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4 instituciones

La Paz, mi

CRITICAL LEGAL STUDIES:

La postura de
Duncan Kennedy

Este jurista es actualmente profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y uno de los miembros fu
movimiento Critical Legal Studies, en espaol Estudios Legales Crticos; esta tendencia forma parte de las Teoras C
Jos Mara Pacori Cari*

QU ES CRITICAL
LEGAL STUDIES?
Para Duncan Kennedy, es un movimiento
o una organizacin, no una ideologa o
manifiesto. Es una red, un grupo de personas que estn en estrecho contacto entre s, que comparten cierta voluntad de
conocer y discutir el trabajo de los otros y
que comparten algunas actitudes.
Critical legal Studies es una red de izquierda, pero, al no ser una ideologa, no
tiene partidarios sino colaboradores en

Kennedy naci
en Washington,
Estados Unidos,
en 1942, es
filsofo del
Derecho y
profesor
universitario.

FOTO: vimeO.cOm

AZONAMIENTO JURDICO
COMO JUSTIFICACIN DE
LA SOCIEDAD ACTUAL
Esta Teora Crtica surgi a fines de los aos 60 y apasion a estudiantes y profesores de Derecho por lo
revolucionaria en sus temas de discusin,
por ejemplo que el Derecho sirve para
justificar decisiones polticas de las ideologas de turno.
El movimiento considera que utilizar
el razonamiento jurdico para justificar
las reglas de la sociedad actual crea la
apariencia de que sus consecuencias
opresivas son inevitables e inherentemente justas.
De esta manera, los estudiantes de
Derecho creen justas las normas jurdicas que se les ensean en la universidad,
consideran que los principios que sustenta una sociedad liberal son correctos e incapaces de fallar.
Kennedy considera que mucho de lo
que se ensea en Harvard y otras facultades de Derecho son tonteras y poco ms
que un lavado de cerebro para preparar
futuros abogados empresariales que
cumplen en la sociedad papeles alternativamente malignos e inconsecuentes.
Al ser un movimiento de izquierda da
mayor valor a la distribucin de riqueza,
justicia social y el desarrollo del Derecho
social; pues, la teora econmica del Derecho basada en la eficiencia no es capaz
de garantizar la vigencia de los derechos
de los ciudadanos.

movimiento, quienes se organizan para


construir un Derecho que se ajuste a la
teora jurdica local de los pueblos; el Derecho no es uno, ni mucho menos, es el
que ensean las facultades de Derecho, el
Derecho no es liberal, debe dirigirse a la
justicia social.
REALISMO JURDICO
COMO ANTECEDENTE
Es importante precisar que el movimiento
Critical Legal Studies tiene sus races
en el realismo jurdico, que plante que
en la mayora de los casos se puede encontrar precedentes para defender a ambas partes y que las inclinaciones
personales del juez, sus creencias y perjuicio tienen ms que ver con las decisiones jurdicas que con una abstracta
ciencia jurdica.
En el Derecho es posible encontrar
argumentos para sustentar un caso a favor o en contra, segn las elecciones
que se realice. La jurisprudencia puede
tener sentidos contrarios y su aplicacin
depender de la ideologa del operador
del Derecho.

QU ES EL DERECHO
SEGN ESTA TEORA?
Pero qu es el Derecho para Duncan
Kennedy? Al respecto indica: Cuando hablo sobre el Derecho, generalmente me
refiero a las normas jurdicas aplicadas, a
los argumentos que la gente emplea y a
los procesos de razonamiento por medio
de los cuales se crea y aplica las normas. Recordando a Manuel Atienza, el
Derecho es argumentacin, yendo ms
all se utiliza las normas para justificar
decisiones polticas.
IDEAS BSICAS
La base del Critical Legal Studies es que
los abogados, jueces y profesores de Derecho se comporten reforzando un status
quo injusto. Otra idea bsica de Critical
Legal Studies es que el objetivo de la eficiencia o maximizacin de la riqueza es
un criterio que no tiene sentido para la
creacin de normas; es realmente inconcebible que un legislador o juez racional
escoja qu normas promulgar o cmo interpretarlas en base al criterio de eficiencia, sin tener en cuenta las consecuencias

en la distribucin o en la identidad social


o para los derechos.
Las desigualdades sociales, la desconfianza de la poblacin en sus polticos no
hace ms que dar mayor importancia a
esta crtica del Derecho.
TEMAS FUNDAMENTALES
Entre los temas fundamentales del movimiento podemos citar los siguientes:
1. Se pone un fuerte nfasis en las lagunas, conflictos y ambigedades que se
encuentran en el ordenamiento jurdico
positivo, siendo inevitable la libertad de
interpretacin extensiva. Esta libertad facilita que el Derecho sirva para justificar
decisiones polticas que hacen permanecer el statu quo actual.
2. Las reglas positivas del Derecho
privado tienen un efecto distributivo significativo en el bienestar de los grupos en
conflicto de la sociedad. Las reas del ordenamiento jurdico que, generalmente,
son entendidas dentro de la cultura jurdica, como la expresin de principios generales incontrovertibles, en realidad implican decisiones polticas.

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La Paz, miRcOLeS 2 de marzo de 2016

DEBILIDAD INSTITUCIONAL

Una dcada perdida


para la justicia

William Herrera ez*

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3. El discurso jurdico no es transparente, en realidad es un discurso de eleccin e intencin poltica presentado como
un discurso de necesidad interpretativa.
4. Se ocupa de la lucha contempornea
sobre la viabilidad del Derecho Social. El
discurso del Derecho Social ha sido desigual al momento de enfrentar la pregunta
de cundo puede funcionar y cundo no.
TEORA TRANSNACIONAL
DEL DERECHO (TTD)
Por otro lado, es importante la referencia
a la TTD frente a una Teora Local del Derecho, la importacin de normas jurdicas
no hace ms que mantener un sistema
que es considerado injusto. Veamos:
Es un modelo de influencia en tres
pasos: los pases prestigiosos, que son
los sitios de produccin, generan y practican una TTD, una forma de escribir y debatir en la que los participantes son ms o
menos conscientes de la presencia del
otro, pero, en gran medida, ignoran la
existencia de una audiencia de tericos
jurdicos en los pases perifricos.
De esta manera, se ha dado alcances
de una teora crtica del Derecho que puede explicar mejor los constantes cambios
legislativos, por ejemplo, en la legislacin
peruana para adecuarse a la ideologa poltica del momento y a la necesidad de mejorar el Derecho para que se adecue a las
necesidades sociales.
Fuentes
La Controversia Poltica es parte del
Razonamiento Jurdico, entrevista a Duncan
Kennedy en Themis 50, Revista de Derecho,
pginas 323 a 328.
Son los abogados realmente necesarios?
Entrevista a Duncan Kennedy.
Prlogo para Diego Lpez Medina, en el
libro Teora impura del Derecho, la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana.

Es catedrtico de Derecho de la Universidad Jos


Carlos Maritegui, Per, y miembro de la
Asociacin Argentina de Derecho Administrativo.

dar el tiro de gracia. La nueva Constitucin Poltica del Estado (CPE) dise la
eleccin de las principales autoridades judiciales, cambi el nombre a los tribunales
y perfor el Consejo de la Magistratura (le
quitaron la atribucin administrativa), entre otras cosas.
El remedio result peor que la enfermedad, los problemas estructurales del sistema judicial no han sido resueltos y, ms
bien, han incrementado hasta el colapso.
Independencia y autonoma econmica, lucha contra la corrupcin y la retardacin de justicia, recuperacin de confianza
y credibilidad, aplicacin de la oralidad en
los procesos, capacitacin permanente,
seleccin de los mejores profesionales y
cambiar los viejos paradigmas judiciales
son algunos grandes desafos que tiene el
Estado (la justicia es una de sus principales funciones) para comenzar un verdadero proceso de cambio y tener a mediano
plazo un sistema judicial independiente,
fortalecido, confiable e imparcial.
Hay que precisar que el cambio, para
que tenga algn impacto, debe ser sistmico e integral, comprender aspectos polticos, econmicos e institucionales y comprometer a los rganos del poder pblico y
a la sociedad en su conjunto. Adems, es
imprescindible un liderazgo poltico que se
apropie de las reformas y que haga el seguimiento y los necesarios ajustes.
Con la finalidad de buscar soluciones,
el presidente Evo Morales ha fijado para
el 16 y 17 de abril la Cumbre Judicial; sin
embargo, dada la experiencia que se tiene
con la inseguridad ciudadana, por lo
que han existido encuentros donde los

participantes se limitan a intentar deslindar sus responsabilidades (que


siempre sern compartidas), consideramos que hacer una Cumbre Judicial no resolver los grandes problemas del sistema judicial, salvo que
haya voluntad poltica y se aborde esta
crisis con un mnimo de seriedad.
Por ello, pese a los augurios del
oficialismo, seguimos escpticos y dudamos que en dos das se resuelva los
problemas estructurales que no se ha
podido o querido resolver en 10 aos.
En el fondo, al Gobierno no le conviene
tener un rgano Judicial fortalecido,
independiente, imparcial, blindado
contra las influencias internas y externas, capaz de garantizar los valores
democrticos, los derechos fundamentales, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurdica, etc.
En la medida en que se postergue
las soluciones que se necesita con urgencia y el rgano Judicial siga dbil y
enclenque, se incrementar la corrupcin, la impunidad y la inseguridad
ciudadana y jurdica.
Esto supone mayor violencia en las
calles y menos inversin, porque pocos querrn trasladar sus capitales a
donde no hay condiciones mnimas
que garanticen trabajar, producir y reproducir el capital y si no se protege
la inversin nacional y extrajera no habr crecimiento, desarrollo ni fuentes
de empleo, as estaremos lejos de luchar efectivamente contra la pobreza.
*

Es jurista y autor de varios libros.

La inminencia
de la Cumbre
Judicial lleva
a posturas
dismiles
acerca de su
pertinencia o
necesidad.
FOTO: daTab.uS n
.

mbros fundadores del


Teoras Crticas del Derecho.

os diez aos del gobierno de


Evo Morales Ayma pasarn a
la historia como la dcada prdida para la justicia. En el primer quinquenio, a ttulo de descolonizar la
justicia, el Movimiento Al Socialismo
(MAS) liquid la institucionalidad judicial.
Su artillera estuvo dirigida en contra del Tribunal Constitucional (TC)
porque este rgano poda controlar y,
de alguna manera, frenar su deseo de
poder (la ex Corte Suprema siempre
estuvo subordinada).
Esta guerra comenz descalificando a la institucin y pas al hostigamiento hasta que grupos afines al
partido gobernante incendiaron parte
de sus instalaciones en Sucre. En poco
tiempo se pas al juicio de responsabilidades a los magistrados hasta defenestrarlos, as el gobierno tena va
libre para concentrar el poder en el
rgano Ejecutivo, imponer su programa y eliminar a la oposicin poltica.
En su Informe Anual de Labores
2006-2007 el TC denunci las sistemticas amenazas, intimidaciones y hostigamientos de los Ponchos Rojos,
as como ataques perpetrados por cuatro mil mineros que destrozaron con
dinamitazos parte de la fachada del
Edificio, sin que las fuerzas del orden
tomen medidas para evitarlo por no
estar autorizadas a reprimir a movimientos sociales.
En el segundo quinquenio se esperaba que la Asamblea Constituyente
cambie este cuadro y lo que hizo fue