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Análisis económico del Derecho
El
Análisis económico del Derecho
 (en inglés:
 Economic Analysis of Law
,
también conocido como
 Law & Economics
) es unacorriente considerada dentro de la teoría del Derecho que aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico.Incluye el uso de la metodología y los conceptos propios de la ciencia económica para predecir el efecto de las normas jurídicas,con el objeto de determinar qué leyes o disposiciones jurídicas son económicamente eficientes y predecir qué medidas deberíanser promulgadas o adoptadas. Es decir, propone la evaluación de las reales consecuencias de una norma existente y asimismo lapredicción de los posibles efectos de una norma proyectada buscando diseñar mejores estructuras legales, más eficientes paraarribar a los propósitos deseados, adoptando los medios que resulten más idóneos para ello. El derecho se mantiene para dictar unorden dentro de la sociedad.Su aplicación no se limita a materias íntimamente vinculadas a la economía como reglas de antimonopolio y regulación, sino quees susceptible de aplicarse complementariamente para el estudio de cualquier tipo de normas legales, inclusive las de propiedad,obligaciones, justicia civil y criminal, derecho de familia, delito y pena, entre otras.
Cuestiones terminológicasEnfoque positivo y normativo del análisis económico del Derecho
Enfoque positivoEnfoque normativo
Principales tópicos
EficienciaCostes de TransacciónExternalidadesDiseño de mecanismos
Controversias y críticas
Supuesta rivalidad con el Derecho CivilAlcances del Análisis Económico del Derecho. Derechos patrimoniales vs. Derechos Humanos.¿Ciencia o ideología?Hacia una denominación oficial
Principales exponentesVéase tambiénReferenciasBibliografía en castellanoEnlaces externos
La denominación de
 Law & Economics
, utilizada durante la primera mitad del siglo XX, ha designado solamente una zona deintersección entre el objeto de estudio del Derecho y el de la Economía: cuestiones relativas a tributación, ciertos aspectos deregulación administrativa, control de monopolios y competencia. La interacción real entre ambas disciplinas era, no obstante,limitada. Hacia 1960 se amplía la interacción entre las disciplinas extendiéndose al resto del mundo jurídico, como un método deanálisis y estudio de sus instituciones. En tal sentido, comenzó a hablarse de un nuevo
 Law & Economics
, para oponerlo a aquel
ÍndiceCuestiones terminológicas
 
por el cual, se reserva el calificativo de antiguo
(old)
. Se ha señalado que la traducción al español de
 Law & Economics
 comoDerecho y Economía resulta poco intuitiva al sugerir más bien un mero agrupamiento de objetos de estudio antes que un métodoo perspectiva de análisis. En tal sentido “Análisis Económico del Derecho” resulta una denominación más precisa para denotaraquella nueva concepción. Existe aún en el presente cierta reticencia en el marco de los doctrinarios del derecho en aceptar demanera amigable apelativos que vinculan la noción de economía. En tal sentido, se postula que la denominación
 Derecho yConsecuencias
, que sienta el hincapié en el estudio sistemático de las consecuencias sociales derivadas de opciones normativasquizá habría tenido una recepción más amigable en el sistema Latinoamericano e Ibérico de estudio del derecho, resultandodesprovista de la carga emotiva que acompaña a los conceptos económicos para el jurista medio.Se acostumbra a dividir al análisis económico del derecho en dos enfoques o dimensiones heredadas de la Economía: positivo ynormativo.El
enfoque positivo
 del análisis económico del derecho utiliza el análisis económico para estudiar las causas y predecir el efectode las normas jurídicas. Así por ejemplo, un análisis económico-positivo sobre responsabilidad extracontractual podría predecirlos efectos de régimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de responsabilidad subjetiva.El
enfoque normativo
 del análisis económico del derecho va más allá, y establece recomendaciones de carácter político basadasen las consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un determinado curso de acción política. El concepto central enesta materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la distribución.Un concepto común de eficiencia utilizado por el análisis económico del derecho es el de la Eficiencia de Pareto. Una norma jurídica es eficiente según el óptimo de Pareto si no puede ser modificada para mejorar la situación de una persona, sin perjudicara otra. Un concepto más débil de eficiencia es el de Eficiencia de Kaldor e Hicks. De acuerdo con este concepto, una norma jurídica es eficiente si las personas o grupos de personas que mejoran pueden compensar a aquellos que empeoran.Un concepto de especial importancia es el Teorema de Coase. El mismo formula que si las partes privadas y públicas puedennegociar sin ningún costo sobre la asignación de los recursos, pueden generar por sí mismas transacciones eficientes, siendoinnecesaria la generación de normas jurídicas para ello.Dicho de otra forma, si no existen los llamados "costos de transacción" (
transaction costs
), así llamados en el artículo esencial:COASE, R.H., "The Problem of Social Cost", en "Journal of Law and Economics", 1960 (3), 1) son irrelevantes las reglas deresponsabilidad civil para una óptima asignación de los recursos, en el sentido de la eficiencia social representada por el llamado"óptimo de Pareto".
Enfoque positivo y normativo del análisis económico del Derecho
Enfoque positivoEnfoque normativo
Principales tópicos
Eficiencia Costes de TransacciónExternalidades
 
Otro concepto de especial importancia es el de externalidad. Una externalidad es una situación en la que una variable decisoria deun agente entra en la función objetivo de otros agentes
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 . Es decir, el bienestar de un agente está afectado por las acciones de otroagente en la economía. En este sentido, existen externalidades positivas y negativas, siendo la regulación económica elmecanismo apropiado para corregir la distorsión que las mismas generan.A partir de los años nonos de este siglo, la economía de costos de transacción que dominaba al AED ha ido cediendo a lametodología del diseño de mecanismos, que es una generalización de la teoría de juegos a través de la matemática inversa, y quesubsume los costos de transacción en problemas estratégicos que se derivan de las asimetrías de información y de laincompatibilidad de incentivos, por lo que el Teorema de Myerson–Satterthwaite
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 resulta ser un contrapunto del Teorema deCoase. Este desarrollo lo iniciaron algunos exponentes del AED, como Robert Cooter y Thomas Ulen, quienes ya, en su manualde los años ochenta del siglo pasado, comenzaron a introducir algunos conceptos procedentes de la teoría de juegos al AED.Una de las listas más completas de controversias y críticas en castellano se encuentran en la obra de Bullard (2006).Diversos autores, en particular para el caso latinoamericano y peruano, Castillo Freyre y Vásquez Kunze (2004) han postuladoque existe una oposición entre el Derecho Civil y el Análisis Económico del Derecho (AED), indicando que el primero norequiere del AED para subsistir, siendo innecesario para el análisis jurídico. Por otro lado, Bullard (2006) considera que el AEDsí puede servir de complemento para el análisis jurídico, ampliando el horizonte de lo tradicional en Derecho. En este mismosentido, del Granado (2009) ha impulsado el análisis económico del Derecho Romano y (2018) redactado un proyecto de CódigoCivil desde esta corriente de pensamiento.Otra importante controversia es aquella que determina si el Análisis Económico del Derecho puede aplicarse a todo el Derecho osólo a la parte patrimonial, más nunca a los derechos humanos o derechos fundamentales. Del mismo modo, existe una oposiciónclara entre las diversas corrientes, por un lado Castillo (2004) indicando que ello no solo no es posible sino innecesario y por otrolado Buscaglia et al. (1997)[1] (https://en.m.wikipedia.org/wiki/Edgardo_Buscaglia), Bullard (2006) y Buscaglia (2008)[2] (https://works.bepress.com/edgardo_buscaglia/23/) cuyas investigaciones académicas trascienden al Derecho Civil para abarcar alanálisis económico del derecho penal y al análisis económico del derecho a la seguridad humana. Asimismo, Posner y Becker através de su ampliamente leído blog han permitido una lectura amplia de los diversos problemas socioeconómicos y políticosnorteamericanos desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho.Asimismo, Mattei (1998) ha continuado la discusión respecto del carácter científico o ideológico del Análisis Económico delDerecho. En principio, debido a su principal corriente de origen anglosajón (
Common Law
) y más frecuente proveniente deuniversidades tales como Yale, Harvard o Chicago, es que se ha presenciado en Latinoamérica un AED esencialmente"conservador" (en sentido norteamericano) de tipo no intervencionista.
Diseño de mecanismos
Controversias y críticas
Supuesta rivalidad con el Derecho CivilAlcances del Análisis Económico del Derecho. Derechos patrimoniales vs.Derechos Humanos.¿Ciencia o ideología?
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