La concertación de precios y como afecta a un libre mercado

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Dentro de los tipos de mercado se pueden clasificar en mercados donde existe una sola

empresa (monopolio), mercados donde existen pocas empresas (oligopolio) o donde existen

muchas empresas (competencia monopolística). En el caso del oligopolio podemos encontrar que

las empresas se coludan o que compitan entre sí. Cuando las empresas se coluden, decimos que

cooperan entre sí para elevar el precio y restringir la producción; esta práctica limita la

competencia y sus resultados en relación a precio y producción pueden ser muy parecidos donde

existiría una concertación de precios[ CITATION PFB11 \l 1033 ].

Desde Adam Smith en su libro “La Riqueza de Naciones” había escrito sobre los

problemas que podría causar la falta de competencia, como la colusión entre empresas rivales y

el ejercicio del poder de mercado. Recientemente la Organización para la Cooperación y el

Desarrollo Económico (OCDE) señaló que más del 30% del gasto en los hogares se destina a

mercados con algún tipo de problema relacionado con la competencia y, en estos mercados, los

consumidores gastan aproximadamente 40% más de lo que gastarían si existieran condiciones

más competitivas[ CITATION TWi04 \l 1033 ].

Los denominados acuerdos, a menudo se subdivide con fines analíticos en dos grupos:

acuerdos “horizontales”, entre empresas que desarrollan las mismas actividades, y acuerdos

“verticales”, entre empresas que operan en diferentes etapas de la producción o distribución. A la

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segunda categoría se la denomina “monopolización” en algunas legislaciones y, en otras, “abuso

de posición dominante”; los ordenamientos jurídicos que utilizan terminologías diferentes han

desarrollado enfoques algo distintos respecto al problema del poder económico de una sola

empresa. La tercera categoría, a menudo denominada “fusiones” o “concentraciones”, por lo

general incluye otros tipos de combinación estructural de empresas, tales como adquisiciones de

acciones o bienes, constitución de filiales comunes o sociedades conjuntas (joint ventures),

participaciones accionariales cruzadas y órganos de administración entrelazados[ CITATION

PFB11 \l 1033 ].

La regulación de la libre competencia en el Perú y, específicamente, de los actos

restrictivos de la libre competencia ha pasado por varias modificaciones a nivel legislativo y por

decisiones cambiantes de la autoridad administrativa encargada de investigar y sancionar dichas

prácticas. La problemática que se genera cuando una regulación no es clara ni se aplica con

criterios uniformes es que los agentes del mercado no pueden adoptar decisiones eficientes al no

tener certeza sobre si sus acciones pueden ser materia de sanción o no. En el caso de la

regulación sobre libre competencia, las variaciones introducidas en la legislación y las distintas

orientaciones que han tenido las decisiones adoptadas por el INDECOPI, a través de la Comisión

de Libre Competencia y del Tribunal, han dado lugar a casos en los que ante situaciones muy

similares se han emitido decisiones en sentidos opuestos, dejando pasar actos que en anteriores

oportunidades fueron materia de sanción[ CITATION Ind97 \l 1033 ].

El Indecopi abrió sus puertas en marzo de 1993 y rápidamente adquirió una reputación de

transparencia, eficiencia y predictibilidad no habitual en Perú. El Presidente Fujimori respaldó la

misión de la agencia, respetó su autonomía y movilizó a todo el gobierno en pro de las reformas
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de mercado. Tanto el Indecopi como Perú experimentaron un éxito considerable durante la

década de 1990. Lo que es más, hasta 1998 al menos, cuando la economía peruana fue golpeada

por la crisis económica internacional y el fenómeno meteorológico de “El Niño”, el porcentaje

de peruanos que vivía en extrema pobreza disminuyó considerablemente. Sin embargo, el

descontento popular que siguió a estos contratiempos puso de manifiesto la falta de una amplia

comprensión de estas reformas, y de apoyo a las mismas. Con respecto a la legislación y a las

políticas en materia de competencia, competencia desleal y protección del consumidor, las

actividades del Indecopi consistieron inicialmente en labores de promoción y formación, así

como en la resolución voluntaria o cuasi-judicial de conflictos entre empresas, o entre uno o más

consumidores y una empresa[ CITATION CNo08 \l 1033 ].

En el ámbito de la propiedad intelectual, el Indecopi también fue mucho más activo en su

papel de promotor que de vigilante del cumplimiento de la legislación. En cierta medida, la

preferencia del Indecopi por las labores de promoción sobre la acción coercitiva (salvo para

abolir reglamentaciones contrarias a la competencia) hizo manifiesta la intención generalmente

aceptada de introducir la legislación y las política en materia de competencia[ CITATION

JFR11 \l 1033 ].

De acuerdo a nuestra legislación de competencia y la interpretación que de dicha

legislación ha efectuado el Indecopi, las restricciones verticales no se encuentran sujetas a una

regla de ilegalidad ‘per se’. La sanción de dichas prácticas está sujeta a que se produzca una

afectación a la competencia en el mercado; esto es, para el análisis de los casos de restricciones

verticales se aplica la regla de la razón. Este es un primer paso en el sentido correcto, al eliminar

en un principio cualquier posibilidad de evaluar estás prácticas o parte de ellas bajo una regla
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“per se”. Pero debemos reconocer que la jurisprudencia es bastante escasa y el pronunciamiento

ambiguo respecto a si la aplicación de la regla de la razón se extiende a todo tipo de restricción

vertical, o solo a algunas de ellas. Eso es algo que la jurisprudencia de INDECOPI deberá definir

en el futuro[ CITATION DSu06 \l 1033 ].

En principio no hay grandes razones para desconfiar de los acuerdos entre mayoristas y

minoristas para restringirse mutuamente su libertad. Como se ha visto no existen razones para

pensar que el intento de ambos de controlar el poder de mercado del otro no va a beneficiar a los

consumidores. Por el contrario todo indica que dicha relación va a beneficiar a los consumidores.

Solo en circunstancias muy particulares, que parten, pero no se agotan, en la existencia de poder

de mercado de quien establece la restricción o formula la sugerencia, se justifica ir más allá en un

análisis detallado y preciso[ CITATION EDe05 \l 1033 ].

La finalidad de la Ley de Libre Competencia se enuncia en su artículo 1[ CITATION Ind97

\l 1033 ], y consiste en:

“eliminar las prácticas monopolísticas, de control y restrictivas de La libre competencia

en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que

la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y

consumidores”[ CITATION Ind97 \l 1033 ].

La mención que hace el artículo a la libre competencia y a los beneficios para el

consumidor, junto con la ausencia de cualesquiera objetivos distintos de la eficiencia, hace de

esta disposición una declaración singularmente clara de la El primer caso importante referente a

un cártel sobre el que se pronunció el Indecopi fue el “Caso del Pan” de 1996, contra los
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productores de harina de trigo y su asociación. La asociación alcanzó una transacción para cerrar

el caso, comprometiéndose a no hacer más recomendaciones sobre el precio del pan, y de esta

forma evitó ser sancionada. Sin embargo, se descubrió que once productores habían dado por

terminada una guerra de precios celebrando un acuerdo de concertación de precios, y a cada una

de estas empresas se impuso una multa de unos 50.000 USD. Los oponentes particulares y

públicos a la reforma económica procuraron que el Indecopi desistiera de su acción, incluso

apelando a Fujimori, pero el caso se prosiguió y contribuyó a establecer la reputación de

independencia de Indecopi[ CITATION JTa97 \l 1033 ].

El caso más impresionante de Indecopi es el bien conocido “Caso de los Pollos” de 1997,

en el que se descubrió que las empresas avícolas peruanas y su asociación realizaban lo que, en

la práctica, constituía una concertación de precios, al acordar el impedimento de nuevas entradas

en el mercado, excluir a competidores existentes y limitar la disponibilidad de aves vivas en

venta con el fin de subir o mantener los precios. El monto total de las multas se fijó inicialmente

en algo más de 5 millones de USD, pero después se redujo hasta situarlo en algo más de 2

millones de USD[ CITATION JFR11 \l 1033 ].

Cabe mencionar que se han realizado numerosas fusiones en Perú desde finales de los

noventa, y algunas de ellas suscitaron no poca inquietud en cuestiones de competencia. En los

últimos años, el número de empresas que administran fondos de pensiones se ha reducido de

siete u ocho a cuatro, y ahora estas empresas han sido acusadas de concertación de precios. No se

han hallado pruebas de ello, pero la colusión es más fácil con cuatro empresas que con siete u

ocho. Una sola cervecería ha adquirido recientemente todas las otras cervecerías de Perú y está

ahora acusada de abusar de posición dominante en el mercado cervecero. No se han hallado

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pruebas de dominio o abuso, pero sin algunas de estas fusiones, no habría existido posibilidad de

dominio[ CITATION JFe11 \l 1033 ].

Telefónica, el monopolio proveedor de telefonía fija de Perú, recientemente adquirió

BellSouth, una de las principales empresas de telefonía móvil del país. La ausencia de control de

fusiones en Perú significa que no hay oportunidad de considerar si esta adquisición afectará a los

consumidores peruanos y a la economía peruana en su conjunto[ CITATION JFe11 \l 1033 ].

Las empresas compiten por la preferencia de los consumidores y por ello estos esperan que

las empresas ofrezcan opciones atractivas en precios y en calidad en función de las cuales poder

elegir. Lamentablemente, pensar que bajo los motivos establecidos en el precedente se puede

aprobar una concertación implica aceptar que los consumidores se verán perjudicados en

aquellos casos que el lndecopi no sancione a esas empresas concertadoras[ CITATION AFa11 \l

1033 ]. En esos casos a los consumidores no les quedara otra alternativa que aceptar pagar el

precio único que fijen dichas empresas, es bastante difícil probar la existencia de un acuerdo

colusorio cuando no se cuenta con evidencia directa, pues se debe demostrar que la hipótesis de

colusión es la única que explica razonablemente los hechos del caso[ CITATION JFR11 \l

1033 ].

Concluimos que las reformas han logrado remover las barreras artificiales a la

competencia, estimulando la inversión y la entrada de nuevos competidores. Al mismo tiempo,

sin embargo, aún subsisten elementos monopólicos que reducen la eficiencia del sistema

económico y afectan el bienestar de los consumidores. Además, algunos de los cambios

generados por las propias reformas elevan las posibilidades de colusión entre las empresas. En

efecto, la reducción del ritmo inflacionario permite una mayor visibilidad de los precios y en esa
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medida facilita el funcionamiento del mecanismo central que sustenta la colusión (la amenaza de

represalias entre las empresas rivales). De otro lado, la reducción gradual en las tasas de

descuento temporal ha elevado la ponderación de los ingresos futuros en el cálculo del valor

presente y en la evaluación de las estrategias de precios, elevando el costo de desviarse de los

acuerdos oligopólicos. Las posibilidades de colusión también habrían aumentado en aquellas

industrias afectadas por la renovación de maquinaria y equipos, en la medida en que dicha

renovación ha dado lugar a la adopción de estándares comunes y a la reducción de las asimetrías

de costos, facilitando la coordinación en torno a un precio de equilibrio. En la misma línea, las

fusiones y adquisiciones registradas en algunas industrias han elevado las posibilidades de

colusión y de abuso de poder de mercado.

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