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Título: Abuso de posición dominante en el Código Civil y Comercial de la Nación y abuso de dependencia
económica
Autor: Heredia, Pablo D.
Publicado en: RCCyC 2020 (julio), 01/07/2020, 5
Cita Online: AR/DOC/1883/2020

Sumario: I. El abuso de posición dominante. Introducción.— II. La posición dominante en el mercado:

concepto.— III. El abuso de posición dominante en el mercado.— IV. Inserción del abuso de posición
dominante en el derecho privado.— V. Abuso de dependencia económica.
(*)
I. El abuso de posición dominante. Introducción
La CN, reformada en 1994, ordena a las autoridades que provean la protección de los derechos a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (art. 42, segundo párrafo).
Para cumplir ese propósito constitucional fue dictada la ley 27.442 sobre "Defensa de la Competencia".
Dicho texto legal —lo mismo que sus antecedentes, las leyes 22.262 y 25.156— está orientado a defender la
competencia y, según palabras de la Corte Suprema, constituye un engranaje del orden jurídico que persigue
preservar a los distintos mercados como a verdaderos bienes de carácter público y resguardarlos, además, de su
posible afectación por cualquiera de sus agentes, de modo de garantizar a la comunidad los beneficios que pueda
traer aparejados la puja competitiva (1).
Con ese alcance, el objetivo esencial de la ley 27.442 es la protección del interés económico general, el
correcto funcionamiento de los mercados y el beneficio de la comunidad, siendo preciso interpretar sus normas
del modo que mejor contribuya a la consecución de esos fines los cuales, como se advierte, cuentan con expresa
protección constitucional desde la reforma de 1994 (art. 42, segundo párrafo) (2).
Para alcanzar lo propio, sustancialmente la ley 27.442 establece determinadas limitaciones a las libertades de
asociarse, de contratar, comerciar y ejercer una industria, buscando con ello disuadir la distorsión del mercado o,
como concepto diferencial, el abuso de posición dominante (3).
El art. 11 del Cód. Civ. y Com. (ley 26.994) se refiere específicamente al abuso de posición dominante,
instituto que proviene del derecho público. Lo hace, precisamente, tomándolo tal cual estuvo presente en la ley
25.156 —vigente al tiempo de la sanción del citado Código— y lo está en la ley 27.442, bien que para agregarle
determinados efectos jurídicos propios del derecho privado (4).
No alude el citado art. 11 a las prácticas de distorsión del mercado que, se insiste, responden a un concepto
diferente del abuso de posición dominante (5). Tan así es que para la aplicación de la ley 27.442 no es necesario
abusar de una posición dominante en el mercado, sino que bastan los actos o las conductas restrictivas,
limitativas o distorsivas de la competencia toda vez que pueda resultar de ello un perjuicio para el interés
general (6).
Ceñido el análisis, entonces, al instituto específicamente referido por el art. 11 del Código Unificado de
2015, corresponde partir de una definición de "posición dominante" para recién después examinar cómo puede
producirse su "abuso". Pues desde ya debe advertirse que puede haber posición dominante sin existir abuso. En
efecto, la mera posición de dominio no es prohibida, si con ella no se produce una explotación abusiva (7).
II. La posición dominante en el mercado: concepto
El concepto de posición dominante está directamente vinculado a las grandes empresas. Son ellas, en efecto,
las actoras de su presencia y ejercicio en el mercado, abstracción hecha de la dificultad en definir la gran
empresa (8). Con todo, es claro que la posición dominante puede ser detentada por una o más empresas,
pudiendo predicarse incluso respecto de un grupo de sociedades. Las manifestaciones de detentación plural dan
lugar a una posición dominante colectiva (9).
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Aclarado esto último, para entender qué debe entenderse por "posición dominante" en el mercado, resulta
insoslayable mencionar por su simpleza conceptual —y, antes de referir a lo que dispuesto con lenguaje más
complejo por la ley 27.442— a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo.
Tal órgano jurisdiccional comunitario ha expresado que la posición dominante "...es la posición de poder
económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el
mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus
competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores..." (10).
Por cierto, en un sentido general son expresivas de posiciones dominantes situaciones tales como el
monopolio puro, el monopolio parcial, el oligopolio puro y el oligopolio diferenciado (11). De tal suerte, p. ej.,
la existencia de un monopolio implica una posición dominante, que hace presumir el control de una parte
importante del mercado (12). Sin embargo, en un sentido estricto, la posición dominante puede existir fuera de
los casos precedentemente indicados o, mejor dicho, sin reunir los caracteres que son inherentes a la
configuración económica de los monopolios y oligopolios (13).
Así también lo ha indicado, en efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo al decir: 1) "...que
dicha posición, a diferencia de lo que sucede en una situación de monopolio o de cuasimonopolio, no excluye la
posibilidad de que exista cierta competencia, pero coloca a la empresa que la disfruta en situación, si no de
decidir, por lo menos de influir notablemente en las condiciones en que se desarrollará esa competencia y, en
todo caso, de actuar en gran medida sin necesidad de tenerla en cuenta y sin que, no obstante, esa actitud le
perjudique..."; y 2) "...que una posición dominante debe, asimismo, diferenciarse de líneas de conducta
paralelas, propias de situaciones de oligopolio, en que en estas últimas las conductas influyen unas sobre otras
recíprocamente, mientras que en el caso de una posición dominante, la conducta de la empresa que la disfruta se
determina, en gran medida, unilateralmente..." (14).
De un modo, como se dijo, más complejo, el art. 5º de la ley 27.442 establece lo siguiente: "...se entiende
que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es
la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin
ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u
horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el
mercado, en perjuicio de estos". Y, complementando lo anterior, el art. 6° determina que "...A fin de establecer la
existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias: a) El grado
en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las
condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones
normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en
que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el
abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho
poder...".
La determinación de una posición dominante debe ser hecha en cada supuesto concreto en función del
mercado de que se trate. Por lo tanto, es indispensable delimitar, ante todo, lo más precisamente posible, el
mercado en el que opera la empresa. Este se define por su objeto y desde el triple punto de vista del producto, la
dimensión geográfica y la clientela interesada (15).
Para definir el mercado en función del producto, es conveniente examinar, en el asunto concreto, el grado en
que el producto puede intercambiarse o ser sustituido por otro ofertado en el mismo mercado, teniendo en
cuenta sus características, condiciones de utilización y modos de comercialización, así como la medida de la
elasticidad de la demanda por razón de variación de precios (16). La dimensión geográfica apunta a considerar
si la presencia de la posición dominante tiene consecuencias en un mercado territorialmente acotado o no con
relación otro competidor participante, lo que permite distinguir el mercado nacional de posibles mercados
locales (17). La clientela interesada, en fin, no necesariamente debe calificar como consumidores, pues la ley
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27.442 (ex 25.156), si bien integra el estatuto consumeril (art. 3° de la ley 24.240), no impide su aplicación a
favor de sujetos que no califican como tales; no obstante lo cual es evidente que la protección de los
consumidores está el centro del asunto.
Definido el mercado, deben identificarse los factores que concurren a la formación de la posición dominante,
tales como la presencia de una estrategia coordinada; la constatación de una autonomía de gestión y de decisión,
que ignora a los otros concurrentes en el mercado; la notoriedad de la marca de productos o servicios utilizada;
el avance de la tecnología; la amplitud de las inversiones; los medios financieros y, más ampliamente, la
concentración de poder económico; los índices de convergencia en el mercado; etc. (18).
Tales factores, empero, debe apreciarse en su conjunto, ya que tomados aisladamente puede conducir a
resultados interpretativos erróneos. Es que, como se expresó en un precedente ya citado del Tribunal de Justicia
Europeo, la existencia de una posición dominante puede deberse a varios factores que, tomados por separado, no
serían necesariamente determinantes, sin perjuicio de que, entre esos factores, uno muy significativo sea la
existencia de cuotas de mercado muy altas (19).
III. El abuso de posición dominante en el mercado
Diversas legislaciones del derecho comparado han recogido medidas moderadas que no apuntan
directamente a las grandes empresas, sino solamente a sus acciones con carácter abusivo en el mercado. Estas
medidas han sido llamadas leges imperfectae pues sancionan los resultados, sin poder alcanzar sus causas (20).
No es tal, empero, el caso de la ley 27.442. En efecto, de acuerdo con su art. 55, inc. c), sin perjuicio de otras
sanciones que pudieren corresponder, cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de posición dominante,
la autoridad de control puede incluso llegar a solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean
disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas.
Ahora bien, aunque dicha ley sanciona el abuso de posición dominante, no establece con claridad en qué
casos aparece tal situación. El art. 3° de la ley 27.442 enumera diversas prácticas restrictivas de la competencia
que, como se verá, pueden ser útiles para la materia, pero ya se ha señalado que el abuso de posición dominante
es, en rigor, un instituto diferenciado. Tampoco hay referencias sobre el particular en el dec. regl. 480/2018.
Nuestra CS, no obstante, ha interpretado que el abuso de posición dominante comprende tanto aquellas
prácticas llevadas a cabo por quien ocupe una posición de dominio en el mercado, que limiten, restrinjan o
distorsionen la competencia —v.gr., las que instauren barreras al ingreso de competidores—, cuanto aquellas
otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia económica del mercado por medio de
acciones reñidas con el interés de la comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de
bienes con el deliberado propósito de mantener un determinado nivel de precios. En estos casos, la estrategia
comercial, antes que prevalerse de una simple posición de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa
de ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el mercado sea menos eficiente en términos de
cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los consumidores (21).
En un sentido amplio, el examen de los casos de abuso de posición dominante puede llevarse a cabo de
acuerdo a dos métodos de apreciación: 1) en ciertos casos una práctica es calificable como abusiva porque la
empresa en posición dominante hace abstracción de la concurrencia en detrimento de otros actores del mercado;
se habla en tal hipótesis de un "abuso de comportamiento" y que puede responder a prácticas relacionadas con
precios inequitativos, es decir, desproporcionados para los negocios de que se trate, o discriminatorios; 2) en
otros casos, la práctica es abusiva porque se modifica las condiciones estructurales de la concurrencia y cuando
ello ocurre se habla de "abusos de estructura", como p. ej. denegar un aprovisionamiento o las prácticas de
precios depredatorios orientados a eliminar la concurrencia (22).
Sin valor normativo, sino solo como exposición de lineamientos generales no vinculantes, la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) elaboró el documento titulado "Guías para el Análisis de
Casos de Abuso de Posición Dominante de Tipo Exclusorio" (8/5/2019). En tal instrumento se ofrecen diversas
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aproximaciones al tema que a continuación parcialmente se detallan, con la aclaración de que en él se toman en
cuenta solamente los casos de abuso de posición dominante de tipo unilateral por parte de una empresa o
persona jurídica, dejando de lado los casos de abuso coordinado por varios sujetos.
En ese marco, el documento dos categorías no excluyentes entre sí:
1) Abusos exclusorios: son aquellas conductas que eliminan o debilitan sustancialmente la competencia por
parte de los competidores existentes o que erigen o refuerzan barreras a la entrada de nuevos competidores,
eliminando o debilitando la competencia potencial. Estos efectos de los abusos de posición dominante de
carácter exclusorio dan lugar a lo que se denomina "cierre anticompetitivo del mercado" , situación en la que la
eliminación o debilitamiento de la competencia actual o potencial hace probable que la empresa dominante esté
en condiciones de incrementar de forma rentable los precios, o afectar otras variables competitivas relevantes
como la calidad, la variedad, la disponibilidad de bienes y servicios o la innovación, en detrimento de los
consumidores; y
2) Abusos explotativos: son aquellas conductas que explotan a clientes o proveedores (p. ej. precios
excesivamente altos, pero también puede haber condiciones abusivas en otras variables o dimensiones que son
valoradas por los consumidores).
El documento de la CNDC solamente se ocupa de la primera categoría (23), y con relación a ella destaca,
ante todo que —según surge interpretativamente del art. 1° de la ley 27.442— una conducta puede ser
sancionada bajo la figura del abuso de posición dominante, siempre que: a) la persona o empresa denunciada por
la conducta en cuestión tenga una posición dominante en un mercado; b) la conducta objetada represente un
abuso de dicha posición; y c) de tal conducta resulte un perjuicio para el interés económico general. Destaca el
documento, algo ya anticipado en esta anotación: una posición dominante no es ilegal. Sin embargo, aclara que
las empresas con posición dominante tienen una responsabilidad especial de no abusar de tal posición y en
particular de evitar que su conducta afecte el proceso competitivo. En tal sentido, para que una conducta de
abuso de posición dominante sea considerada ilegal debe tener la potencialidad de resultar en perjuicio del
interés económico general. Así, p. ej., una conducta puede ser un abuso de posición dominante si al distorsionar
el proceso competitivo afecta a los consumidores en forma directa (p. ej. generando precios altos o bienes o
servicios de mala calidad) o en forma indirecta (p. ej. reduciendo la intensidad de la competencia actual o
potencial, atenuando la innovación).
El concepto de abuso de posición dominante no puede confundirse con el normal proceso competitivo. En
tal sentido, como lo aclaran las citadas "Guías" de la CNDC, la ley 27.442 protege el proceso competitivo y no a
uno o varios competidores en forma específica. P. ej., si una empresa con posición dominante lanza un nuevo
producto al mercado, y esto hace que sus competidores se vean perjudicados porque los consumidores prefieren
el nuevo producto a los que adquirían con anterioridad, esto no será considerado como un abuso de posición
dominante. Del mismo modo, un aumento de precios llevado a cabo por una empresa dominante, originado en
un incremento exógeno de los costos de dicha empresa (p. ej., en un aumento del precio de un insumo, en un
incremento de las tasas impositivas, etc.) tampoco será visto como una manifestación de abuso de posición
dominante, por más que este les genere un perjuicio a los clientes de la empresa en cuestión.
Debe tenerse en cuenta —agregan las Guías— que el requisito para que una conducta "pueda resultar en un
perjuicio para el interés económico general" no exige la cuantificación del perjuicio en cuestión, sino solamente
que la conducta analizada sea capaz de generar dicho perjuicio. Para que este hecho se configure, por lo tanto,
basta que sea posible elaborar una teoría razonable de ocurrencia de perjuicio al interés económico general, y
que, por el contrario, no exista una teoría razonable que explique la conducta en cuestión en un contexto de
ausencia de perjuicio al interés económico general (p. ej., una explicación basada en costos de provisión de un
producto, en ganancias de eficiencia, etc.).
En fin, el abuso de posición dominante tiene, según lo precisa las "Guías" de la CNDC, formas habituales en
las que se manifiesta, a saber:
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1) Negativa de venta de bienes o servicios y estrechamiento de márgenes (art. 3°, inc. i], ley 27.442).
Cuando la negativa de venta es llevada a cabo por una empresa que tiene posición dominante en un mercado,
esta puede implicar que el cliente que desea adquirir el bien o servicio en cuestión no tenga la opción de
comprarle a otro proveedor, y ello implique su exclusión del mercado o una reducción significativa de su
capacidad para competir, lo que podría generar un perjuicio al interés económico general. El concepto de
"negativa de venta" abarca diversas conductas específicas, tales como la negativa de suministro de productos a
clientes nuevos, la negativa de licenciamiento de derechos de propiedad intelectual, o la negativa de acceso a
una instalación o facilidad esencial.
2) Ventas atadas y empaquetamiento de productos (art. 3°, inc. f], ley 27.442). Las ventas atadas representan
un esquema de comercialización que consiste en subordinar la adquisición de un bien o servicio a la compra de
otro. Un caso posible de venta atada se da cuando una empresa vende varios bienes "en bloque" (es decir, vende
bienes distintos en paquetes únicos, que combinan dichos bienes en cantidades determinadas), y no les brinda a
los compradores la opción de comprar dichos bienes en forma separada. La venta atada o el empaquetamiento
de productos podrían constituir abusos de posición dominante si evitaran que una nueva empresa ingrese al
mercado del producto vinculado, si indujeran a un competidor existente a abandonar dicho mercado, o si
impidiesen que un competidor existente se expanda. A través de dichas prácticas, una entidad con posición
dominante en un mercado podría crear o reforzar barreras a la entrada de competidores en dicho mercado.
3) Precios predatorios (art. 3°, inc. k], ley 27.442). Los precios predatorios constituyen una política de
precios mediante la cual una empresa establecida en un mercado vende un bien o servicio a un precio inferior al
esperable en un contexto competitivo, con el objetivo de lograr que uno o varios de sus competidores incurran
en pérdidas y, a consecuencia de ello, se retiren del mercado. Es importante considerar cuidadosamente las
condiciones para que se configure un abuso de posición dominante de este tipo, a fin de no desalentar la
competencia por precios. A fin de que una política de precios pueda considerarse predatoria, resulta necesario
que se den tres condiciones básicas: a) los precios bajos no se deben a ventajas de costos asociadas con mayor
eficiencia por parte de la empresa depredadora; b) como consecuencia de tales precios, la empresa depredadora
puede excluir competidores y, de ese modo, obtener una mayor participación y un mayor poder de mercado ; y
c) una vez obtenido dicho poder de mercado, la empresa puede ejercerlo efectivamente (p. ej., incrementando
sus precios de venta). A fin de distinguir entre un precio predatorio y un precio bajo originado en una ventaja de
costos asociada con mayor eficiencia, resulta relevante comparar dicho precio con el costo de provisión del bien
o servicio en cuestión.
4) Restricciones verticales. Las restricciones verticales son relaciones o acuerdos comerciales entre un
oferente y un demandante de un bien o servicio que constituye un eslabón intermedio dentro de una cadena de
producción y comercialización. Tales restricciones implican además algún tipo de compromiso de alguna de las
partes para limitar o restringir su accionar. En general las restricciones verticales son menos dañinas que las
horizontales y dan lugar a mejoras significativas de eficiencia. Para que una restricción vertical pueda constituir
un abuso unilateral en infracción a la ley 27.442 debe surgir de una decisión imputable a una empresa con
posición dominante en uno o más de los mercados relacionados. Las principales restricciones verticales que
pueden resultar en un abuso de posición dominante en un mercado son la fijación de precios de reventa de
bienes y servicios, la imposición de exclusividad para con proveedores o clientes, la asignación exclusiva de
clientes o territorios de venta, y las políticas de descuentos condicionales sobre los precios de venta de los
bienes y servicios.
Lo prohibido en el abuso de posición dominante es, en síntesis, una particular forma de actividad comercial,
una práctica abusiva que, aunque evidencie una pluralidad de actos particulares, responde a una manifiesta la
actividad típica constitutiva de una unidad de acción (24). Ha de tenerse presente, además, que no toda violación
al ordenamiento jurídico genera, necesariamente y en todo el universo de situaciones, una ventaja competitiva al
infractor y un perjuicio especial a sus competidores, sino que debe justificar cuál es la práctica anticompetitiva
que se está llevando a cabo; en qué condiciones y con qué alcances sus efectos afectan a la empresa, en forma
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personal y concreta, causando un menoscabo serio en las condiciones de competencia; y cómo queda
demostrada la relación causal entre los incumplimientos que se imputaban a la demandada y los perjuicios en
cabeza de la demandante (25).
En fin, una forma especial de abuso de posición dominante en el mercado está representado por el abuso de
"estructuras esenciales" que se presenta con relación a quienes explotan una infraestructura esencial en forma
monopólica o cuasimonopólica (p. ej., una red telefónica) de la que se valen otros operadores del mercado,
desplegando con relación a estos últimos conductas anticompetitivas (26). En este caso, para demostrar que se
ha abusado de la posición que confiere a una empresa el dominio de una infraestructura esencial, es preciso
probar la concurrencia de los siguientes requisitos: a) situación de control efectivo de una infraestructura
esencial por parte de un monopolista; b) incapacidad del competidor para duplicar la infraestructura esencial; c)
carácter "esencial" del acceso para la actividad de la empresa que lo solicita, y no meramente conveniente o más
económico; d) negativa u obstáculos relacionados a permitir a un competidor el uso de la infraestructura
esencial; e) posibilidad técnica y económica de compartir el uso de la infraestructura esencial; y f) que la
empresa que dispone del uso de la infraestructura esencial no sea capaz de aportar una causa de justificación
válida a su negativa.
IV. Inserción del abuso de posición dominante en el derecho privado
El abuso de posición dominante es, como fue mencionado, un instituto propio del derecho público de la
regulación de la competencia, cuya inserción en el derecho privado recién apareció con la aprobación del Cód.
Civ. y Com. (27).
En tal sentido, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales (esto es, especialmente la ley 27.442),
el art. 11 del Código Unificado de 2015 ordena la aplicación de lo dispuesto en los precedentes arts. 9 y 10
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado.
Sobre el particular, se lee en los Fundamentos del Anteproyecto de 2012 lo siguiente: "...El ejercicio abusivo
incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición 'en el mercado'. El fundamento de
este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a
través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento
específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera solo a la posición
dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su
adaptabilidad...".
La inserción del abuso de posición dominante en el mercado dentro del marco más general de la prohibición
del ejercicio abusivo de los derechos (art 10, Cód. Civ. y Com.), con la necesaria mirada que debe hacerse desde
la perspectiva de la buena fe (art. 9°, Cód. Civ. y Com.), trasciende en un particular aspecto cual es que a los
efectos jurídicos contemplados por la ley 27.442, se suman otros contemplados por el derecho privado.
En efecto, en la órbita administrativa, en los casos de abuso de posición dominante y de acuerdo a lo
previsto por el art. 55 de la ley 27.442, pueden disponerse las siguientes sanciones: 1) cese de los actos o
conductas y, en su caso, remoción de sus efectos; 2) multa cuantificada de acuerdo a lo previsto en el inc. b) de
tal precepto; 3) imposición del cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos
sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas,
desconcentradas o divididas; 4) suspensión del Registro Nacional de Proveedores del Estado a los responsables
con el alcance temporal fijado en el inc. e). De su lado, con referencia a la órbita jurisdiccional, la ley 27.442
contempla la posibilidad de ejercer la acción de reparación de daños y perjuicios conf. las normas del derecho
común, ante el juez competente en esa materia (arts. 62 y 63), y de aplicar al responsable una multa civil a favor
del damnificado que el juez debe graduar en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan (art. 64) (28). Pero a lo anterior se agregan los
efectos jurídicos del derecho privado que resultan de la integración normativa ordenada por el art. 10 del
Código, particularmente la tutela preventiva o inhibitoria también ejercitable en la órbita jurisdiccional (art.
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1710 y ss.) (29).

V. Abuso de dependencia económica
No corresponde confundir el abuso de posición dominante examinado anteriormente, con el abuso de
dependencia económica.
El abuso de posición dominante, como ha quedado expuesto, se caracteriza por la dominación del mercado
por una empresa; diversamente, el abuso de dependencia económica se da en el marco de la dominación de una
empresa por otra (30). Así pues, el abuso de posición dominante reconduce a una situación relativa al mercado
en su conjunto y sin vinculación directa con determinado contratante; en cambio, el abuso de dependencia
económica refiere a una relación contractual sin que necesariamente el abuso importe una alteración del
mercado (31). El primero es un instituto ya clásico, el segundo responde a una concepción relativamente
reciente (32). Y, por cierto, no obsta a la diferenciación el hecho de que el abuso de dependencia económica
pueda generar externalidades que terminan por trasladarse hacia el mercado en su totalidad quedando
involucrado así el interés general, pues se trata de institutos con caracteres y finalidades diferentes, que se
refieren a patologías distintas y que dan lugar a tutelas también diferentes, una fundada en normas de derecho
público y la otra anclada en el privado (33).
Por consecuencia de ello, p. ej., la negativa de suministro por parte de una empresa con posición dominante
contractual, no es una infracción a la ley 27.442 la cual, casi innecesario es aclararlo, requiere distinguir entre
situaciones en las cuales una conducta perjudica al interés económico general (extremo que sí cae en la órbita de
la mencionada normativa) y situaciones en las cuales solo se afectan intereses particulares de los agentes
económicos involucrados (extremo ajeno a la ley de defensa de la competencia) en las que los daños causados a
tales intereses particulares podrán ser objeto de los reclamos de derecho privado que correspondan.
La dependencia económica de que se trata puede ser definida como la situación en la que una empresa puede
determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un desequilibrio excesivo de derechos y
obligaciones (34).
De donde el abuso de dependencia económica es un fenómeno de índole contractual, que se manifiesta con
relación a la empresa —con o sin forma societaria— que se encuentra en situación de subordinación económica
respecto de otra, mediante la imposición de condiciones contractuales (pactadas inicialmente o resultantes de
modificaciones posteriores) que, en última instancia, le causan un perjuicio imposible de compensar realizando
operaciones con terceros (35).
Se trata de una dependencia económica particular, que se debe diferenciar de la dependencia económica
general que se puede encontrar en las relaciones entre empresas (36). En tal sentido, como lo ha destacado la
CS, la mera situación de subordinación del concesionario, o la posición dominante y predisponente del
concedente, no permiten por sí solas caracterizar la conducta de la fabricante automotriz como abusiva, sin
estudiar la relación y la conducta de las partes dentro del particular contexto del contrato y sin exponer razones
de derecho y hecho suficientes (37).
De tal suerte, el comportamiento abusivo debe estar determinado por particulares conductas que han de ser
contextualizadas en cada caso concreto; v.gr. negativa a vender o a comprar; imposición de condiciones
injustificadamente gravosas o discriminatorias; interrupción o cesación arbitraria de la relación comercial; etc.
(38).
Los remedios contra el abuso de dependencia económica particularmente son dos.
Ante todo, aparece la posibilidad la declaración de nulidad de la cláusula contractual que es vehículo del
abuso (39). Se trata de una nulidad relativa, con legitimación reservada a la parte dependiente que sufre el abuso
(40). El juez puede integrar el acto de acuerdo con su naturaleza y los intereses que razonablemente pueden
considerarse perseguidos por las partes (art. 389, último párrafo), lo cual sustancialmente significa eliminar el
excesivo desequilibrio de derechos y obligaciones que resultaban del pacto. Corresponde advertir, a esta altura,
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que existe una posible interferencia entre el abuso de dependencia económica y otro régimen de especial
consideración en el derecho contractual, cual es el de las cláusulas abusivas o vejatorias en los contratos de
consumo (41).
En otros casos, empero, solo queda el remedio de la responsabilidad y del resarcimiento (42), p. ej., frente a
la interrupción o cesación arbitraria del vínculo.
El abuso de dependencia económica, no se confunde con el abuso de control interno de la persona jurídica
(art. 144) (43).
(*) Abogado y procurador (UBA). Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D.
(1) CSJN, Fallos: 324:3381.
(2) CSJN, Fallos 330:1610, dictamen de la Procuración General.
(3) CSJN, "Círculo Odontológico de Jujuy s/ infracción ley 25.156", 17/12/2019, Cita Online:
AR/JUR/49283/2019, disidencia de los jueces Rosenkrantz y Rosatti.
(4) LORENZETTI, Ricardo, "Cód. Civ. y Com. comentado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Buenos Aires,
2015, t. I, p. 66.
(5) La ley distingue dos figuras, la limitación, restricción o distorsión de la competencia, por una parte, y el
abuso de posición dominante, por la otra, que sean, en ambos casos, contrarios al bienestar económico general
en un mercado (CSJN, Fallos 325:1702, consid. 5º). En el mismo sentido: CASIMIR, Jean-PIERRE —
COURET, Alain, "Droit des affaires", Sirey, Paris, 1987, p. 384, nº 1492 a 1494.
(6) CSJN, Fallos: 324:3381.
(7) ESPLUGES MOTA, Carlos, "Derecho del Comercio Internacional", Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003,
p. 67.
(8) HOUSSIAUX, Jacques, "Concurrencia y mercado común", Ediciones Deusto S.A., Bilbao, 1962, p.
216.Sobre la "gran empresa" como instrumento de concentración de poder en el marco de la regulación de la
competencia, véase: BERNINI, Giorgio, "La tutela della libera concorrenza e i monopoli", Giuffrè Editore,
Milano, 1963, ps. 58/59, nº 9.
(9) SCHAPIRA, Jean, LE TALLEC, Georges — BLAISE, Jean-Bernard, "Droit Européen des affaires",
Press Universitaires de France, Paris, 1984, p. 277.
(10) STJE, 14/2/1978, "United Brands Company y United Brands Continentaal BV c/ Comisión de las
Comunidades Europeas", parág. 65.
(11) HOUSSIAUX, Jacques, ob. cit., p. 216.
(12) REINHARD, Yves — THOMASSET-PIERRE, Sylvie, "Droit Commercial", Lexis-Nexis - LITEC,
Paris, 2008, p. 121, nº 174.
(13) Sobre el oligopolio y monopolio como formas de la competencia imperfecta, véase: SAMUELSON,
Paul, "Curso de Economía Moderna", Aguilar, Madrid, 1979, p. 558 y ss.
(14) STJE, 13/2/1979, "Hoffmann-La Roche & Co. AG, c/ Comisión de las Comunidades Europeas", parág.
39.
(15) SCHAPIRA, Jean — LE TALLEC, Georges — BLAISE, Jean-Bernard, ob. cit., p. 276. Resultan
aplicables "mutatis mutandi" los criterios generales establecidos en los "Lineamientos para el Control de las
Concentraciones Económicas" aprobados por la Resolución 208/2018 de la Secretaría de Comercio de la
Nación.
(16) REINHARD, Yves — THOMASSET-PIERRE, Sylvie, "Droit Commercial", Lexis-Nexis - LITEC,
Paris, 2008, p. 121, nº 175.
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(17) REINHARD, Yves — THOMASSET-PIERRE, Sylvie, ob. cit., p. 122, nº 175.

(18) REINHARD, Yves — THOMASSET-PIERRE, Sylvie, ob. cit., p. 121, nº 74.
(19) STJE, 13/2/1979, "Hoffmann-La Roche & Co. AG, c/ Comisión de las Comunidades Europeas", parág.
39.
(20) HOUSSIAUX, Jacques, ob. cit., p. 221.
(21) CSJN, Fallos 325:1702, consid. 7º.
(22) SCHAPIRA, Jean — LE TALLEC, Georges — BLAISE, Jean-Bernard, ob. cit., ps. 278/279;
REINHARD, Yves y THOMASSET-PIERRE, Sylvie, ob. cit., p. 122, nº 176.
(23) Respecto de la figura de abuso explotativo, el análisis para determinar en qué casos una conducta
califica como una infracción de este tipo debe tener en cuenta que la ley 27.442 no prevé la regulación ex-ante
de los precios en mercados potencialmente competitivos, ya que la misma busca evitar un daño a los incentivos
al ingreso de competidores o a la innovación y, en definitiva, a los consumidores y al interés económico general.
(24) CSJN, Fallos 325:1702, parágrafo III del dictamen de la Procuración General, y sus citas.
(25) CSJN, Fallos 342:853.
(26) REINHARD, Yves — THOMASSET-PIERRE, Sylvie, ob. cit., p. 122, nº 176.
(27) El proyecto de Cód. Civil de 1993 aludió al asunto en su art. 584, disponiendo la posibilidad de un
reclamo a fin de que se repongan las cosas al estado de hecho anterior y se fije una indemnización en caso de
que un sujeto abusare de una posición dominante. Igual solución aprobó el Proyecto de Cód. Civil de 1998 (art.
397). Con anterioridad a la sanción del Cód. Civ. y Com. si bien la posibilidad de una reforma legislativa
introductoria de la figura había sido ponderada favorablemente por un sector de la doctrina (conf. TOBÍAS, J. y
GOLDEMBERG, I, "Abuso de posición dominante", LL 2005-D, p. 1002; SANTARELLI, F., "La regulación
del mercado a través del contrato — Una propuesta para la protección de la empresa débil", LL 2007-C, p.
1044), otro sector levantó sus reservas (conf. TRIGO REPRESAS, F., y LÓPEZ MESA, M., "Tratado de la
Responsabilidad Civil", La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 323). La jurisprudencia, empero, admitió la posibilidad de
un juicio de responsabilidad por abuso de posición dominante: "...Cabe la posibilidad de establecer una
responsabilidad civil de la terminal accionada, no ya por los actos suyos inherentes a la ejecución en sí propia
del contrato de concesión, sino por su conducta abusiva en la generación de una competencia desleal para con la
concesionaria accionante dentro del mismo sistema de comercialización del que formaba parte, lo cual
indudablemente coadyuvó al resultado del abuso incurrido en la ejecución misma del contrato y como formando
parte de un mismo plan o designio, sin que una y otra cosa pueda escindirse; ello así (pues) el abuso de un
derecho potestativo puede estar dado por el propósito de limitar la competencia comercial, siendo los casos más
típicos los de competencia desleal..." (conf. CNCom. Sala D, 13/2/2009, "Donati Hnos. S.A. c/ Renault de
Argentina S.A. (Ex CIADEA S.A.) y otros s/ ordinario", Cita Online: AR/JUR/1961/2009, voto del juez
Heredia).
(28) Sobre el tema, véase: TREVISÁN, Pablo, "Reparación de daños por infracciones a las normas de
competencia — La Unión Europea y la Argentina", LL 2015-A-1048.
(29) LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., t. I, p. 66; SANTARELLI, Fulvio, ob. cit., ps. 227, 233 y ss.;
ALTERINI, Jorge H., "Cód. Civil y Comercial Comentado — Tratado Exegético", Thomson Reuters — La Ley,
Buenos Aires, 2015, t. I, p. 89; TREVISÁN, Pablo, "Acción preventiva de daños y defensa de la competencia",
RCCyC, año II, nº 3, abril 2016, p. 63 y ss.
(30) REINHARD, Yves — THOMASSET-PIERRE, Sylvie, ob. cit., p. 120, nº 172.
(31) ALEGRIA, Héctor, "Reglas y principios del derecho comercial", La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 557,
nº 5, texto y nota nº 89.
(32) ALBERT, Jean-Luc, "La politique française de la concurrence", Presses Universitaires de Lyon, 1992,
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p. 101, nº 2.
(33) SANTARELLI, Fulvio, "Contrato y mercado", Thomson Reuters — La Ley, Buenos Aires, 2018, p.
227 y ss., nº 1.1
(34) La definición corresponde al art. 9°, inc. 1º, de la ley italiana nº 192/98 que regula el contrato de
"subfornitura". Se ha entendido que tal regulación introduce, en el aspecto indicado, un principio con incidencia
en todo el derecho contractual y , más generalmente, sobre el ordenamiento de los negocios privados; conf.
ROPPO, Vincenzo, "Il contratto", Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 870, nº 16.
(35) En igual sentido: ALEGRIA, Héctor, ob. cit., p. 554.
(36) CNCom. Sala D, 25/4/2014, "BRK Tech SA c/ DirecTV Argentina SA s/ ordinario".
(37) CSJN, 9/10/2012, "Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro" (dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte), JA 2013-02-27, 102, Cita online: AR/JUR/78000/2012.
(38) ROPPO, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; BIANCA, C. Massimo, "Dirittto Civile", Giuffrè Editore,
Milano, 2000, t. 3 [Il contratto], p. 426, n° 204; CAMPOBASSO, Gian Franco, "Manuale di Diritto
Commerciale", UTET, Torino, 2002, ps. 351/352.
(39) ALEGRIA, Héctor, ob. cit., p. 556.
(40) ROPPO, Vincenzo, ob. cit., p. 872, nº 16.
(41) ROPPO, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16.
(42) ROPPO, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; ALEGRIA, Héctor, ob. cit., p. 556.
(43) ALEGRIA, Héctor, ob. cit., ps. 554/555.

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