porque una razón
teórica que experimenta sobre material inerte o sobre textos pretendidamente claros
obtiene conclusiones no-problemáticas. En cambio, la razón práctica tiene frente a sí al
hombre y sus problemas; un ser humano en el que cuentan, también, los “prejuicios” y,
antes, con PASCAL, el “corazón”, y a las normas como productos no definitivos, sino prima
facie. Es que el pensamiento clásico tuvo en cuenta la complejidad del obrar humano y
por eso puso tanto empeño en dotar de razones plausibles la decisión que se discierne en
la pluralidad de circunstancias vitales.
No existe justicia sin derecho, por cuanto el fin de la vida comunitaria exige que los bienes
(ius-iura) de todos y cada uno resulten resguardados.
Capítulo V
24 – INTRODUCCIÓN – A nuestro juicio (de los autores del libro), se trata de una de las
reflexiones que más han contribuido a la comprensión del fenómeno jurídico y, por ende,
al modo como razonan sus integrantes (fundamentalmente los prácticos del derecho:
jueces y abogados).
Como ‘formar una opinión se dice en griego dokein y “opinión” es dogma, hablamos aquí
de ‘dogmática’”.
Si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico, añade VIEHWEG, se obtiene que el
pensamiento dogmático supone un sistema rigurosamente cerrado, integrado
básicamente por reglas que darían cuenta de la totalidad de las circunstancias de la vida
social y que son claras y en el que la labor judicial es concebida como meramente
“reproductora” de la producción legislativa, a través de un proceso metódico de
derivación lógico-deductivo.
La propuesta metodológica que asume VIEHWEG se ubica, contrariamente, en un
horizonte cetético. En ella el sistema jurídico nunca es cerrado. En este marco, el juez no
es un mero aplicador de las leyes sino que es cocreador del derecho al cabo de la “puesta
en correspondencia” (KAUFMANN) o del “ir y venir” (ENGISCH) del problema con las
normas y valores que rodean a aquel y al propio intérprete, articulados en el marco de un
proceso que permite y alienta la dialéctica de argumentos en torno del asunto a dilucidar.
Los tópicos actúan como “posibilidades de orientación del problema”, razón por la
cual, resultan meramente funcionales: según el supuesto de que se trate, el tópico
será o no adecuado, y ello, como es natural, se modifica caso a caso. En este
horizonte, es claro que carecen de utilidad para largas cadenas de razonamiento,
puesto que su empleo solo es adecuado para conclusiones cortas: ellos ayudan a
resolver un asunto concreto (este caso), el cual, necesariamente, posee ciertas y
determinadas peculiaridades que solo de modo excepcional son extensibles a otros. Es
por tal motivo que han de ubicarse en el ámbito de lo verosímil; de lo probable; de lo
plausible, de lo razonable.
“…los comentarios y los libros de instrucciones jurídicas están llenos de los
correspondientes topoi. Ellos y las discusiones con ellos, así como también su
permanentemente renovada oferta ponen suficientemente de manifiesto, también al
lego, el aire de familia que existe entre la jurisprudencia y la retórica”.
Son la fuente de abastecimiento de los dialogantes en torno de una disputa cualquiera
y, de esta forma, entre ellos opera una suerte de entendimiento común: todo catálogo
representa una comunis opinio acerca de la índole de los problemas de cada ciencia y
sus posibles respuestas o las distintas perspectivas desde las que aquellos puede
resolverse. …”los topoi son ofrecidos, aceptados o rechazados por los hablantes que
conversan o discuten entre sí a fin de lograr una opinión compartida. De esta manera
posibilitan una creación comunicativa recíprocamente controlable”.
4) Ante cualquier duda sobre la vigencia de un tratado, debe prevalecer la regla in favor
tractatus.
5) Nullum crime sine proevia lege certa et scripta.
6) El tópico recién citado cede (origen de un nuevo tópico) ante delitos aberrantes
cristalizados en normas de derecho consuetudinario que generan una opinio iuris en la
comunidad internacional (ius cogens-ius gentium).
7) Las deudas públicas deben previamente abonarse y luego discutirse su legalidad (solve
et repete).
8) Esta última regla reconoce excepción (origen de otro criterio) cuando se prueba
fehacientemente la imposibilidad de abonar lo reclamado y, por ende, quedaría
cercenado el tópico de la garantía de la defensa en juicio para todos los habitantes de
nuestro país.
9) Nadie puede transmitir mejor derecho que el que posee.
10) Quien puede lo más, puede lo menos.
11) Venir contra sus propios actos no vale.
12) El pretor no se ocupa de lo mínimo o irrelevante.
13) Nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro.
14) El principio objetivo de la derrota es causal de la imposición de las costas.
15) Este último tópico cede si (origen de otro), ante la dificultad de la cuestión debatida,
pudo el derrotado considerar que le asistía un mejor derecho para litigar o si, dada la
novedad de la cuestión, pudo el magistrado eximirlo de su pago.
Estos tópicos fueron agrupados por materias. Se está claramente ante una tópica de
segundo grado.
a) Se resalta que su vigoroso llamado de atención acerca del carácter práctico del derecho
es de la mayor importancia dado que permite contemplar tanto sus intrínsecas
limitaciones como sus estimulantes posibilidades de lograr respuestas satisfactorias a las
diversas alternativas que plantea la vida social.
b) Ahora bien, de lo recién expuesto, lejos de constituir un rasgo de “inseguridad jurídica”,
como se ha señalado críticamente, contribuye a precisar la dimensión de certidumbre que
acompaña a la ciencia del derecho entendida como saber retórico-tópico: de esta, en
efecto, no cabe más que predicar soluciones razonables, posibles y, por lo mismo, acaso
Andrea Steinberger
más justas en función de cada circunstancia, lo que redunda, por lo demás, en una diversa
comprensión de lo que quepa entender, al respecto por “seguridad jurídica”.
c) Tampoco consideramos que las propuestas tópicas, en lugar de favorecer
planteamientos críticos, tienden a prohijar un “pensamiento nostálgico” por el que se
justifican ideológicamente las decisiones judiciales. Por el contrario, la teoría de la tópica,
al menos como parece plantearla VIEHWEG, ayuda decisivamente a construir la ciencia del
derecho.
d) El autor (VIEHWEG) omitió profundizar en una observación que no ignora pero que es
decisiva: que en el discernimiento de los tópicos jurídicos, “el modo de buscar las
premisas influye en la índole de las deducciones y, al revés, la índole de las conclusiones
indica la forma de buscar las premisas”.
e) De igual modo, también se ha reprochado, con acierto, y al hilo de planteamientos de
corte más analítico, aunque preocupados por dotar a la actividad interpretativa de un
vigoroso conjunto de reglas que aseguren tanto como resulte posible la racionalidad de la
decisión jurídica, que falta en los planteamientos tópicos una “teoría de la argumentación
jurídica global como pauta y guía de todo el proceder complejo que conduce desde la
aprehensión de un problema hasta su solución, tan racional y justa como sea posible, en la
práctica jurídica”.
Las omisiones mencionadas se sitúan en una línea perfectiva respecto del planteamiento
de VIEHWEG. No discuten el estatuto práctico de la ciencia del derecho, sino que, desde
este, se pretende desarrollarlo, dotándolo, de tal modo, de una superior consistencia
interna. Una muestra, en definitiva, del acierto y actualidad de su obra.
Capítulo VI
Ejemplo del trasplante de órganos: dicha práctica aspira a obtener un equilibrio de esa
índole, dado que es objetivamente improbable que la dadora, por ejemplo, de un riñón,
aun cuando mantenga su integridad física, la conserve del mismo modo que con
anterioridad a la práctica y, al mismo tiempo, es también improbable que el receptor
pueda disfrutarla como si tuviera los dos órganos. ESTA SITUACIÓN INTEGRA UNA
TERCERA CATEGORÍA DE CASOS, QUE ATIENZA DENOMINA “TRÁGICOS”: “no habría forma
de encontrar una solución que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores […]
Ahora no nos encontraríamos ya frente a una simple alternativa, sino frente a un dilema.
Vinculando los dos tópicos examinados, cabe señalar que un caso “fácil” tiende a
ensamblar con el perfil del juez “boca de rey”, como mero aplicador de la norma, que
procura “simplificar” sus resoluciones. A su turno, los casos “difíciles” y “trágicos” pueden
transformarse en el escenario del juez “intérprete” y del juez “quasi legislador”, en tanto
estos suelen presentar diferencias con la mera subsunción normativa.
Ejemplificamos lo recién expuesto con un supuesto que cabría considerar como “trágico”
por la extrema tensión que presentan los bienes jurídicos en disputa: el caso “F.A.L.” de la
Corte Suprema argentina sobre no punibilidad de aborto en el supuesto de embarazo
producto de violación. (pág. 177 a 180).
c) LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ESFUERZO DE
JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES. – La judicatura cuenta con
suficientes elementos como para asumir con buenas posibilidades de éxito la
función de lo que se ha llamado “juez intérprete”, gracias al creciente nivel de
sofisticación y completitud asumido por las teorías de la argumentación
jurídica contemporáneas.
Estos planteamientos se han concebido -seguimos aquí a ALEXY- como una perspectiva
“moral procedimental del discurso práctico racional” en la que “un enunciado normativo
es correcto o verdadero cuando es el resultado de un determinado procedimiento, es
decir, del discurso racional. “…en todos los casos más o menos problemáticos son
necesarias valoraciones que no pueden extraerse obligatoriamente del material
autoritativamente fijado”, de suerte que “la racionalidad de la argumentación jurídica
depende por ello esencialmente de si, y con qué alcance, estas valoraciones adicionales
son susceptibles de un control racional”.
Dos precisiones complementarias al papel de las teorías argumentativas en la difícil tarea
del discernimiento del sentido último del derecho en los casos concretos: La primera, es
que todos estos emprendimientos teóricos argumentativos no parten de cero. Existen
“condiciones limitadoras” que son antiguas y que forman parte de nuestra práctica más
acendrada: “la sujeción a la ley; la obligada consideración de los precedentes; su encuadre
en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente […], las
reglas del ordenamiento procesal”.
La segunda es que, a pesar de sus denodados empeños, estos planteamientos no
impiden la existencia de criterios encontrados. ALEXY la denomina “posibilidad
discursiva”, dado que reconoce que el procedimiento no prescribe las premisas
normativas de partida de los participantes en el discurso, las que pueden, por ende,
diferir, de donde -como es obvio- subsiste la posibilidad de justificar dos enunciados
contradictorios pese a ser rigurosamente fundados, sin infringir las reglas del discurso.
Andrea Steinberger
Conviene reparar que la inexistencia de una “seguridad jurídica” asumida en la clave del
pensamiento positivista clásico no es equivalente a irracionalidad pues, además de que
“no es la producción de seguridad lo que constituye el carácter racional de la
jurisprudencia, sino el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas”, el
derecho no es un concepto concluido, sino una realidad que se configura en el marco de
un quehacer eminentemente práctico.
…”la teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula
dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema
jurídico: los derechos fundamentales y la democracia”.
Más allá de que estos planteamientos puedan identificar mejor a Occidente que a otras
regiones, consideramos que las teorías argumentativas constituyen el prius para un
entendimiento universal.
Capítulo VII
ALEXY: si existe la necesidad de argumentar, ello es básicamente debido a que hay una
duda respecto de algún asunto, que cabe más de una alternativa en relación con él.
D’AGOSTINO: la complejidad de la praxis comunitaria echa por tierra las categorías
fundamentales del positivismo en “su variante filosófica más respetable, el logicismo”, en
la medida en que anidaba la pretensión de que pueda “haber interpretaciones verdaderas
o, mejor, exactas”.
NO LAS HAY. Y es esa humana imposibilidad la que ha situado a la pregunta acerca del
sentido último de las cosas en un lugar absolutamente prioritario.
Notas acerca del origen, características y modo de ejercicio de la hermenéutica filosófica:
este planteamiento constituye un paso insustituible en el camino hacia la mayor
racionalización de la tarea de elucidar el sentido del derecho.
b) ORIGEN Y PLANTEAMIENTO BÁSICO DE LA HERMENÉUTICA FILOSÓFICA – La voz
hermenéutica (del griego hablar o decir) aludió en el mundo de la Hélade tanto a
“afirmar” como a “interpretar” y “traducir”. En el fondo y dicho en término
filosóficos, estas expresiones connotan la idea de “llevar a la comprensión”, de
“hacer posible el acceso a la intelección” de un objeto cualquiera.
El primero que emplea esta palabra como término disciplinar técnico fue ARISTÓTELES, al
escribir su conocido tratado lógico Peri Hermenéias. Sin perjuicio de su indudable fortuna
en el mundo helénico, árabe y cristiano hasta el Renacimiento, es con el citado teólogo
reformador alemán SCHLEIERMACHER que la hermenéutica comienza a adquirir el
significado con el que se la estudia en la actualidad. Este autor, en efecto, la caracteriza
como una “doctrina sobre el arte o técnica del entender o comprender”, definición a la
que DILTHEY le añadirá un dato fundamental, al conceptuarla como una “doctrina sobre el
arte o la técnica de comprender las exteriorizaciones de la vida fijadas por escrito”.
La hermenéutica se erige en una “interpretación acerca del sentido de la vida y el mundo,
su propósito es, pues, comprender el sentido último de las cosas que conciernen a lo
humano.
Es conocida la disputa entre quienes creen hallar en los planteamientos hermenéuticos la
posibilidad de obtener una perspectiva objetiva acerca del conocimiento de la realidad, y
quienes no consideran que ello sea posible.
LA HERMENÉUTICA RECONOCE PERSPECTIVAS DIVERSAS QUE PERMITEN ABONAR
POSTURAS CONTRADICTORIAS. La razón fundamental en la que sustentamos nuestro
disenso estriba en las diversas consideraciones de autoridades como HEIDEGEER,
GADAMER, ESSER, KAUFMANNN Y D’AGOSTINO, cuyo planteamiento guarda significativa
relación con cómo ocurren las cosas en el ámbito de la praxis jurídica. En esta, sus
operadores, no solo asumen la pretensión de dar cuenta del sentido último de la
controversia fáctico-normativa que se les presenta adoptando una perspectiva
“cognotivista” de la realidad, sino que consideran incluso tener buenas y suficientes
razones para haber discernido la “verdad jurídica objetiva” que anida en los casos
contenciosos al cabo del esfuerzo de develamiento de las normas y circunstancias
comprometidos con ellos.
Juzgamos de interés recordar la vieja distinción grecolatina de intelectus y ratio según la
cual, y como escribía TOMÁS DE AQUINO, mientras el primero consiste en aprehender o
captar la verdad inteligible, la segunda se ocupa de proceder de un inteligible a otro para
Andrea Steinberger
Sólo deseamos enfatizar esa doble dimensión (personal e histórica) que condiciona, a
juicio de la hermenéutica, el proceso de comprender.
En relación con el primer aspecto, parece claro que los juicios históricos del intérprete se
hallan condicionados por su formación y sus influencias, tanto pasadas como presentes.
Para GADAMER, “el supuesto ingenuo del historicismo fue creer que es posible trasladarse
al espíritu de la época, pensar con sus conceptos y representaciones y no con los propios,
y forzar de ese modo la objetividad histórica”. Pero ello es imposible: el hombre no puede
hacer abstracción, en el examen de un texto histórico, del modo como él llega a ese texto
y de lo que él aguarda de ese documento.
GADAMER: “la conciencia formada hermenéuticamente […] tendrá que sacar a la luz los
prejuicios que presiden la comprensión para que aflore y se imponga la tradición como
otra manera de pensar”.
En cuanto a lo segundo, MARÍAS ha descripto que, desde DILTHEY, la persona toma nota
de su “conciencia histórica”, y que precisamente por ello, su configuración de la vida y de
los criterios que han de guiarla es relativa a ese momento en el que le toca vivir.
Concluye MARÍAS: “ahora se siente la caducidad peculiar de lo histórico, pero al mismo
tiempo la inclusión en esa historia del momento en que se vive”.
CAPÍTULO VIII
interpretación trata de un hacer inteligible lo que sin ella no ‘está claro’, su aportación
depende obviamente de lo que el intérprete, conforme a su representación coetánea,
considere claro y manifiesto. Pero la posición del interrogador ante el texto está a su vez
también prejuzgada por su proximidad al texto, por lo que él espera aquí y por lo que no
espera, es decir, por su horizonte histórico social.
a) EL CONTENIDO DE LAS PRECOMPRENSIONES – Aún cuando no creemos que las
afirmaciones precedentes puedan ser contradichas, ni siquiera por el jurista medio
todavía fuertemente apegado al positivismo producto, en parte, de una enseñanza
inspirada en el molde de la dogmática jurídica y, en parte también, de una praxis
que privilegia la “seguridad” que brinda la lectura lineal de los textos jurídicos, sí
queda abierta la pregunta acerca de cuáles serían esos “elementos”
hermenéuticos que condicionan el preenjuiciamiento del intérprete.
Para ESSER, los elementos precomprensivos estarían constituidos por la finalidad que
distingue a las normas, la influencia de las autoridades y la “propia experiencia social,
técnica, histórica, en una palabra, actual del intérprete”.
…”este horizonte de expectativa no es subjetivo, sino general”, en tanto “representa la
comprensión del derecho de enteros grupos sociales, con la que el juez ha de enfrentarse
en su interpretación”.
¿Cómo se adquieren esas expectativas? ESSER piensa en la “visión panorámica adquirida
con la formación jurídica” y en la “experiencia práctica” del intérprete, pero también
pondera las “pretensiones” y “argumentos de los afectados” como condicionante de ellas.
LARENZ: …”la precomprensión ‘no solo se refiere a la ‘cosa derecho’, así como al lenguaje
en el que se habla de esta y a la conexión traditiva en que se hallan siempre los textos
jurídicos, las resoluciones de los tribunales y los argumentos usuales, sino también a los
contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de
vida a que se refieren las normas jurídicas”.
previos que hayan superado el proceso dialéctico de confrontación y prueba al que deben
someterse en el ya aludido “círculo hermenéutico”.
La tarea no parece desmedida dado que los prejuicios no son solo del individuo, sino que
ellos también vienen “proporcionados por la tradición”.
Como advierte SERNA, a propósito del tema de la jurisprudencia, si a pesar de ser
lógicamente posible no se advierte una gran heterogeneidad de interpretaciones
judiciales en el seno de una comunidad, ello es debido, básicamente, a “la unidad relativa
del contexto social, cultural, histórico en definitiva, en el que tiene lugar la interpretación
[…] y el sentido común del intérprete […], encaminando sus pasos dentro de la senda
trazada por los referentes que proporciona la propia comunidad jurídica”. Ello no impide
que esa tradición “se vea enriquecida permanentemente por la comprensión de cada
sujeto, orientada también por su horizonte vital personal y por el problema concreto que
tiene delante.
PERSPECTIVAS PLURALES DE QUE SE COMPONE EL TODO SOCIAL
A) LOS “PREJUICIOS” COMO CONTENIDO DE LOS ARGUMENTOS “HISTÓRICO”, DE
“AUTORIDAD” Y POR LAS “CONSECUENCIAS”. La rehabilitación de los prejuicios
como elemento clave de la comprensión entraña devolver su lugar tanto a la
“conexión traditiva” señalada por LARENZ, como al argumento de “autoridad”,
vapuleado en esta última tradición aunque recuperado por el pensamiento de la
razón práctica. Asimismo dicha rehabilitación gravita sobre otra directriz también
rechazada por el positivismo pero admitida por las otras teorías aquí estudiadas: la
del examen de las “consecuencias” de las decisiones.
1) La directriz “histórica” – En todo proceso comprensivo, pasado y presente se dan
cita; se hallan en continua mediación. GADAMER: “bajo la forma de lo escrito, lo
transmitido se torna simultáneo para cualquier presente”. Pero la lectura de la
historia o de la tradición no es solo la lectura del pasado, sino que es un acto de
participación en el presente: es el ayer visto desde la actualidad.
…”la reconstrucción de la pregunta a la que da respuesta un determinado texto no puede
tomarse evidentemente como un producto puro de la metodología histórica. LO que hay
al principio es más bien la pregunta que el texto nos plantea a nosotros […] de modo que
su comprensión implica siempre la tarea de automediación histórica del presente con la
tradición.
2) La directriz de autoridad – Rechazada por la dogmática jurídica, para la que fue
considerada como irracional, constituye un plausible compañero de ruta en el
discernimiento del sentido del derecho tanto para el pensamiento de la razón
práctica como para la hermenéutica. Para estas últimas perspectivas el recurso a
aquellas no se ciñe, expresa GADAMER, a un mero “acto de sumisión y de
abdicación de la razón”, sino que entraña “un acto de reconocimiento y de
conocimiento”, respecto de quienes, en un determinado contexto histórico y
social, poseen una opinión dotada de sentido que, por lo mismo, es advertida y,
por tanto, seguida. No es, pues, como pensó la Ilustración, para la que “en la
medida en que la validez de la autoridad usurpa el lugar del propio juicio, la
autoridad es de hecho una fuente de prejuicios”. Tampoco se trata de asociar
“autoridad” a “obediencia ciega”, lo que añade el autor, está latente en la “crítica a
Andrea Steinberger
las modernas dictaduras” a las que se acusa, por tal motivo, de expropiar la razón y
la libertad. Por el contrario, cuando se acude a este argumento “se reconoce que el
otro está por encima en juicio y perspectiva y que en consecuencia su juicio es
preferente o tiene primacía respecto al propio”. […] De ahí que, en un horizonte
hermenéutico, la noción de autoridad no es sinónimo de “irracional” o “arbitrario”.
Acaso quepa establecer una distinción entre ambas tradiciones: mientras en la de la
razón práctica el recurso a las autoridades es un argumento más, en la hermenéutica
posee el estatuto de argumento relevante y decisivo.
Es que la tradición se nutre de autoridades, por lo que las cosmovisiones de los
intérpretes se integran del saber razonado que aquellas exhiben.
GADAMER: …”es esto lo que llamamos tradición: el fundamento de su validez”.
3) La directriz por las consecuencias – Por último, la rehabilitación científica de los
prejuicios conecta con el argumento de las consecuencias. ESSER: los posibles
resultados de la decisión anticipan la comprensibilidad del texto y ello no de modo
arbitrario, sino en la inteligencia de que en este proceso ha de asegurarse un
“resultado objetivamente justo” que esté en consonancia “con todo el sistema
jurídico”, lo cual consulta con “el consenso social” en orden al logro de una
“decisión ‘razonable’”.
MANCERO: este argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de
adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene
el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. Se trata
de una directriz de carácter “extranormativo”.
GADAMER: “en la idea de un ordenamiento jurídico está contenido el que la sentencia del
juez no obedezca a arbitrariedades imprevisibles sino a una ponderación justa del
conjunto”.
…”los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que
corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente
derivan en sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico”.
Allí, en un párrafo memorable se lee: “Es verosímil presumir que, en el ánimo de los
constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad
la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad
pública […] Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar
exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus
aspiraciones y sus designios permanentes y aun eternos: la protección de la libertad […]
Nada hay ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la
protección de los llamados ‘derechos humanos’ […] esté circunscripta a los ataques que
provengan solo de la autoridad”. Para el tribunal, ello es debido a que “además de los
individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos […] los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas”.
…”Las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene
una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”.
El operador no puede ir al “ayer” (al documento) sino desde el “hoy”, o, mejor, desde su
“hoy”. Las leyes “no pueden ser interpretadas solo históricamente”, en un sentido
originario, sino teniendo en cuenta “las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad”, las que no son otras que el contexto en el que ahora se encuentran y en el
que tales documentos están llamados a ser operativos.
Si se piensa en las garantías constitucionales ¿cuál fue el ánimo genuino del
constituyente? Esta es la cuestión dirimente que todo intérprete debe desentrañar para
hacer rendir frutos al texto constitucional entonces y ahora.
En ese constante “ir y venir” (presente-tradición) en el que el intérprete, según propicia la
hermenéutica, vincula el ayer en función del hoy, al tiempo que procura comprender el
hoy desde el ayer, el proceso comprensivo implica que “siempre es necesaria una
traducción” del documento, la cual, inexorablemente, entraña, “una mediación con el
presente”, esto es, “la tradición que nos llega habla siempre al presente y tiene que ser
comprendida en esta mediación”. He aquí, pues, en este “modelo de relación entre
pasado y presente”, a juicio de la hermenéutica, “el auténtico procedimiento de las
ciencias del espíritu”.
documento, ya “su ulterior comprensión del texto tanto como sea preciso hasta que
resulte una concordancia continua”.
42 – SOBRE EL CONCEPTO HERMENÉUTICO DE “SISTEMA” – El proceso recién descripto
guarda cierta semejanza con uno de los propósitos liminares de la moderna ciencia del
derecho. El positivismo jurídico procuró configurar el derecho mediante un sistema
lógicamente ordenado y portador de una unidad de sentido. La hermenéutica no
prescinde de este aporte. Pero no se ciñe a reiterarlo sin más, sino que le efectúa dos
importantes adiciones: incorpora el complejo y rico horizonte de las precomprensiones y
no excluye la mirada a los “textos” de la realidad.
Esto muestra que el conocimiento es progresivo y cada vez más abarcador de todas las
parcelas e intersticios de que se compone un determinado campo del saber. Así, en
cuanto concierne al derecho, es claro que las corrientes filosóficas posteriores a la
dogmática trabajaron sobre la base del legado dejado por las que la precedieron. Sobre
tales bases, conviene reparar en la impronta eminentemente “moderna” de la
hermenéutica en tanto no prescinde de la idea de sistema, de la posibilidad de una
ordenación consistente y coherente de las nociones fundamentales de la ciencia jurídica.
Si la idea de “sistema” heredada de la Modernidad es incorporada al derecho críticamente
por la hermenéutica, ello se debe más a la indebida simplificación de aquel asumida por el
positivismo (en especial, por el planteamiento de la dogmática jurídica), que al rechazo
por asignar valor respecto de un saber consistente y coherentemente dispuesto. La
hermenéutica no desconoce ni la existencia ni la relevancia de una visión sistemática de
las ciencias, pero reformula el concepto de “sistema” dado por la tradición iluminista,
ensanchando considerablemente su alcance. Es que no solo incluye la necesidad de una
“conexión conceptual y valorativa” (ESSER) del amplio y complejo bagaje normativo de
todo ordenamiento jurídico, sino que a ello le añade, de un lado, la consideración de las
precomprensiones del sujeto que interpreta y, de otro, por medio de la “apertura” del
ordenamiento jurídico, el análisis de las circunstancias que nutren cada caso concreto.
Desde una clave hermenútica, ESSER: “si una formulación lingüística fuera en sí definitiva
e inequívoca […] el acercamiento al problema no tendría ninguna importancia. Pero en
realidad no hay ni una formulación tan definida ni una tarea regulativa delimitada de
antemano de tal manera que por nuevas variantes no hubieran de manifestarse nuevos
criterios de modelos solución”.
La comprensión del texto (caso “Kot”) no es exclusivamente histórica dado que, en tal
caso, corre el riesgo de ser ajena o distante al supuesto a cuya comprensión se dirige. DE
allí que dicha comprensión es modulada por la situación desde la que se comprende y por
quien la realiza, el cual parte de una formación adquirida y de una elaboración propia
insustituible.
Si el derecho es una realidad práctica, su comprensión es siempre valorativa y se halla
circunscripta a circunstancias de tiempo y lugar; y a los criterios (de formación histórica y
de configuración actual) de quien se ocupa de comprender aquellas en orden a “transmitir
modelos de decisión”.
Pero hay más: a la dificultad que supone todo examen normativo debe añadirse la propia
complejidad de la realidad de las cosas, la que solo en pocas ocasiones se deja ver del
modo “claro y distinto” ambicionado por el racionalismo.
ALEXY: “el problema solo podrá resolverse cuanto todos los rasgos de los hechos y todas
las características de las normas posiblemente correspondientes sean tomados en cuenta.
El postulado que se encuentra detrás del tercer círculo puede en consecuencia llamarse
‘postulado de la completud’. Este exige que todos los puntos de vista relevantes sean
considerados, lo que representa un criterio fundamental de racionalidad”.
Capítulo IX
comprensión del problema nunca puede ser lineal, lo que muestra la enorme distancia
que separa a esta filosofía del razonamiento more geométrico.
b) EL DESAPEGO A LO “OBJETIVO” (ENTENDIDO COMO SINÓNIMO DE LA “LEY”) –
Una segunda crítica es la que se ha estructurado en torno de la pregunta sobre si la
admisión “científica” de los prejuicios “obstaculiza el camino para hallar el derecho
‘objetivamente correcto’ que no es otro que “el que se encuentra ‘exclusivamente
sometido a la ley’”.
LARENZ: “puede ser que muchos jueces procedan del modo descripto por ESSER”. “…tras
de ello se esconde […] demasiada presuntuosidad judicial. (…) Ello no es compatible, si se
toma en serio, con la “vinculación a la ley y al derecho” que nuestra organización jurídica
impone al juez”.
En nuestra opinión, LARENZ no está pidiendo algo distinto de lo que exigen todos los
autores de cuño hermenéutico cuando exigen de los partícipes del proceso comprensivo
no solo la explicitación de sus precomprensiones, sino su defensa y el estar dispuesto a
retirarlas si no han superado la crítica que se les pudiera haber formulado.
KRIELE: considera que la aparición del círculo en el proceso de determinación del derecho
resulta “sospechosa” y hasta “científicamente irresponsable”. Detrás de esta observación
late el “prejuicio” que considera que, a raíz de la existencia de las precomprensiones, “el
derecho ha dejado de ser para quien lo conoce una ‘pura dimensión objetiva’”, ya no se
halla sujeto a las normas existentes.
Con la cita precedente vuelve a plantearse la tajante distinción entre sujeto y objeto que
se impuso a partir de la Modernidad, pero que no parece haber encontrado correlato en
las “ciencias del espíritu”, como dice DIILTHEY, y por tanto, tampoco en el derecho.
Ahora bien, si desde la misma existencia de los cánones argumentativos se abren no pocos
interrogantes acerca de la “objetividad” de la interpretación, no es difícil concluir que una
crítica aun más drástica se obtiene desde “fuera” de un planteamiento positivista.
KAUFMANN: “este esquema mental ‘subjetivo-objetivo’ resulta desde un principio
inadecuado para el fenómeno del comprender porque aquello que ha de ser comprendido
se crea tan solo en el mismo proceso del comprender y, por ello, en modo alguno puede
existir fuera de ese proceso una ‘corrección objetiva’”.
ESSER: llama la atención acerca del hecho de que en la aplicación de dichas directrices
resulta imposible mantener la férrea distinción “sujeto-objeto” que hace suya la dogma
jurídica.
En lo relativo a la sujeción al principio de obediencia a la ley, estima que este se resiente
de una deficiente fundamentación pues parece asignar un escaso peso al examen crítico
acerca de la consistencia de los contenidos de una norma.
Conviene reparar que “los juicios de valor anticipados, y hasta el hallazgo de la decisión
todavía hipotéticos, sin idénticos, o tienen que ser idénticos a las garantías de la justicia
que se ponen de manifiesto en los fundamentos de la sentencia. (…) Desde esta
perspectiva, sí se reconoce que “los modelos de regulación están en amplia medida
abiertos al perfeccionamiento, al complemento y a la corrección, con la ayuda de la
experiencia respectiva del conflicto, puede decirse que la norma de decisión no está
previamente dada, sino encomendada”. De ahí que “toda interpretación representa un
Andrea Steinberger
enlace entre lex scripta y ius non scriptum, y es solo es enlace el que crea la norma
positiva auténtica”.
creemos que ello lleve al extremo de “minimizar el papel de las normas éticas y jurídicas
de orden general, conforme se ha señalado en estos tres capítulos.
Entonces, ¿no es este “camino de experiencia” la mejor vía para hallar, diálogo mediante,
desde las cosas mismas, su sentido último, es decir, lo justo concreto o, si se prefiere, el
derecho natural de cada situación?
Capítulo X
medio del escrutinio constitucional de las leyes y de los demás actos de los restantes
departamentos del Estado, el Poder Judicial contribuye a delinear el contenido jurídico
de una determinada comunidad política.
b) LA INTERPRETACIÓN EN LOS TRIBUNALES DE SUPERIOR JERARQUÍA – Las
precisiones recién señaladas adquieren una dimensión especial cuando quien se
aboca a la tarea de juzgar los actos de gobierno de los restantes poderes es la
Corte Suprema. En este sentido, desde siempre el alto tribunal ha enfatizado que
todos los jueces de la Nación tienen el derecho (y el correlativo deber) de
interpretar y aplicar la Constitución y de someter la totalidad de los actos y normas
de gobierno a la primacía de aquella, bien que ha expresado, y desde hora
igualmente temprana, que la Corte es su “intérprete final”. Tal circunstancia la
sitúa no solo en un plano jerárquicamente distinto, sino que le confiere a su
actuación una muy diversa “dimensión de peso”. Detrás de dicha autocalificación
de intérprete final fundada en la circunstancia de ser “suprema”, late la idea de
que es un órgano de “cogobierno” de la Nación; una institución “reguladora” de la
vida política y jurídica del país (LUGONES); en definitiva, un “Poder del Estado”
(CUETO RÚA).
...”Podría decirse sin error que las principales decisiones del Estado están expuestas a
riesgo de invalidación mientras no han recibido el exequator de la Corte Suprema”.
(OYHANARTE)
En numerosos casos, la interpretación que lleva a cabo el tribunal más que final es
fundacional, en tanto que entraña un desarrollo o despliegue de las garantías
constitucionales. En este último caso, no cumple ni la función de mera “aplicación” y
de develamiento del sentido del documento, ni la originada en la tradición
estadounidense, de carácter “negativo”, de declarar contraria a la Constitución una
norma determinada. Se está ante una tarea “positiva” de interpretar la ley o una
determinada situación de la vida de modo compatible con la ley fundamental, es decir,
se brinda una respuesta de conformidad con esta. Esto es lo que se examinará en lo
que sigue a partir de tres supuestos: las soluciones dadas por la Corte Suprema ante
circunstancias de notable gravedad institucional, en razón de la ausencia de una
previsión legal y frente a la carencia de reglamentación de un derecho o de un
principio constitucional.
En nuestra opinión, en estas dos últimas funciones (las n°4 y n° 5), en las que la Corte
asume la misión de “intérprete y tribunal supremo de principios constitucionales”, su
actuación desborda la de un mero tribunal de instancia para pasar a ser el “verdadero
legislador” (Obispo HOADLY), pues este no es quien pronuncia las palabras de la ley
por vez primera, sino aquel que las pronuncia de manera final y definitiva.
Obsérvese el grado creciente de relevancia que asumen las funciones aquí expuestas.
La correspondiente a la función n°3 es clara pues, como dice OYHANARTE, es
meramente teórico que “el pronunciamiento de la Corte Suprema adverso a la validez
constitucional de una norma o de un acto solo produce efectos dentro del caso en que
fue dictado”, pues “en los hechos reales un pronunciamiento de esa especie mata a la
norma o al acto, es decir, crea un estado de cosas equivalente a la derogación fáctica”.
Pero la importancia se amplifica en las restantes dos. En la función n°4, cuando se
Andrea Steinberger