¿Que es el Análisis Económico del Derecho (AED)?

El Análisis Económico del Derecho es la aplicación métodos científicos y estudios sistemáticos,

usuales en la ciencia económica (que incluyen la estadística, análisis costo-beneficio, estudio de
costos de transacción, teoría de juegos, economía del comportamiento, entre otras) al análisis y
explicación del sistema jurídico.

Lo que intenta el AED es responder a dos preguntas básicas sobre el sistema y las reglas jurídicas:
cuál es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el comportamiento de los individuos,
y si ese efecto es consistente con propósitos deseables. En síntesis, estudia, a través de una familia
no predeterminada de instrumentos, cuáles son las consecuencias de las normas y prácticas
jurídicas y de las instituciones en general, y evalúa dichas consecuencias en relación con objetivos
preferibles.

El Análisis Económico del Derecho es considerado por muchos como el desafío intelectual más
importante dentro del estudio del Derecho en las últimas décadas. Ha incorporado una nueva
perspectiva al estudio de los problemas jurídicos a través de la aplicación de conceptos y
herramientas que, hasta su irrupción, venía utilizando la teoría económica, pero que lejos están de
ser exclusivos de esa disciplina. Dichos conceptos, dentro de esta perspectiva, ayudan a clarificar
problemas jurídicos importantes, al determinar cuáles son las estructuras de incentivos y
desincentivos que generan diversas normas legales o -más generalmente- cómo inciden aquellas
en el comportamiento individual y qué resulta de la agregación de tales conductas.

El moderno AED no se define por la acotación de su objeto a materias precisas (como leyes
antimonopolio, regulación administrativa o derecho de las sociedades) sino por un modo diferente
de aproximación y estudio de una amplia gama de cuestiones consideradas tanto “de mercado”
cuánto “de no-mercado”, como son la responsabilidad por daños, los contratos, la justicia civil y
criminal, los delitos y las penas, el derecho de familia, entre otras. No resulta arriesgado afirmar
que se trata de una modalidad de análisis útil para el estudio de cualquier área del Derecho.

¿Por que es necesario el

AED EN NUESTRO PAÍS?

Debemos introducir las herramientas novedosas que nos brinda en Análisis Económico del
Derecho (AED) para favorecer a la discusión y análisis de las normas jurídicas que hacen al
desarrollo de nuestras instituciones.
El Análisis Económico del Derecho, dentro de esta perspectiva, ayudará al debate, al clarificar
problemas jurídicos importantes, al determinar cuáles son las estructuras de incentivos que
generan diversas normas legales; generalmente dentro de un marco de análisis “costo-beneficio”.
Esto contribuye a determinar cómo podrían incidir las normas en el comportamiento individual y
cuáles serían las consecuencias de su aplicación.

En el moderno Análisis Económico del Derecho no se define por la acotación de su objeto a

materias precisas (como leyes antimonopolio, regulación administrativa o derecho tributario) sino
por un modo diferente de aproximación y estudio de una amplia gama de cuestiones consideradas
tanto “de mercado” como “de no-mercado”; tales como son la responsabilidad por daños, los
contratos, la justicia civil y criminal, los delitos y las penas, el derecho de familia, entre otras. No
resulta arriesgado afirmar que se trata de una modalidad de análisis útil para el estudio de
cualquier área del Derecho.

En consecuencia, las instituciones legales y los impactos que ellas tienen sobre el ciudadano, así
como el desarrollo de instituciones eficientes, se convirtieron en el enfoque central del AED en
otros países, y también pretendemos introducirlo en nuestro país.

Las relaciones entre derecho y economía

El derecho y la economía mantuvieron relaciones frías y distantes durante mucho tiempo. A lo
largo del siglo XX, sin embargo, esta distancia empezó a acortarse debido a fenómenos que
ocurrieron al interior de ambas disciplinas. Los abogados de finales del siglo XIX estaban todavía
mayormente preocupados por cuestiones clásicas de derecho civil. Así como hay “médicos de
familia”, podría decirse que el abogado típico era un “abogado de familia”.

El derecho y la economía mantuvieron relaciones frías y distantes durante mucho tiempo. A lo

largo del siglo XX, sin embargo, esta distancia empezó a acortarse debido a fenómenos que
ocurrieron al interior de ambas disciplinas. Los abogados de finales del siglo XIX estaban todavía
mayormente preocupados por cuestiones clásicas de derecho civil. Así como hay “médicos de
familia”, podría decirse que el abogado típico era un “abogado de familia”. En un mundo aún
cuasi-rural, con comunidades y familias extensas estrechamente vinculadas, sin las presiones de la
urbanización y la masificación de la producción y del consumo, los abogados todavía redactaban
contratos civiles, fungían como asesores de la salud del vínculo conyugal y, ante todo,
supervisaban que la transferencia de la propiedad de una generación a la siguiente se diera sin
mayores sobresaltos.

Los cambios económicos de comienzos de siglo XX llevaron a los abogados a desempeñarse en

nuevas esferas: aumenta considerablemente la participación en la economía de empresas y
sociedades de todo tipo. Surge un “abogado empresarial” que se aleja cada vez más del modelo
del “abogado de familia”. Este abogado tiene que entender el lenguaje de los negocios y el clima
económico general: su competencia jurídica se vuelca ahora en facilitar y optimizar el desarrollo
de los negocios. Las universidades latinoamericanas responden al desafío e integran en sus
currículos, con mayor o menos calidad, cátedras en contabilidad, micro y macroeconomía. El
derecho, pues, se abrió a la economía por exigencia de su nuevo y más poderoso cliente: la
empresa bajo la forma de la sociedad de capitales.

La economía, a su vez, se abre hacia el derecho: su apertura no se hace, sin embargo, por razones
prácticas sino por razones teóricas. No se les pide a los economistas que sepan más derecho: en el
currículo de economía de los Andes, por ejemplo, no hay ni una sola materia de esa disciplina. Su
nuevo interés en el derecho parte de una teoría compleja del crecimiento económico que ha dado
varios premios Nóbel en los últimos años y que podría ser descrita en dos tesis fundamentales y
que le dan a los economistas una mirada general (y a veces soberbia) sobre el conjunto del
derecho.

Según la primera tesis, que se denomina “teorema de Coase”, el derecho contemporáneo es

sorprendentemente superfluo: los individuos, por sí solos y sin intervención del derecho, pueden
hacer la asignación más eficaz de los recursos productivos de la sociedad siempre y cuando los
“costos de transacción” tiendan a cero. El derecho regulatorio contemporáneo, además, tiende a
ser generador de estos costos de transacción y, por tanto, de ineficiencias. Por estas razones el
derecho debe ser estrictamente supletivo. Su contenido, además, debe ser lo más parecido a lo
que las partes pactarían en un libre mercado. Desde esta primera tesis, por tanto, existe una visión
altamente desfavorable del derecho: en primer lugar sus normas regulatorias e intervencionistas
generan ineficiencias; en segundo lugar, su contenido debe extraerse mediante el estudio de las
asignaciones de recursos que haría el mercado cuando funciona libre y sin trabas.

La segunda tesis de la economía contemporánea (usualmente imputada a Douglass North) no

piensa que el derecho sea superfluo. Todo lo contrario: piensa que el crecimiento económico se
logra siempre y cuando exista un cierto marco jurídico de protección a la propiedad. Desde esta
visión, el crecimiento económico se logra cuando el derecho consolida de la forma más fuerte
posible el derecho de propiedad. El significado de esta fórmula general es ambiguo, pero su punto
principal consiste en afirmar que el derecho debe impedir la apropiación de rentas por parte de
terceros que no hayan aportado el capital o la tierra usados en la producción.

Tomadas en su conjunto, estas dos teorías económicas le dicen al derecho lo siguiente: primero,
que las normas jurídicas deben verse desde el punto de vista de la optimización de la asignación
de los recursos productivos; segundo, que tal optimización, en general, recomienda la adopción de
un derecho liberal, espontáneo y no intervencionista; tercero, que el derecho, como ciencia, debe
tender a replicar los resultados que el mercado obtendría si pudiera funcionar adecuadamente;
cuarto, que los derechos de propiedad deben ser reforzados y consolidados dentro de una
estrategia general para lograr el crecimiento económico.

Estos mensajes pueden ser correctos pero creo que su mera enunciación muestra ya unos
defectos protuberantes: el primero, y más importante, muestra que la economía desecha los
múltiple objetivos que debe alcanzar el derecho. Puede que el derecho sea un coadyuvante del
crecimiento económico, pero no es claro que tal deba ser su objetivo primordial o preferente. Los
objetivos del derecho no son prefijados por una ciencia, sino que resultan de las prioridades de
una comunidad política. Segundo, los economistas tienden una teoría demasiado restrictiva sobre
las normas: para ellos sólo existe derecho liberal de los negocios y todo derecho sancionatorio, si
acaso, debe respaldar el funcionamiento de mercados libres. Con ello deslegitiman casi todo el
conjunto del derecho del estado providencia. Finalmente, y por razones análogas, las
recomendaciones de la economía muestran una preferencia ideológica desmesurada hacia una
cierta forma de estado y sociedad. Ello puede ser mostrado en un ejemplo que me parece
rotundo: investigadores en Brasil han mostrado que cuando los jueces utilizan razonamiento
económico en sus fallos (para establecer las consecuencias de los mismos), 4 de cada 5 fallos
terminan siendo desfavorables a la protección de derechos fundamentales. Es decir: el argumento
consecuencialista económico tiene, de entrada, un cierto sesgo entre los intereses de grupos
sociales.

Una observación final: dado que el derecho es una de las principales herramientas de
armonización social, es fundamental que los académicos de la economía y del derecho ayuden a
construir concepciones y marcos comunes de análisis. La economía y el derecho han venido
interrelacionándose cada vez más. Pero interrelacionarse no significa necesariamente dialogar.
Convendría pasar a un diálogo fecundo, y no sólo a la proyección sobre el otro de las respectivas
ortodoxias disciplinares. Este diálogo debe, en todo caso, recordar lo siguiente: el derecho no le
pertenece a los economistas y, ni siquiera, a los abogados. Aún más enfáticamente: el derecho no
le pertenece a los clientes de los economistas y de los abogados. El derecho le pertenece a la
comunidad política que lo crea y que establece en él sus estándares de conducta y sus
aspiraciones sociales.