DERECHO ECONÓMICO

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO, DERECHO DE LA ECONOMÍA Y

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Hemos definido al Derecho económico como una rama del derecho integrada por
categorías jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento material), de manera que
su objeto de estudio es bicéfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno
del intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas
definidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales.

Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico (mixto o socializado).

Este intervencionismo y dirección estatal han dado lugar en la ciencia económica a una
rama autónoma: la política económica que estudia, sistematiza y evalúa los instrumentos
técnicos de intervención estatal con el fin de regular la producción, distribución, circulación
y consumo en una comunidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la
asignación de recursos.

El derecho económico conforma una realidad científica indiscutible, siempre que se le

examine con una metodología interdisciplinaria amplia y no formalista, esto es,
considerando a las normas jurídicas específicas como instrumentos que cumplan
contenidos y finalidades tanto económicas como sociales.

Para los autores italianos, más que de derecho económico de dirección habría que hablar
de derecho de la economía. Por ejemplo, para Giovanni Quadri, y en general para la
doctrina italiana, el derecho de la economía se ubica en el derecho público de la
economía, conceptualizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las
normas jurídicas por las cuales el poder público actúa en la economía. Para otro autor, el
derecho de la economía es el derecho aplicable exclusivamente a la intervención de las
personas públicas en la economía (empresas públicas).

Empero, creemos que el derecho de la economía supone una noción amplia que
configura el universo normativo disciplinando la actividad económica en general,
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admitiendo así una distinción entre el derecho privado de la economía y el derecho

público de la economía.

En efecto, el derecho privado de la economía registraría los controles, licencias y técnicas

de policía con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien son
reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder público el que las
reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar
del derecho industrial o derecho corporativo. En cambio, el derecho público de la
economía está referido a aquellas normas de derecho público que reglamentan la
actuación de las personas estatales en la actividad económica.

Esta opción llevó a la doctrina española a negar autonomía al derecho económico para
ubicar esta normatividad en el derecho administrativo económico."

Por otra parte, de la interrelación y complementariedad entre algunas áreas de la

economía y el derecho surge un enfoque de análisis jurídico denominado Análisis
Económico del Derecho (AED), el cual, si bien es cierto que puede tener como
antecedentes los estudios de Adam Smith o Jeremy Bentham, su sistematización es
producto de la segunda mitad del siglo XX. A pesar de que su surgimiento se puede
ubicar a principios de la década de los cincuenta, no es sino hasta principios de los
sesenta cuando adquiere mayor relevancia." sobre todo a partir del artículo de Gary
Becker titulado "Crime and Punishment: An Economic Approach", el cual logra despertar
el interés de los estudiosos del derecho en la aplicación del método de análisis económico
a conductas de no mercado.

Siguiendo a Posner, podemos distinguir dos ramas dentro del análisis económico del
Derecho; por un lado, la clásica, el análisis de las normas reguladoras de la actividad
explícitamente económica (leyes anti trust, sistema impositivo, comercio internacional),
que se remontaría a los análisis de Adam Smith sobre las consecuencias económicas de
la legislación mercantilista; por otro lado, una rama más reciente, que encuentra su origen
en los trabajos de Ronald Coase y Guido Calabresi, y que se caracteriza, por un lado, por
extender al análisis económico a sectores del ordenamiento jurídico que no regulan
actividades económicas (sectores ajenos al mercado), y por otro lado, por proponer un
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doble objetivo para el derecho: proveer las condiciones necesarias para que el mercado
funcione y regular el mercado cuando su libre desenvolvimiento no sea factible.

El análisis económico del derecho recibe influencias teóricas diversas (realismo jurídico,
eficiencia, microeconomía, escuela neoclásica, neo institucionalismo, elección pública,
equilibrio paretiano, pragmatismo y sociologismo jurídico, teorías críticas del derecho,
etc.) y busca aplicar a las normas jurídicas los paradigmas microeconómicos, basado en
determinadas conductas humanas.

En 1958, mediante la publicación del Journal o/Law and Economics, la escuela entra en
una nueva fase, consolidándose como una disciplina independiente en el mundo
intelectual. En la década de los sesenta destacan dos artículos, el primero de Guido
Calabresi' y el segundo de Ronald H. Coase, titulado "The Problem of Social Cost", el
cual influyó significativamente en la forma de abordar el estudio de la ley desde una
perspectiva económica. Uno de sus objetivos centrales fue corregir la forma en que los
economistas establecen recomendaciones de política.

En la década de los setenta, el movimiento de Law and Economics se consolida

definitivamente. Un grupo de académicos de diversas facultades de derecho de Estados
Unidos comienza a hacer uso de la economía en sus estudios de la ley. Richard Posner
es uno de los representantes más importantes de este periodo."

De forma paralela se realizaban estudios de las instituciones desde una perspectiva

económica. Motivado por la escasa capacidad predictiva de los modelos tradicionales
respecto del comportamiento de los gobiernos, los burócratas y los políticos, un grupo de
economistas comenzó a estudiar estos agentes desde una perspectiva económica,
creando lo que se ha denominado la Escuela de las Decisiones Públicas (Public Choice
School). Esta escuela consideraba que el comportamiento de los gobiernos estaba sujeto
a las mismas fuerzas que regulaban los mercados de bienes, por lo cual explicaba el
comportamiento de burócratas y políticos sobre el postulado económico de que éstos
constituían un grupo motivado principalmente por su propio interés.
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Por otra parte, los trabajos de Alchian y Demsetz'" sobre derechos de propiedad
añadieron una dimensión institucional explícita en la ampliación del campo de estudio que
estaba experimentando la ciencia económica.

Estos autores sostienen que el valor de los bienes y servicios depende, crucialmente, de
los derechos legales que se transfieran junto con esos bienes y servicios. En este sentido,
la economía emerge como el estudio de los efectos que variaciones en los derechos de
propiedad tienen sobre los precios y la asignación de recursos.

Es necesario enfatizar que el AED no es un análisis de leyes, sino de conductas humanas

que pueden ser definidas como "económicas", lo cual lleva a una de sus características:
quedan fuera de su preocupación la validez de las normas y la distinción entre el mundo
del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura jurídica continental-románica. No
obstante, muchos elementos metodológicos pueden ser considerados para el análisis de
políticas públicas en países de civil law.

Para resumir, se puede decir que el Análisis Económico del Derecho (AED), es el estudio
de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que actúa
bajo racionalidad individual.

Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer necesidades

económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales.

"Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio
interés económico."

El mercado constituye la premisa básica del AED en el cual el derecho cumple dos
funciones:
a) Proveer las condiciones necesarias para una transacción efectiva; por ejemplo,
delimitando los derechos de propiedad, asegurando el cumplimiento de los contratos,
previendo el fraude y la justicia (jueces y tribunales deben maximizar la eficiencia
mercantil a toda costa), y
b) Corregir las fallas del mercado removiendo los obstáculos del intercambio al estilo de
las leyes de competencia y las regulaciones estatales.
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Como expresión del realismo jurídico estadounidense, el conductismo corroe todo su

encuadre epistemológico. Los economistas y abogados creen en los modelos
conductuales y el derecho contribuye a moldear la conducta humana al prescribir o
permitir determinadas actividades.

La diferencia de los tres enfoques descritos es evidente. En los dos primeros hay relación
con la presencia del Estado en la actividad económica dotada de solidaridad y proyectos
sociales o públicos. En el último hay un claro individualismo conductual y pragmático,
lejos de valores y compromisos nacionales y sociales.

DISTINCIÓN TÉCNICA Y PRÁCTICA ENTRE DERECHO ECONÓMICO, DERECHO

PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Resulta difícil determinar las fronteras de esta disciplina, presente en todas las ramas
jurídicas -desde el derecho civil hasta el derecho penal- relacionadas con fenómenos
económicos.

De este modo, es imposible lograr una generalización acerca del contenido del derecho
económico. Una misma institución puede ser incluida o no dentro de sus límites, según la
forma en que aparezca vinculada con otras instituciones, y según sea utilizada dentro del
ordenamiento jurídico para cumplir determinadas funciones en la economía.

Debido a que el derecho económico como realidad normativa se aleja de las otras ramas
tradicionales del derecho -de conceptos formales claros y diferenciados-, asume un perfil
instrumentalista fundado en esquemas económico-prácticos orientados teleológicamente.

El carácter instrumentalista del derecho económico en la economía se manifiesta en la

adaptabilidad de sus reglas a las condiciones cambiantes de los sistemas económicos, en
términos de la formación, de la interpretación y de la aplicación de las reglas jurídicas. En
consecuencia, las reglas de derecho económico se definen por su índole fluida y móvil
de acuerdo a circunstancias de tiempo y espacio; por su plasticidad conceptual, ajena al
rigor de las normas clásicas; por su carácter abierto y heterointegrado, en el sentido de
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que su contenido es completado por elementos no incluidos en la regla misma; por su

aplicación a finalidades múltiples y en muchos casos diferentes a las que corresponden a
su objeto formal; por su inestabilidad y gran dispersión, que reflejan los flujos y reflujos de
la política económica; por el carácter flexible de sus procedimientos, y en particular de sus
sanciones; por el recurso a técnicas descriptivas (frecuentemente cuantitativas), y no
solamente prescriptivas.

En última instancia, el desafío del derecho económico consiste en que su verdadera

significación no puede aprehenderse sin tener en cuenta el contexto económico y político
en el que es formulado y aplicado.

RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO CON LAS RAMAS DEL DERECHO

PRIVADO

Por su carácter instrumental, y en especial bajo el impacto de la globalización neoliberal

en boga, el derecho económico se relaciona con disciplinas jurídicas afines a los agentes
económicos privados tanto nacionales como extranjeros. Así, es evidente su imbricación
con el derecho mercantil tradicional, especialmente en materia de sociedades mercantiles.

Igual vinculación evidencia con el derecho empresarial moderno que conjuga propiedad
intelectual (marcas, patentes, franquicias, etc.) con el propio derecho laboral, derivado de
la nueva cultura laboral proclive a la flexibilización de los contratos de trabajo.

Con la emergencia de las empresas transnacionales, el derecho económico se vincula

con el derecho internacional privado que regula los conflictos entre nacionales de distintos
países, sean personas naturales o jurídicas.

Con los cambios provocados por los procesos de integración y globalización de los
mercados, el derecho económico sirve como un derecho de síntesis en el cual convergen
temas como las inversiones extranjeras, contratos financieros, propiedad intelectual,
arbitrajes privados y mixtos y los novedosos "contratos llave en mano", que tanta utilidad
tienen en los intercambios de bienes y servicios en la interdependiente economía actual.
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RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO CON LAS RAMAS DEL DERECHO

PÚBLICO
Si bien el derecho económico en México nace vinculado al concepto de "orden público
económico" y, por lo tanto, sus normas surgen con un prisma de derecho público -
constitucional y administrativo, especialmente-, gradualmente ha limitado esta
orientación."

Con la suscripción de los tratados de libre comercio, especialmente con el TLCAN, el

derecho internacional público abre perspectivas de vinculación recíproca e
interdependencia.

El derecho económico tiene fuertes vínculos con el derecho constitucional, pues las bases
constitucionales de los artículos 50., 25, 26, 27,28, 131 Y133, orientan y perfilan el
sistema de economía mixta y de mercado en actual práctica.

La interdependencia es evidente respecto al derecho administrativo pues ramas como el

derecho de la competencia y el propio comercio exterior son campos regulados directa o
indirectamente por normas jurídico-económicas. Por ejemplo, las prácticas monopólicas –
absolutas y relativas- y las prácticas desleales de comercio internacional son reguladas
por sendas leyes administrativas aplicadas por dependencias administrativas de la
Secretaría de Economía.

Respecto al derecho penal, las nuevas realidades financieras y bancarias, el crimen

organizado y los delitos económicos son sectores fuertemente vinculados al derecho
económico, tanto interno como internacional.

La responsabilidad penal de las empresas es el nuevo aspecto de la globalización.

Por último, el derecho económico está vinculado con el derecho ambiental, pues se trata
de fomentar en los agentes económicos comportamientos empresariales positivos y
consistentes con un desarrollo económico sustentable y armónico con los ecosistemas
nacionales y regionales.
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RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO CON OTRAS CIENCIAS: FILOSOFÍA,

POLÍTICA Y SOCIOLOGÍA

Como derecho instrumental, el derecho económico responde a escala de valores

definidos por los entornos nacionales y globales.

Su filosofía, al menos en el contexto interno, responde a normas jurídicas que organizan

el desarrollo económico con fines de progreso y bienestar social en un contexto de
libertades públicas. Su orientación es humanista y aspira a organizar la economía y sus
agentes hacia metas que expresa el artículo 30 de la Carta Constitucional.

En cuanto a la política, su compromiso es articular respuestas solidarias a las tres

interrogantes que rigen en todo sistema económico: qué producir, cómo producir y para
quién producir. Se trata de producir para 'los mercados internos y externos, promover que
la producción sea eficiente, sin exclusiones de productores zonales y transnacionales, y
destinado a los consumidores nacionales y extranjeros, propiciando salarios remunerados
y empleos productivos para los miles de mexicanos que anualmente se incorporan al
mercado laboral.

Con la sociología, el derecho económico se relaciona a través de múltiples aspectos,

especialmente con las pequeñas y medianas empresas que generan empleos y que
indirectamente participan de manera parcial en las exportaciones y en la provisión de
bienes y servicios a nuestro descuidado mercado interno.

En síntesis, el derecho económico como rama jurídica no dogmática impacta a todo el

orden normativo, vía instrumentos y medios, que con criterios prácticos buscan fines y
metas propuestos por los grupos y partidos políticos que acceden al poder.