Relatoría de ponencia: El debate Kelsen vs.

Hart sobre la estructura de la

norma jurídica
XVII Congreso nacional de filosofía del derecho y filosofía social
Ponente: Andrés Botero Bernal.

El eje central de la ponencia se constituye bajo dos elementos; el primero es que se parte
desde un enfoque histórico que busca indagar cómo la filosofía del derecho llegó a ser lo que
es, analizando a través de dicho enfoque uno de los debates más importantes de la filosofía
del derecho: cuál debe ser la estructura o los ingredientes esenciales de una norma jurídica y
el segundo es hablar sobre la importancia de analizar estos debates teniendo en cuenta
fundamentos de la antropología jurídica, el derecho comparado y la historia del derecho.
El autor desde la perspectiva historiadora del derecho hace un análisis sobre el debate de
Kelsen y Hart que surgió en la época de los 50’s entre Kelsen y Hart, al respecto es bastante
conocido de que estos disputaron sobre muchos asuntos, pero se resaltan en la ponencia a
manera de ejemplo tres discusiones:
1. La discusión sobre cuál es la norma básica fundamental del sistema jurídico: Kelsen
sostenía que era la norma hipotética fundamental Hart que era la regla de
reconocimiento.
2. El segunda era sobre la estructura de la norma jurídica; qué hace que una norma sea
jurídica, qué es lo que permite identificar la norma jurídica. Ambos tenían una
respuesta, Kelsen tenía una única respuesta y Hart la responde con la teoría dual, que
decía que hay reglas primarias y hay reglas secundarias, que las secundarias tienen
diferente estructura en contraste a las primarias.
3. El tercer debate consistió en hasta dónde pueden admitirse juicios morales dentro de
la teoría jurídica. Kelsen defendía la exclusión total de la moral en el derecho a
excepción del valor tolerancia, mientras que Hart señala que hay unos mínimos que
la teoría del derecho tiene que reconocer, así se considera el derecho natural mínimo.
Por eso se considera que Hart era un positivista suave, a diferencia del positivismo
estricto de Kelsen.
El autor hace énfasis en un elemento del segundo debate sobre la estructura de la norma
jurídica el cual se busca la respuesta a dos interrogantes: a) ¿Toda norma jurídica requiere
una consecuencia jurídica? b) ¿Esta consecuencia tiene que ser un castigo o un premio?
Narra el ponente de que la respuesta de Kelsen ante esto fue afirmar que una norma jurídica
solo es norma jurídica si necesariamente está articulada con una consecuencia jurídica y
únicamente si esa consecuencia es un castigo. En resumen, la teoría de Kelsen se basa en la
coacción que amenaza con la aplicación de sanciones negativas ante la desobediencia a una
ley. En cambio Hart afirma que es posible que haya normas jurídicas que no tengan
consecuencias jurídicas, por ejemplo las reglas secundarias. Según Hart estas no tienen
consecuencia pero son normas en toda su expresión. Así que en lo que respecta a la segunda
pregunta, se puede afirmar que Kelsen consideraba que la consecuencia debía ser
estrictamente un castigo, a diferencia de Hart, que sostenía las consecuencias aparte de poder
ser castigos podrían algunas no ser castigos sino ser un premio, una autorización, o dar un
permiso o concesión, y esto es lo que se viene a denominar sanción positiva. Esto generó un
ávido debate en los años 50, así que Kelsen para bajar la intensidad del debate en su segunda
edición de la Teoría Pura del Derecho opta por dar relativamente la razón a Hart en el aspecto
de que hay normas que parece que no tuviesen una consecuencia jurídica y que hay normas
que parece que tienen como consecuencia un premio, pero Kelsen consideró al respecto que
esas normas son normas jurídicas incompletas. Para Kelsen la norma solo es completa si tiene
consecuencias jurídicas y si esta consecuencia es un castigo. Entonces en 1960 Kelsen
introdujo la concepción de la norma jurídica completa y la norma jurídica incompleta o
norma jurídica autónoma y norma jurídica dependiente.
Ante esta divergencia teórica se necesitó o se buscó definir quién entre ambos exponentes
tuvo la razón y los juristas y doctrinantes del derecho se sirvieron de analizarlo bajo una
perspectiva lógica. La perspectiva personal del autor es que este debate no se resuelve desde
la lógica, sino desde el derecho comparado y la antropología jurídica. Para contextualizar y
apoyar su tesis, se analizaron los motivos del contexto sociopolítico, histórico y doctrinario
tanto de Hart y de Kelsen: Hart sustentó sus teorías desde su experiencia particular
proveniente del common law inglés; en este sistema era muy claro que el sistema jurídico no
siempre busca castigar, recordando que el common law está fundamentado en la costumbre,
y la costumbre rara vez implicaba castigo, muchas de estas se expresaban de forma positiva
a diferencia del legislador que al momento de escribir la ley, optó o dio preferencia a la forma
negativa, es decir, los matices sancionatorios de la norma. El segundo motivo es que en el
common law, el concepto de Estado es diferente a los demás. Kelsen que venía del sistema
del civil law o sistema continental tenía la concepción de que el Estado garantiza la
convivencia por medio de la coacción, mientras que bajo el modelo del common law en
Inglaterra el Estado no sufrió procesos de racionalización del poder como en otros países
europeos del civil law, sino que la construcción del Estado inglés fue un proceso lento e
histórico donde el Estado no fue visto como alguien que tenía que coartar la libertad para
mantener la convivencia sino como un promotor de la convivencia, por eso el Welfare State
(Estado de bienestar), tuvo una mayor y más celera recepción en Inglaterra que en la Europa
continental. Así que en el sistema de common law, se optó por dejar de lado la aplicación de
las sanciones al derecho penal y sancionatorio. Finalmente hay otra razón que explica la
variación entre doctrinas de ambos autores y era que Kelsen podía denominarse como un
neokantiano, que contenía como uno de sus axiomas la necesidad de que el Estado debe
promover amenazas para que el conglomerado social se maneje en buenas acciones. A
diferencia, Hart reconocía otros paradigmas, provenientes de la doctrina de David Hume,
Adam Smith y de los imperativistas ingleses como John Austin, estas doctrinas contienen
como elemento común el que el derecho es visto también como un ente que da recompensas
y no solo castigos.
Entonces según el ponente si se observa el contexto histórico del civil law y del common law
y se tienen en cuenta las diferencias ideológicas de Kelsen y de Hart, es razonable decir que
ellos básicamente no podían conciliar o coincidir, pues Kelsen buscó purificar desde su teoría
el derecho para que este sea aplicable en todos los sistemas jurídicos y Hart no consideraba
que el modelo kelseniano pudiese ser bien recibido dentro del sistema jurídico del common
law, así que Hart propuso modificarla pues este en principio sí tenía la intención de llevar la
teoría pura del derecho a Inglaterra, así que vio en Kelsen un aliado para luchar contra los
iusnaturalistas, los realistas judiciales de Estados Unidos y contra el pensamiento jurídico
tradicional inglés y así fortalecer el positivismo en Inglaterra, sobre esto el autor afirma que
Hart nunca vio a Kelsen como un enemigo, sino como un potencial aliado para combatir las
fuertes doctrinas opositoras al positivismo jurídico que imperaban de momento.
Esta tesis motivó al autor a reflexionar finalmente sobre lo primordial que es que un filósofo
del derecho tenga dominio sobre antropología jurídica, derecho comparado e historia del
derecho para comprender el porqué de los importantes debates que alimentan a la doctrina
jurídica, y que estos no deben analizarse únicamente bajo razonamientos lógicos, sino que el
debate siempre tiene elementos culturales y filosóficos que explican el porqué de la
disensión. También advierte sobre el peligro de traer modelos o marcos de referencia
provenientes de una cultura jurídica muy distinta hacia otra. Y de cómo es inútil debatir o
llegar a conclusiones sobre otras posiciones que provienen de una doctrina jurídica distinta
sin familiarizarse previamente sobre sus bases y contextos, que explican la divergencia entre
culturas jurídicas de diferentes instituciones y sistemas jurídicos. Teniendo en cuenta toda
esta conclusión, si nos preguntamos sobre quien tenía la razón, es posible afirmar que ambos
autores, Kelsen y Hart tenían la razón, pero cada uno dentro de sus sistemas jurídicos
correspondientes.