ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

INTRODUCCION

Para empezar, podemos afirmar que el análisis económico del Derecho (AED) es el movimiento

intelectual más exitoso surgido en el mundo jurídico académico durante las últimas décadas debe

ser matizada. El éxito no ha sido precisamente idéntico en todos los países ni en todas las

disciplinas jurídicas.

En términos generales, la afirmación vale, desde luego, para los Estados Unidos de América,

donde esta corriente metodológica se originó en los años sesenta del siglo XX y donde en

relativamente poco tiempo ha alcanzado una posición alta o cuando menos prominente,

especialmente en las Universidades de élite, de las que procede una buena parte del profesorado

de las Facultades de Derecho norteamericanas. Y algo parecido cabe decir de países como Canadá

e Israel. En el resto del mundo, la influencia del AED ha sido, por lo general, mucho más modesta,

aunque tampoco ha dejado de aumentar, lenta pero continuamente.

En algunas franjas del ordenamiento jurídico, como es el caso del Derecho de la competencia,

el éxito del AED ha sido ciertamente clamoroso, pero en otras, como las de los Derechos de

familia, constitucional o administrativo, ha resultado ser más bien escaso.

El presente trabajo pretende dar respuesta a dos cuestiones especialmente relevantes que aquí

se plantean. La primera es por qué merece la pena estudiar el Derecho desde una perspectiva

económica. La segunda es cómo se puede y, en su caso, conviene realizar tal estudio.

¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

Ciertamente bajo este título se engloban diferentes aproximaciones al fenómeno jurídico, unas

de carácter descriptivo y otras de carácter normativo. Antes de entrar a analizar con precisión el
significado del análisis económico del Derecho, quiero citar a los siguientes autores y sus

definiciones:

Según el profesor Alfredo Bullard González “Es una metodología de análisis que apareció,

aproximadamente, en los ’60 en los EE.UU., y que lo único que persigue es aplicar los métodos

de la ciencia económica al Derecho. Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED.

Es como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona

correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo cómo funciona

en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas,

y como el Derecho está plagado de conductas en sí mismo es una técnica de regular conductas, el

AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas. En realidad,

lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres humanos. Se parte del principio

que los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les

favorece y evitan lo que les perjudica. En otras palabras, tratan de maximizar beneficios y

minimizar costos. En base a ello es posible encontrar fórmulas que permiten predecir (al menos

presumir) como los individuos actuaran ante tales incentivos. Dado que el Derecho es un sistema

de regulación de conductas, su relación con la economía aparece como evidente. Si uno quiere

regular conducta, aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una

decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de

realidad.” (BULLARD GONZÁLEZ, 2006)

El profesor Gabriel Doménech Pascual nos dice que el análisis económico del derecho “consiste

en estudiar bien con una finalidad práctica, bien con una finalidad puramente cognoscitiva las

normas jurídicas aplicando los conocimientos y métodos proporcionados por la economía.”

(DOMÉNECH PASCUAL, 2014)

 Entonces podemos decir a modo de conclusión que el análisis económico del derecho es un

método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o

maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos escasos. El análisis económico del

derecho aplica reglas de la economía al derecho. En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis

económico del derecho es la economía aplicada al derecho.

Siguiendo a Posner, podemos distinguir dos ramas dentro del análisis económico del Derecho:

por un lado, LA CLÁSICA, el análisis de las normas reguladores de la actividad explícitamente

económica (lees antitrust, sistema impositivo, comercio internacional), que se remontaría a los

análisis de Adam Smith sobre las consecuencias económicas de la legislación mercantilista; por

otro lado, una rama más reciente, que encuentra su origen en dos trabajos de Ronald Coase y Guido

Calabresi, y que se caracteriza, por un lado, por extender el análisis económico a sectores del

ordenamiento jurídico que no regulan actividades económicas, y por otro lado, por proponer un

doble objetivo para el Derecho: proveer las condiciones necesarias para que el mercado funcione

e imitar al mercado cuando su libre desenvolvimiento no sea factible.1 (POSNER)

ACTIVIDADES QUE CAEN DENTRO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL

DERECHO

Cabe, sin embargo, una mayor precisión a la hora de concretar las diferentes actividades que

caen dentro del análisis económico del Derecho. Jules Coleman ha propuesto diferenciar tres tipos

de actividades, dos de carácter analítico (una descriptiva y otra positiva) y una de naturaleza

normativa.

 DESCRIPTIVA: se basa en el principio de eficiencia económica como herramienta

explicativa de reglas legales y decisiones judiciales. El artículo de Posner «Theory of

1
(POSNER, págs. 3-5)
 Negligence»16, señala Coleman, es un buen ejemplo de este planteamiento; en él,

Posner muestra cómo la resolución de un buen número de casos de negligencia puede

ser entendida a la luz del principio de eficiencia. Posner sostiene, genéricamente, que

muchos sectores del ordenamiento, especial pero no únicamente, las grandes áreas del

common law (propiedad, accidentes, delitos y contratos), deben ser comprendidos como

un sistema que persigue la eficiencia, o lo que es lo mismo, maximizar la riqueza de la

sociedad17. Admite, sin embargo, que el criterio de eficiencia no explica importantes

reglas constitucionales, como las relativas a la no discriminación racial, ni importantes

decisiones de la Corte Suprema, como las relativas a la doctrina constitucional en

materia de intimidad.

 POSITIVA: proclama la capacidad de los «modelos de mercado» para proporcionar un

aparato conceptual en el que los problemas legales puedan ser analizados19.

 NORMATIVA: normas jurídicas existentes son evaluadas y nuevas normas son

propuestas en función de su eficiencia económica. (COLEMAN , 1988)

TIPOS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

1. ANÁLISIS POSITIVO Y ANÁLISIS NORMATIVO

El AED puede hacerse igualmente desde un plano positivo o normativo. En el primer caso se

estudian hechos, que a su vez pueden ser de dos tipos. Cabe, en primer lugar, analizar cuáles son

o pueden ser las consecuencias reales de las normas jurídicas (ya sean de origen constitucional,

legal, administrativo, judicial, privado, etc.), precisar cómo reaccionará la gente frente a una

determinada norma y cuáles serán los costes y beneficios que para la consecución de ciertos fines

se derivarán de tal reacción. Cabría analizar, por ejemplo, el impacto que diferentes reglas de

imposición de costas procesales vencimiento, temeridad, no hay condena en costas, etc., puedan
tener o hayan tenido sobre la conducta procesal y extraprocesal de los justiciables, en particular

sobre las decisiones que éstos han de adoptar en relación con: el nivel de cuidado y la frecuencia

con los que realizan las actividades que pueden desembocar en un pleito; el surgimiento de un

litigio; los recursos destinados a tratar de ganarlo; su terminación mediante allanamiento,

desistimiento o transacción, etc.

También puede ser objeto de un análisis positivo, en segundo lugar, la manera cómo influyen

determinadas circunstancias reales en el contenido y forma de ciertas decisiones jurídicas. La

teoría económica se ha utilizado para explicar, por ejemplo, por qué ciertas regulaciones

legislativas adoptan determinados contenidos y no otros10, o cómo influyen los sistemas

retributivos de los jueces o su ideología sobre el sentido de sus decisiones.

El análisis normativo se ocupa de estudiar qué es lo que los agentes (el legislador, la

Administración, los tribunales, las partes contratantes, etc.), a la vista de las consecuencias

esperadas de sus diversas alternativas de actuación, deberían hacer, qué decisiones deberían

adoptar, qué normas deberían eventualmente establecer, a fin de maximizar la satisfacción de

ciertas preferencias. Imaginemos un trabajo teórico en el que se examina en qué casos es preferible

establecer una regla de responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva, a la vista de cómo

puede influir en la conducta de los afectados y qué costes y beneficios sociales conlleva cada una

de ellas.

2.- ANÁLISIS TEÓRICO Y ANÁLISIS PRÁCTICO

El AED nació y se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito académico, como un sistema

teórico dirigido a entender, explicar y eventualmente criticar el orden jurídico. Pero ello no quita

que los conocimientos y los instrumentos analíticos elaborados en el seno de esta corriente

metodológica puedan ser utilizados con una finalidad no simplemente cognoscitiva, sino
inmediatamente práctica, para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico al objeto de resolver

problemas reales. De hecho, así se utiliza. En el procedimiento de elaboración de ciertas normas

jurídicas, por ejemplo, es incluso obligado efectuar un análisis de los costes y beneficios que éstas

pueden acarrear. Y, a diferencia de lo que ocurre en el Reino de España, donde no es frecuente, en

otros países sí es perfectamente normal que los jueces consideren y esgriman, para motivar sus

decisiones, argumentos procedentes del AED.

3.- ANÁLISIS FUNDAMENTAL Y ANÁLISIS APLICADO

Interesa poner de relieve que es posible analizar económicamente el Derecho, en el plano

puramente teórico, de varias maneras, adoptando diferentes registros, en función de diversas

circunstancias, tales como el propósito del análisis, el público al que uno pretende dirigirse y las

herramientas empleadas a estos efectos.

Cabría distinguir así dos grandes géneros: el análisis fundamental y el análisis aplicado. El

primero está dirigido principalmente a una amplísima comunidad internacional, integrada

mayoritariamente por académicos con estudios avanzados en economía. Los trabajos en curso de

realización suelen exponerse en multitudinarios congresos internacionales, previa selección a

través de un procedimiento abierto y competitivo16. Una vez finalizados, los trabajos se publican

en revistas de impacto internacional, si consiguen superar largos y costosos procedimientos de

evaluación externa por pares. La lengua de publicación es, por descontado, exclusivamente el

inglés.

Los artículos tratan normalmente problemas no específicos de un determinado ordenamiento

jurídico, sino generales, abstractos. Hay, ciertamente, trabajos de tipo empírico, inevitablemente

referidos a uno o varios sistemas normativos concretos, pero estas referencias se hacen a título

ilustrativo. La intención es casi siempre analizar cuestiones de relevancia global, que puedan
interesar en cualquier parte del mundo. Los contenidos son cada vez más técnicos y sofisticados.

El número de artículos nuevos que se expresan exclusivamente en un lenguaje puramente natural,

que no contienen modelos matemáticos ni estudios empíricos cuantitativos, ha ido paulatinamente

menguando hasta llegar a niveles ínfimos. Ni que decir tiene que en estas revistas no hay ni rastro

de crónicas legislativas, comentarios jurisprudenciales y formatos similares.

El análisis aplicado se dirige principalmente a un público nacional, integrado por académicos,

pero también por profesionales (abogados, jueces, consultores, funcionarios, etc.). Los autores no

suelen poseer estudios superiores en economía, sino «tan sólo» en Derecho; son normalmente

profesores, aunque también pueden encontrarse profesionales prácticos. Es más, muchos de ellos

responden al modelo del «profesor-abogado»: el jurista que compagina la docencia y, en su caso,

la investigación del Derecho con el ejercicio práctico del mismo, normalmente en el sector privado.

Muchas de las cuestiones tratadas, en consecuencia, suelen ser específicas del correspondiente

ordenamiento jurídico nacional y tener una relevancia práctica inmediata.

Los estudios se escriben casi siempre en alguna de las lenguas nacionales y se publican en

revistas y libros cuya difusión es básicamente estatal, lo que los hace internacionalmente

«invisibles». Si bien a veces han sido previamente presentados en congresos científicos, por lo

general de ámbito local, no siempre ocurre así. En cualquier caso, y dado que han sido pensados

para una audiencia carente por lo común de conocimientos matemáticos y con el fin de influir en

la práctica de la comunidad jurídica, los contenidos no son demasiado técnicos. Se toman

argumentos y teorías procedentes del análisis económico fundamental y, convenientemente

despojados de su aparato matemático, tamizados y traducidos a un lenguaje accesible para sus

destinatarios, se divulgan o se aplican a la resolución de problemas concretos que preocupan a

dicha comunidad. Mi opinión es que ambos tipos de análisis son útiles y necesarios. (TORRES

LÓPEZ, 1987)

APLICACIÓN DEL AED EN LA SOCIEDAD

El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como durante su

aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia lo que pasa es que tiene

que hacerse desde el punto de vista teórico; no puedes determinar la consecuencia económica y

social de la norma, cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre cuáles

serán sus consecuencias. Podríamos tomar como referencia otras normas que se han aplicado en

el país o en otros lugares, pero definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente.

Recién cuando entre en vigencia la norma podrán medirse las consecuencias de la misma. La

principal crítica, que se le hace a los economistas es que actúan en base a supuestos. Por ello, ¿qué

tan efectivo puede ser el AED si la sociedad y el Derecho en sí son cuerpos vivos que se mueven

y cambian? Ese argumento, que se usa con mucha frecuencia, es en realidad un «engaña

muchachos», porque parte de la idea de que el ser humano está en capacidad de entender todas las

variables que van a afectar un determinado evento, y calcular todas las consecuencias que se van

a derivar de éste, todo junto y al mismo tiempo. Pero ese es justamente uno de los problemas que

el AED ayuda a desmitificar. Los economistas realizan una predicción en base a la simplificación

de la realidad. Eliminan factores no relevantes e identifican los factores relevantes. Es justamente,

así como puede realizar predicciones a pesar de la complejidad de la conducta humana. Pero el

economista sabe que tiene un margen de error. Para poder hacer predicciones el arte está en saber

cuáles son los factores relevantes. Los economistas han desarrollado toda una ciencia de

simplificación social muy efectiva.

 ANTECEDENTES DEL AED EN EL PERU

Es admirable y quizá no tenga parangón en Latinoamérica. así, aparece a inicios de los 80 con los

trabajos del Instituto de Libertad y Democracia Liderado (ILD) por Hernando De Soto

principalmente con el análisis de la informalidad en el Perú, luego con su obra “el otro sendero”

(1986) como influencia de la dación de la ley de simplificación administrativa y las normas para

facilitar el acceso a la Llamada propiedad informal y al crédito. a los trabajos publicados por el

ILD se suma el de Aníbal Sierralta “Introducción a la Ius economía”. Sin embargo, pocos

asociaban el aporte de ILD con el AED y es recién que a fines de los años 80 e inicios de los 90 (a

treinta años de su aparición) el AED comienza a ser reconocido como tendencia importante en el

derecho peruano. Posteriormente, él lo queda de los 90 un grupo de jóvenes abogados (Bullard,

Cantuarias) son enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales concentraron importantes

estudios en cursos de AED.

CONCLUSIONES.

- El AED se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los efectos

económicos producidos por las leyes. en consecuencia, predice y previene la conducta humana ya

que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).

- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser humano actúa

en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar factores

relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen

desperdicios o el uso inadecuado de recursos (también llamado el nuevo AED).

- La eficiencia es un componente de la idea de justicia, pero no es el único, ya que los derechos

y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.

 - El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre.

Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido.

- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el derecho, es más bien, una

metodología para analizarlo.

- El AED no es básicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia tiene un

contenido valorativo.

- Parafraseando a Guido Calabresi “el AED no trata de reemplazar a la justicia por la eficiencia,

ya que, en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es injusto, por lo tanto, el AED hace que

seamos justos, pero con responsabilidad”.

BIBLIOGRAFIA

BULLARD GONZÁLEZ, A. (2006). DERECHO Y ECONOMÍA. LIMA: PALESTRA

EDITORES.

COLEMAN , J. (1988). JUSTICE AND THE COSTS OF ACCIDENTS.

DOMÉNECH PASCUAL, G. (2014). POR QUÉ Y CÓMO HACER ANÁLISIS ECONÓMICO.

MADRID.

POSNER, R. (S.F.). THE ECONOMICS OF JUSTICE.

TORRES LÓPEZ, J. (1987). ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO : PANORAMA

DOCTRINAL.