USOS Y ABUSOS DE LA TEORÍA

ECONÓMICA EN EL DERECHO
RICHARD A. POSNER

EL MOVIMIENTO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED) continúa

creciendo, continúa siendo un foco de controversia, y continúa - al menos en mi
opinión - siendo ampliamente malinterpretado. Tal vez por esta razón otro artículo
que busque explicar dicho movimiento está justificado. Además de servir como
introducción para las publicaciones eruditas en rápido proceso de expansión
(aunque sin ser una revisión completa de éstas), este artículo tratará algunos
abusos de la teoría económica en el derecho. "Abuso", por supuesto, es una
palabra con al menos dos significados y sólo uno equivale a "mal empleado".
Confieso ser más consciente del abuso sobre el movimiento del AED que del mal
uso ocasional de la economía en el derecho, pero daré ejemplos de ambos tipos
de abuso después de estudiar primero lo que me parecen algunos usos valiosos.

BREVE HISTORIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El AED tiene dos ramas, las cuales datan del surgimiento de la economía como un
campo distinto de conocimiento en el siglo XVIII. Una de estas ramas, que al
menos viene de la época de Adam Smith, es el análisis económico de las leyes
que regulan los mercados explícitos: leyes reguladoras del "sistema económico"
en el sentido convencional. La otra rama, cuyo origen se puede atribuir al trabajo
realizado por Jeremy Bentham en la generación posterior a Smith, es el análisis
económico de las leyes que regulan el comportamiento ajeno al mercado:
accidentes, delincuencia, matrimonio, contaminación y los procesos políticos y
legales mismos.
La primera rama se desarrolló junto con el proceso de maduración de la economía
como ciencia y la expansión de la regulación gubernamental del mercado. Adam
Smith aludió a conspiraciones en la restricción del comercio; la vasta expansión de
la actividad antimonopolio en los últimos 50 años ha propiciado la construcción de
un cuerpo sumamente complejo de economía antimonopolio. Un desarrollo
histórico similar se puede rastrear en campos como el de la regulación de la
utilidad pública, las patentes y los derechos de autor, los impuestos, y la
regulación de las finanzas corporativas y el comercio internacional.
La otra rama del AED, la economía de la reglamentación legal ajena al mercado,
ha tenido una historia más revisada. Comenzó en un plano muy alto con el trabajo
de Bentham. Sin importar qué se piense del benthamismo como sistema ético o
programa político, su importancia científica es considerable. Bentham fue uno de
los primeros y, hasta hace poco tiempo, uno de los únicos pensadores que creyó
que las personas actuaban como maximizadores racionales de su propio interés
en cualquier aspecto de la vida. En otras palabras, creía que el modelo
económico, que para algunos sencillamente es el desarrollo de las implicaciones
de asumir que las personas son maximizadores racionales de su satisfacción, era
aplicable en toda la gama de la actividad humana, en vez de confinarse a
mercados explícitos. El método de Bentham se muestra en su máxima expresión
en el tratamiento del castigo penal: asumió que, debido a que las personas son
maximizadoras racionales respecto a la decisión de cometer un delito o de vender
un caballo, el problema del control dela delincuencia radica en establecer un
conjunto de "precios" por cada delito, manipulando las dos variables que
determinan el costo de la sanción impuesta al delincuente (en potencia): la
severidad del castigo y la probabilidad de que sea infringido.
Los sucesores inmediatos de Bentham en teoría económica no compartieron su
amplia visión del alcance del modelo económico. No quiero decir que su teoría del
castigo no tuviera influencia; sí la tuvo, pero sobre los abogados y penalistas más
que sobre los economistas, con la consecuencia d que la teoría, misma
permaneció sin desarrollarse y sin demostrarse hasta que Gary Becker la revivió
en 1968. Como suele suceder en la historia del pensamiento científico, se pueden
encontrar anticipaciones del interés actual en la economía del comportamiento
ajeno al mercado, por ejemplo, el estudio cie Sidgwick sobre externalidades s en
1883 y el análisis de Mitchell de la producción familiar en 1912. Pero el interés
dominante de los economistas fue, hasta hace poco, la operación y
reglamentación de los mercados explícitos; por tanto, no es sorprendente que no
lograra surgir una exhaustiva teoría económica del derecho.
La publicación de tres ensayos sobre la economía del comportamiento ajeno al
mercado entre 1959 y 1962 puede tomarse, aunque seguramente de manera
arbitraria, como el renacimiento del AED ajeno al mercado. Éstas son: la
monografía de Becker sobre la discriminación racial; el primer artículo de
Calabresi sobre agravios, y el artículo de Coase sobre costo social. Las primeras
dos obras mostraron que dos formas de comportamiento ajeno al mercado sujetas
a extensiva reglamentación legal (discriminación racial y accidentes) podían
analizarse fructíferamente en términos económicos. El artículo de Coase, que
demostró que el efecto de las leyes
de propiedad y responsabilidad en la asignación de recursos depende de " los
costos de transacción en torno a las leyes, brindó una herramienta indispensable
para el análisis económico de los derechos y obligaciones legales. Coase también
sugirió, aunque no acentuó, que los tribunales de derecho consuetudinario han
legado reglas que promueven la eficiencia de asignación de recursos y que éstas,
de hecho, han mostrado un mejor discernimiento económico que los economistas
profesionales.
Durante varios años se desarrollaron pocos trabajos sobre la reglamentación del
comportamiento ajeno al mercado. El periodo actual de expansión rápida y
sostenida en la actividad erudita podría datar, de nuevo de manera arbitraria, de la
publicación del artículo de Becker en 1968 sobre la teoría económica del delito y
del castigo. Desde entonces han aparecido estudios que aplican la teoría
económica a procedimientos civiles y penales, disuasión, administración judicial,
cumplimiento de la ley, precedentes legales, ley de agravios y contratos, libertad
de expresión, derecho familiar, derecho marítimo, derecho comercial, arbitraje,
enmiendas y otras áreas que tradicionalmente (a pesar de ser sorprendente en el
caso del derecho contractual y comercial) se han tratado como áreas de
regulación ajenas al mercado. Al mismo tiempo, el análisis económico de la
reglamentación de los mercados explícitos (energía, inventos, industria de
televisión por cable, recursos oceánicos y otras áreas demasiado numerosas para
mencionarlas) ha continuado su desarrollo y expansión. El análisis económico del
proceso político mismo (y, dentro de él, el regulatorio) ha dado también
importantes pasos en este periodo.
El análisis económico de la reglamentación ajena al mercado puede verse como
parte del gran movimiento en economía hacia la aplicación del modelo económico
a una gama mayor del comportamiento humano y de instituciones sociales -
información, matrimonio, educación y muchos otros fenómenos que quedan fuera
del "sistema económico" como se define convencionalmente -. Este movimiento es
polémico e implica una redefinición de la economía desde el estudio del sistema
económico hasta el estudio de la elección racional; parte de la polémica es
directamente pertinente a la cuestión del enfoque económico del derecho. No
obstante, debo dejar de lado esta controversia mayor y concentrar mi atención en
los problemas específicos de la teoría económica del derecho.

ANÁLISIS ECONÓMICO POSITIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO

El campo del derecho y la economía es muy amplio para revisarse

adecuadamente en un pequeño artículo, pero algunas distinciones podrían
orientar al lector. Una, que ya mencioné anteriormente, es la distinción entre el
análisis de las leyes que regulan los mercados explícitos y las que regulan el
comportamiento ajeno al mercado. Otra distinción importante se da entre el
análisis económico. normativo y positivo del derecho - entre el uso
del análisis económico para argumentar qué debe ser y el uso de éste para
explicar qué es, qué ha sido o bien para predecir qué será -. Esta distinción se
ilustra con la comparación entre el trabajo del profesor Guido Calabresi sobre
derecho de agravios y el mío. El trabajo del profesor Calabresi ha sido
principalmente normativo, especialmente en su libro The Costs of Accidents y en
los artículos que se refieren a éste. Desea mostrar cómo la sociedad puede
controlar mejor los accidentes mediante una estructura de reglas e instituciones
que se basa primordialmente en la teoría económica. Calabresi, reformador de la
tradición de Bentham, critica ampliamente al sistema de responsabilidad de
accidentes -el sistema de agravios-, pues lo considera un obstáculo para la
adopción de su versión de la reglamentación óptima de los accidentes. Mi enfoque
sobre los agravios es diferente. Primordialmente me interesa descubrir hasta qué
grado el sistema de agravios sostiene la hipótesis de que las reglas del derecho
consuetudinario y las instituciones tienden a promover la eficiencia económica. Mi
artículo de 1972, "A Theory of Negligence", pretendió probar dicha hipótesis
mediante un examen detallado de las decisiones sobre agravios en el periodo
1875-1905; se ha realizado trabajo subsecuente sobre dicho estudio. En pocas
palabras, mi interés en el sistema de agravios es positivo y el de Calabresi,
normativo.
La distinción entre positivo y normativo, entre explicar el mundo como es y tratar
de cambiarlo para hacerlo mejor, es básica para entender el movimiento del AED.
Sin embargo, es una distinción difícil para los abogados porque son
invariablemente normativos, y tal dificultad es una fuente común de confusión,
pues muchas de las críticas que son propiamente señaladas como análisis
económico normativo no se aplican para el análisis económico positivo. Por
ejemplo, que resulte difícil mostrar que "eficiente'' es sinónimo de "bueno" no se
refiere, al menos directamente, a la cuestión de si la hipótesis de que el derecho
consuetudinario promueve la eficiencia esté apoyada por la evidencia o no.
Otra distinción relacionada con e AED está entre el estudio del comportamiento
regulado y del comportamiento regulatorio. El economista puede estudiar una
actividad regulada por el sistema legal o puede estudiar actividad regulatoria del
sistema. Un ejemplo del primer caso es el estudio de la incidencia delictiva como
función de la certeza o severidad de las penas criminales, un ejemplo del segundo
es el estudio de la estructura del castigo penal. Aunque a menudo son
estrictamente positivos en contenido Y en propósito, los estudios sobre
comportamiento regulado desempeñan una importante función en la formulación
de políticas y, por ello, contribuyen al análisis económico normativo del derecho.
Por ejemplo, los estudios económicos sobre el efecto persuasivo de las sanciones
penales son plenamente pertinentes para responder la pregunta de qué tan
severas deben ser dichas sanciones. De la misma manera, son parte ineludible del
movimiento hacia un código corporativo federal los estudios teóricos y empíricos
recientes que sugieren que la competencia entre estados para incorporaciones no
resultará en códigos corporativos que favorezcan indebidamente los intereses de
los accionistas sobre los intereses .de los acreedores o a la mayoría de los
accionistas sobre la minoría de éstos. En la economía de la reglamentación de
mercados explícitos, el uso normativo del análisis positivo es también común.
Gran parte de la investigación sobre la economía antimonopolio, por ejemplo,
consiste en demostrar una razón no monopólica para ciertas prácticas de negocios
puestas a prueba. La implicación de tal investigación, ya sea que el investigador lo
note o no, es que dicha práctica no debe prohibirse.
El uso de la economía para apoyar recomendaciones de política legal parece
suscitar inevitablemente el tema de la adecuación de la economía como un
sistema normativo, pero en realidad no lo hace. El economista que demuestra que
los delincuentes responden a incentivos y que, por tanto, cometen menos delitos
cuando las sanciones son más severas no está empleando un análisis normativo.
Su demostración tiene significado normativo únicamente en tanto que quien
piensa normativamente acerca de las sanciones penales considere sus efectos de
comportamiento pertinentes para el diseño de un sistema de sanciones justas. Al
medir costos y beneficios económicos, el economista, en su calidad de
economista, no está comprometido con la tarea particular de decir a los
realizadores de políticas cuánto peso asignar a los factores económicos.
No quiero decir que esta tarea en particular sea poco interesante o importante,
sino que no es parte de la economía como tal. En un documento reciente señalé
algunas ventajas que creo que el criterio de eficiencia tiene sobre los criterios
normativos competentes, entre las que se incluye el principio de maximización de
la felicidad del utilitarismo clásico. Pero esta demostración no es esencial para los
usos normativos ordinarios del análisis económico. En tanto se acepte que el
economista puede medir costos y que dichos costos son pertinentes para la
política, la teoría económica tiene un papel importante en los debates sobre
reforma legal.

LA TEORÍA ECONÓMICA POSITIVA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

1. En lo personal me interesa menos el análisis económico normativo del derecho,

en cualquier forma, que el análisis económico positivo del derecho. El análisis
positivo se refiere, como lo he sugerido, al intento de entender y explicar más que
mejorar al mundo. Explicar es el dominio de las ciencias, y la economía es la
ciencia del comportamiento racional humana. Debería ser posible estudiar el
comportamiento que regula el sistema le gal e incluso el comportamiento del
sistema mismo por medio de métodos de la economía considerados como ciencia
más que como ideología o sistema ético.
A pesar de esto, algunos comentaristas continúan negando la posibilidad de las
ciencias sociales. Entre ellos se encuentran abogados académicos como Grant
Gilmore y Arthur Leff. El profesor Gilmore escribió recientemente:
Por doscientos años hemos estado sojuzgados por la hipótesis del siglo XVIII que
afirma que hay, en el comportamiento y en el desarrollo sociales, patrones que se
reproducen en la misma forma en que parecen hacerlo en el mundo físico [...] La
hipótesis misma está equivocada. El destino del hombre eludirá por siempre los
intentos del intelecto por comprenderlo. Las variables accidentales que nos cercan
cubren de nuestra vista el futuro. La búsqueda de leyes que explicaran el enigma
al comportamiento humano nos lleva no hacia la verdad sino a la ilusión de la
certeza, que es nuestra maldición. Tanto como se nos ha permitido aprender, no
hay patrones recurrentes en el curso del acontecer humano: no es posible hacer
afirmaciones científicas acerca de la historia, la sociología, la economía o el
derecho.
La estrategia de Gilmore y Leff es curiosa. En vez de abordar el análisis
económico positivo del derecho por sus méritos, examinando su consistencia
teórica, su habilidad para explicar datos, etc., apuntan, necesaria mete y en
términos muy generales, hacia la pregunta mucho mayor de la posibilidad de tratar
cualquier rama del comportamiento humano en una forma científica. Una
demostración concreta de dónde y cómo el análisis económico positivo del
derecho falla sería más convincente que el intento de Gilmore Leff de no tomar en
cuenta el conjunto cie las ciencias sociales.
El análisis económico positivo del derecho tiene, como he mencionado
anteriormente, dos facetas. La primera, el estudio del comportamiento regulado
por el sistema legal, ilustrado con el estudio pionero de los tribunales de William
Landes. Landes investigó cómo las partes en lo litigios responden a la restricción
que el proceso del litigio les impone, como se distingue de la investigación de las
bases económicas de las reglas y procesos del litigio mismas. Los estudios sobre
el comportamiento regulado por el sistema legal generalmente dan por hecho el
sistema mismo - la estructura de las penalizaciones, las reglas del procedimiento y
demás - y preguntan cómo los individuos atrapados en el sistema responden a las
restricciones que éste les impone en su comportamiento. Una rama separada del
análisis económico positivo del derecho, en la cual estoy particularmente
interesado, no busca explicar el comportamiento de individuos y empresas
regulado por el sistema legal, sino la estructura del sistema mismo.
Los estudiosos comprometidos con esta rama del análisis económico positivo del
derecho han adelantado la hipótesis de que las regla, los procedimientos y las
instituciones del derecho consuetudinario o de jurisprudencia - en agudo contraste
con muchos diseñadores de normas legislativas y constitucionales - promueven la
eficiencia. La hipótesis no es que el derecho consuetudinario duplique o pueda
duplicar perfectamente los resultados de los mercados competitivos, sino que,
dentro de los límites de la viabilidad administrativa, el derecho acerca el sistema
económico hacia la producción de los resultados que la competencia eficaz -
operaciones de libre mercado sin externalidades, monopolios o problemas de
información significativos - produce.
La hipótesis de eficiencia, en su forma original, era ampliamente descriptiva o
empírica; poco esfuerzo se dedicó para explicar por qué, y por medio de qué
mecanismos, el derecho pudo haberse convertido en un instrumento para
promover la eficiencia. El primer análisis de Demsetz del surgimiento de los
derechos de propiedad individuales en los sistemas legales primitivos bajo la
presión de la creciente escasez de los recursos sociales ilustra la clase de
explicación que parece adecuada por el momento:
No quiero afirmar o negar que los ajustes en los derechos de propiedad que se
dan son necesariamente el resultado de un esfuerzo concienzudo para enfrentar
nuevos problemas de externalidades. Estos ajustes surgieron en las sociedades
occidentales como resultado de los cambios graduales en las costumbres de la
sociedad y lo precedentes del derecho consuetudinario. En cada paso de este
proceso de ajuste, es improbable que las externalidades per se conscientemente
se hayan relacionado con el tema por resolver. Estos experimentos morales y
legales pueden ser, de cierto modo, procedimientos de prueba y error, pero en una
sociedad donde pesa el logro de la eficiencia, su viabilidad en el largo p lazo
dependerá de cuán bien modifiquen el comportamiento para amoldarse a las
externalidades asociadas con los cambios importantes en la tecnología o en los
valores de mercado.
El salto de asumir el comportamiento de maximización de la eficiencia de los
individuos, a asumir el comportamiento de maximización de la eficiencia de una
sociedad, parece, en retrospectiva, demasiado apresurado en este pasaje,
especialmente a la luz de la creciente evidencia de que el gobierno
frecuentemente participa en actividades redistributivas que en realidad reducen la
eficiencia. Las inquietudes sobre este punto han promovido esfuerzos, todavía no
muy convincentes, para demostrar que la forma de adjudicación del derecho
consuetudinario puede predisponerlo a resultados eficientes muy aparte de
cualquier consenso social a favor de la eficiencia que se espera que los jueces
compartan.
El que aún no tengamos una teoría aceptada por la generalidad de por qué y
cómo el derecho consuetudinario pudo convertirse en un instrumento para
promover la eficiencia económica no garantiza, por supuesto, pasar por alto los
numerosos estudios que han encontrado una convergencia, frecuentemente
inesperada y sutil, entre las reglas del derecho consuetudinario y las implicaciones
de la teoría económica. Estos estudios no están limitados a las instancias
ocasionales donde las cortes adoptan una formulación económica, prácticamente
explícita, de la ley como en la fórmula de Hand de la responsabilidad de la
negligencia. Éstos abarcan una variedad de doctrinas en campos tan diversos
como almirantazgo, contratos, arbitrajes, soluciones y agravios - ciertamente en
cada uno de los campos del derecho consuetudinario-. Asumir el riesgo, las reglas
para calcular los premios de salvamento en almirantazgo, las excepciones a la no
obligatoriedad de promesas gratuitas, la distinción entre fraude y error unilateral,
las reglas que gobiernan el arbitraje comercial, los grados de homicidio, la defensa
de la imposibilidad en acciones contractuales, el alcancé limitado del derecho a la
intimidad y el sistema de apropiación de los derechos de agua, son algunos
ejemplos de doctrinas y prácticas específicas que se han explicado con base en la
eficiencia.
Desde luego, es posible criticar algunas de las explicaciones económicas sobre
las reglas del derecho consuetudinario que se han brindado. La explicación de
Clarkson-Miller-Muris sobre el rechazo del derecho consuetudinario para hacer
cumplir las cláusulas penales en los contratos es un ejemplo particularmente
vulnerable. Dicho rechazo, que aparentemente promueve la ineficiencia, sigue
siendo un gran e inexplicable enigma en la teoría económica del derecho
consuetudinario, y hay otros rechazos. Sin embargo, es sorprendente, al menos
para este tal vez sesgado observador, la amplitud del rango de normas,
resultados, procedimientos e instituciones que parecen apoyar la hipótesis de la
eficiencia.
2. Con todo, la evidencia sobre a hipótesis de la eficiencia. no es tan poderosa
para invitar a la complacencia. Como hemos visto y seguiremos viendo, la teoría
económica del derecho consuetudinario ha enfrentado algunos problemas serios.
Pero éstos no incluyen la alegada falta de adecuación de la "eficiencia'' (que utilizo
en el sentido de maximización de la riqueza) como un criterio normativo. La teoría
positiva sólo dice que el derecho consuetudinario parece ser un motor de la
maximización de la riqueza, no que deba serlo. Pero dado que varios escritores
recientemente han cuestionado este intento de divorciar el ser y el deber, este
tema merece atención aquí. Dworkin y Kennedy afirman que, dado que la
eficiencia es una función de la distribución inicial de derechos, la teoría económica
del derecho no puede validarse sin cierta teoría de la distribución inicial, teoría
que, según estos escritores, la economía no puede proporcionar. Pero su
argumento, creo yo, es incorrecto. Si se comienza con un sistema en el que un
solo hombre posee toda la riqueza de la sociedad, la asignación de los recursos
que es eficiente a la luz de esa distribución probablemente será diferente a lo que
sería si se hubiera empezado con una distribución más equitativa; no obstante,
ambas asignaciones son eficientes. Entonces, si el derecho consuetudinario
simplemente da por sentada la distribución de la riqueza existente y asigna
derechos y deberes de modo que optimice el uso de recursos dada esa
distribución, la asignación de recursos resultante será eficiente. Más aún, como he
afirmado en otras partes, la teoría económica del derecho sí prescribe una
distribución inicial de derechos, al menos de una manera general (por ejemplo, el
de cada persona a ser dueña de su propio cuerpo y trabajo).
Michelman ha elaborado un argumento diferente: a menos que se demuestre que
la maximización de la riqueza es una teoría ética aceptable, es improbable
atribuirles su adopción a los jueces del derecho consuetudinario. Dos respuestas
son posibles. La primera es que la eficiencia es un criterio ético más sostenible
que lo que Michelman admitiría, especialmente en el contexto de la toma de
decisiones judiciales. Las consideraciones sobre una justa distribución de la
riqueza o de otros factores de "justicia" en los que falta un consenso social,
introducirían un grado inaceptable de subjetividad e incertidumbre en el proceso
judicial. Otra forma de plantear este punto es que la eficiencia siempre ha sido un
valor social importante y puede ser el único valor que un sistema de creación de
normas de derecho consuetudinario puede promover en forma eficiente. La
segunda es que el trabajo reciente sobre las fuentes de predisposición a la
eficiencia en el derecho consuetudinario sugiere que no se necesita postular una
preferencia por la eficiencia por parte de los jueces para explicar cómo el sistema
de derecho consuetudinario puede generar reglas eficientes. Las versiones más
extremas de este punto de vista incluso afirman que el derecho consuetudinario
tenderá a ser eficiente a pesar de la hostilidad judicial a la eficiencia como el
criterio para regular las decisiones judiciales. Sin embargo, este punto de vista no
es ampliamente aceptado aún.
Entre otras objeciones a la teoría de la eficiencia del derecho consuetudinario que
se han adelantado se encuentran, primero, la primacía de la retórica no económica
en las decisiones judiciales y, segundo, la poca calidad de buena parte de la
evidencia; datos estadísticos de este tipo, comúnmente usados para verificar
teorías científicas sociales, parecen estar ausentes en relación con las
propiedades de eficiencia de las reglas del derecho consuetudinario. El punto
acerca de la retórica ignora el hecho de que las grandes doctrinas
economizadoras del derecho consuetudinario precedieron el desarrollo de una
teoría económica explícita del derecho que pudo poner a disposición la retórica
especializada de la economía para decisiones judiciales. Así como la gente
maximizó su utilidad antes de que los economistas inventaran los términos, tal vez
los jueces maximizaron la eficiencia antes. de que el lenguaje de los economistas
se aceptara en las opiniones judiciales (de hecho, aún no lo ha logrado). Incluso
empresarios modernos, preparados en escuelas de negocios donde se impartían
gran des dosis de economía, tienden a no utilizar la jerga de la economía en sus
negociaciones. Sin embargo, este hecho no se considera en general una
refutación efectiva de la aplicabilidad, en el comportamiento de negocios, de
conceptos económicos básicos como pueden ser la maximización de utilidades y
el costo marginal.
Las anomalías que mencioné anteriormente y la falta de evidencia cuantitativa son
debilidades en la teoría de la eficiencia del derecho consuetudinario que no
pueden dejarse de lado tan fácilmente. Sin duda, con la investigación aún en
etapa inicial, la frecuencia y obstinación (la significación, en pocas palabras) de las
anomalías que han aparecido aún no pueden apreciarse totalmente. Sin embargo,
podría ser aún más sorprendente encontrar que el derecho consuetudinario ha
permanecido, de alguna forma, totalmente inmune a los impulsos redistributivos
que parecen dominar las otras ramas del gobierno de hoy que lo que sería
encontrar una mezcla de elementos redistributivos y de eficiencia en las doctrinas
del derecho consuetudinario y en sus resultados, aunque predominando, quizá, la
eficiencia. Esto nos lleva a la pregunta de la formulación adecuada de la teoría
económica positiva del derecho consuetudinario, pregunta que retomaré más
tarde.
En cuanto a la escasez de pruebas cuantitativas de la hipótesis de la eficiencia, a
pesar de que seguramente es deplorable (debido principalmente a la
sorprendente, pero remediable, carestía de estadísticas en muchos aspectos del
sistema legal), la evidencia cualitativa no debe rechazarse. Ciertamente, la
distinción entre evidencia cualitativa y cuantitativa no es siempre clara. Por
ejemplo, el estudio de Demsetz sobre el surgimiento d derechos de propiedad
individual en la sociedad primitiva al que me he referido, puede verse como una
forma de análisis cuantitativo en el que el investigador predice que un cambio en
los costos y beneficios. de sistemas alternativos de derechos resultaría en el
correspondiente Y eficiente cambio en la naturaleza del sistema de derechos.
Asimismo, Landes Y yo recientemente tratarnos de probar la racionalidad
económica de la ley del rescate, prediciendo las diferencias entre la ley del rescate
de tierra Y el de mar basados en las diferencias de la economía en ambos tipos de
rescate.
No obstante, la apologética anterior, la teoría es joven y frágil, Y sus resultados
son tentativos más que definitivos. El trabajo posterior debe disipar algunas de las
anomalías, pero bien podría revelar otras nuevas. Un posible resultado puede ser
el desarrollo de una teoría más comprensiva del derecho consuetudinario que
incluya la maximización de la riqueza, ya sea como un caso especial, de la misma
manera en que Newton demostró la ley de la caída de los cuerpos de Galileo
como un caso especial de una teoría general de la gravedad, o bien como una
variable explicativa entre varias relacionadas con un modelo más complejo. En
efecto, como se sugirió anteriormente, es probable que la forma madura de la
teoría económica positiva del derecho consuetudinario pronostique al menos
instancias temporales donde más preocupaciones sobre la redistribución que
sobre la eficiencia han dado forma a las doctrinas legales, en especial en un
periodo como el actual, donde los elementos redistributivos son tan sobresalientes
para modelar las políticas legislativas, ejecutivas y administrativas. Esto seguirá
siendo una teoría económica del derecho consuetudinario dado que asumirá que
las doctrinas de éste se diseñaron para maximizar la riqueza de algún grupo, pero
que algunas veces se centraría en un grupo más pequeño en lugar de en la
sociedad en conjunto. A la inversa, alguna legislación es ciertamente promotora de
la eficiencia más que redistributiva en su introducción básica (por ejemplo,
estatutos de limitaciones, estatutos que sancionan delitos de derecho
consuetudinario como homicidio y robo, y estatutos para daños en casos de
muerte imprudencial), y tales legislaciones deben integrarse a la teoría económica
del derecho.
Incluso en forma muy extrema -una predicción a la larga de que se probará que
todas las doctrinas del derecho consuetudinario están basa das en
consideraciones de eficiencia-, la teoría económica positiva tiene la virtud principal
de ser la única teoría positiva del derecho consuetudinario que está satisfecha
actualmente. Se han dado sugerencias ocasionales sobre teorías positivas
al1ernativas del derecho consuetudinario, pero son tan negligentes actualmente,
como poco prometedoras. Esto no quiere decir que cualquier versión de la teoría
de la eficiencia deba ser aceptada únicamente porque no hay teorías
competidoras. Si la teoría tuvo poco sustento empírico, se puede tomar la postura
de que no hay teoría positiva del derecho consuetudinario que merezca atención.
Pero, a pesar de nuestra incapacidad para explicar de forma totalmente
convincente por qué el derecho consuetudinario debe ser eficiente, y el carácter
incompleto y equívoco de la información que apoya la teoría, al menos se puede
decir que la teoría merece tomarse en cuenta seriamente, en especial en su forma
más moderada de un reclamo de que la eficiencia ha sido el factor predominante,
pero no el único, para dar forma al sistema de derecho consuetudinario.
Sin querer cubrirme del prestigio de las ciencias físicas, noto un parecido entre mi
visión del estado actual de la teoría económica positiva del derecho
consuetudinario y la visión recientemente expresada por un físico distinguido del
llamado modelo estándar del universo primitivo:

Después de los primeros tres minutos de este artículo, el lector tal vez sienta que
puede detectar un dejo de confianza científica excesiva. Podría estar en lo cierto.
Como sea, no creo que el progreso científico avance mejor manteniendo un
criterio abierto absoluto. Es comúnmente ·necesario olvidar dudas propias y seguir
las consecuencias de las propias afirmaciones a donde quiera que éstas nos
lleven - lo importante es que no hay que estar libres de prejuicios teóricos, sino
que hay que tener los prejuicios teóricos correctos-. Y siempre, la prueba de
cualquier preconcepción teórica es a dónde nos dirige. El modelo estándar del
universo primitivo se ha adjudicado algunos éxitos y ofrece un marco teórico
coherente para futuros programas experimentales. Esto no significa que es cierto,
pero sí significa que merece tornarse en cuenta.
La astronomía es parecida a la economía en cuanto a que provee corto alcance
para la experimentación controlada. Ésta es una razón para la tentativa validación
del profesor Weinberg sobre el modelo estándar. La postura correcta sobre la
hipótesis de la eficiencia del derecho consuetudinario es una de mayor tentativa,
aunque también "se ha adjudicado algunos éxitos" y "provee un marco teórico
coherente para una futura" investigación.
No quiero dejar una impresión parcial de la actividad de investigación en el campo
del AED. Explorar la hipótesis de la eficiencia es sólo una faceta. de esa actividad.
Se puede estudiar el derecho desde el punto de vista de la economía positiva sin
emplear la hipótesis. Asimismo, se puede estudiarlo desde el punto de vista de la
economía normativa como lo ilustra el importante trabajo de Calabresi. Mi punto
no es que el análisis económico positivo, y en particular la hipótesis de la
eficiencia, sea la única aplicación válida de la economía al derecho, sino que,
repito, es un modo de análisis que debe tomarse en cuenta seriamente por
cualquier interesado en comprender nuestro aún amplio sistema legal formulado
por Jueces.
3. ¿Qué sigue al AED y, en particular, al análisis económico positivo del derecho?
Propongo abordar esta pregunta considerando los cambios en el campo del AED
desde mi último artículo general sobre este tema, escrito hace cuatro años.56 Mi
supuesto es que tendencias recientes dan la mejor, aunque no necesariamente
una satisfactoria, predicción del futuro. Como a lo largo de este artículo, me
centraré en la economía de la regulación legal ajena al mercado.
En 1975, la literatura sobre la teoría económica positiva del derecho era muy poca
comparada con la de la literatura normativa. Mi impresión (aunque no he hecho
cuentas) es que el análisis positivo está creciendo con importancia relativa, y
espero que esta tendencia continúe. Los abogados son, como lo he mencionado
anteriormente, inveteradamente normativos, y los economistas no están tan lejos
de ellos al querer predicar la reforma. Pero al parecer va en aumento la creencia,
que en parte es un aspecto del aumento general del interés en la teoría legal en
las principales escuelas de leyes, de que el estudio científico del derecho es una
tarea tan interesante como posible. No todo el análisis económico positivo del
derecho se ha centrado o se centrará en la hipótesis de la eficiencia del derecho
consuetudinario, pero esta hipótesis ha sido un gran estímulo para investigar, e
indudablemente continuará explorándose y refinándose en los próximos años.
También es notable la ampliación del interés de los estudiosos del tema del AED.
Hace cuatro años, la literatura sobre la regulación legal de las actividades ajenas
al mercado estaba concentrada, principalmente, en el campo de los agravios.
Recientemente ha habido una marejada de trabajo acerca de la economía del
derecho contractual y comercial. Con todo, a pesar del papel fundamental que
desempeña el concepto de los derechos de propiedad en el AED, las doctrinas del
derecho de propiedad han recibido relativamente poca atención de los estudiosos
del AED. Espero que esta negligencia se remedie como se remedió la negligencia
respecto a los contratos. También espero observar más trabajos sobre
procedimientos, soluciones, derecho criminal sustantivo, derecho familiar,
propiedad intelectual y otros campos más bien abandonados en favor de los
agravios y, actualmente, del derecho contractual.
Otra importante tendencia se ha dado hacia el mayor rigor en los escritos
económicos sobre derecho. La preocupación sobre el rigor subyace a la reciente
explosión de trabajos relacionados con el mecanismo para obtener las reglas
eficientes del derecho consuetudinario y sus soluciones. Hay una creciente
insatisfacción con los intentos para responder a la pregunta de por qué el derecho
consuetudinario es eficiente con referencias vagas a la ideología del siglo XIX.
Espero que el desarrollo de una teoría económica sobre la motivación y
comportamiento judiciales ocupe un lugar primordial en el trabajo futuro de los
estudiosos del AED. En este esfuerzo, los estudiosos no dudarán de valerse en
gran medida de la creciente literatura sobre economía del proceso político.
Las aparentemente incansables investigaciones de los estudiosos del AED para
introducir en su esfera de acción más del sistema legal - precedentes y otros
aspectos del proceso mismo de la toma de decisiones judiciales, intimidad,
adopción, e incluso derecho primitivo - es fuente de inquietud para algunos. A
veces se preguntan por qué estos estudiosos hacen el ridículo en las cortes por
rehusarse a reconocer cualquier limitación en el dominio apropiado del AED. La
respuesta es que las limitaciones de la economía pueden determinarse a priori,
sino sólo mediante los esfuerzos de los estudiosos para aplicar la economía en
áreas inexploradas del sistema legal. Se puede alcanzar los límites exteriores de
una disciplina sólo empujando hacia fuera. Con el tiempo se llegará a un punto de
vista donde la teoría económica cese de tener poder explicativo sustancial.
Entonces conoceremos las limitaciones del AED; no las conocemos todavía.

EL ABUSO DE LA ECONOMÍA EN EL DERECHO

Después de una introducción a la historia y el progreso del uso de la economía en

el razonamiento legal y de la elaboración de un aspecto particular de su uso (el
análisis económico positivo del derecho consuetudinario), ofreceré dos instancias
distintas de "abuso". Una es la opinión del juez Sneed en el juicio Union Oil Co. vs.
Oppen, un buen ejemplo del refrán "poco aprendizaje es peligroso" aplicado a la
economía. El otro es el abuso del profesor Bloustein (en el sentido del uso.
excesivo, no de mala aplicación) del modelo económico del comportamiento
humano en su reciente artículo comentando mi análisis económico de .la
intimidad. El análisis de estos dos abusos servirá para aclarar e ilustrar algunos de
los puntos tratados en apartados anteriores de este artículo.
1. Oppen se ocupó de una demanda de pescadores comerciales cuya forma de
vida se vio afectada como resultado del derrame de aceite en Santa Bárbara en
1969. Los acusados fueron compañías petroleras que se unieron para extraer
petróleo en el canal de Santa Bárbara y cuya empresa causó el derrame. Se
estipuló que el derrame y los daños causados a la vida de los afectados fue
consecuencia de la negligencia de los demandados. El único punto era si el daño
a la expectativa de negocio como distinta del derecho de propiedad investido era
compensatorio bajo la aplicación de la ley de agravios. El noveno circuito, en
opinión del juez Sneed, sostuvo que era compensatorio. Esta conclusión fue
sostenida con la referencia al libro del profesor Calabresi sobre el costo de los
accidentes. El debate de la corte, llevado al margen, evidencia un mal
entendimiento de la economía aplicable.
El juez Sneed empezó por hacer notar que el enfoque económico requiere que la
corte identifique "la parte. que puede evitar el costo en forma más barata". Pero se
aleja de la aplicación de este criterio, con base en que "el ajuste de la identidad
del más barato o mejor evitador de costos es más difícil de lo que se pueda
imaginar". Ésta es una observación curiosa en el planteamiento del caso. La corte
interpretó la estipulación de los acusados como una confesión de su negligencia,
lo que significa, al menos como una aproximación, que no pensaron que valía la
pena tratar de demostrar que no eran, en los términos de Calabresi, los evitadores
de costos más baratos. ¿Por qué entonces el juez Sneed se habrá cuestionado si
los acusados pudieron evitar el daño causado por el derrame de Santa Bárbara de
un modo más barato, especialmente en ausencia de cualquier alegato de que los
demandantes fueron negligentes? En cualquier caso, parece obvio que los
pescadores no estaban en posición (criando una especie de peces que pudieran
resistir el aceite, o lo contrario) de evitar el daño; en el sentido de Calabresi, las
compañías petroleras eran las que podían evitar los costos en forma más barata.
Lo que sigue de esta opinión (un intento de aplicar las directivas detalladas de
Calabresi diseñadas para casos en los que la identidad del que evita el costo en
forma más barata está en grave duda) es entonces superfluo y es también
confuso. Esta parte comienza con la sugerencia de que "la imposición directa del
costo del derrame del petróleo sobre grupos como los consumidores de 'artículos
comestibles' no es una solución razonable". Supongo que por "artículos
comestibles" el juez Sneed tiene en mente un producto en que ni los peces ni el
petróleo son un suministro significativo. La pertinencia de un ejemplo como éste es
oscura, ya que no hay un mecanismo de agravios que obligue a los
manufactureros, vendedores o consumidores de artículos comestibles a enfrentar
los costos del derrame de Santa Bárbara. Continuando con el análisis de las
directivas detalladas de Calabresi, el juez Sneed plantea posteriormente que debe
realizarse un esfuerzo para "evitar una asignación que imponga algunos costos a
esos grupos o actividades que no consumen ni pescado ni utilizan los productos
de los demandados derivados de sus operaciones en el canal de Santa Bárbara".
Regresemos con los artículos comestibles como ejemplo de actividad no
relacionada con el accidente. Posteriormente el juez Sneed afirma que es
probable que imponer responsabilidades a los acusados resultara, al menos en
parte, justamente en una externalización tal. No queda claro por qué esto debe ser
así y no da razón alguna para su conclusión.
Después de pasear entre las directrices de Calabresi, que no encuentra
particularmente útiles, el juez Sneed finalmente ilumina una útil La pérdida deberá
imputarse a la parte que mej6r pueda corregir cualquier error en la asignación, si
existiera uno, asumiendo la actividad de la que la parte ha sido responsable.
Sobre esta base no hay debate; la capacidad de los demandados [para comprar a
la otra parte del accidente] es superior". Hay algunos planteamientos donde la
fusión de actividades que interfieren puede ser la solución correcta a un problema
de externalidades, pero es improbable que la solución correcta al problema del
derrame de petróleo sea fusionar la industria pesquera comercial y la industria
petrolera en una compañía gigante. Y es imposible defender la obligación
impuesta a las compañías petroleras con base en que la obligación les daría un
incentivo para adquirir la industria pesquera.
Con todo respeto, debe decirse que el intento del juez Sneed de aplicar la directriz
económica del profesor Calabresi al tema de la responsabilidad no fue un éxito en
este caso. La conclusión del juez de que las compañías petroleras deberían ser
responsables de la pérdida de los pescadore s comerciales, aun cuando los
pescadores no tienen derechos de propiedad sobre el pescado que aún no
capturan, parece correcta en materia de economía: sólo las compañías petroleras
pueden tomar medidas suficientes para prevenir o limitar el daño petrolero al
pescado, y hacerlas obligatorias para los pescadores daría a las compañías
petroleras los incentivos correctos para tomar esas medidas. Pero el esfuerzo del
juez Sneed para articular su razonamiento en términos económicos fue
desastroso.
Por supuesto, no se desprende que, debido a que los jueces tienen dificultad para
usar el razonamiento económico en forma explícita, sea probable que las
opiniones judiciales en las que no se hace un intento explicito para aplicar la
economía estén sujetas a tener un sentido económico implícito. No obstante,
además de proveer un ejemplo preventivo para los jueces que piensan escribir en
términos económicos, la opinión del juez Sneed en el caso Oppen arroja al menos
una luz oblicua en la sugerencia ocasional de que la teoría económica positiva del
derecho consuetudinario es improbable porque las opiniones judiciales rara vez
utilizan el lenguaje económico explícito. El juez Sneed llegó a un resultado que era
económicamente razonable, pero fue incapaz de articularlo de manera
satisfactoria en términos económicos. Es menos probable aún que sus
predecesores de hace 50 o 100 años hubieran querido o hubieran sido capaces de
expresar sus opiniones en términos económicos explícitos, pues había mucho
menos preocupación por los conceptos técnicos de la economía de la que existe
actualmente.
2. El profesor Edward. J. Bloustein, cuando recientemente comentó en un artículo
en el que realicé un análisis económico del derecho de intimidad, utilizó la ocasión
para cuestionar ciertos aspectos del modelo económico del derecho. Quiero
considerar esta parte de su comentario más que las aclaraciones específicas
acerca de punto de vista sobre la intimidad, las que ya traté en otro momento.
El profesor Edward J. Bloustein empieza afirmando:
La persuasión del artículo del profesor Posner sobre la teoría económica de la
intimidad se basa en su aparente éxito para transformar, de manera racionalista
clásica, un complejo y desordenado embrollo de normas judiciales en un simple y
unificado esquema de explicación. Desafortunadamente, en por lo menos un
sentido importante, la teoría de Posner es simplista, no simple, pues cumple su
objetivo por medio de evitar más que confrontar la complejidad. Seduce por
reducción más que convencer por explicación.
Esta afirmación destaca la diferencia fundamental entre la cultura legal y la
económica, o más ampliamente, entre el enfoque humanista y el científico. La
meta de la ciencia, que incluye la ciencia económica, es explicar fenómenos
complejos y aparentemente no relacionados mediante la referencia a un modelo o
construcción teórica, y el poder de una explicación científica puede expresarse
como la razón de los diferentes fenómenos que se explican de acuerdo con los
supuestos en la teoría. Una simple teoría tiende a producir más hipótesis y más
definida que una hipótesis compleja (una teoría compleja es más difícil de falsear
y, por lo tanto, de confirmar); si estas hipótesis sobreviven a su confrontación con
los datos de las pruebas, el poder de la teoría para organizar diversos fenómenos
se confirma. La abstracción es, entonces, la esencia de la teoría científica, y una
teoría exitosa está destinada a ignorar una buena cantidad de las aparentes
diferencias entre un fenómeno y otro - por ejemplo, en la ley de Galileo de la caída
de los cuerpos, las diferencias entre manzanas y naranjas o piedras y ladrillos -. El
estudioso del derecho, como quiera que sea, no está orientado a encontrar una
simple estructura teórica económica, o de otro tipo, debajo de "un embrollo
complejo y desordenado de normas jurídicas”. Tal vez advierta y desprecie
inconsistencias lógicas dentro del embrollo, pero no es probable que la idea de
que podría ocultar una interna, simple lógica económica, se le ocurra o salte a su
vista, y la propuesta de dicha idea podría parecerle como "pretenciosa y no
modesta”
El meollo razonable en tal reacción es el sentido de que un abogado profesional
no puede ignorar ninguna parte del embrollo. Un enfoque económico que explicó
90o/o de cierto conjunto de normas jurídicas o resultados se juzgaría como exitoso
con estándares de las ciencias sociales, pero podría dejar al profesional del
derecho con la sensación de un vacío si llevara un caso en el que el inexplicable
10% de los precedentes fuera pertinente. Quizá por esto muchos estudiosos
tienen dudas de la aplicación de la economía en el derecho. Sienten que se
necesita algo más para explicar el 100% de los resultados, y que el 100% debe
ser explicado de cualquier forma para que el profesional no se vea sorprendido
con nada qué decir cuando se le pida interpretar o distinguir un precedente
aplicable y argumentable a su caso.
Hay una confusión de niveles aquí. Las virtudes del abogado profesional abarcan
credibilidad, moderación, un respeto decente por la opinión convencional,
habilidad para manipular una retórica ambigua del derecho, justicia, imparcialidad,
y otras cualidades y habilidades (retórica y forense) que en la investigación
científica no son virtudes sino casi siempre vicios. El error de Bloustein es esperar
que los escritos científicos sociales acerca del sistema legal se parezcan al modo
en el que el abogado profesional, o el estudioso que piensa como abogado
profesional, escribe acerca del sistema legal.
Una de las críticas más comunes al AED, así como a la economía en general, es
que descansa sobre el supuesto no realista de que la gente es maximizadora
racional de su propio interés. Bloustein se apega a esta crítica; piensa, en
especial, que no es realista asumir que los delincuentes son maximizadores
racionales. Pero esta crítica descansa sobre dos falacias. La primera, que es
sorprendente encontrar en la era del psicoanálisis, es que la introspección provee
la única evidencia confiable de motivación. Bloustein no está consciente de que él
mismo hace cálculos de maximización racional cuando decide ir al teatro o leer un
libro o aceptar la presidencia de los Rutgers, y entonces infiere que el modelo
racional no es válido para él y, a fortiori, para aquellos que cometen delitos. Pero"
la idea de que el único resorte de la acción humana son las decisiones bien
pensadas es ingenua. No hay que ser un freudiano para darse cuenta de que
muchas acciones humanas con un propósito se formulan en un nivel inconsciente.
El segundo malentendido que subyace al ataque contra el realismo de la
afirmación ·económica del comportamiento racional que busca el interés propio es
la visión, premisa inarticulada pero inequívoca del análisis de Bloustein, de que el
modo de probar una teoría es comparar sus supuestos directamente con la
realidad. Seguido consistentemente, este enfoque nos llevaría - como señaló el
profesor Alexander Rosenberg, filósofo de la ciencia- al absurdo de negar la
primera ley de Newton ("en b ausencia de fuerzas actuando sobre él, un cuerpo
permanece estático, o en un movimiento rectilíneo uniforme") con base en que su
condición antecedente (o supuesto) - la ausencia de fuerzas - nunca se realiza.
Rosenberg también señala que entre las condiciones anteriores para sostener la
teoría Cinética de la ley de los gases "hay condiciones incompatibles con leyes ya
demostradas de la naturaleza [...]Entonces, inferimos la falsedad y no sólo la
inaplicabilidad de la. teoría cinética de los gases respecto al comportamiento real
de éstos". Sin embargo, Rosenberg continúa indicando que "a pesar de ser
estrictamente inaplicable y falsa, la teoría cinética clásica es plenamente útil y
pertinente. Constituye un conocimiento imperfecto. Para una gama de valores de
presión, temperatura y volumen, da resultados que pueden ser confiables hasta
ciertos límites".
Rosenberg explica que lo mismo es cierto en economía. Varios supuestos
comúnmente formulados en estudios económicos como competencia perfecta,
conocimiento perfecto y ajustes instantáneos de los productores ante cambios en
las condiciones de demanda y oferta son "falsos", pero éstos no falsifican los
estudios que los utilizan. Por ejemplo, el efecto de un impuesto en el precio y la
producción de un bien gravado es comúnmente estudiado mediante un modelo de
competencia perfecta. El modelo contiene supuestos o condiciones antecedentes
que no se reflejan en la realidad, pero produce resultados cualitativos correctos (el
precio sube y los costos bajan) en un caso normal y resultados cuantitativos
tolerablemente confiables. Rosenberg señala que la teoría cinética de los. gases
ha mejorado progresivamente mediante la refinación de sus supuestos (del mismo
modo en que la ley de Galileo de la caída de cuerpos se refinó para explicar la
presión del aire para que el comportamiento anormal de las plumas se pudiera
explicar) y que un proceso similar está en camino en la economía. Este proceso se
ilustra con el desarrollo de modelos que asumen incertidumbre en lugar de
certeza, competencia imperfecta en vez de competencia perfecta y otras
aproximaciones más realistas del comportamiento modelado.
Bloustein podría aceptar lo anteriormente expuesto, pero afirma que el
comportamiento de los delincuentes está fuera del dominio de los modelos
económicos actuales, así como el comportamiento de las plumas cayendo está
fuera del dominio de la ley de la caída de los cuerpos como se formuló
originalmente (ya que no puede ser pronosticado por ella). Bloustein puede estar
en lo cierto, pero ésta no es una cuestión que pueda resolverse a priori: el
supuesto de que los delincuentes responden a incentivos en forma de sanciones
severas o más certeras no es tan improbable como para no probarlo
empíricamente. Con todo, mientras Bloustein prueba la falta de realismo de asumir
de una persona que decide cometer un delito es un maximizador racional de sus
propios intereses, ignora completamente - ni siquiera se da cuenta - la creciente
evidencia de que el modelo económico predice el comportamiento delictivo con
mayor precisión que cualquier otra teoría positiva competidora en tal
comportamiento. El delincuente reacciona a cambios en "precios" ya sea entre el
"precio" de sustituir un empleo legítimo o la severidad de la sanción criminal o la
probabilidad de su imposición, en la misma forma en que la gente apegada a la ley
reacciona a cambios de precios y costos. Esta evidencia da una razón para ver el
modelo económico del comportamiento delictivo como "verdadero" en un sentido
importante, aunque desde otro punto de vista pueda parecer que descansa sobre
una severa concepción reduccionista de la mentalidad delictiva.
Bloustein también establece que "al usar el concepto de 'externalidad; el
economista, en efecto, abandona el mercado como un determinante de la elección
social y disfraza su abandono con el uso de un término que j parece un término
económico". La idea de que las externalidades representan un desconcierto para
la teoría económica positiva (o normativa) del derecho está a 180 grados del punto
de partida. Uno de los principales propósitos del derecho, desde un punto de vista
económico, es el control de las externalidades. El caso de Oppen es un ejemplo:
los derechos de propiedad y las reglas de responsabilidad, entre ellas las reglas
de responsabilidad invocadas en Oppen, son mecanismos que dan incentivos a
las personas para internalizar los costos y beneficios de sus acciones de ·modo
que una asignación eficiente de recursos se logre. Sin embargo, Bloustein piensa
suficientemente bien en su punto de vista para repetirlo : "El concepto de costos
externos y beneficios es una invitación para salir del mercado, fuera del campo del
análisis económico y entrar al área de la política pública y de la ética social"; no
logra entender que la economía no es sólo el estudio del comportamiento en
mercados explícitos sin externalidades, también es el estudio de mercados
imperfectos e implícitos y de los controles sociales, entre ellos los derechos de
propiedad y las reglas de responsabilidad, por los que las externalidades
(potenciales) en dichos mercados se internalizan.
Entre otros de sus errores económicos, el profesor Bloustein destruye el concepto
económico de escasez. Se pregunta: "¿es un nombre algo parecido a un 'recurso
escaso', sujeto a las leyes del mercado? En términos económicos, el uso
comercial de un nombre no cuesta nada al dueño; [...] no hay [...] 'costo de
oportunidad' por la utilización de un nombre". Es verdad que no me cuesta nada
adquirir mi nombre, pero me cuesta mucho trabajo hacer que ese nombre se
valore comercialmente. Y aunque no, me costara nada seguiría existiendo un
costo de oportunidad por el uso del nombre. El costo de oportunidad para una
celebridad del uso comercial de su nombre es, simplemente, el precio que puede
obtener del siguiente subastador más alto. Si el uso comercial de su nombre es
valioso, ese precio, y por tanto el costo de oportunidad, serán positivos. Quizá
Bloustein piensa que no hay un costo de oportunidad social porque los usos
adicionales no reducirían el valor de los usos existentes: el nombre es un bien de
oferta inagotable. Pero esto también sería incorrecto: si cualquiera pudiera usar
para publicidad el nombre particular de alguna celebridad, el total del valor de la
publicidad del nombre sería menor que si a la celebridad se le permitiera limitarlo.
¿Qué ganaría Hertz usando el nombre y la imagen de O. J. Simpson en su
publicidad si cualquier otra compañía de renta de autos pudiera utilizar su nombre
y su imagen también? Quizá Blous1ein no piensa que la publicidad sea un bien
social genuino, pero tampoco dice que no lo sea, y si lo hiciera, estaría dando un
punto de vista que cada vez es más rechazado por los economistas.
El enfoque económico del derecho no está más allá de la crítica, pero debe ser
critica informada. Espero que este articulo la fomente mediante la aclaración de la
naturaleza y los propósitos del enfoque económico y mediante la disipación de
algunas concepciones y criticas erróneas del mismo que prevalecen.