BANCOS - La Responsabilidad Objetiva en La Actividad Bancaria

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Título: La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria

Autor: De Núñez, Rodrigo
Publicado en: SJA 27/06/2018, 27/06/2018, 5 -
Cita Online: AR/DOC/3012/2018
Sumario: I. Introducción.— II. De la responsabilidad bancaria.— III. La responsabilidad objetiva en
determinadas relaciones bancarias.— IV. Conclusión.
I. Introducción
La industria bancaria ha experimentado una marcada evolución en el último tiempo.
En el plano comercial enriqueció su oferta de servicios mediante la incorporación de nuevos negocios por
sobre las originarias operaciones activas y pasivas (1).
A su vez, no resultó extraña al progreso de la tecnología viéndose conquistada por la informática y los
nuevos métodos de comunicación.
A nivel normativo sufrió tanto procesos de actualización legislativa y de profundización regulatoria como la
avasallante penetración del derecho del consumidor.
Producto de estos sucesos, su régimen de responsabilidad tampoco estuvo exento de cambios a punto tal de
admitir hipótesis de responsabilidad objetiva.
A lo largo del presente trabajo nos proponemos estudiar la incursión de la responsabilidad objetiva en la
actividad bancaria.
Cabe destacar que nos ocuparemos primordialmente de comentar casos específicos del ramo, relegando a los
que pueden producirse en cualquier otro que, desde luego, tampoco escapan a las entidades financieras (2).
Como habrá de advertirse, no todo es certeza en la materia toda vez que persisten claro oscuros que
encienden interpretaciones opuestas.
II. De la responsabilidad bancaria
II.1. La responsabilidad del banquero
Dada su condición de intermediarios profesionales en el mercado del crédito, existe consenso en cuanto a
que los bancos se encuentran sometidos a estándares de responsabilidad agravada (3). Efectivamente, su calidad
de expertos es gravitante a la hora de juzgar su comportamiento pues es precisamente en virtud de ella que es
examinado bajo parámetros más estrictos (4).
Así las cosas, la responsabilidad del banquero es particularmente rigurosa, ubicándose por encima de la
endilgable al colectivo de comerciantes, es decir, a aquella erigida sobre la reconocida pauta de "la prudencia y
diligencia de un buen hombre de negocios". Tal grado de exigencia se plasma en un régimen de culpa
exacerbado fundado en las cualidades personales de sujetos cuyo grado de conocimiento, especialización y
poder negocial rebasa ampliamente los de la generalidad.
Sin embargo, tras la proliferación de novedosas relaciones jurídicas bancarias y el dictado de nueva
legislación, comenzó a emerger un paradigma que se aparta de la mencionada lógica subjetiva y se caracteriza
por el avance de factores objetivos de atribución de responsabilidad.
En efecto, dentro de la óptica objetiva de nada interesa la ponderación del accionar de la entidad financiera
puesto que el mero acaecimiento del evento dañoso aniquila sin más cualquier justificación exculpatoria
cimentada en un obrar diligente.
Al respecto, es de subrayar que la responsabilidad objetiva acarrea dos grandes consecuencias de punzantes
implicancias jurídicas que la distinguen del sistema responsabilizatorio antes aludido: la referida imposibilidad
de esgrimir defensas de carácter subjetivo y la inversión de la carga de la prueba (art. 1722 del Cód. Civ. y
Com.).
La primera, como vimos, se sustenta en la irrelevancia de la culpa del agente a los fines de atribuir
responsabilidad, mientras que la segunda se refleja en el traslado al responsable de la demostración de causa
ajena para liberarse.
Reviste importancia señalar que no debe confundirse la responsabilidad objetiva con la mera inversión de la
carga de la prueba atento que esta última se agota en ella misma (de modo que por sí sola no desencadena
ningún recorte de defensas) y que puede derivarse tanto de la teoría de la carga dinámica de la prueba como de
presunciones legales, en los dos casos sin que concurra factor objetivo alguno (5).
A fin de cuentas, la objetivización representa una intensificación de la ya pronunciada responsabilidad
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bancaria.
Hoy en día ambas responsabilidades, subjetiva y objetiva, coexisten en el quehacer bancario. El desafío
consiste en desentrañar cuando procede cada una, asunto no menor si se reparan las diferencias indicadas
anteriormente. A tal fin, analizaremos los supuestos habilitantes de la responsabilidad objetiva partiendo de la
siguiente base: cuando no se verifique alguno de ellos, la responsabilidad será la tradicional del banquero, es
decir, subjetiva.
II.2. La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria
La responsabilidad objetiva puede originarse mediante dos vías (6): la consagración de una obligación de
resultado o la calificación de una cosa o actividad como riesgosa.
II.2.a. Obligaciones de resultado
El Código Civil y Comercial predica en su art. 1723 que cuando el deudor debe obtener un resultado
determinado su responsabilidad es objetiva.
La existencia de una obligación de resultado puede:
- nacer de una convención entre privados;
- inferirse de la naturaleza del contrato dada las circunstancias de la obligación;
- devenir por imperio de ley;
i) Por convención entre privados
El presente es una palmaria expresión del principio de libertad de contratación entre las partes (art. 958 Cód.
Civ. y Com.).
En cuanto a su alcance, corresponde precisar que el art. 774 Cód. Civ. y Com. explica en sus incs. b) y c)
que la prestación de un servicio puede consistir en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia, o en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
La ley permite, entonces, acordar la obtención de un resultado en dos grados: un resultado en sí mismo y un
resultado que satisfaga el fin último perseguido. Desde ya que el segundo supera al primero en nivel de
dificultad, pues no solo demanda la concreción de un hecho en particular sino que también exige la consecución
del objetivo que se pretendía alcanzar con la configuración de ese hecho.
A efectos de ilustrar lo anterior, se ha recurrido al siguiente ejemplo: el empresario que se compromete a
realizar obras subterráneas tendientes a captar aguas no se libera con la mera construcción de las obras si estas
no resultan idóneas para esos fines (inc. c]), pero si solo se obliga a efectuar las obras con exclusión de su
aptitud para captar aguas (inc. b]) no debe responder por la ineficacia del resultado (7).
Si bien es cierto que no es habitual toparse con obligaciones de resultado en cabeza de las entidades
financieras con origen en un acuerdo entre partes (básicamente porque los contratos imperantes son redactados
por los propios bancos), nada obsta que ello ocurra.
ii) Por las circunstancias de la obligación
Cuando la producción del interés del acreedor apunta exclusivamente a una actividad del deudor, la
obligación será de resultado (8). Consiguientemente, aquellas obligaciones cuyo éxito dependa
fundamentalmente de la prestación del banco y, por lo tanto, su suerte no se asiente en un componente aleatorio,
serán tenidas por obligaciones de resultado (aun a falta de declaración expresa).
Dentro del repertorio de relaciones que ocasionan obligaciones de resultado atento las características
intrínsecas de la prestación bancaria, se pueden enunciar la entrega de bienes en garantía y la contratación del
servicio de caja de seguridad (que veremos en detalle más adelante).
Todas presentan como nota característica la restitución de lo que se entregó. El resultado esperado es
específico y depende del obrar del deudor: la devolución de un bien en concreto puesto a su cuidado.
Por último, es de mencionar que cabe la posibilidad de que el propio ordenamiento opte por explicitar
indirectamente que una obligación es ínsitamente de resultado mediante la imposición al deudor de la causa
ajena como única eximente (ello, por cuanto la concesión de esta sola eximente hace presumir que el deudor
posee el dominio sobre la producción del resultado anhelado). Tal es el caso de las casas de depósito en cuanto a
la conservación de las cosas depositadas (art. 1376 Cód. Civ. y Com.), de los depósitos en hoteles (art. 1371
Cód. Civ. y Com.), de los comodatarios en relación con la pérdida y deterioro de la cosa entregada en comodato
(art. 1536 Cód. Civ. y Com.) y de los bancos respecto al servicio de caja de seguridad (art. 1413 Cód. Civ. y
Com.).

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iii) Por imperio de ley

Aquí encasillamos aquellas obligaciones bancarias cuya esencia no evoca necesariamente la concreción de
un resultado determinado pero que, por voluntad legal, son investidas como obligaciones de resultado.
El art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) proclama la responsabilidad objetiva de los
proveedores (según este término es definido por el art. 2º LDC) al estatuir como única causal liberatoria al caso
fortuito o fuerza mayor, tornando al universo de obligaciones a su cargo en obligaciones de resultado (ello, con
prescindencia de las circunstancias de cada obligación).
De tal modo, el proveedor será objetivamente responsable por todo incumplimiento en el que no logre
demostrar causa ajena (9).
A estas alturas ya es inobjetable la irrupción de la LDC dentro de la actividad bancaria, aunque no se
desconoce que su aplicación no debe ser automática sino luego de encontrarse verificadas las condiciones de su
procedencia (arts. 1º y 2º LDC). Sin embargo, no cabe duda de que una vasta cantidad de sus relaciones
jurídicas quedan comprendidas bajo este régimen protectorio (10). Muestra de ello es que el mismísimo Código
Civil y Comercial dedica un parágrafo a los contratos bancarios con consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389
Cód. Civ. y Com.).
Así pues, cualquier incumplimiento por parte del proveedor bancario dará lugar a responsabilidad objetiva.
Algunos ejemplos dentro del ámbito que nos ocupa.
Piénsese en extracciones de fondos por ventanilla realizadas por terceros no autorizados a tal efecto sobre
cuentas bancarias consumeriles (11). La entrega de dinero a personas distintas a las habilitadas implica una
prestación defectuosa del servicio por la cual el banco debe responder objetivamente, sin resultar atendible
ningún argumento de defensa que no configure caso fortuito o fuerza mayor (12).
Por su lado, la incorporación ilegítima de personas al registro de deudores morosos del sistema financiero
supone igualmente responsabilidad para el banco. Si la entidad bancaria registra indebidamente un débito en la
cuenta que su titular consumidor no paga y ello la lleva a denunciar la presunta morosidad al sistema financiero,
procedería el mismo razonamiento: el obrar del banco importa un incumplimiento contractual generador de
responsabilidad objetiva. Sin embargo, es de remarcar que si el perjudicado no fuese cliente (v.gr: escenario en
el cual debido a la falta de controles idóneos la entidad bancaria constituye una cuenta corriente a nombre de un
titular falso —más existente— y que al cerrar la misma con motivo en el rechazo de cheques informa al sistema
financiero la aparente morosidad del cuentacorrentista cuya identidad fue usurpada), el banco también deberá
responder por los daños que su conducta ocasione (responsabilidad extracontractual) pero a tenor de un factor
subjetivo, es decir, a título de dolo o culpa (13). Lo anterior, en atención a que el damnificado no clasificaría
como consumidor.
Asimismo, la imposibilidad de uso de una tarjeta de crédito representa una falta grave que deberá ser
juzgada a la luz de la responsabilidad objetiva (14).
Nota al pie merecen los servicios de asesoramiento financiero y la responsabilidad que le cabe al banco
cuando procede al pago de un cheque que lleva firmas falsificadas.
Somos de la opinión de que el asesoramiento financiero en sí mismo no comporta una obligación de
resultado, incluso si queda enmarcado bajo una relación de consumo, revistiendo una excepción al sistema de
responsabilidad objetiva establecido por la LDC.
Los servicios de banca de inversión han sido definidos como aquellos "servicios de asesoramiento a favor de
sus clientes acerca del tipo de inversión más conveniente de acuerdo con las pautas su perfil (léase, del
inversor); esto es, el plazo, su aversión o no al riesgo, pudiendo de este modo el cliente optar por alguno de los
activos financieros en particular, como ser bonos corporativos o soberanos; acciones; commercial papers,
etcétera" (15).
La prestación a cargo del banco radica, pues, en la provisión de consejos profesionales sobre inversiones con
arreglo a las guías impartidas por el cliente.
Es notorio que toda inversión implica, en mayor o en menor medida, un riesgo. En este caso, el mismo es
externo al banco, es decir, que su materialización no depende de sus acciones sino de múltiples factores ajenos a
su órbita de control, principalmente, si se considera que el campo sobre el cual reposa el servicio (mercado
financiero) se distingue por sus marcadas dosis de incertidumbre y volatilidad.
Consecuentemente, absurdo sería reclamar el aseguramiento de un resultado (en este caso, el producido de la
inversión) cuando el deudor nada puede hacer para garantizarlo. Al respecto, se ha dicho que no existiendo
certeza en la obtención del resultado en razón del alea involucrada en la cuestión, mal puede hacerse pesar sobre
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el deudor una obligación de fines (16) y, en igual sentido, se afirmó que "si conforme a la naturaleza de la
obligación y a la regla de la buena fe, la obtención del interés primario del acreedor depende para su concreción
de un factor aleatorio, que va más allá de la conducta comprometida por el deudor y que no es asumida por este,
la obligación será de medios (...)" (17).
Del mismo modo fue señalado que "es fundamental aclarar como Perogrullo que el intermediario no
responde porque la evolución del mercado haya sido negativa y el cliente no obtenga la rentabilidad esperada, o
incluso sudra pérdidas relevantes en el capital invertido ya que ello no es más que el elemento aleatorio del
contrato bursátil" (18).
A tenor de lo mencionado, consideramos que no obstante la LDC y la ausencia de una profesión liberal
exceptuada de tal normativa (art. 2º LDC) (19), las recomendaciones formuladas por la banca constituyen
obligaciones de medios sujetas al aludido estándar agravado de responsabilidad del banquero. Cabe recordar
que "en las obligaciones de medios el deudor solo promete diligencia y aptitudes suficientes para que
normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido por el acreedor" (20), debido a lo cual
la entidad bancaria solo podrá ser tenida como responsable a mérito de un factor subjetivo de responsabilidad
(21).
Concordantemente, se ha sostenido que para el derecho argentino la obligación del agente de bolsa que
actúa como asesor es una obligación de medios y no de resultado, y que el factor de atribución ha de ser siempre
subjetivo, debiendo las partes acreditar que el broker actuó negligentemente (22).
Dicho esto, el banco habrá satisfecho cabalmente su obligación mediante la entrega de información
diligente, oportuna, relevante, clara, y razonablemente completa, la que deberá ser presentada de manera
adecuada y accesible atendiendo las características individuales del inversor.
La provisión del servicio bajo una figura societaria no perturba esta conclusión dado que el elemento
inhibidor de la virtualidad del art. 10 bis LDC no se afinca en la estructura organizativa del proveedor, sino que
se desprende de la sustancia de la prestación y de su incompatibilidad con las obligaciones de resultado (23).
Sin embargo, es de reparar que lo aseverado no obstruye a que las obligaciones secundarias que envuelven
al asesoramiento financiero propiamente dicho sean alcanzadas por la LDC. En efecto, nada de lo comentado es
óbice para detener su aplicación en lo que no concierna estrictamente a la prestación principal, por ejemplo, en
lo atinente al empleo de cláusulas abusivas.
Por otra parte, como anticipáramos, otra excepción es la que nos presenta el inc. 1º del art. 35 de la ley
24.452 de Cheques por cuanto establece que el girado responderá por las consecuencias del pago de un cheque
cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada.
Dicha ley es clara al especificar que al banco solo le es endilgable responsabilidad cuando la falsificación
fuese visiblemente manifiesta explicitando que, en caso contrario, quien carga con los perjuicios es el titular de
la cuenta corriente. Además, señala que la falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda
apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios
del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago (art. 36).
En función de ello, es que a fin de determinar la responsabilidad del girado la jurisprudencia ha sido
conteste en recurrir al parámetro de conducta de "un buen empleado bancario", estándar que supone la
inspección pormenorizada de la firma por parte de un acabado conocedor en la materia pero sin alcanzar el
mismo grado de profundidad y precisión que el exigible a un perito experto.
También es válido recordar que la culpa del titular de la cuenta corriente constituye un atenuante capaz de
fracturar parcialmente el nexo de causalidad. Si bien ello surge de las reglas generales sobre responsabilidad
civil, el art. 37 de la citada ley refuerza dicho concepto al habilitar expresamente a los jueces a distribuir
responsabilidad entre el girado, el titular de la cuenta corriente (y en su caso del portador beneficiario) de
acuerdo con las circunstancias y el grado de culpa en que hubiese incurrido cada uno de ellos.
A nuestro modo de ver, no hay razones para privar de efectos a estas normas consagratorias de
responsabilidad subjetiva en contexto de cuentas corrientes de consumo, siendo que tales regulaciones fueron
diseñadas específicamente para tal relación bancaria, en atención a las características particulares que la
recubren.
En pocas palabras, nos inclinamos por decir que las reglas aludidas desplazan por especiales al art. 10 bis
LDC, revistiendo otra excepción al sistema de responsabilidad objetiva fijado por la LDC.
II.2.b. Cosas y actividades riesgosas
El art. 1757 Cód. Civ. y Com. dispone que la responsabilidad emergente del riesgo o vicio de las cosas y de

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las actividades que sean riesgosas es de carácter objetiva.

i) Cosas riesgosas o viciadas
Tras la sanción de la célebre ley 17.711, norma modificatoria del art. 1113 del Cód. Civil —entre tantos
otros— el ordenamiento argentino reconoció la existencia de cosas riesgosas y viciadas y dispuso que los daños
producidos por ellas implicaban responsabilidad para su dueño o guardián, respecto de la cual solo podía
eximirse total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía responder.
El actual art. 1757 Cód. Civ. y Com. ratifica tal responsabilidad objetiva en hipótesis de daño causado por el
vicio o riesgo de la cosa.
Se sostiene que una cosa es riesgosa: "a) por su propia naturaleza, esto es, cuando, conforme a su estado
natural, constituyen un peligro potencial para terceros; b) cuando la cosa, que no es peligrosa o riesgosa por su
naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica,
aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad" (24).
Por su lado, se ha dicho que una cosa es viciosa cuando "presenta un defecto de fabricación, de
funcionamiento o de conservación que la torna inapta para la función que debe cumplir de acuerdo con su
naturaleza" (25).
Relativo al plano bancario, opinamos que no se aprecian cosas riesgosas o viciosas que sean específicas de
la actividad.
No desconocemos que los cajeros automáticos fueron conceptualizados en numerosos fallos como cosas
riesgosas. Empero, y como veremos más adelante, ello ocurrió previo al dictado del nuevo Código Civil y
Comercial, el cual cobijó el concepto de actividades riesgosas que —creemos— se articula más naturalmente
con los daños derivados del uso de los cajeros.
ii) Actividades riesgosas
La expansión de eventos dañosos profundamente vinculados con el despliegue de ciertas actividades que no
suponen necesariamente la intervención de cosas (v.gr.: daños en ocasión de espectáculos, responsabilidad por
servicios defectuosos, etc.) condujo hacia la resignificación del art. 1113 del Cód. Civil.
A falta de regulación específica, la jurisprudencia y doctrina se sirvieron de dicha norma para hacer
extensible el régimen jurídico de las cosas riesgosas a las actividades de mismo carácter en virtud de idénticos
fundamentos iusfilosóficos (esencialmente, el riesgo creado y el riesgo provecho).
Con posterioridad, la legislación receptó esta corriente mediante la LDC (26) y, más recientemente, con su
expreso añadido al Código Civil y Comercial.
Tal aporte reviste gran interés puesto que amplifica el rango de alcance del factor de atribución objetivo por
riesgo, el cual —ahora— normativamente engloba tanto a las cosas como a las actividades riesgosas. Con
arreglo a ello, a efectos de su procedencia ya no es más indispensable la injerencia de un bien material riesgoso
ni apelar a una exégesis que quebrante el límite textual impuesto por la locución "el riesgo o vicio de la cosa"
(art. 1113 del Cód. Civil).
Concretamente, el art. 1757 del Cód. Civ. y Com. reza que toda persona responde por el daño causado por
las actividades que sean riesgosas o peligrosas. Además, agrega que la responsabilidad es objetiva y que no son
eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
Por otra parte, el art. 1758 del Cód. Civ. y Com. hace sujeto pasible de esta responsabilidad a quien realiza
la actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial.
Sin embargo, ninguna de estas disposiciones se detiene en puntualizar qué debe entenderse por "riesgoso"
(ni más ni menos que una de las llaves de acceso a la responsabilidad objetiva) delegando tal definición a los
operadores jurídicos. Se trata, en consecuencia, de una cláusula de vagos contornos y por ende fácilmente
permeable a interpretaciones de disímil elasticidad.
No obstante lo mencionado, la norma sí propone una clasificación. Las actividades pueden ser riesgosas por
su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización:
"Las actividades riesgosas por su naturaleza son aquellas que conforme al curso normal y ordinario de las
cosas resultan intrínsecamente peligrosas por sí mismas, cualesquiera sean las circunstancias bajo las cuales se
realizan (v.gr., explotación o transporte de energía nuclear, de gas, de electricidad, etcétera)" (27).
"La actividad es riesgosa o peligrosa por los medios empleados cuando normalmente es inocua, pero
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adquiere aquella cualidad porque una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que
son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que
contienen, por el lugar anómalo en que se encuentran o por otras causas análogas, o bien si han sido los medios
utilizados los que han aumentado la probabilidad de riesgo" (28).
"La actividad es peligrosa (por las circunstancias de su realización), cuando no obstante no revestir un
peligro regular o constante, las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa (por ejemplo, el trabajo
en la construcción o en obra)" (29).
Se deduce, entonces, que el Código Civil y Comercial concibe la existencia de actividades riesgosas con
sustento en su propia esencia, es decir, por condiciones que arrastra desde su génesis y de otras que
fundacionalmente no lo son pero que, en atención a los medios empleados o a las circunstancias de su
realización, podrían devenir en tales (siendo que las tres sendas ostentan como común denominador la
producción de un riesgo significativo).
Al fin y al cabo, a mayor amenaza de derechos de terceros, mayores serán las probabilidades de reputar
como actividad riesgosa.
iii) Actividades riesgosas dentro del rubro bancario
En lo tocante a la industria bancaria, se enseña que representa una actividad naturalmente riesgosa (30).
Respecto a ello, se dijo:
"Va de suyo que el riesgo (contingencia o proximidad de un daño o perjuicio), siempre está presente en toda
actividad económica y financiera. No obstante, quizá a ninguna afecta tanto como a las entidades financieras, en
atención a que: la operatoria bancaria y financiera se basa en el empleo de recursos de terceros con
vencimientos ineludibles que captan del mercado las entidades financieras, pasivos que, a su vez, se asumen
para calzarlos con el otorgamiento de créditos propios. La entidad financiera que no cumpla con sus
depositantes e inversores de dinero corre el riesgo de caer en estado de insolvencia y potencial disolución y
liquidación. La suerte de las entidades bancarias y financieras está estrechamente ligada a la de los mercados
monetarios y de capitales que le provee de fondos y donde efectúa sus inversiones" (31).
Sin embargo, es de aclarar que —a nuestro juicio— tal valoración comprende únicamente a las operaciones
que involucren la recepción por parte de los bancos de fondos de terceros.
En efecto, pensamos que no existe semejante peligrosidad en transacciones que no impliquen la tenencia o
transferencia de fondos en cabeza de entidades financieras.
Si bien es cierto que las inestabilidades bancarias afligen a la salud de todo el sistema económico, a nivel de
los contratos individuales, exclusivamente aquellas personas que hayan efectuado depósitos bancarios sufrirán
directamente sus consecuencias (traduciéndose ello en la dificultad de recuperar su dinero).
Por el contrario, las que hayan contraído un préstamo deberán restituir el capital con más los intereses,
padeciendo tangencialmente las secuelas de una eventual crisis, tal y como cualquier prestatario en un contrato
entre partes no bancarias y como todo otro deudor en cualquier relación jurídica, lo que evidencia que no se
trata de un riesgo que afecte de un modo especial al prestatario sino de una situación generalizada que podría
conllevar a una disminución colectiva de las posibilidades de cumplimiento.
El elemento distintivo entre ambas operaciones reside en la temporalidad de la prestación bancaria. Mientras
que en las activas la entidad financiera es la primera en cumplir con su obligación (entrega del dinero), en las
pasivas es la última en hacerlo (restitución del mismo). Quien inicialmente desembolsa es quien sobrelleva el
riesgo, pues queda a total mereced del cumplimiento de la otra parte. Es por ello que sostenemos que las
operaciones activas no importan un riesgo específico para el prestatario (dado que el banco cumple primero) y
que, por lo tanto, no deben de ser consideradas actividades riesgosas por su naturaleza.
En resumen, solamente las actividades bancarias tendientes a la obtención y/o tenencia de ahorros de
terceros (constitución de plazos fijos, depósitos bancarios, etc.) califican como actividades inherentemente
riesgosas en lo referente al cumplimiento de la obligación principal, es decir, al repago. En tales casos, la
responsabilidad de los bancos será objetiva. Vale recalcar que las corridas bancarias caen bajo la categoría de
riesgo interno de la industria (de allí su nombre), razón por la cual no son causa suficiente para liberar de
responsabilidad a los bancos.
Nótese, sin embargo, que la presente objetivización solo atañe a la órbita contractual, de modo que beneficia
nada más que al prestatario. En este respecto, téngase en cuenta que, a diferencia del código derogado, el
Código Civil y Comercial no hace distinciones entre la responsabilidad contractual y extracontractual
unificando así al régimen de responsabilidades y permitiendo la aplicación del factor objetivo por riesgo

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—originariamente asociado a la responsabilidad extracontractual— en el plano contractual (32).

Con relación a las actividades riesgosas por las circunstancias de su realización, juzgamos que no se
vislumbran supuestos típicos del rubro, a excepción de las llamadas "salideras bancarias", tal y como se verá
más adelante. En contraposición, creemos que sí se advierten actividades riesgosas por los medios empleados
que son propiamente bancarias. En concreto, hacemos alusión a las operaciones bancarias que se asienten sobre
la tecnología (también nos ocuparemos de ello seguidamente).
iv) Breves apuntes sobre el art. 40 LDC
El art. 40 LDC responsabiliza solidariamente al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio por los daños resultantes del vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio (responsabilidad de la cadena de comercialización).
Dicha pauta igualmente específica que la responsabilidad con la que cargan tales sujetos es objetiva, dado
que estipula que solo se libera total o parcialmente quien demuestre que la causa del detrimento le ha sido ajena.
Es de notar que el artículo bajo comento contempla una importante excepción a los efectos relativos de los
contratos (art. 1021 Cód. Civ. y Com.) puesto que, a priori, hace extensivo el deber de resarcimiento a terceros
ajenos a las partes contratantes. De hecho, si dentro del marco de una relación de consumo una persona sufre
daños por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio quedará habilitada para demandar a todos
los integrantes del mencionado elenco, mismo si no mediare una relación directa con cada uno de ellos.
Uno de los supuestos que permite dar paso al referido art. 40 LDC en contexto bancario es el del
funcionamiento deficiente de los cajeros automáticos. Efectivamente, cuando un cajero automático no
desempeñare adecuadamente provocando daños a los usuarios, éstos podrán emplazar tanto al banco emisor de
la tarjeta (con quien mantiene un lazo contractual) como al titular del cajero y a su administrador. Lo anterior,
justamente por pertenecer todos ellos a la aludida cadena de comercialización integradora —en este caso— de
una red contractual (33).
Lo mismo ocurre con el sistema de tarjeta de crédito.
Téngase presente que dicho sistema presupone la existencia de contratos individuales y bilaterales,
jurídicamente autónomos pero imbricados por una finalidad económica común. Ellos son el contrato entre el
administrador del sistema y el banco (en los sistemas abiertos); el contrato de emisión de tarjeta de crédito
(entre el banco o administrador —en los sistemas cerrados— y el titular); el contrato entre el titular o
beneficiario y el comercio adherido y tratándose de sistemas abiertos el contrato entre el agente pagador y el
comercio adherido (34).
A raíz de la estructura propuesta por el sistema abierto es factible que el consumidor se vea afectado por la
actuación de la entidad administradora con quien no sostiene una conexión inmediata (por ejemplo, si la entidad
gerenciadora procede a registrar cargos informados con posterioridad a la denuncia de robo del plástico). En tal
caso y a tenor del art. 40 LDC, el banco emisor, así como la administradora, responderán objetiva y
solidariamente por los padecimientos ocasionados al usuario (35). El primero, en su calidad de proveedor (en
definitiva, es gracias a este que el titular de la tarjeta ingresa al sistema) y, la segunda, por formar parte de la
cadena de comercialización (36).
Se señala, asimismo, que la norma admite propagar la responsabilidad del banco prestador hacia su casa
matriz en caso de haberse colocado la marca de esta última en los servicios riesgosos que haya prestado el
primero.
El basamento de la responsabilidad que recae sobre el titular marcario se apoya en la expectativa que la
presencia de la marca crea en el mercado como fabricante aparente, toda vez que los consumidores escogen un
producto o servicio por sobre otro (entre demás factores sustantivos) por la confianza que inspira la fijación de
la marca en lo que se ofrece.
En tal sentido, se ha dicho:
"La idea es que quien coloca una marca en el consumidor genera la creencia de que él es el fabricante y que,
por lo tanto, avala el mismo y que además se encuentra vinculada en el contrato que celebra. De tal forma, y por
similitud, la casa matriz avala al Banco local e implica el reconocimiento de 1) la expansión de los efectos de la
confianza hacia aquella y 2) los efectos de la conexidad contractual, en cuanto no reduce el análisis a un único
vínculo, sino que se proyecta hacia, todas aquellas empresas que conforman el grupo económico, aunque desde
las formas jurídicas no sea el contratante directo, sorteando así la valla que significa el art. 1195 Cód. Civil. La
consecuencia jurídica es la responsabilidad objetiva y solidaria" (37).
"Mediante la sanción de la ley 24.999 se le reincorporan a la ley 24.240 artículos importantes que habían

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sido vetados por el Poder Ejecutivo Nacional entre ellos el art. 40 que con una mejor redacción establece la
responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de producción, distribución y comercialización de bienes
y servicios y de quién le hubiere puesto su marca en el mismo, siendo este el denominado fabricante aparente
(...) Y en los supuestos de las entidades bancarias o grupos económicos que adicionan sus marcas a la de las
entidades locales también lo son por tratarse del productor aparente y por tanto se encuentran en un mismo
plano de igualdad en la responsabilidad que el verdadero productor" (38).
Este recurso cobra particular relevancia si el deudor se encuentra en estado de insolvencia o próximo a
estarlo. En concreto, se adiciona a otros instrumentos de responsabilidad (v.gr: la extensión de la quiebra y la
inoponibilidad de la personalidad jurídica) cuya aplicabilidad resulta de extrema utilidad en lo que respecta al
aseguramiento del cobro de la eventual indemnización, máxime si la situación patrimonial del banco prestador
no es del todo robusta (39).
III. La responsabilidad objetiva en determinadas relaciones bancarias
III.1. El empleo de medios informáticos en la actividad bancaria
III.1.a. La problemática
La recurrente comisión de fraudes vinculados con la prestación de servicios financieros que se valen de la
informática (considérese, por ejemplo, las plataformas electrónicas de pagos, los cajeros automáticos, y los
portales de home banking), así como las reiteradas fallas que aquejan a dichos mismos servicios, refleja con
elocuencia el nivel considerable de exposición que acompaña a buena parte del negocio bancario actual.
Es en base a tales circunstancias que se argumenta que el oficio bancario, en tanto y en cuanto se encuentre
atravesado por sistemas informáticos, se perfila como una actividad riesgosa.
Aun antes del dictado del Código Civil y Comercial, es decir, cuando el concepto de "actividad riesgosa" no
estaba receptado en el Código Civil más si el de cosa riesgosa (lo que —como vimos— llevaba a "cosificar"
cuestiones que no eran tales), ya se afirmaba que el sistema (software y hardware) que permite operar una red de
cajeros automáticos podía ser calificado de cosa riesgosa y que en rigor esta calificación podía ser asignada, en
este punto, al sistema informático que opera las transacciones remotas, sea mediante el denominado
homebanking sea por el uso de cajeros automáticos (40).
Coincidentemente, también se expresó:
"El sistema de responsabilidad objetiva en las relaciones de consumo es similar, en sus alcances, al que
deriva del art. 1113, Cód. Civil. Tal similitud implica que aun cuando no se aplique el régimen de la ley 24.240,
sino el ordinario del Código Civil (como lo hizo el sentenciante de la anterior instancia para eximir parcialmente
de responsabilidad a la defensa), la solución no variaría en punto a la responsabilidad objetiva del banco, en
tanto no puede controvertirse que este detenta la calidad de dueño o guardián del sistema informático que opera
los cajeros automáticos de su red" (41).
"El hecho de que existan beneficios para ambas partes no nos debe hacer olvidar que el que decidió
incorporar esta nueva tecnología fue el banco. Y se trata de una cosa claramente riesgosa y que en no pocas
oportunidades experimentan fallas" (42).
Habida cuenta de que el sustrato de la prestación bancaria no siempre conlleva un peligro intrínseco,
opinamos que la potencialidad dañosa deriva de la mismísima informatización, conformando, por ende, una
actividad riesgosa a razón de los medios empleados.
La presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria
(siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) (43) y el creciente número de
ardides sustentados en las "posibilidades" que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria,
llegándose incluso a decir que "la actividad financiera en sí misma constituye un foco de atención para la
delincuencia" (44).
Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad
se hallan:
i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a
través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como si proviniesen del
propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse
por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo
propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de
marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que esta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta
información confidencial.

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ii) El "pescador": elemento que puesto en la ranura del cajero automático donde los usuarios ingresan las
tarjetas, permite la retención de la colocada y su posterior extracción por un tercero (45). No es inusual que esta
técnica se combine con el phishing. En efecto, quien consiga arrebatar el plástico por intermedio del pescador
probablemente recurra a este a efectos de hacerse de la respectiva clave y así poder sellar el robo.
iii) El skimming: se remite a lo mencionado en el punto b) del presente capítulo respecto a la clonación de
tarjetas.
Plenamente conscientes del fenómeno, los bancos establecen y perfeccionan medidas tendientes a fortalecer
la seguridad de sus servicios, a saber: la imposición de reglas y manuales sobre su uso; el bloqueo de cuentas en
caso de reiterados intentos fallidos de acceso; el incremento del nivel de seguridad de las contraseñas; la
exigencia del uso de tarjetas de coordenadas o de códigos específicos para transferencias y pagos electrónicos;
el pedido de claves adicionales o de cierta información personal previo al retiro de dinero de cajeros
automáticos, etc.
No obstante, no es ocioso destacar que su sola puesta en marcha no trae aparejada eximición alguna dado
que, en principio, las entidades financieras continuarán siendo responsables si tales hechos lesivos no logran ser
neutralizados. Sucede que, al tratarse de actividades riesgosas, únicamente podrán desentenderse comprobando
causa ajena.
Por último, no debe dejar de mencionarse que una gran porción de las situaciones bancarias que queden
incursas bajo el rótulo de actividad riesgosa por los medios informáticos empleados, no solo desencadenarán
responsabilidad objetiva en virtud de dicha apreciación, sino también por configurar relaciones de consumo
generadoras de obligaciones de resultado (arts. 5º, 10 bis, y 40 LDC) (46).
III.1.b. La utilización de cajeros automáticos y la clonación de tarjetas
Los cajeros automáticos (también conocidos como "ATM" por el acrónimo en inglés de Automated Teller
Machine) son dispositivos altamente difundidos que permiten realizar operaciones efectuadas con tarjetas
autenticadas por un número de identificación personal (47). Los servicios que prestan son (48):
- Extracciones y depósitos en cuenta corriente, caja de ahorro común y especial y cuentas de crédito.
- Consultas sobre los saldos de dichas cuentas.
- Transferencias de fondos entre las mismas cuentas.
- Pago de servicios públicos y similares.
- Orden de emisión y extracción de depósitos a plazo fijo.
- Todo otro servicio bancario que sea posible sin la intervención de personas, dependan o no del banco.
A pesar de los manuales y recomendaciones de uso, sus usuarios yacen sujetos a diversos riesgos, los cuales
pueden dividirse en dos grandes grupos: aquellos cuya materialización depende meramente del mal
funcionamiento del cajero y los que requieren de alguna contribución de la víctima y/o de un tercero para su
concreción.
Dentro del primero, cabe referirse a las siguientes contingencias: i) la entrega de una cantidad menor (o
nula) de efectivo vis a vis de la debitada; ii) el cobro de comisiones que no se correspondan con las operaciones
ejecutadas; iii) la retención injustificada de la tarjeta; iv) el retiro de dinero falso; v) la falta de acreditación de
los depósitos, etcétera.
En atención a que tales falencias implican la prestación defectuosa del servicio y que las circunstancias
fácticas no admiten colaboración alguna por parte del usuario o de un tercero en la producción del daño (lo que
erradica cualquier posibilidad de distribución de responsabilidades), es incuestionable que la entidad financiera
difícilmente podrá evitar la plena responsabilidad del hecho.
Empero, en lo que respecta al segundo grupo, la adjudicación de reprochabilidad puede cobrar un cariz
vidrioso según las particularidades de cada caso, fundamentalmente en aquellas situaciones en las que se precise
de algún "aporte" de la víctima y/o de un tercero para la cristalización del perjuicio.
En efecto, se debate si la participación involuntaria —aunque necesaria— del usuario en el evento dañoso,
conjugada con la intervención delictiva de un tercero, resulta jurídicamente idónea para quebrar total o
parcialmente el nexo de causalidad.
Por ejemplo, ¿qué tanta responsabilidad cabría asignarle a la entidad bancaria si el usuario olvida cerrar su
sesión permitiendo de este modo el ingreso de individuos no autorizados a su cuenta?
Si bien se han sugerido distintos abordajes a fin de dar respuesta a la presente cuestión (49), opinamos que

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esta clase de descuidos y actitudes delictuales constituyen sucesos altamente comunes y previsibles, y que tales
cualidades los convierten ciertamente en riesgos ligados a tal actividad bancaria (50). En consecuencia,
pensamos que no califican como caso fortuito externo (y por consiguiente no entrañan causa ajena), de modo
que los bancos no podrán liberarse mediante su sola invocación.
Sin ir más lejos, el simple hecho de que existan seguros de robo en cajeros automáticos significa de por sí la
admisión de un riesgo estandarizado (51).
Por lo tanto, resulta prudente —por así convenir a sus intereses— que las entidades financieras adopten
mecanismos de prevención tales como la implementación de alarmas luminosas y/o sonoras a fin de alertar
sobre la permanencia de la tarjeta en el cajero o de sistemas que requieran del retiro del plástico para continuar
operando y la programación del cierre de las sesiones tras cierto tiempo de inactividad, puesto que deberán
responder por todo daño derivado de los aludidos acontecimientos (ello, sin perjuicio de su derecho de
repetición frente al malhechor).
Ahora bien, corresponde asimismo examinar si tal conclusión se ve alterada en fraudes que demanden una
mayor injerencia del delincuente, como lo es la duplicación de tarjetas.
La clonación de tarjetas exige, en efecto, de una ofensiva premeditada. La reproducción de la banda
magnética se consuma mediante el manejo de un aparato denominado skimmer, ideado para sustraer del plástico
el material relevante para la réplica. Su empleo puede ocurrir en ocasión de uso de un cajero automático (previa
colocación del dispositivo copiador en el mismo) o bien al efectuar un pago (en este último caso, la persona
encargada de deslizar la tarjeta sobre la terminal punto de venta hace lo propio sobre el skimmer).
Como se trasluce, la fabricación de una tarjeta "melliza" requiere de acciones previa y cuidadosamente
elaboradas.
Sin embargo, el esfuerzo del victimario lejos está de desligar de responsabilidades al banco. Todo lo
contrario. Dicha práctica desenmascara las debilidades que adolece el sistema (52), revelando el tinte riesgoso de
la actividad: el despojo puede producirse precisamente porque este no es lo suficientemente resistente para
evitarlo.
Aún más, no hay dudas de que el modus operandi detallado es específico de la duplicación de tarjetas, lo
que da cuenta de que tal riesgo se encuentra íntimamente enlazado a este negocio en particular.
En definitiva, en nada conmueve lo organizado y trabajoso de la maniobra atento que, nuevamente, la
entidad bancaria no podrá alegar causa ajena toda vez que el hecho del tercero encarna una contingencia de la
actividad.
Sin perjuicio de lo comentado, no es posible establecer una regla general debiéndose efectuar un estudio
puntual, caso por caso.
De hecho, existen —a nuestro criterio— actos emergentes del usuario con la entidad suficiente para eximir
al banco. Tal creemos sería el resultado si la extracción indebida de fondos se origina en la entrega voluntaria de
la tarjeta y de la correspondiente clave a un tercero quien, en pleno abuso de confianza, efectúa una extracción
no autorizada. Aquí, el nexo de causalidad se vería interrumpido a causa de la grosera negligencia de la víctima
(recuérdese que tanto el plástico como la clave son estrictamente personales).
III.2. El contrato de servicios de caja de seguridad
III.2.a. Responsabilidad del prestador bancario
No obstante que el contrato de servicios de caja de seguridad se encuentra hoy tipificado (arts. 1413 a 1417
Cód. Civ. y Com.), las discusiones sobre su naturaleza jurídica subsisten. En efecto, hay autores que lo asimilan
a un depósito regular o a un arrendamiento, mientras que otros lo rotulan como un contrato mixto o sui generis
dada la amalgama de prestaciones que encierra.
En lo más reciente y tras la sanción del Código Civil y Comercial, se han ensayado nuevas definiciones:
"El contrato de caja de seguridad puede ser definido como aquel por el cual el banco, a cambio de una
remuneración, concede al cliente la utilización de una caja o cofre, ubicado en un lugar especialmente destinado
para ello, dentro del establecimiento bancario, obligándose a la debida custodia de los locales y a mantener la
integridad de la caja y su contenido" (53).
"Es el contrato en virtud del cual el banco se obliga a poner a disposición de su cliente una caja para que este
la utilice guardando sus bienes, con el compromiso de establecer todas las medidas tendientes a asegurar el
recinto donde se encuentra dicha caja y garantizar su inviolabilidad e integridad y resguardar su contenido,
contra el pago de una remuneración" (54).

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Sin embargo, en lo que nos compete, no caben dudas de que el banco contrae una responsabilidad de guarda
sobre la caja y sobre lo que allí se deposita. A tal fin, el Código Civil y Comercial contempla que el prestador
responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido
de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.
Por otro lado, ratifica que la obligación del prestador es de resultado, reconociendo como únicas causales de
exoneración al caso fortuito externo a su actividad y a la culpa del usuario mediante la introducción de cosas
viciadas dentro de la caja.
El presente constituye, pues, un supuesto de responsabilidad objetiva explicitado por ley.
Tal extremo torna innecesario recurrir al régimen de consumo (art. 10 bis LDC) a efectos de atribuir
responsabilidad objetiva puesto que las normas que rigen al contrato de servicio de caja de seguridad son
abarcativas de todo el espectro de posibles contratantes, no existiendo diferenciación alguna en función de la
calificación legal del usuario.
III.2.b. El caso fortuito externo
Al indicar que el caso fortuito solo libera al deudor cuando resulte "externo a su actividad", el legislador
escogió poner de manifiesto que el contrato de servicio de caja de seguridad lleva consigo riesgos intrínsecos,
dando por sentado que indudablemente habrán de producirse sucesos de caso fortuito íntimamente acoplados a
su órbita negocial. A
No creemos, empero, situarnos frente a una categoría especial de caso fortuito sino ante un reconocimiento
normativo de la existencia de riesgos inherentes al contrato de servicio de caja de seguridad. De hecho,
considérese que el requisito de extrañedad no es más que una regla general expresada en el art. 1733 Cód. Civ. y
Com. y, por lo tanto, no exclusiva de este contrato: "Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: (...) d. si el caso fortuito y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la
actividad".
En virtud de la ajenidad requerida, es que se aduce que los robos a cajas de seguridad no quedan
comprendidos dentro del eximente ya que importan un riesgo propio de la actividad (55).
Con relación a este punto, se ha dicho acertadamente que "si la actividad comprometida por el banco es
justamente la de poner bienes a resguardo de los robos, es claro que el robo está vinculado directamente con
dicha actividad, ergo, no es externo a la misma" (56).
Incluso más, el hecho de que el robo no haya podido ser previsto o habiéndoselo previsto no haya podido ser
evitado tampoco eximirá al banco (57) pues, si bien no se niega que signifique caso fortuito, al no ser ajeno a la
actividad, la irresistibilidad no es bastante para liberar al banco.
A razón de lo anterior, poco importará la complejidad de las técnicas empleadas en su ejecución (mismo si
sobrepasan las medidas de protección más rigurosas) dado que ello no será suficiente para emancipar tal riesgo
de la actividad toda vez que —pese a lo sofisticado del accionar delictivo— el ligamen conceptual continuará
inerte.
Entre las posibilidades extrañas a su actividad, se han mencionado las confiscaciones irregulares de cajas de
seguridad llevadas a cabo por la Alemania Nazi (58). Va de suyo que semejantes acontecimientos trascienden
cualquier contingencia vinculable a la industria bancaria y que solo pueden ser catalogados como auténticos
casos fortuitos externos. Igual apreciación le cabría a los desastres naturales y a los cataclismos políticos y/o
sociales (guerras, revoluciones, etc.), los cuales tampoco quedan englobados dentro de la esfera de actuación
bancaria.
Como es de notar, la probabilidad de ocurrencia de sucesos de caso fortuito indiferentes a la actividad es
poco probable (aunque no imposible).
III.2.c. Pactos limitativos de responsabilidad
El Código Civil y Comercial recepta la potestad de incluir pactos limitativos de responsabilidad más no
convenios eximentes, a los que tiene por no escritos (art. 1414 Cód. Civ. y Com.) (59).
Se explica que el contrato de caja de seguridad no resulta en sí redituable y que las entidades bancarias lo
emplean como una herramienta de fidelización en vistas a que sus clientes adquieran otros servicios más
provechosos.
Planteado este contexto, no luce excesivo que el banco busque limitar su responsabilidad en el marco de una
actividad que le es deficitaria y en la cual no goza de información acerca de lo que sus usuarios vierten en sus

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cajas (recuérdese que el banco no recibe las pertenencias ni las inventaría, siendo el usuario quien directamente
y en total reserva las coloca dentro de la caja). Dicha orfandad informativa no solo obsta al banco ajustar el
precio del servicio en función del valor de lo que se le confíe (mientras más elevado sea, mayor será el riesgo
que pesará sobre la entidad bancaria y la remuneración que esperará recibir en contrapartida), sino que también
le impide negarse a contratar si es que, de conocerlos, considerase que los bienes puestos a resguardo son
demasiado costosos y representan una seria amenaza para sus intereses. En atención a esta ceguera, el Cód. Civ.
y Com. concede la facultad de apelar a los referidos pactos con el objeto de mitigar tal riesgo ya que, de lo
contrario, "el banco se expondría a un deber resarcitorio desmesurado en función del alto valor que podrían
tener los efectos guardados" (60).
Al respecto, se sostiene que el Código Civil y Comercial efectivamente los autoriza a establecer un monto
máximo de responsabilidad, pero no a "obligar al cliente a no introducir en la caja de seguridad efectos que
superen un valor determinado, ya que lo querido por la ley no es una cláusula que delimite el objeto del
contrato, sino una que expresamente limite la responsabilidad del banco desde el punto de vista cuantitativo así
entendiéndolo el usuario al contratar" (61). En otras palabras, la norma posibilita establecer un tope
indemnizatorio más no permite restringir lo que ha de ser depositado según cuál sea su valor.
Dentro de los presupuestos de validez, se exige que el cliente sea debidamente informado sobre la
limitación, lo cual pareciera instar a que se destaque de modo transparente y completo la existencia de un monto
máximo de resarcimiento, so pena de nulidad de la cláusula.
En última instancia, se requiere que el límite compensatorio no importe una desnaturalización de las
obligaciones del prestador bancario. A propósito de esta cuestión, se ha concluido que "la limitación cuantitativa
de la responsabilidad no ha de funcionar, aunque esté prevista en una cláusula válida, si el incumplimiento
imputable al banco está teñido de culpa grave o dolo suyo" (62). Existe lógica en desmontar el blindaje limitativo
si las prestaciones mínimas en cabeza del banco son desatendidas puesto que no hacerlo conllevaría premiar su
desinterés sobre las pertenencias confiadas, máxime cuando la profesionalidad en el resguardo constituye el
núcleo prestacional más representativo del contrato (63).
III.2.d. La cuestión de la prueba
No debe olvidarse que nada de lo reseñado releva al usuario de demostrar cuál era el contenido de la caja
(tarea para la cual podrá valerse de cualquier medio de prueba —art. 1415 Cód. Civ. y Com.—). En efecto,
producido algún hecho que despierte la responsabilidad del banco, el damnificado deberá probar qué es lo que
se encontraba allí depositado.
No se ignora que las pruebas que logre recoger difícilmente resulten categóricas toda vez que el terreno no
es el más favorable a tales fines: el reducto bancario en el cual se ubica la caja yace intencionalmente aislado,
desprovisto de cámaras de filmación y su acceso se encuentra gobernado por estrictos protocolos tendientes a
alcanzar la más absoluta privacidad (revistiendo esta una de las notas distintivas del contrato).
Dadas estas circunstancias que tornan impracticables la obtención de plena evidencia, es que se argumenta
que se impone un análisis con criterio amplio de las constancias recolectadas (64) en donde las presunciones
adquieren un valor fundamental que, junto con la prueba directa que pueda reunirse, deben ser valoradas con
base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando formar convicción mediante una
disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y completa comprobación que resulta
inalcanzable (65).
III.3. Salideras bancarias
III.3.a. Preliminar
La cruda realidad denota un avance en la actividad criminal siendo las penosamente reconocidas "salideras
bancarias" una de las prácticas delictivas más difundidas. Dicho ilícito implica un asalto relacionado con el
retiro previo de dinero y/o objetos de valor (títulos, joyas, etc.) de un establecimiento bancario.
En lo relativamente reciente, este triste fenómeno cobró gran repercusión tras el caso "Píparo", provocando
la sanción de la ley 26.637 que impone a los bancos el cumplimiento de ciertas medidas mínimas de seguridad.
En lo que respecta a las salideras, dicha norma los obliga a: i) contar en las líneas de cajas y cajeros automáticos
con un sistema de protección con suficiente nivel de reserva que impida la observación de terceros; y ii) instalar
inhibidores o bloqueadores de señal que imposibiliten el uso de teléfonos celulares en el interior de las mismas,
siempre que no afecten los derechos de terceros fuera de la sucursal, ni interfieran en otros dispositivos de
seguridad.
Para calificar como "salidera", se exige una ligazón entre el asalto y los hechos acontecidos
precedentemente en el recinto bancario, es decir, que el robo se enlace con la anterior visita al mismo. En efecto,
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como las entidades bancarias no cargan con el deber genérico de velar por la seguridad pública, se torna crítica
la existencia de una relación causal entre la comisión del ilícito y la actividad que éstas desempeñan.
Según la concepción tradicional de la responsabilidad bancaria, la entidad financiera solo podría ser tenida
como responsable si, por acción u omisión, le resultara atribuible alguna circunstancia coadyuvante a la
efectivización del despojo. El abanico de posibilidades incluye, por ejemplo, la participación de sus empleados
en la maniobra criminal (v.gr: mediante el señalamiento de personas que portan dinero) y la falta de una
estructura edilicia adecuada, abastecedora de un campo visual propicio para la identificación de individuos que
transporten valores (v.gr: carencia de cobertores). Bajo estos parámetros, es ineludible la verificación de la
culpa o dolo como fuente generadora de responsabilidad.
Sin embargo, nada de lo dicho obstaculiza que el banco también pueda ser juzgado con arreglo a un factor
objetivo de responsabilidad.
III.3.b. Responsabilidad objetiva
La responsabilidad objetiva con motivo en las salideras bancarias puede interceder a partir de dos causales.
La primera se desprende de la existencia de una obligación de seguridad.
El art. 5º LDC establece que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presente peligro alguno para la salud o integridad
física de los consumidores o usuarios.
La entidad financiera tiene entonces a su cargo la protección del consumidor (obligación legalmente
consagrada como de resultado en virtud de lo instituido por el art. 10 bis LDC) y es legitimado pasivo por
cualquier violación a tal directiva. Consecuentemente, el proveedor bancario debe responder por toda lesión al
consumidor relacionada con los servicios que despliegue (prestación deficiente).
Nótese que, si bien la norma hace alusión a la salud y a la integridad física de los consumidores, se comenta
que su contenido importa una garantía de inocuidad lo cual supone que el producto o el servicio no generen
daños en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles (66), abarcando de este modo
cualquier tipo de conculcación a sus derechos (incluidos los patrimoniales). No debe olvidarse que el presente
artículo es una clara reglamentación al art. 42 de la CN, postulado que establece que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos.
Por otro lado, la doctrina argumenta que sin perjuicio de lo estipulado expresamente por la LDC, la
obligación de seguridad encuentra origen en el deber contractual de buena fe y que, dada su esencia, no puede
sino revestir una obligación de resultado (67). Mismo si no obra inserta textualmente en el contrato o si no
hubiere relación de consumo, generalmente se sostiene que la obligación permanece igualmente implícita (de
allí la conocida mención "obligación tácita de seguridad").
La segunda proviene de la configuración de una actividad riesgosa.
Al respecto, se ha dicho:
"Lo cierto es que en este aspecto encuadrar a la extracción de dinero en una entidad bancaria como actividad
altamente riesgosa cede ante la realidad habitual de todos los días. Donde se suceden hechos que no llegan a
aparecer en los medios de comunicación, y solo se limitan a informar los hechos más aberrantes y violentos.
Pero lamentablemente no son pocos y nos inundan las páginas de los diarios y los minutos televisivos de manera
concurrente. Lo que en definitiva configura a la actividad como riesgosa, sería un acto de necedad absurda tener
una posición en contrario" (68).
"Es decir, que si la actividad es apta para ocasionar un daño al usuario, el prestador del servicio debe
responder. Mucho más si se pondera el contexto social en el que los bancos desarrollan su actividad. En
sociedades como la nuestra en la actualidad, en donde los robos son acontecimientos cotidianos, el riesgo se
acrecienta. Y en mayor medida aún, si se verifican incumplimientos en normativa de seguridad bancaria. Con
estas características, el riesgo resulta previsible y la eventualidad de un daño resulta lamentablemente esperada"
(69).
Dado el marco de inseguridad en el que nos situamos, donde los asaltos se producen con lamentable
frecuencia (tanto dentro de los propios bancos como en sus inmediaciones), se vuelve por demás desafiante la
tarea de escindir dicha contingencia de ciertas actividades bancarias, siendo incontestable su correlato con la
generación de una peligrosidad significativa.
Atento que el uso de los métodos electrónicos de pago no se encuentra del todo expandido en la actualidad
(debe considerarse que lejos está de ser un hábito incorporado y que una gran fracción de nuestra economía es
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informal) existe verdaderamente una sed de contar con "dinero billete" que, como efecto colateral, siembra un
terreno favorable para esta clase de delitos pues ello acrecienta el número de individuos que acuden
sostenidamente a los bancos en su búsqueda (y por ende incrementa las probabilidades de que sufran estos
robos).
En virtud de lo descrito, es que opinamos que los servicios bancarios que involucren el retiro de valores de
sus instalaciones importan —al día de hoy— una actividad riesgosa por las circunstancias de su realización
(contexto social y económico). En contraposición, corresponde precisar que no representan una actividad
riesgosa por su naturaleza. Basta para ello señalar lo que sucede en ciertos países en donde este tipo de arrebatos
simplemente no ocurren (o bien su incidencia es mínima), lo que pone de manifiesto la ausencia de un riesgo
intrínseco.
En suma, ambos senderos nos orientan hacia la responsabilidad objetiva. En función de ello, cuando de las
circunstancias del caso quede compuesto un velo de verosimilitud sobre la conexión entre el retiro de los
valores del banco y el atraco, se motorizarán los efectos de la responsabilidad objetiva por lo que recaerá sobre
la entidad financiera la labor de acreditar que la causa del perjuicio le es suficientemente ajena.
En cuanto a la lejanía necesaria para desligar de responsabilidad al banco, creemos que la misma puede
darse (cuanto menos parcialmente), por ejemplo, si el retiro no resulta de un servicio brindado por este (como sí
lo son las extracciones de dinero de un cajero automático, los cobros por ventanilla, el uso de una caja de
seguridad, la entrega de dinero en salas rentadas a tal efecto, etc.). Bajo esta premisa, consideramos que sería
desproporcionado reprender a la entidad bancaria por un robo antecedido de un pago entre particulares llevado a
cabo sin su autorización dentro de una de sus sucursales y a plena vista de terceros. Es que mal podría hacérsele
soportar las consecuencias del accionar temerario de la víctima y de un hecho que no deriva de un servicio que
presta.
III.4. La responsabilidad de los bancos por la apertura de cuentas corriente con servicio de cheques
III.4.a. Preliminar
Como presupuesto de existencia, el cheque supone la inexorable participación de una entidad bancaria. Tal
es así que el librador para fungir como tal debe de haber celebrado previamente un contrato de cuenta corriente
bancaria con servicio de cheques (arts. 1393 y 1397 del Cód. Civ. y Com.). Dicho vínculo contractual es
conocido como el "derecho interno del cheque" (70).
Por su lado, el "derecho externo del cheque" (71) hace referencia a la relación jurídica que se entabla entre el
librador y el tenedor del cheque, misma que se encuentra sujeta al régimen de títulos valores caratulares, en
general, y al del cheque, en particular.
Desde un tercer enfoque, el cheque —dado su carácter circulatorio— conecta terceros ajenos al "derecho
interno del cheque" con el banco girado. Aunque tales terceros (tenedores presentantes mayoritariamente) no
gozan de un lazo contractual con este, bien pueden verse afectados por su accionar.
Estas tres perspectivas conforman lo que se ha dado en llamar "el esquema triangular del cheque" (72).
En las líneas que siguen nos centraremos en la última dimensión, más específicamente, en la responsabilidad
de los bancos frente a terceros emanante de la apertura de cuentas corriente con pacto accesorio de cheques.
III.4.b. La problemática
Como es sabido, el sistema jurídico protege el tráfico comercial y cultiva la fluidez en el intercambio. Como
expresión de ello abriga instrumentos de crédito, como lo puede ser el cheque, a los cuales dota de abstracción y
autonomía y les otorga carácter ejecutivo a fin de permitir una ágil y jurídicamente segura circulación del
crédito.
Bajo este orden de ideas, resulta natural que el ordenamiento admita responsabilizar a los bancos por las
fallas en las que incurra en la provisión de cuentas corriente con pacto accesorio de cheques atento que estas
impactan de lleno en la fiabilidad del tráfico del crédito, trascendiendo al mero vínculo inter partes.
En efecto, es a todas luces esperable que si la cuenta fue constituida a favor de un titular apócrifo
(usurpación de identidad) o insolvente no registre fondos suficientes para satisfacer las obligaciones emergentes
del librado de cheques, perjudicando así a terceros acreedores.
Fijado el panorama en estudio, cabe preguntarse acerca del tenor de la responsabilidad atribuible a la entidad
bancaria. Como insinuáramos anteriormente, nos enfrentamos ante supuestos de responsabilidad
extracontractual dada la ausencia de contrato entre el tercero perjudicado y el banco cuyo obrar se reprocha.
III.4.c. La responsabilidad del banco

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La problemática ofrece opiniones diversas.

i) Ausencia de responsabilidad
Existen posiciones que rechazan de plano cualquier responsabilidad del banco.
Sus adherentes explican que no se advierte vínculo jurídicamente relevante entre la conducta del girado y la
maniobra fraudulenta, exaltando que quien frustra derechos de terceros es el propio librador al introducir
cheques en el mercado de forma voluntaria, autónoma, e independiente (es decir, sin injerencia del banco) en
carencia de respaldo financiero para afrontarlos (73). Según esta visión, la carga responsabilizatoria reposa en su
totalidad sobre el titular de la cuenta por ser quien concibe y ejecuta la estafa, considerando que cualquier acto
del banco (incluyendo la apertura de la cuenta) se ubica lo suficientemente distante del iter delictivo.
Aquí se sostiene, entonces, que no se configura una relación de causalidad adecuada y, por ende, que no es
dable responsabilizar a la entidad financiera (precisamente por no verificarse dicho presupuesto).
ii) Responsabilidad subjetiva
En segunda instancia se encuentran aquellos que entienden que el banco solo será responsable cuando medie
su culpa o dolo (74), tesis que compartimos.
Si bien el librador persiste como el principal damnificante habida cuenta de que no se ignora que el rector
del fraude no es otro sino él, tampoco se desconoce que este no hubiese sido posible si el banco no hubiese
facilitado previamente una cuenta corriente. Esta concepción acepta que el girado es susceptible de ser
condenado en cierto grado de responsabilidad, aun cuando su participación en el hecho dañoso sea mediata (75).
No se trata de responsabilizar al girado por cualquier hecho lesivo que fuere precedido por la provisión de
cuentas corriente bancarias, sino de reprender su comportamiento cuando el cuentacorrentista no reuniese los
recaudos mínimos y razonables para serlo.
No obstante, no debe olvidarse que el control ejercido por las entidades bancarias no se agota en el análisis
que culmina en el otorgamiento de la cuenta corriente dado que, una vez concedida, el banco debe adoptar
normas y procedimientos internos tendientes a evitar que las cuentas puedan ser utilizadas en relación con el
desarrollo de actividades ilícitas, debiendo prestar especial atención —entre otros aspectos— a que el
movimiento que se registre en ellas guarde razonabilidad con la actividad declarada por el cliente
(reglamentación de la cuenta corriente bancaria —del Banco Central de la República Argentina-BCRA—).
Bajo esta inteligencia, la entidad financiera podría asimismo resultar responsable, por ejemplo, si no
advirtiera movimientos groseramente incongruentes con la actividad declarada o si no procediese al cierre de la
cuenta si su cliente es incluido en la "Central de Cuenta Correntistas Inhabilitados".
En definitiva, de no cristalizarse la culpa o el dolo el banco no deberá soportar responsabilidad alguna.
En tal sentido, como nada obsta que un cuentacorrentista relativamente solvente y sin antecedentes
crediticios libre un cheque por un monto que exceda sus posibilidades —puesto que tal acto se encuentra fuera
del control del girado—, ningún efecto dañoso puede serle atribuido por su rechazo.
Por igual motivo, tampoco podría pretenderse responsabilidad bancaria si el cliente en origen fuera solvente
(al momento de la apertura de la cuenta) y súbitamente cayera en desgracia, plasmándose ello en el rechazo de
cheques por falta de fondos.
iii) Responsabilidad objetiva
También están quienes se enrolan en la tesis que acusa que la actividad bancaria relacionada con la
provisión de cuentas corriente con servicio de cheques implica una actividad riesgosa por la que el banco debe
responder objetivamente.
Como adelantáramos, no coincidimos con esta postura y, con el objeto de exponer nuestro parecer,
intentaremos desvirtuar los argumentos que se enarbolan en su apoyo sirviéndonos de lo fundamentado en dos
sentencias judiciales.
El ST Chaco en autos "Ferretería el Yunque SH c. Standard Bank Argentina SA y Palacios, Oscar J. s/ daños
y perjuicios" (11/12/2015) resolvió:
"Esta actividad que resulta lucrativa para unos pocos lo es en desmedro de la sociedad toda, en tanto
quebranta o al menos debilita profundamente la buena fe que debe primar en toda relación negocial. Es harto
evidente que no se puede abrir una cuenta a la primera persona que pasa por la oficina de un banco, sin exigirse
una identidad completa (económica y moral), porque se corre el riesgo de que la misma únicamente pretenda
recurrir al serio mecanismo bancario para cometer delitos que solo por este medio pueden consumarse. La
entidad que no ha tomado tales precauciones debe reparar la lesión ocasionada por la incobrabilidad del cheque
Documento
en virtud de la responsabilidad que emana tanto de la culpa y/o de la desidia con la que actuó en la apertura de
la cuenta como de los riesgos propios de la actividad financiera que desarrolla, de conformidad con lo
establecido por los arts. 511, 513, 902, 909 y 1109 y 1113, segundo párrafo del Código Civil" (voto de la Dra.
María Luisa Lucas). Y "debe sumarse a esta perspectiva del análisis subjetivo de la culpabilidad de la entidad
demandada otra arista del quehacer bancario, lo que debe considerarse como 'actividad riesgosa'. Lo concreto es
que el banco no puede cometer yerros en perjuicio de terceros. La actividad bancaria tiene enorme incidencia en
la sociedad actual, de allí que sus operadores financieros deben extremar el celo y la diligencia en el
cumplimiento de su función. En otras palabras, considero que la aquí accionada debe responder en función de
tal actividad pues, si bien es cierto que los requisitos para la apertura de la cuenta corriente competen al
organismo financiero, ello no lo habilita a desentenderse de las consecuencias de su falta de cuidado. Es que, no
debe olvidarse que al entregar una chequera a una persona se le está brindado la posibilidad de utilizar tal medio
de pago con el respaldo y la confianza que genera en terceros la existencia de un banco detrás. Esta concepción
de la responsabilidad bancaria como antes dije atañe a la seguridad implícita que surge de la espontánea relación
de confianza que dispensan los clientes al banco con que actúan" (voto del Dr. Alberto Mario Modi).
Por otra parte, en el fallo "Suárez, Carlos A. c. Banco Itaú Buen Ayre SA o Banco Itaú Argentina SA s/
daños y perjuicios", la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (26/02/2010) concluyó:
"En el caso adquiere relevancia el concepto de 'actividad riesgosa', potencialmente generadora de riesgos a
terceros, que realiza el banco demandado y que lo obliga a perfeccionar los controles necesarios para evitar
daños. De lo expuesto se colige que no solo media atribución subjetiva de responsabilidad por omisión de los
controles idóneos por parte de la entidad concedente de la cuenta corriente que asegure la verificación de la
identidad de la solicitante, sino que la misma circunstancia fáctica permite atribuir responsabilidad por riesgo
—en los términos del art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil— al riesgo de la actividad desarrollada, lo
que supone una atribución objetiva de responsabilidad a quien se beneficia con dicha actividad".
Ante todo, vale precisar que, por sí solo, el hecho de que la actividad sea lucrativa no simboliza mucho.
Aquí, el factor objetivo quedaría activado por la producción de un riesgo considerable y no por la simple
presencia de un ánimo de rentabilidad. De hecho, toda empresa cuya actividad resulte mercantil emprende una
misión lucrativa y la inclusión de tal condimento lejos está de convertirlas automáticamente en peligrosas. De lo
contrario, cualquier actividad de índole comercial catalogaría como riesgosa y obviamente ello no es así.
Tampoco es válido decir que el delito de estafa solo puede cometerse a través de mecanismos vinculados
con cuentas corriente y/o cheques. Aún más, el cheque no es el único título de crédito con el que puedan
perpetrarse defraudaciones análogas. Piénsese, por ejemplo, en la emisión de pagarés huérfanos de sustento
económico en donde no se requiere de intervención bancaria alguna.
Por otro lado, al estar situados en el tablero de la responsabilidad extracontractual, resulta improcedente
invocar una obligación de seguridad derivativa de un contrato que no existe.
Por último, si bien no se discute que el otorgamiento de una cuenta corriente bancaria crea en el mercado
cierta presunción de confianza, también es cierto que es muy acotada. Aunque no sea ilegítimo suponer que si
un banco (entidad profesional bajo el contralor del BCRA) confirió una cuenta bancaria a determinada persona
cuanto menos verificó con razonable pericia que dicho individuo es quien dice ser y que no presenta
antecedentes apreciables de morosidad ni una notoria insolvencia, ello no releva al acreedor de llevar a cabo las
correspondientes averiguaciones sobre la persona del deudor y su estatus financiero. En efecto, las expectativas
originadas por el mero involucramiento del banco son mínimas. Consentir lo contrario equivaldría a colocar
mecánicamente a la entidad financiera en situación de garante del cuentacorrentista lo que, va de suyo, sería
indubitablemente absurdo y desconocería el rol del girado dentro de la estructura del cheque.
En resumidas cuentas, no se percibe que la provisión de cuentas corriente bancarias con pacto accesorio de
cheques impulse la creación de un riesgo significativo y, menos aún, cuando la eventual peligrosidad puede ser
eficazmente diluida por la debida diligencia del tercero afectado.
IV. Conclusión
Conforme lo expuesto, queda fuera de toda discusión que un jugoso fragmento de la responsabilidad
bancaria se encuentra actualmente regido por factores objetivos de atribución.
Si bien no se trata de una objetivización plena, es innegable la contundencia de su arremetida. En efecto, y a
pesar de que dentro de la generalidad de actividades comerciales la responsabilidad objetiva suele ser la
excepción, en lo que respecta a la industria bancaria su escalada ha sido tal que ha conseguido poner en jaque
dicha nota de excepcionalidad.
Tal es así que la responsabilidad objetiva irrumpe dentro del métier bancario por diversos cauces e impacta

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sobre relaciones de variada naturaleza, conformando una objetivización auténticamente transversal (en lugar de
circunscribirse a ciertos negocios o a un segmento de clientes en específico).
Sin dudas, dicha parcial —aunque para nada insignificante— objetivización comporta una carga adicional
en cabeza del banquero, la cual se traduce en el aumento de las probabilidades de retirarse perdidoso en las
contiendas judiciales que deban ser juzgadas a título de responsabilidad objetiva (redundando ello, en principio,
en favor de sus clientes).
Sin embargo, es en virtud de tal circunstancia que este fenómeno no se reduce a lo simplemente jurídico
dado que también supone una importante arista económica que no debe pasar por desapercibida. Es que, como
consecuencia natural a una responsabilidad todavía más gravosa, registra incrementos en sus costos.
Concretamente, la suba de costos derivada de la responsabilidad objetiva podría provocar diversas
reacciones en las entidades financieras cuyos efectos tendrían la potencialidad de afectar a la comunidad en su
conjunto. Entre ellas, el traslado de dichos costos hacia los usuarios, la adopción de medidas tendientes a
morigerar la peligrosidad de los servicios (las cuales podrían agregarse al traslado de costos antes referido y al
de los que impliquen su propia puesta en marcha y mantenimiento); o bien (a riesgo de caer en la exageración)
el eventual abandono de algún sector de la actividad por no resultar lo suficientemente rentable.
Lo dicho obliga, entonces, a monitorear de cerca las consecuencias causadas por esta fuerte propensión
objetivizadora con el objeto de evaluar si su creciente intrusión dentro la actividad bancaria implica un suceso
saludable o, por el contrario, una tendencia que merece ser revertida.
(1) Se hace referencia al florecimiento de nuevas operaciones bancarias conocidas como "de servicios" o
"neutras" que incluyen servicios de asesoramiento, de custodia, de caja, de administración, entre otros.
(2) A modo de ejemplo, se trae a colación la causa "Valdueza, María Eulalia c. Banco Provincia de Buenos
Aires" (SCBA, 26/08/2009) en virtud de la cual el banco accionado fue condenado a título de responsabilidad
objetiva con motivo de un accidente acontecido en una de sus escaleras. Es evidente que el presente lejos está de
representar un supuesto de responsabilidad objetiva típicamente bancario.
(3) Conf. CNCom., Sala A, "Daboul Juan E. c. Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario" (07/06/2007);
CNCom., Sala B, "Molinari, Antonio F. c. Tarraubella Cía. Financiera SA" (24/11/1999); CNCom., Sala B,
"Maqueira, Néstor y O. c. Banco de Quilmes SA" (14/08/1997); CNCom., Sala A, "Avan SA c. Banco
Torquinst SA s/ ordinario" (17/02/2004), voto de la Dra. Ana Piaggi; entre otros.
(4) Con relación a este punto, y como es sabido, el ordenamiento reza que cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias (art. 1725 Cód. Civ. y Com.).
(5) En este respecto, en un comentario al fallo "Lefevre c. HSBC Bank Argentina" (CNCom., Sala E,
10/08/2011) —acción entablada por un cliente asaltado en el sector de cajeros automáticos— Barreira Delfino
manifestó: "Téngase presente que es muy confundible el factor de atribución subjetivo que presume la culpa y
por ello se invierte la carga de la prueba, que queda a cargo del imputado del evento dañoso, con el factor de
atribución objetivo, cuyo sustento radica exclusivamente en la relación de causalidad, con independencia de la
existencia de culpa o no del agente" (BARREIRA DELFINO, Eduardo, "Responsabilidad, Atribución subjetiva
con inversión de la carga de la prueba", Ed. La Ley, cita online: AP/DOC/103/2012).
(6) No se hace alusión a la responsabilidad objetiva por el hecho del dependiente (art. 1753 Cód. Civ. y
Com.) por considerar que no constituye un supuesto de responsabilidad objetiva con sustento en la prestación
bancaria propiamente dicha.
(7) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones de resultados y de medios", Enciclopedia Jurídica Omeba, t.
XX, ps. 700 y ss.
(8) Conf. ALTERINI, Ignacio E., "Límites del deber de responder del escribano. Lo verdadero y lo falso",
LA LEY 2014-D, 1131.
(9) A mayor abundamiento se ha dicho: "El artículo que anotamos —introducido por el art. 2º de la ley
24.787, y que resulta ser una transcripción casi literal del art. 35 del Código de Defensa al Consumidor del
Brasil— reviste una importancia capital en el sistema de la ley 24.240 (en adelante, LDC) por una doble razón.
Ante todo, porque regula los distintos remedios a los que el consumidor puede acudir ante un incumplimiento de
sus obligaciones por parte del proveedor. En segundo término, el artículo es una pieza clave en el régimen de
responsabilidad establecido por la ley, en la medida que, al contemplar como únicas causas de exoneración al
caso fortuito o la fuerza mayor, consagra el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor" y "en efecto,
encontramos en la LDC un sistema general de responsabilidad del proveedor, con eje en los arts. 5º y 10 'bis', y

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un sistema especial contenido en el art. 40 para los supuestos en que el daño haya sido causado por una cosa o
servicio riesgoso (...) En todos los casos, la responsabilidad tiene naturaleza objetiva, lo que se compadece con
el carácter de parte débil del consumidor y la finalidad tuitiva que inspiró el dictado de la ley". PICASSO,
Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada", Ed.
La Ley, 2009, t. 1, ps. 152 y 162, respectivamente.
(10) Relativo a ello, Barreira Delfino, abordando el holgado alcance de la LDC dentro de la actividad
bancaria, expresó: "(...) opinamos que la ley 24.240 es plenamente extensible y aplicable a las operaciones
bancarias, ya que reúnen los postulados contemplados en sus arts. 1º y 2º. 1) Los bancos prestan servicios de
naturaleza financiera y no financiera, a título oneroso. 2) Los clientes —personas físicas o jurídicas— consumen
esos servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social. 3) Las operaciones que ofrecen y realizan
los bancos puede ser activas, pasivas o de servicios. 4) Las operaciones activas que tienen al cliente como
destinatario final queda amparadas por la ley de la materia. Las operaciones activas con destino a su integración
en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros quedan excluidas de la
protección legal mencionada. 5) Las operaciones pasivas y las de servicios quedan comprendidas en la ley, ya
que el cliente siempre es el destinatario de las mismas (...)". BARREIRA DELFINO, Eduardo, "Defensa del
Consumidor", LORENZETTI, Ricardo L. - SCHOTZ, Gustavo J. (dirs.), Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2004, cap.
VII, p. 204.
(11) Es abundante la jurisprudencia que reconoce la existencia de cuentas corrientes bancarias de consumo,
a saber: CNCom., Sala C, "R., M. A. c. BBAA Banco Francés SA" (05/06/2012); CCiv. y Com. Mar del Plata,
Sala III, "Bbva Banco Francés SA c. Spikerman Horacio E. s/ ejecución" (27/03/2012); TSJ Cba., Sala Civil y
Comercial, "Banco Israelita de Córdoba SA (Quiebra) c. Brakin, Silvia K." (24/11/2011); CNCom., Sala E,
"HSBC Argentina SA c. Villalba, Cristian R." (09/03/2010); CNCom., Sala C, "Marchetto, Silvia A. c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires" (19/10/2007), entre otros.
(12) Así fue decidido en autos "Haberle Mónica C. c. Banco Ciudad de Buenos Aires" (CNCom., Sala C,
24/05/2017) tras juzgar un retiro de dinero por ventanilla practicado por un tercero no autorizado respecto del
cual el banco no exigió identificación alguna: "Así lo juzgo pues el mismo banco sí requería tal identificación y
la firma del pertinente recibo cuando la extracción excedía los $10.000, lo cual demuestra que ese recaudo sí era
considerado por él como un elemento que incrementaba las medidas de seguridad susceptibles de ser adoptadas
(...) Su pretensión de que tal omisión suya no puede ser invocada como fuente de su responsabilidad, es
afirmación que se disocia de los principios basilares que fundan esta materia; principios a resultas de los cuales
el prestador solo puede ser relevado de tal responsabilidad cuando se configuran los presupuestos del caso
fortuito o fuerza mayor (art. 10 bis de la ley 24.240), los que en el caso, y por las razones expresadas, no pueden
tenerse por probados".
(13) A tono con lo opinado, la CNCom., Sala A, en la causa "Medina Néstor E. c. Banco Sudameris"
(15/09/2009) concluyó que la entidad bancaria debía resultar condenada en virtud de las negligencias incurridas
durante el proceso de apertura de la cuenta corriente, las cuales permitieron que la misma fuese concedida a un
impostor: "En consecuencia, si el banco hubiese cumplido correctamente con las obligaciones a su cargo,
hubiese detectado estas irregularidades, por lo que necesariamente se hubiese impedido la consumación de la
maniobra de 'usurpación de identidad' del accionante que viabilizó la apertura de la cuenta por quien en
definitiva no era más que un verdadero impostor. Todas estas irregularidades, corroboradas por los elementos de
juicio traídos a las presentes actuaciones, no dejan pues lugar a dudas con respecto a la configuración de una
evidente negligencia de la entidad bancaria en la apertura de la cuenta de que se trata, siendo indiscutible que
esta no cumplió con el deber de prudencia y diligencia que pesa sobre los bancos para que su comportamiento
no constituya para terceros causa de perjuicios. Conf. VASSEUR - MARIN, 'Les comptes en banque', nro. 6,
ED, París, 1966, t. 78 p. 461; esta CNCom., esta Sala A, 24.05.1982, in re: 'Frigorífico y Matadero La Foresta
Soc. en Com. por accs. c. Banco Los Pinos Cooperativo Limitado')". Idéntica solución fue aplicada en las
causas: CNCom., Sala B, "Moreno Andrés E. c. Banco de la Provincia" (03/07/2009); CNCom., Sala D,
"Lacanette, Delia E. c. Banco Francés SA" (21/12/2016); y CNCom., Sala B "Soruco, Víctor A. c. BBVA
Banco Francés SA" (30/06/2009), entre otras.
(14) En autos "Tramezzani, Juan H. c. American Express Argentina SA" (CNCom., Sala A, 13/07/2001)
—si bien el demandado no era un banco— el decisorio fue orientado en la misma dirección que sugerimos: "El
fundamento de la responsabilidad es de tipo objetivo, en aquellos casos en que el servicio que implementó no
funcionó o funcionó mal o en forma defectuosa. Por ello se lo hace responsable si se acredita que la causa del
daño se encuentra en la organización que él titulariza y más allá de toda culpa individual, ya que solo funciona
como eximente de responsabilidad la prueba de la causa ajena, es decir, del caso fortuito en sentido amplio,
siendo indiferente la prueba de la falta de culpa. Los responsables del daño solo se liberan probando que la

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causa del daño les ha sido ajena, extremo que se encuentra indemostrado. Es obvio, que dicha causa, deberá ser
ajena al riesgo propio de la organización empresarial o del sistema de tarjeta de crédito".
(15) LANUS OCAMPO, María Cecilia — MARTORELL, Ernesto, "La responsabilidad de los bancos por
mal Asesoramiento al Inversor. Con particular referencia al cliente adquirente de títulos y/o bonos de deuda
soberana", cita online: AR/DOC/1329/2004.
(16) Conf. CALVO COSTA, Carlos A., "Responsabilidad Civil de los Médicos. Infección Intrahospitalaria
y Falta de Infraestructura Necesaria del Hospital", cita online: AR/DOC/2828/2005.
(17) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G, "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones",
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 596.
(18) LUCIANI, Fernando J., "Bolsas y mercados de valores y Cereales", Ed. La Ley, 2013, p. 381.
(19) Recuérdese que, de acuerdo con lo establecido por la Comisión Nacional de Valores, no es requisito
poseer título universitario para superar el examen de idoneidad (inscripción al "Registro de Idóneos").
(20) ALTERINI, Jorge H. - ALTERINI, Ignacio E., en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.) - ALTERINI,
Ignacio E. (coord.), "Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético", Ed. La Ley, Buenos Aires,
2015, t. IV, p. 228.
(21) En sintonía con lo mencionado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, en el
marco de un litigio cuyo objeto consistió en un reclamo por supuesto mal asesoramiento del banco en la compra
de ciertos bonos, rechazó la demanda fundando su decisión en la ausencia de acreditación de culpa: "En
concreto, en la referida situación, lo que los inversores debieron justificar es que la información crediticia
aludida era errónea o que la entidad bancaria tenía o debía tener alguna otra fuente de información que hubiera
sido desoída por el banco al otorgar su propio asesoramiento (...) Por todo ello, considero que, tal como lo juzgó
el Juez a quo, los demandantes no justificaron el obrar negligente imputado a 'Citibank', lo que conduce a
propiciar el rechazo de su queja" ("Guerrero José L. y otro c. Citibank SA", 28/09/2011).
(22) Conf. LUCIANI, Fernando J., ob. cit., p. 381.
(23) Sobre este punto, la CNCiv., Sala A, en la causa "T. A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ daños y
perjuicios - resp. prof. médicos y aux." (11/05/2012) adentrándose en el terreno de la responsabilidad de las
empresas de medicina dijo: "Así las cosas, y dado que sería descabellado sostener que la aplicación de la ley
24.240 —y en particular, de su art. 10 'bis'— conduce a objetivar la responsabilidad de las clínicas y las
empresas de medicina prepaga en lo atinente a las prestaciones puramente médicas, es preciso interpretar que,
en estos casos, debe hacerse una excepción a aquella regla, con fundamento en la ratio legis del art. 2º de la ley
24.240. En efecto, si bien dicha norma excluye del alcance de la mencionada ley a los profesionales liberales
(entre los que, naturalmente, se encuentran los médicos), pero no a quienes ofrecen prestaciones médicas bajo
una organización empresaria, lo cierto es que aquella exclusión permite advertir que las normas de la Ley de
Defensa del Consumidor que estructuran la responsabilidad del proveedor (arts. 5º, 10 'bis', 40, etc.) están
concebidas para el caso de incumplimiento de obligaciones distintas de las que corresponden típicamente a los
profesionales liberales y que, como ya lo señalé, tienen la naturaleza de un deber de medios. So pena de adoptar
una solución irrazonable, hay que entender entonces que ello excluye también la posibilidad de aplicar la
responsabilidad objetiva dimanante del art. 10 'bis' de la ley citada a las prestaciones puramente médicas
comprometidas por las clínicas y las empresas de medicina prepaga".
(24) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., ob. cit., t. 4, p. 561.
(25) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1983, p. 422.
(26) Nótese que el art. 40 de la LDC simplemente reconoce la existencia de servicios defectuosos o
viciados más no los detalla ni esgrime lineamientos de identificación.
(27) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo
código", LA LEY 2015-D, 993, cita online: AR/DOC/2550/2015
(28) GALDÓS, Jorge M., "Responsabilidad civil por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo
código", LA LEY 2016-B, 891, cita online: AR/DOC/751/2016.
(29) ENGHELMAYER, Fernando A., "Responsabilidad derivada de cierta actividades riesgosas o
peligrosas en el código civil y comercial de la nacional", RCyS 2016-XII, 24, cita online: AR/DOC/2101/2016.
(30) También suele hablarse del riesgo sistémico que trae aparejada la actividad bancaria, entendiéndose
por este "el peligro que la incapacidad de un participante del sistema para cumplir con sus obligaciones a su
vencimiento, provoque la incapacidad de otros sujetos para proveer al cumplimiento de sus propias
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obligaciones, produciendo así una reacción en cadena, que en razón del denominado efecto dominó está
potencialmente destinada a no interrumpirse nunca" (GABRIELLI, Enrico, "Contratos de Garantía Financiera y
Quiebra", ADLA 2015-15, 139, cita online: AR/DOC/1776/2015). Tal condición explica la regulación y el
intenso contralor desplegado por el BCRA pues, como generalmente se acuerda, aunque el negocio bancario
constituya una actividad privada reviste un notable interés público que debe ser debidamente tutelado (ello,
atento el involucramiento del ahorro público y su incidencia en la economía).
(31) BARREIRA DELFINO, Eduardo - CAMERINI, Marcelo A, "Una sentencia justa", DCCyE 2014
(octubre), 257, cita online: AR/DOC/3683/2014.
(32) Al respecto, Picasso profundizó: "En ese marco unificado, ningún impedimento existe para aplicar
directamente a los daños sufridos por el acreedor con motivo u ocasión de la ejecución del contrato (lo
aclaramos una vez más: con exclusión de los derivados del incumplimiento de los deberes de prestación) las
normas que estructuran la responsabilidad extracontractual, y en particular las que se refieren a la
responsabilidad por riesgo. Por consiguiente, si el deudor ha dañado al acreedor mediante el empleo de una cosa
riesgosa o viciosa, o una actividad peligrosa, se aplicarán los arts. 1757 y 1758 del nuevo código, y aquel
responderá objetivamente". PICASSO, Sebastián, "Réquiem para la obligación de seguridad en el derecho
común", RCód. Civ. y Com. 2015 (julio), cita online: AR/DOC/2127/2015.
(33) Sobre este particular Quaglia explica: "El cliente, al contratar la apertura de su cuenta en el banco,
asume la razonable expectativa de que todos los servicios colaterales a esa contratación (entre ellos el de cajeros
automáticos) funcionarán apropiadamente. En esta línea, tiene también una razonable expectativa (digna de
tutela jurídica) que en caso de existir inconvenientes, todos los sujetos que integran la red o sistema contractual
le garantizarán el correcto funcionamiento de los servicios asociados a su contrato original. Tal ha sido el
razonamiento que el legislador ha reflejado en el art. 40 de la ley 24.240: 'tanto la empresa emisora como la
entidad organizadora y la red de cajeros que coloca su marca en la tarjeta de débito son responsables
solidariamente frente al usuario por los daños que le ocasiona su proceder, consistente en colocar en el mercado
un sistema ineficaz. Dicho proceder viola la obligación tácita de indemnidad que resulta el factor de atribución
de responsabilidad objetivo'. GOLDSTEIN MAROTE, M., Fabiana - BARBIER, Eduardo A., 'Responsabilidad
del prestador de servicio de cajero automático', JA 1990-III-748. Cabe destacar que esta posición no es unánime
y cierta jurisprudencia ha exonerado al operador (en el caso Banelco) por hechos acaecidos en cajeros cuya
atención y cuidado no estaban a su exclusivo cargo. Por nuestra parte, y con fundamento en la responsabilidad
objetiva establecida en el art. 40 de la ley 24.240 entendemos que toda la cadena debe considerarse responsable,
sin perjuicio de (como señaláramos) las acciones de repetición que se generen entre ellos posteriormente".
QUAGLIA, Marcelo C., "Particularidades del Servicio de Cajero Automático", DCCyE, febrero, 91, cita online:
AR/DOC/277/2011.
(34) Conf. MOEREMANS, Daniel E., "Quien soporta patrimonialmente las consecuencias de los fraudes al
sistema de tarjeta de crédito", DDCCyE 2011, cita online: AR/DOC/890/2011.
(35) De tal modo fue resuelto en autos "Torres Carbonell, Mario c. Citibank y otro" (CNCom., Sala A,
26/06/2003): "Así, la entidad organizadora del sistema no puede eximirse de responsabilidad frente al usuario
alegando no haber contratado directamente con él cuando de las condiciones generales del contrato de adhesión
suscripto surge su calidad, no pudiendo soslayar su intervención directa en las relaciones jurídicas que se
generan en torno de la emisión y uso de la tarjeta. En consecuencia, menos aún puede eximirse al banco que
contrató directamente con el usuario. Su intervención es directa y decisiva, al lucrar con su actividad,
asumiendo el riesgo que el negocio supone (CNCom., sala B, in re 'Rodríguez, Luis M. y otro c. Banco de
Galicia y Buenos Aires SA y otro', del 26/04/2001) [3]). En autos, el banco emisor demandado intervino en el
otorgamiento de la tarjeta de crédito persiguiendo una finalidad comercial, debiendo disponer a tal fin de una
organización humana y técnica idónea, congruente con los compromisos que contrajo. Por ende, no puede
alegar la masividad del sistema de tarjetas de crédito o pretender deslindar responsabilidades, poniéndolas en
cabeza de la administradora del sistema. Estas defensas son inatendibles y no son consecuentes con el principio
de defensa del consumidor (arts. 1º, 2º, 3º, 40 y ccds. ley 24.240 y sus modificaciones) (CNCom., sala C, in re
'Cannizzaro, Juan C. c. Banco Mercantil SA' del 30/09/1997)".
(36) Recuérdese que el art. 43 de la ley 25.065 establece que el emisor es ajeno a las controversias entre el
titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas, salvo que el emisor promoviere
los productos o al proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o servicio. Por lo tanto, y en
contrasentido al ejemplo mencionado, de lo normado se colige que a no ser que el banco emisor promoviere a
los productos o al proveedor, este no se verá de ningún modo impactado por las peripecias que se susciten de la
relación entre el titular de la tarjeta y el comerciante.
(37) WEINGARTEN, Celia, "Emergencia económica. Responsabilidad de los grupos económicos y la
Documento
marca bancaria", DJ 2002-2, 441, cita online: AR/DOC/11596/2001.

(38) LOVECE, Graciela I., "El achicamiento de la frontera de la responsabilidad bancaria (ley 25.738)",
RCyS 2003, 321, cita online: AR/DOC/11133/2003.
(39) Sobre lo dicho, Schotz enseña: "Cuando el art. 40 LDC menciona a 'quien haya puesto su marca', se
refiere a aquellos que en el supuesto concreto no son a su vez productores ni fabricantes, importadores,
distribuidores o vendedores, ya que de lo contrario estarían involucrados por pertenecer a alguna de esas
categorías. En realidad, el consumidor contrató —compró, recibió servicios, etc.— de algún fabricante o
distribuidor o importador que no será necesariamente aquel a quién pertenece el signo distintivo: he aquí el
efecto expansivo de la categoría. Y, como suele suceder en la práctica, es muy probable que este 'tercero' sea
más fácil de ser atacado por parte de un consumidor damnificado, ya que en los sistemas actuales de producción
y comercialización, las funciones de fabricación, distribución, reparación, etc., pueden resultar fungibles. Hoy
día, gran parte del valor agregado de la cadena económica —en porcentaje del precio del producto— está en el
diseño, la innovación y la diferenciación, tarea que corresponde a quienes generan o detentan los bienes
intangibles" (SCHOTZ, Gustavo J., "Los titulares de marcas y las modificaciones a la ley de defensa del
consumidor", Ed. La Ley, cita online: AR/DOC/2180/2008).
(40) Conf. "Bieniauskas, Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" (CNCom., Sala D, 15/08/2008).
Sobre este asunto, y en el marco del presente fallo, también fue mencionado lo siguiente: "A todo evento cabe
señalar que, en el caso, nomino como cosa riesgosa al 'sistema informático' que permite concertar negocios y
obtener servicios bancarios en forma remota. Y tal 'sistema' es un conjunto de elementos materiales (hardware:
servidores, cableado de datos y electricidad, cajeros automáticos, tarjetas magnéticas, etc.) que califican como
cosa aun desde una interpretación restrictiva de tal concepto. Estos elementos 'físicos' o 'atómicos', como lo
califican algunos autores por estar formados por átomos, son complementados por otros elementos digitales
(software), que contienen las instrucciones para que aquellos medios mecánicos o electrónicos cumplan las
tareas para las cuales han sido diseñados. Entiendo claro que un sistema informático constituye una cosa en el
sentido asignado por el art. 2311, Cód. Civil. Ya fue dicho que el documento electrónico, sea un mero texto
digital, un software o una página web, tiene cierta corporeidad que permite su asimilación al concepto clásico de
cosa (...). Si bien comparto con la doctrina mayoritaria que la calidad de cosa riesgosa debe ser analizada en
cada caso, en punto a si efectivamente lo generó en el caso (es distinto un automóvil estacionado que otro
lanzado a alta velocidad), podría sostenerse que un sistema informático en actividad que permite realizar pagos
y extracciones de fondos de una cuenta bancaria y que opera de forma remota es naturalmente una cosa riesgosa
(...). Es claro, entonces, que el sistema informático que maneja en ingreso remoto de clientes al sistema bancario
es una cosa riesgosa; situación que resalta con claridad en el caso en estudio, pues mediante un simple ardid
ciertos terceros lograron defraudar a más de una centena de clientes".
(41) CNCom., Sala B, "Mazurkiewicz, Elena c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario"
(15/10/2012);
(42) CHAMATRÓPULOS, Demetrio A., "El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la
utilización de la utilización de cajeros automáticos", RCyS 2010-IX, 95, cita online: AR/DOC/5129/2010.
(43) Hacemos referencia al banco "Wanap" que —según trascendió en numerosos medios periodísticos—
ya contaría con licencia bancaria e iniciaría sus actividades durante el primer trimestre de 2018. Dicho banco
operaría sin cajeros propios (utilizaría la red de cajeros "Link" y mantendría convenios con comercios para
realizar retiros en efectivo) y sin sucursales físicas, informatizando así toda vinculación con sus clientes.
Asimismo, se comenta que ofrecerá una amplia gama de servicios bancarios, tales como líneas de crédito,
depósitos e inversiones.
(44) LOVECE, Graciela I., "Las relaciones de consumo. La seguridad como nuevo principio general del
derecho", Microjuris MJ-DOC-3144-AR | MJD3144.
(45) Conf. definición brindada en CNCom., Sala D, "Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA" (11/08/2009).
(46) Se cita un extracto de la sentencia recaída en autos "Sarra Pablo J. c. Banco Santander Río SA s/ daños
y perjuicios" (Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. de Distrito, Rosario, 07/02/2012) en la cual se puso de manifiesto la
conjunción de ambas fuentes responsabilizatorias en un mismo escenario fáctico: "Que de más está decir que lo
dicho resulta aplicable en las relaciones de consumo, donde existe una obligación de seguridad, definida como
el deber que tienen las partes de preservar a las personas de sus cocontratantes de todo daño que pueda
ocasionarse en la ejecución de ciertos contratos que comportan ese riesgo (...) y es del caso señalar que el
empleo del sistema de cajero automático importa una actividad empresarial riesgosa, en la que queda atrapado
el usuario del servicio bancario. Que respecto de la responsabilidad por daños, el art. 40 in fine de la ley 24.240
prescribe que el prestador del servicio riesgoso solo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa

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del daño le ha sido ajena; lo que, desde tal óptica, objetiviza su responsabilidad".
(47) Conf. BRIZZIO, Claudia R., "La responsabilidad del banco por los daños derivados de la utilización de
cajeros automáticos", SAIJ, 07/12/2010, DACF100094.
(48) Fuente BCRA: http://www.bcra.gob.ar/BCRAyVos/Sepa_como_usar_cajero_automatico.asp.
(49) En autos "E., L. A. c. Banco de la Provincia de Córdoba y otros s/ recurso de apelación" (C4aCiv. y
Com. Córdoba, 20/02/2014), el tribunal se pronunció en contra del banco argumentando que el sistema debió
haber cerrado preventivamente la sesión atento que, según se sostuvo, estaba diseñado para ello (prestación
deficiente del servicio). En una crítica a tal decisorio, se dijo: "Es también incuestionable el deber de seguridad
que tienen los bancos respecto de la operatoria en sus sucursales. Pero sí lo es el rol de tutor que les impone la
Cámara en este caso, haciéndolos responsables de la poca prudencia de la cliente al dejar abierta la sesión de su
operatoria en un cajero automático, pretendiendo igualar el retiro de dinero por un cajero tradicional con el de
un cajero automático. La diferencia entre un servicio y otro debiera eximir de mayores explicaciones. El cajero
automático es una de las tantas y primeras respuestas de la operatoria bancaria a la globalización
contemporánea. Permite acceder a fondos (propios, crédito y hasta cambio de claves de seguridad) en cualquier
sitio. Por definición no interviene un empleado bancario, sino que el cliente interactúa en soledad. El banco no
solo da el marco sino que, como ya se dijo, por ley debe brindar las condiciones de seguridad para que los
clientes realicen sus operaciones. De allí a pretender que un banco tenga que cerciorarse de que un cliente cierre
su sesión, hay un abismo". SARAVIA FRIAS, Bernardo, "Responsabilidad bancaria ante deficiencias de los
cajeros automáticos", LA LEY 2014-D, 78, Cita online: AR/DOC/1701/2014.
(50) Si bien en otro rubro —organización de eventos deportivos— (aunque creemos que el razonamiento
allí aplicado resulta trasladable mutatis mutandi al presente supuesto) la CS en el caso "Mosca, Hugo A. c.
Provincia de Buenos Aires" (06/03/2007) se expidió sobre las implicancias jurídicas emergentes del factor
"previsibilidad" con el siguiente alcance: "En segundo lugar, corresponde estar a la finalidad del legislador, que
ha sido la tutela específica de los asistentes, y que también está prevista en el Código Civil con un criterio de
previsibilidad en cuanto a la extensión de las consecuencias. Una persona razonable y cuidadosa que organiza
un espectáculo debe ponderar los riesgos que existen en el acceso al mismo o sus inmediaciones, y adoptar las
diligencias necesarias para evitarlos. El organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio,
cuando accede al mismo para ver el espectáculo y, cuando está a unos metros de la entrada. Es irrazonable
pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, está asegurada por el
organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un
espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas. Que esta regla no resulta
excesiva si se la delimita correctamente. En tal sentido, el organizador responde objetivamente por hechos
vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el espectáculo. Tal estándar
evita que la responsabilidad alcance a hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por
personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de
control del organizado".
(51) Conf. lo mencionado en sentencia recaída en autos "Barni Mauricio O. c. Banco Rio de la Plata SA y
otro" (CCiv. y Com. Junín, 15/10/2009).
(52) Conf. lo expresado en autos "Daleia, Liliana M. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" (CNCom.,
Sala A, 03/03/12), ocasión en la que se señaló: "Por último, las constancias de la causa permiten considerar
demostrado que el banco no disponía a la fecha del ilícito de un sistema de seguridad informática que
garantizara la inviolabilidad de ese sistema de manera de asegurar que esa información permaneciera encriptada
de manera tal de hacerla inaccesible a otras personas que no fueran el propio usuario. En esa inteligencia,
analizada la totalidad de las probanzas precedentemente aludidas, puede concluirse, por un lado, en que el hecho
delictivo denunciado por la actora efectivamente aconteció bajo las circunstancias referidas en el escrito de
demanda y, por otro lado, en que dicho ilícito no solo afectó a esta última sino también a una pluralidad de
usuarios del sistema bancario de extracción de fondos a través de la tarjeta de débito 'Moderban' (más de un
centenar), lo que de por sí evidencia el grado de vulnerabilidad del sistema de seguridad que rodeaba a ese tipo
de operatoria (...) De todos modos —y conforme se anticipara— la posibilidad técnica de 'duplicar' las tarjetas
no solo revela la falibilidad del sistema sino también la irrelevancia de la conducta de la actora en la causación
del daño".
(53) AICEGA, María V. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., en "Código Civil y Comercial comentado - Tratado
Exegético", ALTERINI, Jorge H. (dir.), t. VII, p. 196.
(54) FARINATI, Eduardo N., "El Servicio de Caja de Seguridad en el Código Civil y Comercial", RCód.
Civ. y Com. 2016 (mayo), cita online: AR/DOC/1326/2016.

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(55) Conf. LORENZETTI, Ricardo L, "Tratado de los Contratos", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t.
III, p. 702.
(56) AICEGA, María V. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., t. VII p. 204.
(57) Conf. Ibidem.
(58) Supuesto mencionado en el fallo "Industrias Frigoríficas Recreo c. Banco Macro SA s/ demanda
ordinario" (Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. de Distrito, Santa Fe, 03/08/2016) con cita de jurisprudencia italiana.
(59) En relación a la improcedencia de acuerdos de dispensa de responsabilidad, ya se sostenía previo a la
sanción del Código Civil y Comercial que "toda vez que la esencia del contrato de caja de seguridad es el deber
de custodia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las cláusulas mediante las cuales la entidad
pretende liberarse de responsabilidad ante el hurto, robo o destrucción de su contenido, pues se trata de una
renuncia anticipada de derecho por parte del cliente que desnaturaliza la finalidad del convenio, más aun
teniendo en cuenta que las mismas se encuentran alcanzadas por la ineficacia que dispone el art. 37 de la ley
24.240" (CNCom., Sala C, 01/02/2002, LA LEY 2002-D, 560).
(60) Conf. HEREDIA, Pablo, "Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el Código Civil y
Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), Ed.
La Ley.
(61) Ibídem.
(62) Ibídem.
(63) Referente a este punto, en un reciente fallo se determinó que la culpa grave de la entidad bancaria
efectivamente desemboca en la inaplicabilidad de la disposición restrictiva de resarcimiento: "Es claro que no
puede incorporarse una cláusula exonerativa de responsabilidad por su carácter abusivo. El segundo párrafo del
1414 entraría en contradicción con lo expresado si no se reemplazaría el término responsabilidad por el de
resarcimiento. En otras palabras, podría limitarse la cuantía resarcitoria bajo dos condiciones excluyentes: a) la
debida información al usuario y b) que dicho límite no desnaturalice las obligaciones del prestador. En sintonía
con la doctrina y jurisprudencia italiana que en la materia es la más rica, podemos concluir que la cláusula que
limite el resarcimiento será válida en tanto y en cuanto no exista culpa grave o dolo en la obligación de custodia
o seguridad que el banco debe prestar, caso contrario se desnaturalizaría la obligación del prestador. En el caso
de marras, como el banco incumplió con las medidas mínimas de seguridad (ingreso por una abertura de
aluminio sin rejas ni sistema de alarmas da fácil acceso; fallos en las UPS del sistema de cámaras de circuito
cerrado; bóveda o cámara acorazada carente de blindaje al que ingresaron con el accionar de moladoras;
deficiente funcionamiento de las alarmas) (cfr. Tercer conclusión de los considerandos), he de entender que la
culpa grave del banco en su deber de custodia ha desnaturalizado la obligación y en consecuencia, la cláusula de
limitación del resarcimiento incorporada en la adenda resulta inaplicable al caso" ("Industrias Frigoríficas
Recreo c. Banco Macro SA s/ demanda ordinario", Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. de Distrito de Santa Fe,
03/08/2016).
(64) Conf. BARBIER, Eduardo A., "La prueba del contenido en las cajas de seguridad", nota a fallo, JA
1997-III-164.
(65) Conf. "Maqueira, Néstor y O. c. Banco de Quilmes SA" (CNCom., Sala B, 14/08/1996); "Szulik
Héctor y otro c. Banco Mercantil SA" (CNCom., Sala D, 13/09/2000); entre otros.
(66) Conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA
(dirs.), "Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 88.
(67) Conf. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Teoría general de la responsabilidad civil" Ed. Lexis-Nexis,
Buenos Aires, 2006., p. 383; y PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad por riesgo creado y de empresa,
contractual y extracontractual", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 249.
(68) BERBERE DELGADO, Jorge C., "El deber de seguridad de las entidades financieras (las salideras
bancarias)", LA LEY 2010-D, 1269, cita online: AR/DOC/5519/2010.
(69) DOMÍNGUEZ, Osmar S. - OTERO, Gisela, "Salideras Bancarias: La responsabilidad de las entidades
financieras", Sup. Act. 26/03/2013, 1, cita online: AR/DOC/1221/2013.
(70) Conf. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., "Nuevo Manual de Derecho Cambiario", Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2006, 3ª ed., p. 356.
(71) Ibídem, p. 361.
(72) Ibídem, p. 355.

Documento
(73) En autos "Bernaudo, Susana y otro c. Banco de la Provincia de Buenos Aires" (SCBA, 05/03/2003) el
Dr. Hitters expresó en apoyo a esta tesis: "En mi opinión, se admite así veladamente la eventual ausencia de
responsabilidad civil del autor del fraude, pues al aceptarse una condición (acción del banco) como la exclusiva
causa adecuada del perjuicio invocado no queda ningún margen para la concurrencia de otra (obrar fraudulento
del tercero) a la que pueda atribuirse similar categoría. Así las cosas, solo en el supuesto en que el accionado
hubiese actuado en connivencia dolosa con el librador de los cheques (circunstancia no acreditada en autos)
debería responder como copartícipe del perjuicio. Aclaro que no se trata en el sub discussio de trasladar a otros
sujetos una falta imputable al banco —que, por cierto, existió—, sino de juzgar su real incidencia jurídica en los
daños que se reclaman. Porque sabido es que: 1) el factor de atribución y 2) la relación de causalidad son dos
elementos tan necesarios como diferentes de la responsabilidad civil. Considero suficiente lo discurrido para
concluir que no existe nexo de causalidad adecuado (salvo que se lo quiera establecer de un modo automático)
entre el incumplimiento por parte del banco de su deber de controlar la exactitud de los datos de quien solicitó la
apertura de la cuenta corriente y los perjuicios que se reclaman y que la sentencia recurrida adolece de absurdo
en ese tópico".
(74) En tal sentido, en la causa "Figueroa, Juan Carlos c. Banco de la Provincia de Buenos Aires" (SCBA,
13/11/2013) se decidió: "En tal contexto, he de señalar que el otorgamiento de una cuenta bancaria y el
suministro de libretas de cheques para operar, constituyen una actividad lícita para las entidades autorizadas y,
por tanto, la responsabilidad de éstas solo se produce como consecuencia de un proceder doloso, culposo o
negligente (art. 1067, Cód. Civil) el cual, además, debe tener una relación de conexidad con el daño alegado
(conf. CNCiv., Sala C, 'Córdoba, Jorge c. Banco Sudameris', sent. del 16/11/2004, LA LEY 2005-B, 665)". Bajo
este mismo orden de ideas, en autos "B., J. D. y otros c. Banco Macro SA" (CCiv. y Com. Mercedes, Sala I,
27/05/2014) se concluyó: "(...) la entidad demandada obró con negligencia respecto de su deber de tomar todos
los recaudos necesarios para la apertura de la cuenta corriente de autos, lo cual guarda relación de causalidad
adecuada con el daño sufrido por los actores (arts. 1109, 901, 902, 903, 904 y 906 Cód. Civil, conf.: SCBA, Ac.
51.211 del 17/06/1997, Ac. 80.549 del 05/03/2003, C. 101.997 del 10/12/2008)".
(75) Siguiendo esta pauta, en la causa "Mendiondo María de las M. C. c. Bco. Creddicoop Coop.do."
(CCiv. y Com. Junín, 19/11/2013) se manifestó lo siguiente: "Y refuerza esta criterio que 'La doctrina, con buen
criterio, sostiene que la responsabilidad del banco por mala apertura de cuenta corriente no puede ser exclusiva
del banco, ya que si bien la entidad pone una condición necesaria para la defraudación en tanto sin la previa
apertura no se habría podido cometer ilícito alguno, siempre en mayor o menor medida concurre la negligencia
del tomador del cheque, por lo que lo más justo es un reparto de responsabilidades' (LÓPEZ HERRERA,
Edgardo, 'Teoría General de la Responsabilidad Civil', Ed. Lexis Nexis, 2006, Abeledo-Perrot 7004/008868;
con cita de CNCom., sala C, 08/03/1994, 'Salustio, José M. c. Banco de Catamarca, Sucursal Buenos Aires', LA
LEY 1985-C, 449 y HIGHTON, Federico, 'Responsabilidad de los bancos por incumplimiento de los requisitos
debidos en la apertura de cuentas corrientes. Cheque postdatado', LA LEY 1985-C, 447). Entiendo por ello que
si bien el comportamiento de la actora en su vínculo contractual con Zabala y la aceptación como medio de
pago de cheques endosados pertenecientes a la cuenta de Casco no enerva la responsabilidad reclamada, como
opuso en su defensa el Banco (ver fs. 162 y ss.), si tiene entidad suficiente para fracturar parcialmente la
relación de causalidad del daño experimentado respecto su obrar imperito y negligente". Por su lado, el Dr.
Pisano en autos "Acogran SRL c. Banco Credicoop Cooperativo Limitado" (SCBA, 17/06/1997) destacó en
misma frecuencia que "la actividad del Banco no fue causa directa y exclusiva del daño, pero ha creado una
situación sin la cual este no se hubiera podido verificar, por lo que entiendo que el mismo ha incurrido en culpa
(arts. 901, 902, 904, 1109, 1113, Cód. Civil) y debe responder por ella, al abrir una cuenta corriente en las
condiciones mencionadas".

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las actividades que sean riesgosas es de carácter objetiva.

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—originariamente asociado a la responsabilidad extracontractual— en el plano contractual (32).

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La problemática ofrece opiniones diversas.

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marca bancaria", DJ 2002-2, 441, cita online: AR/DOC/11596/2001.

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