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INDICE

2. ÍNDICE

3. INTRODUCCIÓN

4. DEFINICÍON Y PRINCIPALES CULTORES

5. IMPLICANCIAS DEL ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

5. ECONOMÍA EN LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

7. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL PERÚ

8. IMPACTO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA GESTIÓN

PÚBLICA

10. CONCLUSIÓN
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INTRODUCCIÓN

La tesis de este trabajo está basada en la función económica y sus implicancias en el

Derecho, es definir el sistema económico que rige en la sociedad y organizar el

funcionamiento de dicho sistema de manera eficiente. Bajo esta premisa, el Análisis

Económico del Derecho consiste en el estudio y la evaluación de las normas jurídicas

desde el punto de vista de sus funciones económicas, lo que permite clasificar a éstas

según el tipo de régimen económico y que estos ayuden a organizar y optimizar su

utilización.

La Economía en sus relaciones con el Derecho adquiere un perfil jurídico basado en la

certeza que permite que su actividad dirigida a la creación y circulación de riqueza, se

desenvuelva dentro de los intereses de seguridad, de justicia y de libertad.

Dicho en otras palabras, este tipo de análisis pretende el uso de las herramientas

económicas para analizar sistemas normativos, teniendo como principal objetivo la

búsqueda de la eficiencia en los sistemas legales.

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DEFINICÍON Y PRINCIPALES CULTORES

Uno de los más importantes aportes al Derecho marcó su existencia en la década de 60´ del

siglo pasado en los Estados Unidos, el Análisis Económico del Derecho (AED), el cual visto

desde cierta perspectiva es la Economía aplicada al Derecho. Este método de interpretación

del Derecho está orientado a maximizar beneficios al menor costo, maximizar los resultados

minizando los costos.

A este primer concepto podríamos sumarle que, dado que el Derecho es un sistema de

regulación de conductas, su relación con la economía es evidente. Es de suma utilidad regular

una conducta o aprender a predecirla, por ello el impacto de una Ley, de una sentencia

judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de

realidad.

Entre los principales cultores de Análisis Económico del Derecho encontramos a los premios

Nobel en Economía Ronald Coase y Gary Becker, y a los jueces federales estadounidenses

Guido Calabresi y Richard Posner.

Ronald Coase llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que le permitieron

conceptualizar y dar sentido práctico a lo que denominó costos de transacción, concepto

fundamental en el Análisis Económico del Derecho y que explica cómo funcionan los

mercados, como funciona el Derecho en relación a los mercados, y cuando el Derecho puede

solucionar un problema y cuando no, muchos de sus postulados se encuentran en su libro “El

problema del costo social”1. Por su parte Guido Calabresi escribió conjuntamente con

Douglas Melamed, en los años 60 el artículo “Reglas de Propiedad, Reglas de

Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral”2. En su condición de juez

federal postuló una de las teorías más importantes de la responsabilidad civil en los EE.UU.

1. Coase, Ronald; “El Problema del Costo Social”. En The Journal of Law and Economics, 1960.
2. Calabresi, Guido; “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un
vistazo a la Catedral”. En Harvard Law Review, 1972.
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tratada en su libro “El Costo de los Accidentes”3 que conjuga la reducción de los llamados

costos primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil.

Debido a los principios y aportes del Análisis Económico del Derecho, se podría decir que

este ha tenido impacto en todas las ramas del Derecho tales como el Derecho Civil,

Administrativo, Penal, Laboral, Constitucional, Mercantil, etc.

IMPLICANCIAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El Análisis Económico del Derecho en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia. Este

busca aplicar la Economía al Derecho, y no sólo a las instituciones jurídicas. Es decir, busca

aplicar la economía a todas las fuentes del derecho buscando asignar recursos escasos en un

mercado, valiéndose para tal efecto del derecho.

El derecho tiene implicancias económicas, por ejemplo, en una sentencia o una resolución

administrativa.

Los abogados que aspiren a ser juristas deben tener nociones de economía y de Análisis

Económico del Derecho a efecto de poder comprender las implicancias económicas de las

instituciones jurídicas.

ECONOMÍA EN LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

La mayoría no entiende bien los postulados ni la utilidad del Análisis Económico del

Derecho. En primer lugar, como el Análisis Económico del Derecho se basa en un análisis

costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en

valores. Eso no es lo que persigue el Análisis Económico del Derecho. Lo que persigue es

3. Calabresi, Guido; “El Costo de los Accidentes”. En New Haven and London, Yale University
Press. 1970.
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evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Desperdiciar en

una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca entonces es que sea

un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de

conducta adecuados para lograr sus fines.

Primero debemos diferenciar las instituciones jurídicas de las instituciones legales, siendo las

primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del

mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas sólo en el derecho positivo o

legislación.

El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca

sólo a la ley o legislación.

El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurídica romano germánica al cual

pertenece el sistema jurídico peruano consagra diferentes instituciones jurídicas, como los

contratos o derechos personales, garantías, obligaciones, derechos reales, títulos valores,

medidas cautelares y personas jurídicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo

estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de estudiar y aplicar

derecho no se debe tener en cuenta sólo el derecho positivo o legislación, sino también otras

fuentes del derecho.

En todos los estados se aplican instituciones jurídicas, sin importar que un estado se

encuentre más o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los estados

no se aplican las mismas instituciones jurídicas.

El derecho busca instituciones jurídicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo

son deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el

mercado.

Los agentes económicos sólo hacen uso de las instituciones jurídicas eficientes, por lo cual el

anticresis tiene poco campo de aplicación en comparación con la hipoteca.

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Es decir, por más que se consagre legislativamente una institución jurídica puede el mercado

eliminarla por ineficiente.4

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL PERÚ

Los alcances que el Análisis Económico del Derecho a tenido en el Perú son dignos de

destacar y quizás no tenga comparación en Latinoamérica.

La difusión actual del Análisis Económico del Derecho en el Perú no es signo de que haya

despertado consenso, pero es innegable que ha tenido un gran impacto, el cual ha dejado

marcas en nuestro sistema jurídico.

En el Perú los primeros alcances del Análisis Económico del Derecho se dan en la década de

los 80, centrados principalmente en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD),

institución encabezada por el economista Hernando De Soto. Si bien es cierto que los

primeros trabajos del Análisis Económico del Derecho son de la década de los 60´ a nuestro

país llegaron con más de 20 años de retraso.

Los trabajos del ILD se centraron principalmente en el análisis de la informalidad en el Perú

y en el diagnóstico de que la economía informal incluía no sólo actividad de comercio e

industrias, sino además la construcción de grandes áreas urbanas en los denominados pueblos

jóvenes y barrios marginales. Estos estudios del ILD evaluaron los costos de la legalidad, los

costos de transacción que la sobrerregulación y los trámites burocráticos generaban y la mala

definición de derechos de propiedad. A partir de ello se sostenía la existencia de una

economía informal que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado para

superar los costos que el sistema legal generaba. El punto más importante de esta etapa fue la

publicación de El Otro Sendero, en 1986, cuyos autores, Hernando De Soto, Enrique Ghersi y

Mario Ghibelini recogieron gran parte de los estudios realizados por el ILD. Estos trabajos

4. Torres Manrique, Fernando Jesús; “ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO”.

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del ILD influyeron también en el hecho de que a fines de los 80 el Estado, bajo la asesoría del

Instituto, promulgara una serie de normas dirigidas a generar un proceso de simplificación

administrativa.

Adicionalmente, en este mismo período, se dieron normas para facilitar el acceso a la llamada

propiedad informal y al crédito a través de la creación de la denominada hipoteca popular, un

derecho de garantía que no recaía sobre la propiedad, sino sobre la posesión, recogiendo la

situación generalizada de los pueblos jóvenes y asentamientos marginales cuyos ocupantes

carecían de títulos de propiedad en el sentido convencional del término.5

IMPACTO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA GESTIÓN

PÚBLICA

La influencia del Análisis Económico del Derecho en la gestión pública peruana ha sido

importante, lo que ha contribuido a la identificación de algunas de las reformas económicas,

en especial la privatización y apertura de la economía, y en la definición del rol de las

agencias estatales y los organismos reguladores.

En el área de la gestión pública en la que mayor influencia ha tenido el Análisis Económico

del Derecho es en la administración pública, es decir en el Poder Ejecutivo. Así, una serie de

reformas implementadas durante los años 1991 a 1993 utilizaron herramientas de este tipo en

su desarrollo y concepción. Ya la legislación de simplificación administrativa implementada

desde finales de los años 80 había evaluado los costos de cumplimiento de trámites

burocráticos y la existencia de costos de transacción generados por estos trámites, todo esto

sobre las propuestas efectuadas por el Instituto Libertad y Democracia, donde se reconoce la

importancia que simplificar trámites para la reducción de costos de transacción en la

5. De Soto, Hernando, Enrique Ghersi y Mario Gibellini; “El Otro Sendero”, Instituto Libertad y
Democracia, Lima, 1986.
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economía. Este proceso terminó de consolidarse con la promulgación de la Ley del

Procedimiento Administrativo General.

Este proceso también se aprecia con la promulgación en 1991 del Decreto Legislativo 757,

Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, que reconoce un marco institucional

básico orientado a reducir los costos de operación (costos de transacción) del sector privado

en la economía. Estos cambios pretendieron una administración pública más racional y

basada en evaluaciones de costo beneficio para justificar su actuación.

En 1996 se crea la Comisión de Acceso al Mercado en el INDECOPI, incorporado en el

Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI

Adicionalmente se crean organismos de gran ayuda para una autoregulación como son el

Organismo Supervisor de Inversión en Telecomunicaciones (OSIPTEL), encargado de la

regulación de las telecomunicaciones; el Organismo Supervisor de Inversión en Energía

(OSINERG), encargado de la supervisión de los sectores de energía eléctrica e hidrocarburos;

la Superintendencia Nacional de Servicios de Agua y Saneamientos (SUNASS), a cargo de la

supervisión de los servicios de agua y saneamiento; el Organismo Supervisor de Inversión en

Infraestructura de Transportes (OSITRAN), entre otros. Estos organismos (en especial

INDECOPI, OSIPTEL y OSITRAN) utilizan herramientas de Análisis Económico del

Derecho en sus decisiones e incluso constituyen tribunales y órganos de decisión legal de

casos compuestos tanto por abogados como economistas.6

6. Bullard González, Alfredo; “Introducción al Análisis Económico del Derecho”.

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CONCLUSIÓN

Según lo expuesto en las páginas precedentes podemos sacar como conclusión que el Análisis

Económico del Derecho es un instrumento del Derecho que está orientado a hacer más

eficiente el uso de los recursos en beneficio de los administrados. Como lo plantearan en el

siglo pasado los principales propulsores del Análisis Económico del Derecho, maximizar los

beneficios con el menor costo, más aún en un contexto donde los recursos son escasos, es

indudablemente beneficiar a las personas, y el Derecho está llamado a lograrlo utilizando la

Economía para tal fin.