Análisis económico del Derecho

El Análisis económico del Derecho (en inglés: Economic Analysis of Law, también conocido como Law & Economics) es una
corriente considerada dentro de la teoría del Derecho que aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico.
Incluye el uso de la metodología y los conceptos propios de la ciencia económica para predecir el efecto de las normas jurídicas,
con el objeto de determinar qué leyes o disposiciones jurídicas son económicamente eficientes y predecir qué medidas deberían
ser promulgadas o adoptadas. Es decir, propone la evaluación de las reales consecuencias de una norma existente y asimismo la
predicción de los posibles efectos de una norma proyectada buscando diseñar mejores estructuras legales, más eficientes para
arribar a los propósitos deseados, adoptando los medios que resulten más idóneos para ello. El derecho se mantiene para dictar un
orden dentro de la sociedad.

Su aplicación no se limita a materias íntimamente vinculadas a la economía como reglas de antimonopolio y regulación, sino que
es susceptible de aplicarse complementariamente para el estudio de cualquier tipo de normas legales, inclusive las de propiedad,
obligaciones, justicia civil y criminal, derecho de familia, delito y pena, entre otras.

Índice
Cuestiones terminológicas
Enfoque positivo y normativo del análisis económico del Derecho
Enfoque positivo
Enfoque normativo
Principales tópicos
Eficiencia
Costes de Transacción
Externalidades
Diseño de mecanismos
Controversias y críticas
Supuesta rivalidad con el Derecho Civil
Alcances del Análisis Económico del Derecho. Derechos patrimoniales vs. Derechos Humanos.
¿Ciencia o ideología?
Hacia una denominación oficial
Principales exponentes
Véase también
Referencias
Bibliografía en castellano
Enlaces externos

Cuestiones terminológicas
La denominación de Law & Economics, utilizada durante la primera mitad del siglo XX, ha designado solamente una zona de
intersección entre el objeto de estudio del Derecho y el de la Economía: cuestiones relativas a tributación, ciertos aspectos de
regulación administrativa, control de monopolios y competencia. La interacción real entre ambas disciplinas era, no obstante,
limitada. Hacia 1960 se amplía la interacción entre las disciplinas extendiéndose al resto del mundo jurídico, como un método de
análisis y estudio de sus instituciones. En tal sentido, comenzó a hablarse de un nuevo Law & Economics, para oponerlo a aquel
por el cual, se reserva el calificativo de antiguo (old). Se ha señalado que la traducción al español de Law & Economics como
Derecho y Economía resulta poco intuitiva al sugerir más bien un mero agrupamiento de objetos de estudio antes que un método
o perspectiva de análisis. En tal sentido “Análisis Económico del Derecho” resulta una denominación más precisa para denotar
aquella nueva concepción. Existe aún en el presente cierta reticencia en el marco de los doctrinarios del derecho en aceptar de
manera amigable apelativos que vinculan la noción de economía. En tal sentido, se postula que la denominación Derecho y
Consecuencias, que sienta el hincapié en el estudio sistemático de las consecuencias sociales derivadas de opciones normativas
quizá habría tenido una recepción más amigable en el sistema Latinoamericano e Ibérico de estudio del derecho, resultando
desprovista de la carga emotiva que acompaña a los conceptos económicos para el jurista medio.

Enfoque positivo y normativo del análisis económico del Derecho

Se acostumbra a dividir al análisis económico del derecho en dos enfoques o dimensiones heredadas de la Economía: positivo y
normativo.

Enfoque positivo
El enfoque positivo del análisis económico del derecho utiliza el análisis económico para estudiar las causas y predecir el efecto
de las normas jurídicas. Así por ejemplo, un análisis económico-positivo sobre responsabilidad extracontractual podría predecir
los efectos de régimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de responsabilidad subjetiva.

Enfoque normativo
El enfoque normativo del análisis económico del derecho va más allá, y establece recomendaciones de carácter político basadas
en las consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un determinado curso de acción política. El concepto central en
esta materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la distribución.

Principales tópicos

Eficiencia
Un concepto común de eficiencia utilizado por el análisis económico del derecho es el de la Eficiencia de Pareto. Una norma
jurídica es eficiente según el óptimo de Pareto si no puede ser modificada para mejorar la situación de una persona, sin perjudicar
a otra. Un concepto más débil de eficiencia es el de Eficiencia de Kaldor e Hicks. De acuerdo con este concepto, una norma
jurídica es eficiente si las personas o grupos de personas que mejoran pueden compensar a aquellos que empeoran.

Costes de Transacción
Un concepto de especial importancia es el Teorema de Coase. El mismo formula que si las partes privadas y públicas pueden
negociar sin ningún costo sobre la asignación de los recursos, pueden generar por sí mismas transacciones eficientes, siendo
innecesaria la generación de normas jurídicas para ello.

Dicho de otra forma, si no existen los llamados "costos de transacción" (transaction costs), así llamados en el artículo esencial:
COASE, R.H., "The Problem of Social Cost", en "Journal of Law and Economics", 1960 (3), 1) son irrelevantes las reglas de
responsabilidad civil para una óptima asignación de los recursos, en el sentido de la eficiencia social representada por el llamado
"óptimo de Pareto".

Externalidades
Otro concepto de especial importancia es el de externalidad. Una externalidad es una situación en la que una variable decisoria de
un agente entra en la función objetivo de otros agentes1 . Es decir, el bienestar de un agente está afectado por las acciones de otro
agente en la economía. En este sentido, existen externalidades positivas y negativas, siendo la regulación económica el
mecanismo apropiado para corregir la distorsión que las mismas generan.

Diseño de mecanismos
A partir de los años nonos de este siglo, la economía de costos de transacción que dominaba al AED ha ido cediendo a la
metodología del diseño de mecanismos, que es una generalización de la teoría de juegos a través de la matemática inversa, y que
subsume los costos de transacción en problemas estratégicos que se derivan de las asimetrías de información y de la
incompatibilidad de incentivos, por lo que el Teorema de Myerson–Satterthwaite2 resulta ser un contrapunto del Teorema de
Coase. Este desarrollo lo iniciaron algunos exponentes del AED, como Robert Cooter y Thomas Ulen, quienes ya, en su manual
de los años ochenta del siglo pasado, comenzaron a introducir algunos conceptos procedentes de la teoría de juegos al AED.

Controversias y críticas
Una de las listas más completas de controversias y críticas en castellano se encuentran en la obra de Bullard (2006).

Supuesta rivalidad con el Derecho Civil

Diversos autores, en particular para el caso latinoamericano y peruano, Castillo Freyre y Vásquez Kunze (2004) han postulado
que existe una oposición entre el Derecho Civil y el Análisis Económico del Derecho (AED), indicando que el primero no
requiere del AED para subsistir, siendo innecesario para el análisis jurídico. Por otro lado, Bullard (2006) considera que el AED
sí puede servir de complemento para el análisis jurídico, ampliando el horizonte de lo tradicional en Derecho. En este mismo
sentido, del Granado (2009) ha impulsado el análisis económico del Derecho Romano y (2018) redactado un proyecto de Código
Civil desde esta corriente de pensamiento.

Alcances del Análisis Económico del Derecho. Derechos patrimoniales vs.

Derechos Humanos.
Otra importante controversia es aquella que determina si el Análisis Económico del Derecho puede aplicarse a todo el Derecho o
sólo a la parte patrimonial, más nunca a los derechos humanos o derechos fundamentales. Del mismo modo, existe una oposición
clara entre las diversas corrientes, por un lado Castillo (2004) indicando que ello no solo no es posible sino innecesario y por otro
lado Buscaglia et al. (1997)[1] (https://en.m.wikipedia.org/wiki/Edgardo_Buscaglia), Bullard (2006) y Buscaglia (2008)[2] (http
s://works.bepress.com/edgardo_buscaglia/23/) cuyas investigaciones académicas trascienden al Derecho Civil para abarcar al
análisis económico del derecho penal y al análisis económico del derecho a la seguridad humana. Asimismo, Posner y Becker a
través de su ampliamente leído blog han permitido una lectura amplia de los diversos problemas socioeconómicos y políticos
norteamericanos desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho.

¿Ciencia o ideología?
Asimismo, Mattei (1998) ha continuado la discusión respecto del carácter científico o ideológico del Análisis Económico del
Derecho. En principio, debido a su principal corriente de origen anglosajón (Common Law) y más frecuente proveniente de
universidades tales como Yale, Harvard o Chicago, es que se ha presenciado en Latinoamérica un AED esencialmente
"conservador" (en sentido norteamericano) de tipo no intervencionista.
No obstante, el desarrollo del Análisis Económico del Derecho en Europa Continental genera una nueva corriente académica que
ya no considera este tipo de riesgos ideológicos, sino una metodología económica específica cuyo objeto de estudio es el Derecho
(Martin 2012).

Hacia una denominación oficial

En su artículo primigenio, Ronald Coase denominó a este método o enfoque "Law & Economics", mencionado así una vez en la
página 38 de su artículo El Problema de Costo Social) cuando escribió: '"Pigou's case of the overrunning rabbits affords an
excellent example of how problems of law and economics are interrelated, even though the correct policy to follow would seem to
be different from that envisioned by Pigou.. (El caso de Pigou, de los conejos transformados en plaga, es un ejemplo excelente de
cómo se interrelacionan el derecho y la economía, aun cuando la política correcta a seguir parecería diferir de la que avizoró
Pigou). Cabe anotar, sin embargo, que la revista en que se publicó tal contribución ya tenía por título Journal of Law and
Economics3 , razón por la cual sería complicado que la denominación fue asignada por Coase. Lo dicho se ve avalado si se
considera que, a nivel histórico, existió un primer movimiento de Law & Economics a finales del siglo XIX4 .

En efecto, si bien literalmente Law and Economics se traduciría al castellano como "Derecho y Economía", una traducción más
acorde a la lengua española castellana diría "El Derecho y la Economía". La misma situación ocurriría con el Francés u otros
idiomas de origen latín que requieran artículos definidos (Mackaay, 2008). No obstante, debe observarse que Coase no utiliza
mayúsculas en law y en economics, por lo cual no se habría referido a las ciencias o especialidades sino tal vez a la práctica legal
y económica. Aun así, es posible que el verdadero sentido de esa frase haya sido efectivamente hacer referencia a "la interrelación
entre los problemas del Derecho y de la Economía" de manera separada y no como una unidad conceptual. De opinión distinta es
Calabresi5 , quien sostiene una relación simbiótica entre las disciplinas por afrontar problemas comunes, razón por la cual
diferencia el "economic analysis of law" del "law and economics".

De otro lado, el propio artículo de Ronald Coase ("El Problema del Costo Social"), en las páginas 1, 11, 19 y 28, hace referencia
al análisis económico, en un contexto legal, pero sin utilizar explícitamente el término "Análisis Económico del Derecho"
(Economic Analysis of Law).

El problema de la denominación oficial ha sido tratado por José-Manuel Martin Coronado (2009) en diversos estudios
denominados "Cuestión de nombre", cuestiona lo controvertido de la traducción realizada durante la importación del concepto
"Análisis Económico del Derecho" en Latinoamérica y en particular para el caso peruano. De este modo, sería posible distinguir
claramente entre el "Análisis Económico del Derecho" como un método y el "Derecho y Economía" como una nueva rama del
conocimiento que incluye al AED.

Principales exponentes
Entre los principales cultores de Análisis Económico encontramos a los premios Nobel Ronald Coase y Gary Becker, y a los
jueces federales Guido Calabresi y Richard Posner.

Véase también
Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.

Referencias
1. Saavedra, Renzo. «Externalidades y reglas de tutela de titularidades: Algunas nociones preliminares» (https://ww
w.academia.edu/36792619/Externalidades_y_reglas_de_tutela_de_titularidades_Algunas_nociones_preliminare
s).
2. Myerson, Roger B. (1983). «Efficient Mechanisms for Bilateral Trading». Journal of Economic Theory 29 (2): 265–
281.
3. Coase, Ronald. «The problem of social cost» (http://www2.econ.iastate.edu/classes/tsc220/hallam/Coase.pdf).
4. Saavedra, Renzo. «La relación entre Derecho y Economía» (https://www.academia.edu/36792558/La_relaci%C
3%B3n_entre_Derecho_y_Econom%C3%ADa).
5. «Guido Calabresi: El futuro del Análisis Económico del Derecho» (https://ius360.com/columnas/guido-calabresi-el
-futuro-del-analisis-economico-del-derecho/).

Bibliografía en castellano
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Viviana Kluger (2006). Análisis Economico del Derecho. Buenos Aires: Heliasta.

Enlaces externos
Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (https://web.archive.org/web/20150507182824/htt
p://www.alacde.org/espanol/index.htm)
Programa de Análisis Económico del Derecho. Universidad Nacional del Sur (http://www.derechouns.com.ar/?pa
ge_id=6335)
Introducción al análisis económico del Derecho (AED) (http://www.monografias.com/trabajos16/analisis-economi
co-derecho/analisis-economico-derecho.shtml)
Análisis económico del Derecho (http://www.monografias.com/trabajos39/analisis-del-derecho/analisis-del-derec
ho.shtml)
Cuestión de Nombre II: ¿AED ó D&E? ¿EAL o L&E? (https://web.archive.org/web/20131104111851/http://ratiojur
isperu.files.wordpress.com/2011/09/cuestion-de-nombre-ii.pdf)
Análisis Económico del Derecho Documentos y videos Juan Pablo Galeano Rey (http://analisiseconomicoderech
o.blogspot.com/)
Economía, derecho y 'análisis económico del derecho' (https://web.archive.org/web/20071112012338/http://ecua
dorciencia.org/contenido.asp?id=615), por Juan C. Cachanosky
Introducción al análisis económico del Derecho (http://www.newmedia.ufm.edu/gsm/index.php?title=Análisis_Eco
nómico_del_Derecho), video, Universidad Francisco Marroquín
El Problema del Coste Social. Traducción en Biblioteca Virtual de Eumed. (Realizada bajo autorización) (http://w
ww.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf)
Maestría en Derecho orientación Análisis Económico del Derecho. Universidad Nacional del Sur (https://web.arc
hive.org/web/20150919154821/http://www.derechouns.com.ar/?page_id=532)

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