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Silvia Díaz Alabart (*) SUMARIO: I. La categoría y su historia.— II. La estructura del contrato.— III. La regla de
irretroactividad de las prestaciones ya cumplidas y el concepto de “pares de prestaciones”.—
IV. El ámbito de aplicación del principio de irretroactividad.— V. Las prestaciones ya
SUMARIO: I. Introducción.— II. Menores maduros.— III. Menores maduros pero finalmente cumplidas.— VI. Pares de prestaciones y remedios.— VII. Los efectos de la “regla de
menores: el difícil equilibrio entre autonomía y protección.— IV. Una propuesta de lege ferenda. irretroactividad” en el derecho concursal. El remedio de la inscripción registral
de la demanda judicial de resolución.
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
Silvia Díaz Alabart ..........................................................................................................................1 Impuesto a las ganancias. Instrumentos financieros derivados. Diferencias por
regalías de petróleo. Compensaciones. Gastos deducibles. Interpretación del art. 19
Contratos de larga duración de la Ley del Impuesto a las Ganancias (CS)................................................................. 10
Enrico Gabrielli ................................................................................................................................1
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{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) de Filiación, Patria Potestad y Régimen Económico del tiempo en el las normas han de ser aplicadas. de referencia o varias (dependiendo del tipo de negocio
(*) Catedrática de Derecho Civil (Universidad Com- Matrimonio. (16) La analogía en la aplicación de las normas, cuan- jurídico del que se trate) es el sistema que ofrece una ma-
plutense de Madrid). Vocal permanente de la Comisión (7) El art. 162 Cód. Civil ha vuelto a modificarse con do éstas no contemplen un supuesto específico, pero re- yor seguridad.
General de Codificación. la reciente Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a gulen otro semejante entre los que se aprecie identidad (22) Estas decisiones en temas de especial gravedad
(1) Así la LO 1/1996 (que adecua el Ordenamiento es- la Infancia y a la Adolescencia añadiéndole un segundo de razón. más que respecto de actuaciones de carácter patrimo-
pañol la Declaración de los derechos del niño de la ONU) párrafo al apart. 1º bastante aclaratorio al que haremos (17) Si bien en esta resolución se hacen prácticamen- nial suelen presentarse en relación con el ejercicio de los
declaró en su Exposición de Motivos que, “El Ordena- mención en el apart. III de este mismo trabajo. te los mismos razonamientos sobre la capacidad limitada derechos de la personalidad. Pensemos p. ej. en el con-
miento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando (8) Por todos puede verse, CASTÁN VÁZQUEZ, del menor, finalmente no se admite la inscripción en el Re- sentimiento para intervenciones o tratamientos médi-
progresivamente una concepción de las personas meno- J.M.; “Comentario al art.162 Cód. Civil”, en Comentario gistro. El caso era que para obtener un préstamo para la cos de entidad, incluyendo entre estos —en su caso— la
res de edad como sujetos activos, participativos y creati- del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991, t. I, p. 559. rehabilitación de vivienda, el padre viudo y varios de sus decisión de continuar o no con un embarazo indeseado,
vos, con capacidad de modificar su propio medio perso- (9) Ley que introducía en el Derecho español la filoso- hijos (uno de ellos de 17 años) hipotecaban para ello la vi- etc.
nal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción fía de dar al menor un mayor reconocimiento del papel vienda familiar. El notario otorga escritura pública de di- (23) Hay que huir de la falsa apariencia de madurez
de sus necesidades y en la satisfacción de las necesida- que desempeña en la sociedad y la exigencia de darle ma- cha actuación sobre la base de que el art. 166 Cód. Civil, úl- que hoy dan los menores por el mero conocimiento de
des de los demás”. yor protagonismo contenida en los instrumentos inter- timo párrafo, permite a los progenitores gravar bienes in- las nuevas tecnologías, lo que si bien es cierto que les da
(2) OJEDA RIVERO, R., “El rechazo del tratamiento nacionales ratificados por España, como la Convención muebles del menor, siempre que éste hubiera cumplido 16 un ámbito de libertad inmenso, no se corresponde con el
médico por los menores de edad en grave riesgo”, InDret de Derechos del Niño de la ONU de 1989, o la Carta Euro- años y consintiere en documento público. No obstante se equilibrio emocional que es lo que realmente determina
3/2015, p. 12. Este autor trata el tema con cierta profun- pea de Derechos del Niño de 1992. deniega finalmente la inscripción por considerar que en la madurez de las personas.
didad y con cita de abundante bibliografía. (10) En el vigente Código de Derecho Foral Aragonés este caso existía un conflicto de intereses entre la menor (24) No es la misma la madurez necesaria, p. ej., para
(3) Lo que ha llevado a algunos autores a sostener que de 2011, el art. 5.3 recoge el especial tratamiento de la ca- y su progenitor y se le debió nombrar un defensor judicial celebrar un contrato de escasa entidad económica y que
la doctrina del menor maduro, pone en peligro a los me- pacidad de obrar del menor aragonés que desde los 14 para evitar cualquier riesgo, cosa que no se hizo. conforme al uso social realizan los menores desde edad
nores de edad y que debería ser abandonada. años ya carece de representación legal y puede actuar (18) Desde ahora LPHII. temprana, como, p. ej., la compra de unos cromos o de un
(4) Así, entre otros, CASTÁN TOBEÑAS, J., “Dere- con la debida asistencia. (19) “Uno. El consentimiento de los menores e incapaces tebeo, que otros contratos de mayor entidad.
cho civil español común y foral”, t. I; ESPÍN CANÓVAS, (11) En la ley 50 de la Compilación Navarra se recono- deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de ma- (25) Esa expresión lógicamente no quiere decir que el
D., “Manual de Derecho Civil español”, etc. ce capacidad de obrar limitada a los menores púberes, y durez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. En los menor maduro tenga la capacidad de un mayor de edad,
(5) De este modo han opinado entre otros, DE CAS- señala que se entiende que lo son los mayores de 14 años. restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse me- sino que cuando en una norma se hable de menores ma-
TRO Y BRAVO, F. “Derecho Civil de España”; ALBA- (12) En el art. 211-5 del Cód. Civil de Cataluña se re- diante escrito por su representante legal, quien estará obli- duros éstos se entenderán que lo son siempre.
LADEJO GARCÍA, M., “Derecho civil”, t. I; LACRUZ conoce a los menores de edad una capacidad de obrar gado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el (26) No es que a los menores de 12 años no se les pue-
BERDEJO, J. L., “Elementos de Derecho civil”; JOR- restringida coherente con su edad y capacidad natural. consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Mi- da oír también en muchas ocasiones, p. ej., en caso de se-
DANO FRAGA, F., “La capacidad general del Menor”, (13) En ella se discutía la capacidad de dos menores de nisterio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez”. paración o divorcio de sus progenitores para decidir con
RDP 1984; GÓMEZ LAPLAZA, María C., “Comentario al 16 y 17 años respectivamente para aceptar por sí mismos (20) Desde ahora LPIA. quién van a convivir, pero la expresión de sus deseos y
art. 1263 Cód. Civil”, “Comentarios al código Civil y Com- la donación pura de dos fincas. (21) El que objetivamente se pueda determinar que aspiraciones, cuando sean capaces de hacerlo en modo
pilaciones Forales”, dirigidos por M. ALBALADEJO (14) Las diversas fuentes del ordenamiento jurídico: un menor tiene la madurez suficiente tiene otra vertien- razonable y se considerarán en relación con su nivel de
GARCÍA y S. DÍAZ ALABART, t. XVII, vol. 1º-B, 1993, ley, costumbre y principios generales. te importante que es la de permitir que los terceros que capacidad de entender y querer.
p. 180, etc. (15) Interpretación de las normas y criterios a utili- en el tráfico jurídico se relacionen con menores puedan (27) Obviamente, en modo alguno similar a la de una
(6) Ley de Modificación del Código Civil en Materia zar para ello, especial referencia a la realidad social del hacerlo con cierta seguridad. El hecho de fijar una edad persona adulta.
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una situación. Para poder formarse una opi- edad (16-18 años), cercanía a la mayoría de diciones aplicables al consentimiento del niño III.1. Las últimas modificaciones introducidas
nión. Este grado de madurez fundamental- edad, donde cabe presumir un grado de madu- con el tratamiento de sus datos en relación con en el Código Civil por la Ley de Protección de la
mente determina que sea obligado escuchar- rez que permite concederles una capacidad de los servicios de la sociedad de la información: Infancia y de la Adolescencia de 2015
les en todo aquello que les afecte directamen- obrar de mucha mayor entidad. “En lo referente a las ofertas directas dirigidas
te. Si bien su opinión se tomará en cuenta, la a los niños (más bien hubiera debido decir ado- Con la promulgación de la LPIA 8/2015, de 8
decisión final queda para el juez o para sus Así, a partir de los 16 años pueden ser eman- lescentes), el consentimiento al tratamiento de de julio (39), se han modificado dos artículos del
progenitores, quienes deberán actuar sobre cipados por concesión de quienes ejerzan la los datos personales se considera válido desde Código Civil. Es un cambio que puede calificarse
la base del principio de interés superior del patria potestad (art. 317) o por concesión judi- los 16 años. Por debajo de esa edad el consenti- de esencial, aunque ya la doctrina hacía tiempo
menor. El art. 9.2 de la Ley de Protección del cial (art. 320 Cód. Civil). También a partir de miento lo tiene que dar su representante legal, que opinaba en el sentido en el que se han produ-
Menor de 1996 —modificado en su redacción esa edad pueden ser considerados menores de o al menos autorizarlo” (36). cido dichas modificaciones. Uno de ellos afecta
por la antes mencionada LPIA de 2015— no vida independiente (art. 319). Si están eman- al ámbito patrimonial y el otro al de los derechos
establece ninguna edad determinada en rela- cipados pueden reconocer hijos no matrimo- Con 16 años sigue siendo menor y por tan- de la personalidad, aunque en muchas ocasiones
ción con el derecho a ser oído, aunque apunta niales sin necesidad de aprobación judicial to sujeto protegido, pero ello no debe hacerle los problemas derivados de las esferas patrimo-
que su opinión se tendrá en cuenta conside- (art. 121, a sensu contrario), ejercer por sí solos irresponsable por los actos que lleve a cabo nial y personal se entrecruzan (p. ej., contratos
rando su edad y su madurez, añadiendo que la patria potestad sobre sus hijos, administrar dentro de su marco de actuación (37). Un sobre la propia imagen o que puedan afectar a la
“cuando el menor tenga 12 años cumplidos, los bienes adquiridos con su trabajo o indus- buen ejemplo de esta lógica corresponden- intimidad) y habría sido más coherente, puesto
se considerará, en todo caso, que tiene sufi- tria, formular por sí mismos la declaración de cia entre capacidad de actuación y respon- que la circunstancia común es la madurez del
ciente madurez” (28). opción por la nacionalidad española (art. 20 sabilidad por lo actuado la brinda el Auto del menor, compaginar mejor las reglas del Código
Cód. Civil), al haber estado sujetos a la patria pleno del TC 77/1997, de 12 de marzo, en el que hacen referencia a cada una de ellas (40).
En el ámbito patrimonial los menores ma- potestad de un español, etc. que se solventaba una cuestión de inconsti-
yores de 12 años podrán realizar contratos de tucionalidad planteada por el Juez respecto III.1.1.Ámbito patrimonial
muy escasa entidad económica (29), y confor- Aún no emancipados, también pueden ac- del art. 7º TR del Estatuto de los Trabajado-
me al uso social (art. 1263 Cód. Civil) (30). tuar en los casos que acabamos de enumerar res de 1995, que permite a los menores entre El art. 1263 Cód. Civil decía tajantemente
si bien con asistencia o autorizaciones. Desde los 16-18 años contratar su trabajo, precepto que en los contratos “No pueden prestar consen-
Excepcionalmente, y en aras de ese interés los 16 años como ya señalamos anteriormente, que establece la capacidad para que los me- timiento:
personal prioritario, en situaciones que le afec- conforme al TR del Estatuto de los Trabaja- nores contraten su trabajo con la autoriza-
tan tanto y tan directamente como son consti- dores, pueden trabajar y celebrar contratos ción de la persona o entidad que los tenga a “1. Los menores no emancipados.
tuir una filiación adoptiva o que, una vez cons- de trabajo por sí mismos si viven de forma su cargo. El mismo artículo dispone que esa
tituida, el adoptando mantenga alguna relación independiente, o bien con la autorización de la autorización no sólo es válida para la cele- “2º Los incapacitados”.
con su familia de origen, o para que cese, o para persona o institución que les tenga a su cargo bración del contrato, sino que se extiende a
el acogimiento familiar, el mayor de 12 años tie- (art. 7º TR del Estatuto de los Trabajadores), ejercitar y cumplir sus derechos y obligacio- Ciertamente que el precepto no contenía
ne que consentir (arts. 177,1, 178,3 y 4 y 173,2). también pueden enajenar sus derechos de ex- nes, así como a su cesación. El caso era el una prohibición absoluta para los menores de
plotación de propiedad intelectual, con el con- de una menor que contrató su trabajo con el contratar, sino que al determinar que no po-
Todo lo visto nos llevaría a concluir que el sentimiento de padres o tutores o de la institu- consentimiento de sus padres, y que poste- dían prestar consentimiento los contratos que
menor mayor de 12 años tiene un grado de ción que los tenga bajo su guarda (art. 44 LPI). riormente decidió cesar en la relación labo- celebrasen, sin ser necesariamente nulos, si
madurez que le permite una actuación muy li- ral por sí misma, al firmar su conformidad eran en cualquier caso anulables. No obstante
mitada. Esta apreciación de que se trata de un El menor con 16 años ha de consentir por con el despido. El pleito se plantea porque la algunos contratos, por su propia naturaleza,
grado de madurez muy bajo lo corrobora la LO sí los tratamientos o intervenciones médicas empresa entiende que era plenamente cons- pueden hacer imposible o muy difícil la devo-
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la res- (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora ciente de lo que firmaba y la representación lución de las prestaciones intercambiadas (41).
ponsabilidad penal de los menores, que en su de la autonomía del paciente) (34). No obstan- de la trabajadora señalaba que no lo era por
art. 3º no considera imputables penalmente a te, mientras no sea mayores de edad no pue- razón de su minoridad (38). El juez plantea- La nueva redacción dada por la LPIA de 2015
los menores de 14 años. Quien carece absoluta- de donar órganos, ni otorgar un documento ba como cuestión de inconstitucionalidad de acuerdo no sólo con la idea de la capacidad
mente de responsabilidad escasamente puede de voluntades anticipadas, etc. si la eficacia de la cesación de la relación de obrar del menor, restringida pero existente,
ser considerado un sujeto maduro, susceptible laboral conforme al art. 7º no chocaba con y también —¿por qué no subrayarlo?— con la
de actuar por sí mismo en temas de trascen- El RD 818/2009, de 8 de mayo, por el que principios constitucionales de protección al realidad de las cosas en la vida diaria (42), tal
dencia, tanto económica como personal. se aprueba el Reglamento General de Con- menor. El consentimiento para que el menor y como venía propugnando la doctrina (43), y
ductores (art. 4º), fija en 16 años la edad para contrate su trabajo tiene también la eficacia de alguna forma había puesto de relieve la im-
Otra de las edades que aparece en las leyes conducir motos de poca cilindrada (35). de permitir que lo gestione por sí solo y el portante STS de 10/06/1991 (44), dice así: “No
españolas son los 14 años. Evidentemente esta Tribunal Constitucional niega la inconstitu- pueden prestar consentimiento:
edad supone un escalón más en el desarrollo y Podríamos decir que, su capacidad es am- cionalidad del precepto que no expresa, sino
madurez de los menores. No obstante en nues- plia, aunque siga siendo restringida. A partir la existencia de situaciones jurídicas inter- 1º Los menores no emancipados, salvo en
tro Código se traduce hoy desaparecida la po- de los 16 años es cuando realmente se con- medias de capacidad limitada. aquellos contratos que las leyes les permitan reali-
sibilidad excepcional para poder contraer ma- sidera que un menor es lo bastante maduro zar por sí mismos o con asistencia de sus represen-
trimonio de los mayores de 14 (31), fundamen- para actuar por sí mismo. III. Menores maduros pero finalmente menores: tantes y los relativos a bienes y servicios de la vida
talmente en otorgarle capacidad testamenta- el difícil equilibrio entre autonomía y protección corriente propios de su edad de conformidad con
ria (32), con la exclusión del testamento ológrafo Sin embargo, con dicha edad sigue fuera los usos sociales”.
para el que se exige la mayoría de edad. del Código Penal y sometido a la ley Orgánica El reconocimiento de una capacidad de
5/2000, de responsabilidad penal del menor, obrar restringida a los menores maduros es Está claro que este precepto establece un
Los mayores de 14 años sí son imputables pe- que dispone que se someterá a las medias es- algo debido, en tanto que la capacidad de ac- criterio flexible y abierto (45). Ni todas las eda-
nalmente, pero al ser menores de edad quedan tablecidas en ella por un tiempo máximo de tuación de las personas se va desarrollando des son iguales, ni todos los menores tienen un
fuera del Código Penal y su responsabilidad seis años. con su formación, y llegar a la mayoría de entorno socio-económico similar, y la conformi-
por ilícitos penales es muy pequeña. Se limita edad no es sino la culminación de ese proce- dad con los usos sociales tiene que ponerse en
al sometimiento a las medidas establecidas en Lo dispuesto en el reglamento de la UE so. No obstante la capacidad, que se les reco- conexión con dicha situación socio-económica.
la ley reguladora de la responsabilidad penal 2016/679, de 27 de abril (que entrará en vigor noce con la responsabilidad correspondiente, No es lo mismo que un menor genere beneficios
de los menores (LO 5/2000) por un tiempo en 2018), relativo a la protección de las perso- no puede dejar de lado que en determinados económicos con su trabajo personal, o que no
máximo de tres años (33). nas físicas en lo que respecta al tratamiento de casos se necesitará, en aras de preservar el genere ningún tipo de ganancias. Ni es lo mis-
los datos personales y su libre circulación, tiene interés superior del menor, del estableci- mo que tenga una familia con una alta posición
Por último llegamos a los menores que ha- especial interés por tratarse de una norma de miento de cautelas o asistencias que permi- económica o que su familia tenga una economía
yan cumplido 16 años. Es en esta franja de ámbito europeo. En su art. 8º recoge las con- tan conjurar ese peligro. muy modesta. Ya que la cantidad de dinero que
{ NOTAS }
(28) Madurez con relación a la obligación de oírlos. mientos en centros especializados en régimen cerrado, ne una responsabilidad recíproca. menores reacciones físicas indeseadas. Las represen-
(29) Aunque en el ámbito económico-empresarial semiabierto o abierto, o trabajos sociales, y lo que pre- (38) Otra cosa hubiera sido de haberse podido probar tantes legales de ambos menores contratan con otro
tengan trascendencia económica al ser un número muy tenden es una intervención educativa de los menores in- que en ese consentimiento para finalizar la relación la- profesional el borrado de los tatuajes por dermo-abra-
elevado los que se celebran. fractores. boral hubiera concurrido algún vicio de la voluntad que sión, operación que deja algunas cicatrices en los brazos
(30) Esta posibilidad ha quedado consagrada en el (34) En torno a esta materia son muchas y muy varia- habría podido anularlo. a los menores. Dichas representantes demandan a la
nuevo texto del art. 1263 Cód. Civil, que más adelante das las leyes de las diferentes Comunidades Autónomas (39) En línea con la ley argentina de protección infan- tatuadora y solicitan se declare la nulidad del contrato.
trataremos. y precisamente por ello aquí sólo puedo hacer alusión a cia y adolescencia del año 2005 (ley 26.061). La Audiencia declara la validez del contrato y aunque
(31) Ya ha desaparecido del art. 48 del Cód. Civil la po- la única Ley de ámbito nacional. (40) GARCÍA VICENTE, J. R., “Comentario al apunta la negligencia de la tatuadora al no cerciorarse
sibilidad de que los menores mayores de 14 años pudie- (35) No obstante se permite la conducción de ciclo- art. 1263”, Comentarios al Código Civil, dirigidos por de la edad de sus clientes no le hace más reproche, sino
ren contraer matrimonio con dispensa judicial de edad motores a los menores mayores de 15 años. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Ed. Tirant Lo que pone de relieve lo escaso de la regulación sobre rea-
con justa causa. Por consiguiente tampoco es ya posible (36) No obstante es reseñable que el reglamento ad- Blanch, 2013, t. IV, p. 9070. lización de tatuajes o piercing. Pensamos que es posible
que otorguen capitulaciones matrimoniales o hagan do- mite que la edad de 16 años pueda rebajarse, atendiendo (41) Generalmente los contratos de prestación de ser- que el tribunal tomara en consideración que conforme
naciones por razón de matrimonio con asistencia de sus las particularidades de cada Ordenamiento, en los Esta- vicios una vez que el servicio ya se ha prestado. Ejemplo a la ley 41/2002, reguladora de la autonomía del pacien-
padres o tutores. dos miembros que lo decidan, siempre que no sea por de- de un caso así es el de la SAP de Cantabria (sección 3ª) te los mayores de 16 años deben consentir ellos mismos
(32) Sin olvidar que al tratarse el testamento de un bajo de los 13 años. Esta es la edad que establece el Cód. de 28 abril de 2004. Unos menores mayores de 16 años las intervenciones o tratamientos médicos, y aunque un
negocio que no carece de eficacia hasta el momento de Civil y Comercial argentino (arts. 25 y 26) para empezar celebran un contrato de arrendamiento de servicios con tatuaje no sea un tratamiento médico sí que es una ac-
la muerte del testador, éste no va a sufrir daños en su a considerar maduro a un menor. una tatuadora. Se cumplen las obligaciones derivadas tuación sobre el propio cuerpo que, dependiendo en los
patrimonio por razón de testar a favor de unos u otras (37) Jurídicamente hablando es incoherente hablar del contrato por ambas partes contratantes. Pago del lugares en que se realice puede tener consecuencias re-
personas. de un sujeto que tiene una determinada capacidad de precio de la labor de la tatuadora a cambio de la ejecu- lacionadas con la salud, p. ej., un tatuaje realizado a una
(33) Dichas medidas, pueden consistir en interna- obrar, aunque sea limitada, si a la vez dicho sujeto no tie- ción del tatuaje solicitado sin que se produjeran en los mujer en la zona lumbar puede impedir el uso de la anes-
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manejen los menores en uno u otro supuesto sea posible que lo presten sus padres o tutores tar la opinión de los progenitores, si va a ca- tutela, pero que necesitarían de la asistencia
variará considerablemente. por representación. Estableciendo una edad recer de cualquier relevancia cuando no sea de sus progenitores o curador para determi-
concreta, el legislador ha pretendido brindar coincidente con la del menor. nadas actuaciones que excedieran de lo ade-
III.1.2. Ámbito de los derechos de la perso- al médico un dato objetivo, ya que aunque lo cuado a su edad conforme a los usos sociales.
nalidad esencial sea la facultad de comprender el al- En algunos casos en relación con los dere-
cance de la decisión de someterse o no a un chos de la personalidad, y especialmente en Una consecuencia de esta opción legis-
La LPIA de 2015 ha añadido un segundo pá- tratamiento o intervención, parece razonable el ámbito sanitario, se ha puesto de relieve la lativa sería la eliminación de la figura de la
rrafo al art. 162, 1º del Cód. Civil (excepciones hacer primar la seguridad jurídica (47) y des- dificultad que entraña dilucidar si se puede emancipación que hoy en día no parece tener
a la representación legal de los padres de sus cargar al médico de una responsabilidad que considerar al menor con la suficiente madu- demasiado sentido, ya que en la práctica ha-
hijos menores no emancipados), matizando y no le corresponde, pues frecuentemente no rez, para consentir algo que puede determi- bitualmente sólo se emplea, no tanto en inte-
aclarando lo que se dice en el primero, que no contará con elementos de juicio suficientes nar incluso su propia muerte (52). rés del menor, sino como medio de evitar las
ha variado: “Los actos relativos a los derechos para determinar si el menor tiene el grado de cortapisas legales en la venta de inmuebles
de la personalidad que el hijo de acuerdo con su comprensión necesario en el caso (48). IV. Una propuesta de lege ferenda de menores.
madurez, pueda ejercitar por sí mismo”. Este
texto tan genérico podría haberse entendido Aun siendo mayores de 16 años no ha des- Todo lo expuesto hasta ahora lleva a plantear- En suma, supondría el reconocimiento de
si la LO 1/1982, de protección civil del derecho aparecido la tutela o la patria potestad, pero, se lo siguiente. Mientras que en el ámbito patri- una capacidad intermedia, que de alguna for-
al honor, a la intimidad personal y familiar y al no ser ya posible el consentimiento por re- monial parece que el nuevo art. 1263, Cód. Civil, ma está ya está reconocida en nuestro orde-
a la propia imagen hubiera contenido, por un presentación, los progenitores o tutores sólo no debería plantear graves problemas para el namiento, pero de forma más segura y más
lado, un desarrollo de ese principio de capa- podrán opinar sobre la conveniencia de la reconocimiento de una capacidad de obrar li- adecuada al papel social que corresponde ac-
cidad del propio menor, sin perder de vista actuación médica en ejercicio de su deber de mitada a los menores, no sucede lo mismo res- tualmente a los menores de 16 años. l
tanto el papel que tenían que jugar los padres velar por el menor y cuidarle (49). pecto de los derechos de la personalidad, en los
o tutores en el desempeño de las funciones de que la inseguridad es manifiesta, al tiempo que Cita on line: AR/DOC/2522/2017
guarda que les corresponden, como, por otro Con todo, cuando la actuación médica sea se puede poner en riesgo en algunos casos el
lado, hubiera considerado la necesidad de pro- de grave riesgo a criterio del facultativo, los interés superior del menor. Por otra parte sería
porcionar, una mínima seguridad jurídica, a padres deberán ser informados y su opinión aconsejable que la capacidad de obrar limitada MÁS INFORMACIÓN
los terceros que se relacionan con los menores deberá ser tomada en cuenta para decidir lo de los menores se abordara como un todo, sin
en esos campos. Pero la LO 1/1982 no ha cum- que corresponda (50). En estos casos es pre- distinciones entre el ámbito económico y el de Van Domselaar, Carolina - Zuccherino, Sylvia
plido esa función (46), sino que se limita a dis- ciso sumar esa opinión al consentimiento del los derechos de la personalidad, puesto que son Carolina, “El Código Civil y Comercial de la Nación:
poner respecto del consentimiento de los me- menor. La cuestión se puede plantear cuan- dos esferas que frecuentemente se entrecruzan; un cambio de paradigma en la capacidad de ejercicio
nores, en relación con sus derechos al honor, do la opinión de los padres y la del menor y la razón de tener o no capacidad suficiente es la de las personas menores de edad”, DFyP 2017 (agos-
intimidad, y propia imagen, que lo prestarán no sean coincidentes. Para algún autor, en misma: el grado de madurez del menor. to), 219.
ellos mismos, si sus condiciones de madurez lo caso de discrepancia, deberá prevalecer la Valente, Luis Alberto, “La competencia del menor
permiten, conforme a las leyes civiles. opinión del menor (51). Esta solución parece Una posibilidad que brindaría mayor se- maduro, LA LEY, 24/02/2016, 1, LA LEY, 2016-A,
razonable si atendemos sólo a la capacidad guridad jurídica, manteniendo la capacidad 1135.
En la ley 41/2002, de 14 de noviembre, re- del menor, pero si consideramos la gravedad del menor maduro y minimizando los riesgos Famá, María Victoria, “Capacidad progresiva de
guladora de la autonomía del paciente, en su que justifica la excepción, cubre mejor el in- para su interés preferente, podría ser el reco- niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Co-
art. 9, 3, c), queda claro que los menores de 16 terés del menor que sea el juez quien tome nocimiento legal expreso de la condición de mercial”, LA LEY, 20/10/2015, 1, LA LEY, 2015-F,
años, aunque no estén emancipados, han de finalmente la decisión que mejor se adecue a menor maduro a los menores de 16 años, que 463.
prestar consentimiento por sí mismos, sin que aquél. De otro modo carece de sentido solici- ya no estarían sujetos a la patria potestad o
{ NOTAS }
tesia epidural, o si es en la parte alta del tórax la fiabili- para utilizar los remontes en una estación de esquí. La ra- en el ámbito patrimonial. El confuso panorama legislativo español”, Aranzadi Civil
dad del algunas pruebas cardiológicas. zón es que un falló en el cable causó daños a menor y los (45) La SAP de Santa Cruz de Tenerife del 30/03/2007 nro. 2, abril 2003, ps. 24 y ss.
(42) Pese a la literalidad del art. 1263.1º Cód. Civil en responsables pretendían escudarse en la falta de capaci- consideró anulable el contrato de adquisición de una mo- (50) Aun cuando en el artículo solamente se mencio-
su versión original, los menores podían realizar válida- dad del menor para señalar que no existía contrato algu- tocicleta por parte de un menor por un precio de 1290 eu- nan a los padres y no a los tutores, entiendo que éstos tam-
mente contratos de poca entidad económica adecuados no. El TS no lo admite y, aunque respetando la letra del ros, que se entendió que no era un precio poco importante bién deberán sean informados para que puedan cumplir
a su edad, conforme al uso social. La razón es que la pro- entonces vigente art. 1263 Cód. Civil, se apoya en la exis- en relación con su edad. con el deber de velar por sus pupilos (art. 269 Cód. Civil),
tección de los menores en este aspecto lo que busca es tencia de un consentimiento tácito al contrato por parte (46) DÍEZ GARCÍA, H., “Comentario al art. 162 Cód. que obviamente incluye ocuparse de su salud.
evitar que puedan quedar vinculados por contratos que de los progenitores señala: “Esta realidad social muestra Civil”, Comentarios al Código Civil, dirigidos por R. BER- (51) DOMÍNGUEZ LUELMO, A., ob. cit., p. 294.
puedan causarles perjuicios. De hecho el tipo de tran- unos menores que llevan a cabo en la vida diaria diversos COVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Ed. Tirant Lo Blanch, (52) Una de estas actuaciones sanitarias es la transfu-
sacciones mencionadas se han realizado siempre, inclu- actos contractuales (compra de un disco, de un libro o de 2013, t. IV, p. 1662, pone de relieve como el texto del artícu- sión de sangre, práctica absolutamente prohibida para los
so por parte de menores de corta edad: adquisición de una entrada a un concierto, arrendamiento de ciertos ser- lo introduce cierta incertidumbre y una notable dosis de Testigos de Jehová. Sobre esta cuestión y la negativa a re-
golosinas, cromos, juguetillos de mínimo valor, tebeos, y vicios, como por ejemplo de transporte, etc.) y que los con- inseguridad jurídica. cibirla de un menor de 13 años y de sus padres, todos per-
artículos similares, y junto a la adquisición también per- tratan por sí mismos sin necesidad de un consentimiento (47) DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “Derecho sanitario y tenecientes a dicha confesión religiosa versó la Sentencia
mutas o donaciones, sin que haya habido dudas de que se de los titulares de la patria potestad expreso, si bien hay responsabilidad médica”, 2003, p. 293. del pleno del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de
trataba de contrataos válidos, ni de que los menores que que entender en todo caso que existe un consentimiento (48) No dejaría de ser llamativo que los progenitores julio. Por lo que aquí nos interesa, el TC reconociendo al
contrataban tenían la capacidad natural suficiente para tácito de los progenitores al facilitarles el dinero necesa- que generalmente conocen bien a sus hijos, su carácter, menor (sin entrar en si es o no menor maduro), con base
realizarlos y de que no les causaban perjuicio alguno. rio para este tipo de transacciones. Además de ello, dicho su nivel de desarrollo intelectual, etc., no decidan si su hijo en su derecho a la libertad de conciencia y a su integridad
(43) Por todos, GARCÍA VICENTE, J. R., “Comenta- contrato realizado por el menor de edad puede ser sanado menor tiene el suficiente para consentir por sí mismo a un física y moral, su derecho genérico a oponerse a un tra-
rio al art. 1263”, Comentarios al Código Civil, t. IV, dirigi- por el mismo simplemente a través de su ratificación al al- tratamiento o intervención y que en cambio sí lo haga el tamiento, sostiene que la vida del menor prevalece sobre
dos por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Ed. Ti- canzar la mayoría de edad”. La doctrina de esta sentencia médico, cuya función profesional nada tiene que ver con todos esos derechos, porque es un valor superior del or-
rant Lo Blanch, 2013, p. 9072. en cuanto a la realidad social aparece citada prácticamen- el calibrar el grado de madurez de sus pacientes menores. denamiento jurídico constitucional y supuesto ontológico
(44) El caso contemplado en la STS discutía la validez te en todas las sentencias de jurisprudencia menor poste- (49) PARRA LUCÁN, María A., “La capacidad del sin el que los demás derechos no tendrían existencia po-
de la adquisición por un menor de 16 años de una tarjeta riores que abordan la capacidad de obrar de los menores paciente, para prestar válido consentimiento informado. sible.
de larga duración
que dice relación con la parte general del como entre los contemplados en las leyes suscitado en la primera mitad del siglo
derecho de los contratos, en los arts. 1360 vinculadas, como en esta segunda hipóte- pasado, se ha luego debilitado (4), tal vez
(sobre la retroactividad de tal condición), sis, para limitarnos a un solo y significa- absorbida por el estudio de la categoría
1373 (sobre el receso unilateral), 1458 (so- tivo evento, en el “Testo unico bancario” contractual más amplia de contratos con
bre los efectos de la resolución por incum- (d. lgs. 15 setiembre 1993, n. 385) en los prestaciones correspectivas, en la cual
viene de tapa plimiento), 1467 (sobre la resolución por art. 118, donde se habla de “contratos a quedan incluidos los contratos de duración
excesiva onerosidad), etcétera. tiempo indeterminado”, de “contratos de en el plano de las clasificaciones.
duración diferentes de aquellos a tiempo
El contrato de duración encuentra, ade- indeterminado”, y en el art. 119, donde la En el contexto del presente estudio, es-
específica a ellas que el Código Civil ita- más, una particular fuerza expansiva y categoría es reconocida según el nomen pecialmente en razón de sus finalidades,
liano hace cuando disciplina los contratos presencia sintomática en la parte especial propio y tradicional: “contratti di durata”. nos limitaremos a alguna anotación sin-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) OSTI, Giuseppe, “Contratto”, Novissimo Digesto ps. 471 ss.; íd., “La così detta clausola «rebus sic stantibus» ta”, Padova, 1943; OPPO, Giorgio, “I contratti di durata”,
(*) Traducción prof. Carlos de Cores. Italiano, vol. IV, Torino, 1959, ps. 496 ss.; íd., “Clausola nel suo sviluppo storico”, ivi, 1912, p. 1 ss., ahora en id., Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
(**) Catedrático de Derecho Civil de la Università di rebus sic stantibus”, Novissimo Digesto Italiano, III, Tori- Scritti giuridici, vol. I, Milano, 1973. Sobre el tema ver obbligazioni, 1943, I, ps. 143 ss., 227 ss. e 1944, I, p. 17 ss.
Roma “Tor Vergata”, Profesor ad honorem de la Univer- no, 1959; íd., “Appunti per una teoria della «sopravve- también STOLFI, Giuseppe, “Appunti sui contratti di ahora en íd., Scritti giuridici, vol. III, Obbligazioni e con-
sidad Católica del Uruguay y miembro de la Academia nienza» (La così detta clausola «rebus sic stantibus» nel durata”, en Studi in onore di B. Scorza, Roma, 1940; DE- tratti, Padova, 1992, p. 203.
de Iusprivatistas Europeos (Grupo de Pavía). diritto contrattuale odierno”, Rivista di diritto civile, 1913, VOTO, Luigi, “L’obbligazione ad esecuzione continua- (2) OPPO, G., “I contratti di durata”, cit., p. 203.
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tética relativa únicamente al encuadre de ejecución del contrato ocurre por medio de comprende e incluye en su interior el deber de la categoría más amplia de contratos de
la categoría en el contexto del derecho ge- una serie de prestaciones a realizarse con- de repetir aquella única obligación en el prestaciones correspectivas.
neral de los contratos, donde el trazo ca- textualmente en el tiempo (8). curso del tiempo, mediante la reiteración
racterizante del “contrato de duración” es de su contenido y no consiste en la suma El fundamento de estos últimos contratos
individualizado con referencia al momento Esta regla, que se debe a la reflexión de de una pluralidad de obligaciones simples. se encuentra en la circunstancia de que los
temporal de la ejecución del contrato, y Osti (9), difiere de la general del derecho de contratantes se deciden a concluir un contra-
por tanto se ubica en el plano de los efectos los contratos que (salvo el caso del receso La duración, en efecto, refiere sea a la to puesto que su intención es realizar una de-
del acto de autonomía privada. en los contratos que aún no hayan tenido causa del contrato específico, sea a la obli- terminada organización de intereses por me-
siquiera principio de ejecución, art. 1373 gación producida por él, de modo que “la dio del intercambio entre las prestaciones,
La oportunidad de tal encuadre en el pla- inc. 1º Cód. Civil) establece la eficacia re- parte no se obliga varias veces, sino que se que encuentran así, cada una de ellas, una
no sistemático no resuelve, sin embargo, la troactiva de aquellas causas y aquellos obliga en continuidad, por un cierto tiem- en la otra, la propia razón de ser, indepen-
doble duda si el tiempo (5), y por tanto el hechos, y por consecuencia hace surgir un po; las diversas prestaciones no son debi- dientemente de toda valoración que tenga
prolongarse del momento ejecutivo de la efecto restitutorio en cabeza del accipiens das una independientemente de la otra, en cuenta una proporción objetiva entre los
relación contractual constituya el carácter de la prestación en caso de que sea decla- sino que son debidas continuativamente: gravámenes asumidos por cada contratante,
fundamental y exhaustivo de la categoría, rada la ineficacia del contrato y de la re- no se deben solamente varias cosas, sino o bien de una equivalencia subjetiva entre las
o bien señale sólo un aspecto de particu- lación. que se debe en forma continuada” (12). prestaciones intercambiadas, de modo que lo
lar importancia, pero sin agotar la nota de que lo caracteriza es la libre determinación,
distinción, y si a cada hipótesis de contra- La disolución de los contratos de ejecu- Tal conclusión implica, además, que el por obra de los contratantes, de la fijación
to de ejecución continuada y periódica co- ción continuada o periódica deja pues a carácter sinalagmático del contrato no de la medida del intercambio, que constituye
rresponda simétricamente un contrato de salvo en el contrato todo lo ocurrido “en está sujeto al fraccionamiento o a la des- base causal del contrato.
duración unitario (6), como sí parece que el pasado”, esto es, antes de la declaración composición, puesto que dicho carácter
ocurre en el Código Civil y Comercial de de resolución, la cual incide por tanto sólo así como existe entre las dos obligaciones En esta dirección encuentra explicación
la Nación Argentina, donde el primer inci- sobre el futuro de aquella relación y la re- duraderas del contrato, así también existe lógica la existencia de reglas y de remedios
so del art. 1011 dice expresamente que “el gla se justifica porque en los contratos de entre sus singulares momentos ejecutivos, predispuestos por la ley para el caso de la
tiempo es esencial para el cumplimiento duración el objetivo a perseguir, en la in- dado que “la relación sinalagmática de las eventual alteración de la función de cam-
del objeto, de modo que se produzcan los tención del legislador, es el de la tutela del segundas está implícito en la relación sina- bio y de reciprocidad de las prestaciones.
efectos queridos por las partes o se satisfa- sinalagma, esto es, del nexo de reciproci- lagmática de las primeras” (13) y, por tanto,
ga la necesidad que las indujo a contratar”. dad entre las prestaciones contrapuestas, en los contratos de cumplimiento reitera- Tales reglas, en efecto, intervienen, fue-
y el mismo representa el perfil de fondo del do, también la relación de reciprocidad en- ra de las hipótesis normales en las cuales
El Código argentino, en tal sentido, pa- tema, sobre todo en la perspectiva de las tre las prestaciones permanece única. el contrato tiende a realizar el intercambio
rece remitir explícitamente a la enseñanza reglas que disciplinan la fase del incumpli- recíproco de las prestaciones, cuando la fi-
de la doctrina alemana en tema de Fixges- miento o en todo caso de la no obtención Único es en efecto el contrato, y única jación originaria del metro de cambio que-
chäft, donde el tiempo representa un Iden- del fin último perseguido por las partes. la obligación de cada una de las partes, de rida por las partes resulte sucesivamente
titätsmerkmal de la prestación debida (7). modo que la reciprocidad de las dos obli- alterada o viciada por causa de hechos, cir-
El problema de la estructura de los con- gaciones de duración contrapuestas ge- cunstancias o acontecimientos de variada
II. La estructura del contrato tratos de duración ha sido afrontado a nera “un solo sinalagma genético”, cuya naturaleza e imputables en forma diversa,
través de múltiples planos de observación, actuación, propiamente por las caracte- y por tanto la función del cambio, esto es,
La característica esencial de los contra- que pueden reagruparse en dos teorías de rísticas de duración en el curso del tiempo la causa del contrato, deba ser sometida
tos de duración consiste en el hecho de que fondo: la monística y la pluralística, cuya del contrato, se desarrolla en una plurali- a los efectos de la acción de resolución o
ella obedece a un principio general y cons- diferencia —en el plano aplicativo— re- dad de momentos ejecutivos en los cuales bien, en sentido alternativo, deba ser so-
tante (art. 1458 inc. 1º Cód. Civil) según el side en la circunstancia de que según la las prestaciones singulares de las partes metida a los remedios de mantenimiento,
cual “la resolución del contrato por incum- unicidad o pluralidad de obligaciones de encuentran correspondencia y reciproci- conservación de la relación o bien dirigi-
plimiento tiene efecto retroactivo entre las las que se considera que está compuesto dad única y unitaria, aun cuando, bajo el dos a producir su caducidad (15).
pares, salvo el caso de contratos de ejecu- el contrato de duración, derivan diferentes aspecto funcional, ella se manifiesta me-
ción continuada o periódica, con respecto consecuencias en términos de disciplina diante una pluralidad de sinalagmas, cuya Es por tanto en el plano de la concreta
a los cuales el efecto de la resolución no se aplicable, por ejemplo, en orden al trans- actuación ocurre varias veces en el curso disciplina a aplicar a los contratos de du-
extiende a las prestaciones ya cumplidas”. curso de los plazos de prescripción y de del tiempo (14). ración que la categoría revela sus caracte-
cumplimiento de las obligaciones singula- rísticas ontológicas y peculiaridades, que
La ineficacia sobrevenida del contrato res, o bien de la suspensión del contrato En los contratos de duración, a mayor se concretizan en la circunstancia de que
(verificada por una de las causas previs- por hipótesis de fuerza mayor o bien de razón cuando las obligaciones correspecti- en estos contratos la eficacia del vínculo
tas por la ley en tal sentido: verificación otras causas. vas sean de ejecución repetida, a un sina- se prolonga en el tiempo y las prestaciones
de una condición resolutoria; receso por lagma genético único corresponden varios singulares se renuevan continuamente, sin
una de las partes; resolución del contrato) Una parte de la doctrina, a los inicios sinalagmas funcionales, puesto que en es- intervalos e interrupciones.
no incide por tanto sobre las prestaciones del siglo pasado (10), sostenía que en tales tos contratos se asiste a una neta escisión
ya cumplidas, que por tanto no deben ser contratos no pudiera encontrarse una plu- entre circunstancia del acto (esto es, del De modo que —antes que proseguir en
restituidas por quien las ha recibido en ralidad de obligaciones correspondientes contrato) y circunstancia de la relación la reconstrucción teórica de las doctrinas
cumplimiento de la obligación de la con- a prestaciones singulares o bien a perío- (esto es, de la obligación). y de las opiniones que se han formulado
traparte. dos singulares de ejecución de las presta- en el curso del tiempo sobre la figura de
ciones continuadas, de modo de crear el El varias veces recordado carácter sina- los contratos de duración— (16) es en este
El principio de la irretroactividad de los fraccionamiento de la obligación de du- lagmático de la relación —que el Código plano que parece oportuno reflexionar,
efectos de la resolución —según el cual ración en tantas obligaciones singulares argentino parece valorizar expresamente no examinando las cuestiones específicas
ellos no operan para las prestaciones ya como las son las prestaciones singulares, cuando en el segundo inciso del art. 1011 conexas, en cada caso, con los tipos con-
cumplidas— se aplica en los contratos con o las fases singulares al interior de las puntualiza que las partes “deben ejercitar tractuales singulares que se puede adscri-
prestaciones recíprocas, sobre todo en el cuales las prestaciones deben ser efectua- sus derechos conforme con un deber de co- bir a los de duración, sino partiendo de la
caso de contrato de ejecución continuada o das o repetidas. laboración, respetando la reciprocidad de disciplina de las hipótesis de patología del
periódica, que son aquellos que hacen sur- las obligaciones del contrato, considerada contrato de duración, así como son regu-
gir obligaciones de duración para ambas Una teoría diversa (11) sostiene, en cam- en relación a la duración total”— hace que ladas en la parte general del derecho de
partes, o sea aquellos en los cuales toda la bio, que la obligación fundamental y única estos contratos se coloquen en el ámbito los contratos.
{ NOTAS }
(3) OPPO, G., “I contratti di durata”, cit., p. 204. P. Schlesinger, Milano, 2007, p. 766. la naturaleza propia de ésta. Además, existen prestaciones camente única, y constituye en su complejo el objeto de una
(4) Con la excepción de dos estudios bastante recien- (9) OSTI, G., “Contratto”, cit., ps. 496 ss., según el cual que en sí y por sí no son para nada continuadas, que antes única obligación; sin perjuicio de que en cada caso hay que
tes, PAGLIANTINI, Stéfano, “La risoluzione dei con- “no deja de ser de ejecución instantánea un contrato solo bien se ejecutan de modi instantáneo, pero que por el con- excluir (...) que, admitida la pluralidad de las obligaciones
tratti di durata”, Milano, 2006; LONGOBUCCO, Fran- porque la prestación de una de las partes, o eventualmente trato deben ser repetidas periódicamente, o porque son derivadas del contrato de ejecución continuada o periódica,
cesco, “Rapporti di durata e divisibilità del regolamento de ambas, se encuentre repartida en varias cuotas, cuando correspectivas de períodos singulares correspondientes de se pueda considerar que le corresponda una pluralidad de
contrattuale”, Napoli, 2012. tal repartición haya sido pactada por una mera facilitación prestaciones continuadas singulares (cánones de alquiler, contratos”.
(5) La indudable incidencia del elemento temporal en del cumplimiento, o por otra razón de oportunidad, como, mercedes) o porque se dirigen a satisfacer una necesidad (10) La referencia prevalente es a OSTI, G., “Appun-
la estructura del contrato ha inducido a parte de la doc- por ejemplo, en la hipótesis de una venta en la que la en- que desde el punto de vista económico presenta el carácter ti per una teoria della sopravvenienza”, cit., p. 255; DE-
trina a pensar que en le categoría puedan entrar también trega de la mercadería o el pago del precio estén fraccio- de periodicidad (provisión periódica de bienes de consumo, VOTO, L., “L’obbligazione a esecuzione continuata”, cit.,
aquellos contratos en los cuales el tiempo, o mejor, la mo- nadas en ejecuciones parciales a tener lugar en sucesivos en relación a necesidad de suministro periódico del consu- p. 87 ss.
dalidad temporal de ejecución de la prestación, sea la nota momentos en el tiempo: en tal hipótesis el término preciso midor) (...). En tales contratos, el sinalagma, la relación de (11) OPPO, G., “I contratti di durata”, cit., p. 327.
distintiva de los contratos de duración (cfr. OSTI, G., “Ap- para las obligaciones de una o ambas partes, como también reciprocidad que constituye la causa del contrato, subsis- (12) OPPO, G., ob. cit., p. 328.
punti per una teoria della sopravvenienza”, cit., p. 251). la eventual pluralidad de los plazos, tiene naturaleza de ele- te así entre el complejo de prestaciones, a las que las par- (13) OPPO, G., ob. cit., p. 329.
(6) OPPO, G., “I contratti di durata”, cit., p. 205. mento accidental en sentido técnico, no solo, sino también tes están obligadas una respecto de la otra, como también (14) OPPO, G., ob. cit., p. 331.
(7) Así GERNHUBER, Joachim, “Die Erfüllung und carácter accesorio respecto de las prestaciones hinc inde entre las prestaciones singulares recíprocamente debidas (15) GABRIELLI, Enrico, “Contribución a la teoría de
ihre Surrogate”, Tübingen, 1983, p. 81; en la literatura debidas, y no determina ninguna modificación esencial de para cada período singular; y se ha extraído la consecuen- la imprevisión contractual”, Buenos Aires, 2016, ps. 124 ss.
italiana, ver por todos, DI MAJO, Adolfo, “Le modalità la disciplina del contrato (...). Pero hay prestaciones que cia (...) que cada período singular de prestaciones continua- (16) Para un examen de las diversas opiniones, cfr.
dell’obbligazione”, Bologna-Roma, 1986, p. 655. por su naturaleza son continuadas, y de las cuales el tiem- das, así como cada prestación periódica singular, consti- SANGIORGI, Salvatore, “Rapporti di durata e recesso
(8) Para el delineamiento de su noción, cfr. reciente- po constituye la medida cuantitativa (uso de una cosa, ope- tuye objeto de una obligación distinta, mientras que en la ad nutum”, Milano, 1965, ps. 17 sss; y por último LONGO-
mente, SICCHIERO Gianluca, “La risoluzione per ina- rae): el tiempo, o mejor, la duración, en tales hipótesis, es categoría opuesta de contratos de ejecución instantánea la BUCCO, Francesco, “Rapporti di durata e divisibilità del
dempimento”, en Il codice civile. Commentario fondato da elemento esencial de determinación de la prestación, por prestación, aun cuando fraccionada en el tiempo, es jurídi- regolamento contrattuale”, cit., ps. 22 ss.
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III. La regla de irretroactividad de las presta- cumple, sobre la base del nexo de recipro- caso, frente al incumplimiento del prime- no obstante una sola (en razón de la unidad
ciones ya cumplidas y el concepto de “pares cidad que las vincula, de modo de actuar ro, no se podría admitir el principio de de la prestación); y que, mientras el con-
de prestaciones” constantemente, mediante el cambio entre irretroactividad de la resolución por in- trato de ejecución continuada o periódica
prestaciones y contraprestaciones, el equi- cumplimiento parcial de la prestación de satisface un interés durable del contratan-
Al delinear el principio de irretroacti- librio sinalagmático originario del contra- duración, puesto que haciendo así, se favo- te, al contrario, en el contrato de ejecución
vidad de los efectos de la resolución, co- to. recería al contratante incumplidor, el cual, fraccionada, el fraccionamiento de la única
rresponde precisar que en el ámbito del aun habiendo ejecutado sólo una presta- prestación sirve solamente para facilitar
art. 1458 Cód. Civil deben ser comprendi- La relación de reciprocidad sobre el cual ción parcial, conservaría la totalidad de la su ejecución o recepción (23).
dos aquellos contratos en los cuales a una se desarrolla la obligación, se considera prestación recibida en forma anticipada.
prestación continuada se contrapone otra por tanto separadamente para cada una Se ha sostenido al respecto que la valo-
periódica, puesto que en tal caso la reci- de las parejas de prestaciones. En una perspectiva diversa podría ve- ración en orden a la resolución debe siem-
procidad se refleja sobre todas las pres- rificarse el caso en que a la prestación pre ser efectuada, en su caso, sobre la base
taciones a través de las cuales el contrato En este tipo de contrato, en efecto, cada de duración de uno de los contratantes del interés del contratante que debe reci-
recibe ejecución (17), mientras se exclu- una de las prestaciones ya cumplidas cons- (el incumplidor) corresponda una contra- bir la prestación unitaria, si bien fraccio-
ye aquellos contratos en los cuales a una tituye un cumplimiento “integral y comple- prestación a cumplirse por entero en vía nada (24), ya que tal criterio sería el más
prestación periódica o continuativa se con- to”, al cual debe seguir una correspondien- subsiguiente, esto es, al momento final de coherente con la estructura del esquema
trapone una prestación instantánea de la te contraprestación. la prestación de duración o bien luego de contractual.
otra parte. tal momento. En estos casos la resolución
La articulación así descrita de la rela- tiene efecto retroactivo al momento de la La regla es aplicada, aun cuando en vía
El principio de irretroactividad del efec- ción determina consecuencias significati- estipulación, puesto que si se aplicase la analógica, también cuando ambas presta-
to restitutorio, sin embargo, puede aplicar- vas en términos de disciplina, que varían irretroactividad de la resolución para la ciones son instantáneas, pero se está en
se solo cuando la ejecución del contrato se según y en razón de los supuestos singula- prestación de duración, el resultado sería presencia de una pluralidad de contratos
realiza mediante “pares” de prestaciones res al interior de los cuales se manifiesta injusto, ya que el contratante que pide la de ejecución instantánea que se vinculan
—que son cumplidas pari passu (18)— de la regla general de la “irretroactividad de resolución podría aprovecharse de la parte todos a una relación única y compleja (25).
modo de actuar, en forma continuada en los efectos” ya producidos con la ejecución de la prestación de duración regularmente
el tiempo, el equilibro sinalagmático entre de las prestaciones contractuales singula- recibida del otro contratante, y al mismo V. Las prestaciones ya cumplidas
prestaciones y contraprestaciones. res, puesto que en la hipótesis, por ejem- tiempo, quedaría liberado totalmente de
plo, del contrato de ejecución continuada o la obligación de cumplir con su prestación La regla de la irretroactividad deja a sal-
La irretroactividad del efecto restituto- periódica, en razón del equilibrio existente (posterior en el tiempo), y por tanto el con- vo, como se ha dicho, “las prestaciones ya
rio, consiguiente a la declaración de reso- entre cada prestación y contraprestación tratante que cumplió en primer término cumplidas”, esto es, aquellas en razón de
lución del contrato, puede en efecto operar singular, es en el contexto de la relación quedaría perjudicado por la regla de la re- las cuales la relación, aún parcialmente,
—sin lesionar el equilibrio sinalagmático de reciprocidad entre las prestaciones que troactividad. está extinguida.
entre las prestaciones establecido por la debe examinarse si existe un equilibrio
voluntad de las partes— sólo es estos ca- sinalagmático que debe ser objeto de los En ambos casos por otra parte el meca- Deben entenderse por tales aquellas me-
sos, ya que únicamente el mecanismo de instrumentos correspondientes de tutela nismo de las recíprocas restituciones res- diante las cuales —aun según el esquema
ejecución del contrato, en cada caso, para predispuestos por el ordenamiento. tablece la equidad. de los pares de prestaciones— cada parte
cada uno de estos pares de prestaciones, ha realizado su propio interés a recibir la
está en condiciones de realizar el interés La regla de irretroactividad de la reso- En el primer caso, aquél que ha cumpli- prestación del otro, por la cual “el deu-
de las dos partes del contrato. lución puede valer sólo para los contratos do en vía anticipada podrá pedir la resti- dor ha satisfecho plenamente la razón del
de duración, puesto que sólo en estos casos tución de la totalidad de la prestación ya acreedor” (26).
La referencia que el art. 1458, inc. 1º, la irretroactividad puede operar sin inci- cumplida en vía anticipada, y la contrapar-
hace a los “contratos de ejecución con- dir negativamente en el nexo de reciproci- te pedirá en todo caso la restitución, o bien Con la consecuencia de que, si el con-
tinuada o periódica”, tiene, por tanto, un dad entre las prestaciones establecido en el pago del equivalente en dinero de ella, trato tiene por objeto pares de presta-
valor limitado. el contrato ab origine por las partes, dado de aquella parte de prestación que hubiese ciones periódicas a cumplirse pari passu,
que la ejecución de cada pareja de presta- ejecutado antes del propio incumplimien- quedarían fuera del efecto restitutorio
La regla de la irretroactividad debe ciones, en cada caso, ha realizado en modo to. sólo aquellas parejas de prestaciones que
por tanto ser circunscrita, en su ámbito completo el interés a la prestación de cada fueron completamente cumplidas por am-
de aplicación, en razón de la connotación uno de ellos. En el segundo caso, resuelto retroac- bas partes, en caso de contrato con pres-
temporal de las obligaciones de duración tivamente el contrato, el contratante no taciones correspectivas; o bien, en caso de
que gravan a ambas partes, únicamente a IV. El ámbito de aplicación del principio de incumplidor queda liberado de cumplir su contratos con prestación única fracciona-
los contratos que imponen a los dos con- irretroactividad prestación (posterior), pero el otro contra- da en el tiempo, quedarían excluidas del
tratantes que toda la ejecución del contra- tante podrá pedir el equivalente en dinero efecto restitutorio aquellas fracciones de
to opere “mediante pares de prestaciones El ámbito de aplicación de la regla de de aquella parte de su prestación regular- la única prestación que hayan sido com-
en correspondencia temporal” (19) y por irretroactividad, en todo caso, no coincide mente cumplida y que no puede ser repeti- pletamente cumplidas por ambos contra-
tanto con el cumplimiento de prestaciones enteramente con la categoría de contratos da en natura (22). yentes (27).
recíprocas de ejecución continuada a eje- de duración, como la doctrina ha podido
cutar pari passu (20). demostrar (21). Puede en efecto ocurrir que La doctrina se ha planteado también el La ratio legis de la regla de la irretroac-
uno de los contratantes se haya obligado a problema de si la regla establecida por el tividad responde a la tutela del sinalagma,
Los “pares de prestaciones”, en efecto, ejecutar una prestación continuada o pe- art. 1458, inc. 1º, última parte, sea aplica- por la cual el legislador quiere que, por
son aquellas prestaciones que pueden ser riódica, mientras en otro esté obligado a ble o no, a los contratos con prestación medio del intercambio de las prestacio-
jurídica y económicamente separadas de efectuar solamente una única contrapres- única y ejecución fraccionada, en razón de nes, se realice el interés de cada acreedor,
los pares precedentes y de los pares suce- tación, pero en forma anticipada, esto es, la doble duda presentada por el hecho de propiamente en actuación del vínculo sina-
sivos, y que las partes realizan, en el curso antes de la ejecución de las prestaciones que, aun tratándose de contratos que se lagmático que corre entre una y otra pres-
del tiempo durante el cual el contrato se periódicas del otro contratante. En este desarrollan en el tiempo, la prestación es tación, y por tanto la relación se haya ago-
{ NOTAS }
(17) Cfr. Casación 02/04/1996, n. 3019, en Repertorio tratante acreedor de la prestación incumplida antes que a del vendedor, entregarse en momentos sucesivos: o bien acreedor permitiría pues superar las dificultades (que a
del Foro Italiano 1996, entrada Contratto in genere, nro. la categoría del contrato (de duración o bien de prestación en el caso de una obra editorial (enciclopedia, diccionario, menudo surgen cuando en el caso concreto se debe deci-
433, en el caso objeto de la sentencia, la Suprema Corte, única pero repartida), puesto que tal opción sería la más etc.) que se publica volumen por volumen. Aquí la inapli- dir si encuadrar un determinado supuesto en los contra-
en aplicación del principio, ha afirmado que la locación racional. En tal sentido habría que comenzar por el hecho cabilidad del principio establecido para los contratos de tos de duración, o bien en los contratos de prestación única
tiene naturaleza de contrato de ejecución continuada, de que para cada una de las entregas repartidas debe ha- duración es obvia: la resolución es plenamente retroactiva. pero repetida) que en cambio —si se hace referencia al in-
que se concretiza en la correspondencia del canon inte- ber sido indicado por los contratantes un correspectivo Diverso es el caso en el cual la venta tiene por objeto una terés objetivo de los contratantes— quedarían sin influen-
grada al goce del bien dilatado en el tiempo. En doctrina específico, o bien, si se trata de una venta de una cantidad cantidad de cosas fungibles determinada ab origine por los cia en orden a la aplicabilidad del principio dictado por
cfr. NANNI, Luca, “Della risoluzione per inadempimen- de cosas fungibles, debe haber sido convenido un corres- contratantes y a suministrar mediante entregas sucesivas el art. 1458 Cód. Civil para los contrato de duración. Bajo
to”, en Commentario del codice civile Scialoja — Branca, pectivo en razón de la unidad de medida. Si por el contra- en el tiempo, a cambio de los correspondientes pagos. En un ulterior aspecto la referencia al interés del acreedor
Bologna-Roma, 2007, p. 116. rio el contrato indicase un correspectivo global para todas tal caso se trata de valorar el interés del adquirente: si el aparecería más coherente con la economía de la relación
(18) CARNEVALI, U., “L’inadempimento”, en CAR- las entregas a fraccionarse en el tiempo, la consecuencia mismo puede ser satisfecho sólo con la entrega de la can- con prestación única pero repetida”, puesto que la parte
NEVALI, U. – GABRIELLI, E. – TAMPONI, M., La riso- sería que el contrato se podría resolver enteramente solo tidad entera pactada ab origine, o si por el contrario si el incumplidora tendría obviamente interés a que quedaran
luzione, en Trattato di diritto privato, diretto da BESSO- si la entrega no ejecutada asumiese importancia según el mismo puede ser plenamente satisfecho, aunque sea par- firmes las entregas regularmente cumplidas por él y de las
NE Mario, Torino, 2011, ps. 209 ss. art. 1455 Cód. Civil. En caso contrato, la resolución debe- cialmente, por cada entrega parcial. En la primera hipó- cuales ha recibido el correspectivo, mientras que, por la
(19) Casación, 12/12/1990, nro. 11810; Casación, ría quedar excluida y sería posible solo el resarcimiento tesis el interés del adquirente es indivisible, y por tanto la otra parte del contrato, la parte que se aprovecha de la re-
15/05/2012, nro. 7550. del daño. Una resolución parcial sería en cambio inad- resolución desplegará sus efectos retroactivos, afectando solución puede encontrarse en la imposibilidad de restituir
(20) CARNEVALI, U., ob. cit., p. 206. misible, porque impondría al juez relacional una entrega incluso las entregas ya efectuadas; en la segunda hipótesis, las cosas ya recibidas regularmente de modo que una reso-
(21) CARNEVALI, U., ob. cit., p. 204. no cumplida con una cuota del correspectivo global, pero ya que cada entrega ha procurado al adquirente la corres- lución retroactiva a la conclusión del contrato terminaría
(22) CARNEVALI, U., ob. cit., p. 205. haciendo esto violaría el principio dispositivo, puesto que pondiente utilidad (aun parcial respecto de la originaria- por crearle significativos problemas aun a él.
(23) Un caso emblemático es ofrecido por la venta con tal operación sólo podría ser realizada por acuerdo entre mente prevista) no habría razón de hacer retrotraer los (25) Casación, 07/11/1984, nro. 5626, en Archivio civile,
entregas repartidas, cuando la venta resulta enteramen- los contratantes. El caso más simple, según el autor, sería efectos de la resolución también a las entregas efectuadas 1985, 584.
te revertida por la resolución, aun en lo que concierne a aquél en el cual “las entregas se refieran a un bien único, y pagadas. En esta segunda hipótesis se justifica por tanto (26) La orientación de la jurisprudencia en este senti-
las entregas hechas y regularmente pagadas. cuya utilidad se califica en su totalidad; piénsese en el caso una aplicación analógica del art. 1458 inc. 1º en la parte en do es antigua: Casación, 21/10/1961, nro. 2278, en Giusti-
(24) CARNEVALI, U., ob. cit., p. 207, según el cual co- en que las distintas partes de una máquina compleja a en- que deja a salvo los “pares” de prestaciones regularmen- zia civile, 1961, I, 1740.
rresponde comenzar por la referencia al interés del con- samblar por el comprador deban, por comodidad o de él o te cumplidas”. La referencia al interés del contratante (27) CARNEVALI, U., ob. cit., p. 209.
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tado, siendo innecesario dar curso (como La retroactividad será en cambio limita- ya que la irretroactividad de la resolución El principio general que disciplina la ma-
en cambio ocurre para las otras hipótesis da, y por tanto la resolución tendrá efecto concierte las prestaciones “cumplidas”, no teria se funda en este caso en la tutela de la
de resolución) al efecto restitutorio consi- únicamente para las prestaciones conti- a las “no cumplidas” (32). funcionalidad del sinalagma.
guiente a la extinción sobrevenida del con- nuadas o periódicas, puesto que quedará
trato. a salvo los pares de prestaciones ya cum- El principio que excluye los efectos re- La regla permite al síndico del concurso
plidas y aquellas ulteriores coligadas a las troactivos para las prestaciones ya cum- elegir entre mantenimiento o disolución de
Por la parte de prestaciones ya cumpli- mismas. plidas en los contratos de duración pre- la relación (art. 72 inc. 1º de la Ley de Con-
das —según el esquema de los pares de senta por otra parte una gran importancia cursos), en los contratos caracterizados
prestaciones— la relación se ha agotado y VI. Pares de prestaciones y remedios también en la hipótesis de la imposibilidad por la reciprocidad y pendientes de ejecu-
por tanto, al menos para aquella parte del temporaria. ción, y por tanto de duración, encuentra el
contrato y sobre todo de la relación, la fun- La connotación estructural del contra- propio fundamento sea en la disciplina de
ción de cambio del contrato ha tenido su to —la cual requiere que cada prestación Cuando una de las prestaciones se pos- regulación concursal de los créditos, que
propia —aunque parcial— actuación. ya cumplida constituya un cumplimiento tergue en el tiempo hasta el punto de ex- excluye el derecho del acreedor de preten-
“integral y completo”, y que el nexo de re- tinguir el interés del acreedor, el consi- der el pago integral, sea en la disciplina
La regla de la irretroactividad encuen- ciprocidad deba ser valorado sobre la base guiente efecto será, en efecto, el de una del derecho privado del sinalagma, que no
tra, obviamente, aplicaciones variadas en de los pares singulares de prestaciones, sustancial resolución parcial del contrato, permite al síndico del concurso hacer valer
razón de la singularidad de los esquemas para los cuales a cada prestación debe se- dado que se determinará una resolución las pretensiones derivadas de los contra-
contractuales concretos a los cuales ella se guir una contraprestación correspondien- recíproca de la prestación debida en me- tos bilaterales incumplidos si no se obliga
aplica. te— impide a la parte cumplidora (frente dida proporcional a la fracción de facere a cumplir integralmente la contrapresta-
al incumplimiento de la contraparte) opo- que, como consecuencia del evento sobre- ción (36).
Y de este modo, si se trata de contratos ner una excepción de incumplimiento, que venido, se ha vuelto imposible, y por tanto
con prestaciones correspectivas en los no existe en relación con aquel par especí- en definitiva una resolución para los pares A tal regla siguen, como corolario, las
cuales a la prestación continuada de una fico de prestación y contraprestación. particulares de prestaciones por la imposi- que tienen por objeto la disolución o bien
parte se contrapone la periódica de la otra, bilidad parcial ratione temporis. la continuación del vínculo obligatorio,
no están sujetas a restitución las presta- La regla es tal que se excluye directa- sea en general, sea ex lege con referencia
ciones ya cumplidas que resulten haber mente un “interés a la resolución” para las En tal sentido se ha sostenido que la a determinados tipos contractuales (cfr.
recibido el correspondiente cumplimiento prestaciones ya cumplidas, respecto de la idea de una imposibilidad parcial ratione art. 72-bis ss. l. fall.), o bien a los contra-
de la correlativa prestación periódica, ya demanda originaria (cfr. art. 1458, Cód. Ci- temporis, originada en el combinado dis- tos de duración de ejecución continuada o
que en ese caso la resolución no se retro- vil, inc. 1º), al punto que la jurisprudencia puesto por los arts. 1258 y 1464, Cód. Ci- periódica (art. 74 de la Ley de Concursos).
trae al momento de la conclusión del con- de la Corte Suprema de Casación por ejem- vil, en las relaciones de duración caracte-
trato, sino únicamente a aquel en el cual el plo ha extendido, luego de una orientación rizadas por un plazo final a fecha fija no El síndico del concurso, que quiera sus-
contrato ha cesado de tener una ejecución inicial distinta (29), este principio, también sería otra cosa que el desarrollo lógico tituirse al concursado en el ejercicio de los
regular. a los contratos con entregas repartidas, en de dos datos fácticos: el primero estaría derechos conexos al contrato correspecti-
los cuales el objeto del contrato, diversa- representado por la irrecuperabilidad de vo pendiente y no cumplido, debe suben-
En el caso de un contrato complejo, o mente a lo que ocurre con los contratos de las prestaciones no cumplidas; el segundo trar en el contrato determinando de tal
bien de una operación económica arti- ejecución continuada o periódica, es esen- consistiría en la disminución que se tiene, modo una transformación del crédito del
culada, que por ejemplo ponga de cargo cialmente unitario (30). respecto del total de la prestación debida contratante cumplidor en crédito concur-
de los contratantes, además de pares de (por ejemplo del monto total del precio) sal prededucible, y por tanto susceptible
prestaciones de duración a cumplirse por El fundamento de la regla ha sido indivi- de la fracción relativa a la obligación de de ser satisfecho integralmente y no en
ambos, también prestaciones instantá- dualizado en la circunstancia de que cuan- hacer que haya quedado definitivamente moneda de quiebra.
neas o de duración de cargo de uno o de do la prestación sea económicamente es- incumplida (33).
otro contratante, o de ambos, las cuales cindible, la excepción “inadimplenti non est El síndico del concurso, por otro lado, no
se presenten mediante un entrelazamien- adimplendum”, a que refiere el art. 1460, El principio de la no retroactividad de la teniendo el contratante in bonis derecho a
to de prestaciones de dar, de hacer o de Cód. Civil, puede paralizar el pedido de la resolución implica además, respecto de los la satisfacción integral de su pretensión
no hacer, si plantea el problema de cuáles contraparte relativo a la parte de la pres- contratos de ejecución continuada o perió- crediticia, en razón de la naturaleza sina-
prestaciones pueden considerarse “cum- tación no cumplida, pero no puede para- dica, relativamente a las prestaciones ya lagmática de la relación incumplida, puede
plidas”, y por tanto se pregunta si, una vez lizar el referente a la parte ya cumplida, cumplidas, la conservación del derecho de renunciar a hacer valer la pretensión de
que haya sido declarado el incumplimiento que no haya sido restituida, ni ofrecida en recibir la contraprestación, no obstante cumplimiento que correspondía al concur-
de un contratante durante la ejecución del restitución, sino en cambio haya sido apro- la resolución del vínculo negocial, con la sado, pero para hacer esto debe disolver el
contrato, la resolución opera retroactiva- vechada. consecuencia de que, para tales contra- contrato (37).
mente para todas las prestaciones, de du- tos, el valor abdicativo de la demanda de
ración o no; o bien si la retroactividad de la En los contratos con prestaciones co- resolución, respecto a la demanda de cum- El acreedor, en efecto, podría haber ac-
resolución vale sólo para las prestaciones rrespectivas, toda vez que una de las plimiento, según la previsión del art. 1453, cionado para la resolución del contrato
instantáneas, mientras que los pares de partes haga valer la excepción de incum- inc. 2º, Cód. Civil, queda circunscrito sola- contra la otra parte incumplidora de las
prestaciones de duración ya regularmente plimiento de la contraparte a fin de justi- mente a aquella parte de la relación para propias obligaciones, antes que la misma
cumplidas quedan a salvo. ficar el propio incumplimiento, según una la cual es lógicamente configurable una hubiera sido declarada en concurso, y por
orientación constante de la jurispruden- opción, en un plano de alternativa, entre tanto la disposición normativa, en forma
La solución de algún autor (28) se funda cia, el juez debe proceder a la valoración resolución y cumplimiento, mientras que coherente con los principios de la inscrip-
sobre la comprobación de que en el ámbito comparativa de los comportamientos, no puede extenderse a aquella parte que ción registral de las demandas judiciales,
del par de prestaciones particular, el si- teniendo en cuenta no sólo el elemento permanece ope legis insensible a la circuns- y de conformidad con lo dispuesto por el
nalagma contractual ya ha encontrado su cronológico, sino también y sobre todo la tancia resolutoria, porque uno solo de los art. 45 de la Ley de Concursos (38), estable-
prevista y regular actuación, si bien par- relación de causalidad y proporcionalidad contratantes ha ejecutado y cumplido la ce que la demanda propuesta a su tiempo
cial; de donde sería antieconómico anular existente entre las prestaciones incumpli- propia prestación (34). frente a la parte incumplidora “despliega
todo. das y la incidencia de ellas sobre la función sus efectos frente al síndico del concurso”
económico-social del contrato (31). VII. Los efectos de la “regla de irretroactivi- a condición de que ella haya sido inscrita
La resolución por tanto producirá su dad” en el derecho concursal. El remedio de en el registro antes de la sentencia decla-
normal efecto retroactivo inter partes, pero La aplicación de tal principio a los con- la inscripción registral de la demanda judicial rativa de concurso” (art. 72, inc. 5º) (39).
tal retroactividad no referirá a todas las tratos de duración y, en particular, a los de de resolución
prestaciones previstas en el contrato y en- ejecución continuada o periódica implica La regla prevista en el art. 72, inc. 5º,
contrará el propio límite en aquellos “pa- por tanto que, para tales tipos de contra- Los efectos de la regla de irretroactivi- de la Ley de Concursos, constituye el úni-
res” de prestaciones regularmente cumpli- to, la excepción de incumplimiento puede dad de la resolución del contrato en las re- co remedio para el contratante que, en un
das y en aquellas que les son correlativas. ser hecha valer útilmente sólo si, y cuando, laciones de duración encuentra una parti- contrato de duración, ha ejecutado sus
afecte a la prestación de referencia res- cular expresión y aplicación también en el propias prestaciones pero no ha recibido
La resolución tendrá pues un efecto do- pecto a la contraprestación reclamada al derecho concursal (arts. 72 y ss. de la Ley la de su contraparte, la cual haya sido lue-
ble y diferente sobre la situación restitu- excepcionante, y por tanto se desarrolle en de Concursos), donde las reglas generales go declarada en concurso (40), a condición,
toria. el plano de los llamados “pares de presta- del derecho contractual son modeladas en empero, de que el juicio, declarado inte-
ciones” en correspondencia temporal. función de la particular situación en la cual rrumpido sucesivamente a la declaración
La retroactividad será, en efecto, plena, viene a encontrarse el contrato de dura- de concurso, haya sido luego reasumido.
y por tanto la resolución tendrá efecto des- La regla de la irretroactividad de los ción cuando, no habiendo sido totalmente
de el momento de la estipulación del con- efectos, no significa que la parte incumpli- cumplido, una de las partes en el mismo es El legislador, a fin de evitar incertezas
trato, para las prestaciones instantáneas. dora tenga derecho a la contraprestación, declarada en concurso (35). en orden al tipo de rito que deberá apli-
{ NOTAS }
(28) CARNEVALI, U., ob. cit., p. 206. (33) Cfr. PAGLIANTINI, Stéfano, “La risoluzione dei (35) Sobre el punto me permito reenviar a GABRIE- fallimentare, Milano, 2006, p. 150; sobre el punto cfr.
(29) Casación, 09/05/1964, nro. 1107. contratti di durata”, cit., 98: ID, Sub art. 1463, en Com- LLI, Enrico, “La disciplina generale dei rapporti penden- también ZANICHELLI Vittorio, “La nuova disciplina
(30) Casación, 28/10/1991, nro. 11469. mentario del codice civile dir. por GABRIELLI, Enrico, Dei ti”, en Trattato del fallimento e delle altre procedure concor- del fallimento e delle altre procedure concorsuali dopo il
(31) Cfr. sobre el punto me permito remitir a GA- contratti in generale, vol. 4, Torino, 2011, p. 564 ss. suali, dir. por VASSALLI, F. – LUISO, F. P. – GABRIE- d.lgs. 12.9.2007, n. 169”, Torino, 2008, p. 156.
BRIELLI, Enrico, “Appunti sulle autotutele contrattua- (34) Casación 06/12/2011, nro. 26199, en I contratti, LLI, E., Torino, 2014, ps. 121 ss. (37) GUGLIELMUCCI, Lino, “La tutela del contraen-
li”, Rivista di diritto privato, 2016, ps. 499 ss.; ID., Studi 2012, p. 121, con nota de PATTI, Francesco P., “Autono- (36) GUGLIELMUCCI, Lino, “La tutela del contraen- te in bonis nei rapporti giuridici preesistenti”, cit., p. 150.
sulle tutele contrattuali, Milano, 2017, 180 ss. mia privata ed effetti della risoluzione del contratto ad te in bonis nei rapporti giuridici preesistenti”, en Scritti (38) GABRIELLI, Enrico, “Trascrizione delle domande
(32) Casación, 13/12/2012, n. 22902. esecuzione continuata o periódica”. in onore di G. Lo Cascio, La tutela dei diritti nella riforma giudiziali e fallimento”, en GABRIELLI, E - GAZZONI, F.,
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carse a aquel juicio, ha previsto (art. 72, Tal demanda, no obstante, queda en todo ta en el registro antes del concurso) prosi- querer valerse de la diffida, de la cláusula
inc. 5º) que “si el contratante pretende caso sujeta a las reglas del concurso de gue frente al síndico del concurso, es dudo- o del plazo, con la consecuencia de que el
obtener con la declaración de resolución acreedores por la parte relativa a la even- sa la suerte de las hipótesis de resolución contrato queda inmediatamente ineficaz
la restitución de una suma o de un bien, o tual y conexa demanda de acertamiento llamada de pleno derecho del contrato, aun por aquella declaración— en el derecho
bien el resarcimiento del daño, debe pro- del derecho al resarcimiento del daño. cuando están fundadas en actos con fecha de los procedimientos concursales, luego
poner la demanda según las disposiciones cierta anterior y activadas antes de la de- de la declaración de concurso, la caduci-
del cap. V”. Este último fundamento de demanda claración de concurso. dad de una relación que tenga como parte
tiene por objeto una pretensión que por su originaria al concursado (y que por tanto
Distinta será la disciplina procesal que naturaleza está sujeta al principio dictado Autorizada doctrina afirma que la refe- haya entrado a formar parte del patrimo-
gobernará el juicio, en razón de la diversi- por el art. 52 de la Ley de Concursos, de rencia legislativa a la acción de resolución nio concursal) puede ser dada únicamente
dad del título que fundamenta la demanda la obligatoriedad y exclusividad del proce- no podría excluir “la adquisición del dere- por la sentencia (47) y por tanto por la prio-
introductiva del mismo. dimiento de verificación del pasivo, y por cho a la resolución”, también con los ins- ritaria inscripción registral de la demanda
tanto no puede sobrevivir a la declaración trumentos de la diffida ad adempiere (***) o verificada.
La acción dirigida a acertar o declarar de concurso en el juicio ordinario de cono- bien de la declaración de querer valerse de
únicamente la resolución del contrato pro- cimiento. Con la consecuencia de que ella la cláusula resolutoria expresa (46). Única excepción a tal principio parece
seguirá, si es reasumida frente al síndico o debe ser hecha valer en forma autónoma ser aquella en que el efecto resolutorio,
seguida por el mismo, luego de la declara- en el rito concursal, mientras que la de- Según una interpretación diferente, consiguiente a la declaración extrajudi-
ción del concurso, ante el juez del conoci- manda de resolución prosigue en cambio en cambio, el otro contratante no podría cial, no se haya cumplido completamente,
miento ordinario. con el rito ordinario hasta la completa de- obtener la resolución de pleno derecho y agotado antes del concurso, sino por al-
finición del juicio correspondiente (43). por efecto de la diffida ad adempiere ex gunos momentos ejecutivos de naturaleza
Si en cambio la demanda tuviese por art. 1454, Cód. Civil, dado que, si el plazo meramente material deba proseguir lue-
objeto una sentencia de condena o resti- La demanda de resolución propuesta asignado a la parte luego declarada en go.
tutoria, o bien de resarcimiento del daño, en cambio luego de que el patrimonio del concurso no ha vencido al momento de
debería necesariamente, luego de su inte- concursado ha sido sometido a la ejecución la apertura del procedimiento, éste debe Hipótesis que, por ejemplo, ocurre cuan-
rrupción, proseguir según las formas y rito colectiva resulta inadmisible, puesto que considerarse suspendido por efecto de la to la relación, al momento de apertura del
de la verificación del crédito en el pasivo está en conflicto con el principio de pari- aplicación del art. 72, inc. 1º de la Ley de concurso, se ha extinguido en razón de
concursal. dad de tratamiento de los acreedores del Concursos. la anterior declaración extrajudicial que
concurso (44). haya producido el efecto resolutivo que le
En tal sentido se ha precisado (41) que la Diverso, por otro lado, sería el caso en el es propio; pero por la naturaleza del con-
fórmula “con la declaración de resolución”, a Los eventuales demandas del contratan- cual haya vencido el plazo para el cumpli- trato y de la prestación puedan quedar
que refiere el inc. 5º del art. 72, debe enten- te in bonis, que tengan por objeto preten- miento de la prestación y éste, en el sentido pendientes meros hechos materiales de
derse como equivalente a “además de la sen- siones restitutorias o bien resarcitorias, del art. 1457, Cód. Civil, deba considerarse ejecución de la restitución que sigue a la
tencia”, más bien que “como consecuencia si son acogidas luego de la declaración de esencial. En tal hipótesis, su inobservancia resolución.
de la sentencia”, puesto que si la sentencia concurso, violarían el principio de la indis- produciría automáticamente la resolución de
es preliminar al reclamo de restitución o de ponibilidad concursal y de la destinación pleno derecho del contrato, sin necesidad de Hechos que por tanto no refieren al
resarcimiento del daño, y por tanto interfie- de los bienes del concursado a la satisfac- ninguna comunicación de la parte interesa- contrato, sino, por la parte restitutoria,
re con las expectativas de los otros acreedo- ción de los créditos anteriores (45). da (como en cambio es exigido para la ope- al completamiento del efecto extintivo de
res, ambas demandas deben ser transferidas ratividad de la cláusula resolutiva expresa: la relación, y que por tanto encuentran en
a la sede del juicio concursal y sujetas a su Por tanto, si el contrato con prestacio- art. 1456, Cód. Civil). Además, si se considera su título, no en el contrato, ya inexistente,
propio rito, mediante la previa interrupción nes correspectivas a la fecha del concurso la importancia del plazo esencial en la econo- sino únicamente en uno de los efectos le-
del procedimiento en el estado en que se en- resulta incumplido en forma bilateral, el mía total de la relación negocial, se debería gales consiguientes a su ineficacia, y por
contraba y su reasunción, por medio de las ejercicio del poder de pedir la resolución concluir, en ausencia de una determinación tanto en el deber de hacer, en los hechos,
formas previstas en los arts. 93 y ss. de la Ley queda precluido a ambas partes y la hipó- de los órganos del procedimiento, que la re- todo lo que todavía es necesario para que
de Concursos (42) y en el plazo previsto por el tesis termina por entrar en la que es objeto solución debería operar incluso en el caso en se complete y agote un efecto (el extinti-
rito concursal. de la disciplina dictada por la regla gene- el cual el vencimiento fuese sucesivo a la de- vo de la relación) que ya se ha producido,
ral, de modo que el curador puede elegir si claración de concurso. como consecuencia de la declaración ex-
La demanda de resolución por incum- mantenerse en la relación y por tanto asu- trajudicial, antes del concurso.
plimiento, inscrita en el registro antes de mir el deber de cumplir la obligación que Con el fin de dirimir las dudas existen-
la declaración de concurso, aun si la rela- gravaba al concursado, y obtener especu- tes en la materia parece necesario hacer Según la ley concursal, y las reglas de la
tiva y consiguiente sentencia es inscrita larmente la del contratante in bonis, o bien referencia al dato normativo, de cuya indisponibilidad concursal en tutela de la
sucesivamente, permanece insensible a la si desprenderse del contrato, vanificando consideración surge que lo que marca la paridad de tratamiento de los acreedores,
sentencia declarativa sobrevenida por la así los efectos aun pendientes del contrato discriminación entre la oponibilidad y la solamente la sentencia judicial puede inci-
parte relativa al acertamiento de las con- a su tiempo celebrado por el concursado. inoponibilidad de determinados efectos dir en la destinación de aquel patrimonio
diciones de resolubilidad del contrato, y es negociales al procedimiento concursal, es a su satisfacción, y por tanto tal sentencia
por tanto oponible a la masa de los acree- Problemas particulares, en razón de la solamente, en coherencia con el sistema, el debe estar fundada en la anterioridad ex
dores del concurso como consecuencia de necesidad de distinguir la disciplina apli- hecho de la anterioridad de la inscripción art. 45 de la Ley de Concursos, a la senten-
la retroactividad entre las partes de la re- cable a los diversos supuestos normativos, registral de las respectivas demandas judi- cia declarativa del concurso, de la inscrip-
solución, del contrato, que se traduce en la surgen para las llamadas hipótesis de reso- ciales (art. 72, inc. 5º). ción registral de la demanda de acerta-
obligación de restitución de la cosa adqui- lución de derecho. miento de la ya operada resolución (48). l
rida por el contratante aún solvente antes Se debe por tanto inferir que —si bien
de la declaración de concurso, y que debe Si la demanda de resolución por anterior en el derecho común de los contratos la re-
considerarse como que nunca entró a for- incumplimiento del contratante in bonis solución de produce por efecto de la mera Cita online: AR/DOC/2531/2017
mar parte de la masa activa del concurso. (siempre que la demanda haya sido inscri- declaración extrajudicial de la parte de
{ NOTAS }
Trattato della trascrizione, vol. 2, Torino, 2014, ps. 494 ss. curso por la parte relativa a la demanda eventual y co- hipótesis de demanda dirigida a acertar, siempre con re- ción extrajudicial, no se haya producido completamente y
(39) Cfr. por ejemplo, Casación 15/02/2011, nro. 3728, nexa de acertamiento del derecho al resarcimiento del ferencia a un incumplimiento anterior, la verificación de agotado antes del concurso, sino que por algunos momen-
en Diritto fallimentare, 2011, II, p. 185, con comentario de daño. Este último rubro de demanda, en efecto, tiene por una condición resolutoria del contrato con la consecuen- tos ejecutivos de naturaleza meramente material deba
MURINO, Filippo, “Trascrizione della domanda giudizia- objeto una pretensión que por su naturaleza queda su- cia de que, aun en tal caso, la demanda es admisible so- proseguir luego. Hipótesis que, por ejemplo, ocurre cuanto
le ex art. 2932 cod. civ. e facoltà del curatore fallimentare jeta al principio dictado por el art. 52 de la Ley de Con- lamente antes de la declaración de concurso, puesto que la relación, al momento de apertura del concurso, se ha ex-
di sciogliersi dal contratto preliminare immobiliare”. cursos, de la obligatoriedad y exclusividad del procedi- la sentencia de resolución del contrato con prestaciones tinguido en razón de la anterior declaración extrajudicial
(40) GABRIELLI, Enrico, “Trascrizione delle domande miento de verificación del pasivo, y por tanto no puede recíprocas produciría efectos restitutorios lesivos del que haya producido el efecto resolutivo que le es propio;
giudiziali e fallimento”, en GABRIELLI, E. — GAZZONI, sobrevivir a la declaración de concurso en el juicio ordi- principio de paritaria satisfacción de todos los acreedo- pero por la naturaleza del contrato y de la prestación pue-
F., Trattato della trascrizione, vol. 2, Torino, 2014, ps. 494 ss. nario de conocimiento. Con la consecuencia de que ella res y de cristalización de sus posiciones jurídicas. Ello dan quedar pendientes meros hechos materiales de ejecu-
(41) ZANICHELLI, Vittorio, “La nuova disciplina del deba ser hecha valer autónomamente en el rito concur- ocurre incluso en el caso en el que se quiera hacer valer, ción de la restitución que sigue a la resolución. Hechos que
fallimento e delle altre procedure concorsuali dopo il sal, mientras la demanda de resolución prosigue en cam- luego de la apertura del concurso, una cláusula resoluto- por tanto no refieren al contrato, sino, por la parte restitu-
d.lg. 12.9.2007, n. 169”, cit., p. 162. bio con el rito ordinario hasta la completa definición del ria expresa, obstando para ello la misma razón de fondo toria, al completamiento del efecto extintivo de la relación,
(42) La demanda de resolución por incumplimiento, juicio correspondiente (en este sentido cfr. Casación, 9 que impide la proponibilidad de la demanda de resolu- y que por tanto encuentran en su título, no en el contrato,
inscrita en el registro antes de la declaración de concur- diciembre 1998, nro. 12396, en Repertorio del Foro Italia- ción contractual. ya inexistente, sino únicamente en uno de los efectos lega-
so, aun si la consiguiente sentencia es inscrita sucesiva- no, 1998, entrada Fallimento, nro. 377; Casación 3 febrero (45) GUGLIELMUCCI, Lino, “Diritto fallimentare”, To- les consiguientes a su ineficacia, y por tanto en el deber de
mente, permanece insensible a la declaración de concur- 2006, nro. 2439, cit.). rino, 2011, 4ª ed., p. 129. hacer, en los hechos, todo lo que todavía es necesario para
so sobreviniente por la parte relativa al acertamiento de (43) En tal sentido cfr. Casación, 09/12/1998, nro. 12396, (***) N. del T.: La “diffida ad adempiere” es un institu- que se complete y agote un efecto (el extintivo de la rela-
las condiciones de resolubilidad del contrato, y es por en Repertorio del Foro Italiano, 1998, entrada Fallimento, to de derecho contractual italiano previsto en el art. 1454 ción) que ya se ha producido, como consecuencia de la de-
tanto oponible a la masa de los acreedores del concurso nro. 377; Casación 03/02/2006, nro. 2439. del Cód. Civil por el cual la parte inocente intima a la otra claración extrajudicial, antes del concurso.
como consecuencia de la retroactividad entre las partes (44) Cfr. Casación, 26/03/2001, n. 4365, en Il Fallimen- el cumplimiento del contrato dentro de un plazo —que no (48) Tal conclusión es por otra parte conforme a una
de la resolución del contrato, que se traduce en la obli- to, 2001, 1018, para la cual, luego del concurso del com- puede ser inferior a quince días— bajo apercibimiento de destacada orientación (Cass. 17/01/1998, nro. 362, en Il
gación de restitución de la cosa adquirida por el contra- prador, el vendedor no puede proponer demanda de re- tener por resuelto el vínculo en forma extrajudicial. Fallimento, 1999, p. 39) según la cual la demanda de reso-
tante aun solvente, antes de la declaración de concurso, solución del contrato, aun con referencia a un incumpli- (46) GUGLIELMUCCI, Lino, “Diritto fallimentare”, lución, fundada en una cláusula resolutoria expresa refe-
y que debe considerarse como que nunca entró a formar miento previo del comprador, en razón de la indisponibi- cit., p. 131, nota 12; JORIO, ob. cit., p. 494. rida a un incumplimiento verificado en época anterior a la
parte de la masa activa del concurso. Tal demanda sin lidad de los bienes ya adquiridos por el concurso, a tutela (47) Única excepción a tal principio parece ser aquella declaración de concurso, para producir sus efectos debe
embargo queda en todo caso sujeta a las reglas del con- de la par conditio. El principio encuentra aplicación en la en la cual el efecto resolutorio, consiguiente a la declara- haber sido propuesta antes del concurso.
Jueves 28 de septiembre de 2017 | 9
actualidad
XXVI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
EN HOMENAJE A JORGE Horacio ALTERINI Y RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO
Y EN MEMORIA DE ALBERTO D. MOLINARIO, AUGUSTO M. MORELLO Y FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
Comisión N° 1. Derecho Romano: “Acción Publiciana” Comisión N° 6. Derecho del consumidor: “Consumo sustentable” Comisión N° 10. Derecho Notarial: “Innovaciones del Código respecto
Disertante Magistral: Juan C. Ghirardi Disertante Magistral: Gabriel Stiglitz de instrumentos públicos y privados”
Presidentes: Enrique Mallo, Néstor Raymundo y José Carlos Costa Presidentes: Carlos Hernández, Francisco Junyent Bas y Gonzalo Sozzo Disertante Magistral: Cristina Armella
Vicepresidentes: Norberto Rinaldi, Mirta Álvarez y Haroldo Gavernet Vicepresidentes: Andrés Sánchez Herrero, Fulvio Santarelli Presidentes: José María Orelle, Carlos D’Alessio y María T. Acquarone
Coordinadores: María Cristina Filippi, Luis Aníbal Maggio y Sandra Frustagli Vicepresidentes: Marcela Tranchini, Eleonora Casabé y Adriana Abella
y Alfredo G. Di Pietro Coordinadores: Demetrio Alejandro Chamatropulos y Javier Arias Cau Coordinadores: Jorge Causse, Sabina Podrez Yañiz y Zulma Dodda
Secretarios: Juan C. Martín, Claudia Rezek y Fabio Arriagada Secretarios: Jorge Bru, Walter F. Krieger y Carlos Tambussi Secretarios: Ángel F. Cerávolo, Sebastián Justo Cosola y Marcelo Urbaneja
Relator: Lorena Gamaleri Relator: Augusto Cattaneo Relator: Elba Frontini
Invitada especial: Silvia Díaz Alabart Auxiliares: Karina Andriola
Comisión N° 2. Parte General: “Personas Jurídicas Privadas”
Disertante Magistral: Juan Carlos Palmero Comisión N° 7. Derechos Reales: “Propiedad Horizontal especial” Comisión N° 11. Derecho Internacional Privado: “Consumidor
Presidentes: José W. Tobías, Luis Valente y Edgardo Saux Disertante Magistral: Claudio M. Kiper internacional”
Vicepresidentes: Alejandro Osio, Luis Daniel Crovi y Celia Weingarten Presidentes: Nelson Cossari, Pablo Corna y Carlos Clerc Disertante Magistral: Amalia Uriondo de Martinoli
Coordinadores: María Julia Fornari, Liliana Calcagno y Graciela Lovece Vicepresidentes: Alicia Puerta de Chacón, Gabriela Vázquez Presidentes: Liliana Rapallini, María Elsa Uzal y Eloísa Raya de Vera
Secretarios: Martín Labombarda y Homero Picone y María F. Franchini Vicepresidentes: Edgardo López Herrera, Juan José Cerdeira
Coordinadores: Juan José Guardiola, Ignacio E. Alterini y Alfredo Mario Soto
Relator: Carolina Grafeuille
y Carlos De Rosa Coordinadores: Francisco Amallo, Lorena Griselín y Luciana Scotti
Auxiliares: Débora Rotonda
Secretarios: Marcelo Pepe, Ignacio Bitar y Mario Árraga Penido Secretarios: Analía Consolo, Alfredo Mendoza Peña y Alessia Deluchi
Comisión N° 3. Obligaciones: “Anatocismo e Intereses” Relator: Fabián Stachiotti Relator: Dolores Lombardi
Disertante Magistral: Alberto J. Bueres Auxiliares: Francisco Alterini y Luana Alberdi
Presidentes: Oscar Ameal, Carlos Gustavo Vallespinos y Carlos Ghersi Comisión N° 12. Interdisciplinaria: “Relaciones entre el Código Civil y
Invitado especial: Gunther Gonzales Barrón
Comercial y el Derecho Procesal”
Vicepresidentes: Ricardo Robinson Rodríguez, Dora Gesualdi y Valentina Ares
Comisión N° 8. Derecho de Familia: “Alimentos y Compensación Disertantes Magistrales: Roberto Berizonce y Juan Carlos Hitters
Coordinadores: Federico Ossola, Rodrigo Padilla y Martín del Torno
económica” Presidentes: Osvaldo Gozaíni, Enrique Falcón y Enrique Pita
Secretarios: Fernando López de Zavalía, Andrés Pérez y Nicolás Negri Disertante Magistral: Úrsula Basset Vicepresidentes: Silvia Patricia Bermejo, Agustín Hankovits
Relator: Daniel Guffanti Presidentes: Ana María Chechile, Pedro Di Lella y Manuel Cornet y Gustavo Calvinho
Vicepresidentes: Magdalena Galli Fiant, Eduardo Roveda Coordinadores: Leandro Giannini, Carlos Vitale y René E. Padilla
Comisión N° 4. Derecho de Daños: “Función preventiva y sancionatoria
de la responsabilidad civil” y Osvaldo Pitrau Secretarios: Juan Manuel Hitters, Diego Hernán Cancela
Coordinadores: Jorge Mazzinghi (h), Cecilia Lopes y Pablo A. Grillo Ciocchini
Disertante Magistral: Ramón Daniel Pizarro
y Silvia García de Ghiglino Relator: Leandro Safi
Presidentes: Carlos Parellada, Roberto Vázquez Ferreyra y Enrique Müller
Secretarios: Lucrecia Carpano, Gabriel Rolleri y Luciana Pietra
Vicepresidentes: Miguel Piedecasas, Fernando Ubiría y Mario C. Gianfelici Comisión N° 13. Enseñanza del Derecho: “La incidencia de la
Relator: Eliana González
Coordinadores: Valeria Moreno, Carlos A. Calvo Costa y Carlos Ibáñez unificación del derecho privado en la enseñanza del Derecho”
Auxiliares: Leonardo Víttola, Facundo Díaz Castellano Disertante Magistral: Martín Federico Böhmer
Secretarios: Edwin Montero Labat, Nora Farina y Matilde Pérez y Mauro Cerda
Relator: Emiliano Lamanna Guiñazú Presidentes: Adela Seguí, Lily Flah y Lucas Bettendorf
Invitado especial: Carlos Martínez de Aguirre
Invitados especiales: Arturo Caumont, Andrés Mariño López Vicepresidentes: Nancy Cardinaux, María Laura Estigarribia
y Hernán Corral Talciani Comisión N° 9. Derecho Sucesorio: “Partición y colación” y Esteban Louge Emiliozzi
Disertante Magistral: Magín Ferrer Coordinadores: José Omar Orler, Ethel Humphreys y Carlos Albano
Comisión N° 5. Contratos: “Obligación de saneamiento” Secretarios: José María Lezcano, María Paula Pontoriero y Alejandro Laje
Presidentes: Lidia Hernández, Graciela Barcos y Marcos Córdoba
Disertante Magistral: Ernesto Wayar
Vicepresidentes: Maríana B. Iglesias, Silvana Ballarín Relator: Andrea González
Presidentes: Juan Manuel Aparicio, Noemí Nicolau y Pascual Alferillo y Juan C. Berbere Delgado Invitados especiales: Joël Monéger y Marta Figueroa Torres
Vicepresidentes: Fernando Márquez, Eduardo Barbier y Daniel Moeremans Coordinadores: Juan José de Oliveira, María Aleman y Gabriel Tavip
Coordinadores: Juliana Kina, Alejandro Borda y Maríano Esper Secretarios: Ignacio González Magaña, Karina Bigliardi y Elvira Aranda Comisión N° 14. Estudiantes: “Persona física no humana”
Secretarios: Juan Cafferata, Matías Nieto y José Maríano Gastaldi Disertante Magistral: Silvia Tanzi
Relator: Magdalena Cornet
Relator: Fernando Colombres Presidentes: Mariano Martín Salgado, Camilo Tale
Auxiliares: Yael Falótico, Verónica Cejas y Pablo González y Ricardo Rabinovich-Berkman
Auxiliares: Fernando Novelli
Vicepresidentes: Gonzalo Fuentes y Guillermo Borda
Invitados especiales: Miguel Torres Méndez, Alfredo Ferrante
e Iñigo de la Maza Gazmuri Coordinadores: María Alejandra Muchart y Rodolfo González Zavala
Secretarios: Pilar Azcoiti, Martín Juárez Ferrer y José Sahian
Relator: Constantino Iván Catalano
Invitado especial: Carlos Rogel Vide
jurisprudencia
Impuesto derecho de contenido patrimonial corres-
pondiente a los Estados provinciales, con
riamente superficial de la pretensión de
aquel organismo y una deficiente valora-
la contribuyente “ —Boletín Informativo
de la empresa, actas de directorio, memo-
a las ganancias independencia de otras circunstancias
como la falta del dictado de las senten-
ción de las pruebas reunidas en el proceso,
razón por la que la cámara debió rever lo
rias— con sustento en que eran “...mani-
festaciones unilaterales de la empresa que
cias definitivas en los juicios que aquéllas decidido por ese tribunal. Recordó en este si no se encuentran complementadas con
Instrumentos financieros derivados. promovieron para obtener el pago de las sentido, que la Corte ha establecido que el otros medios de prueba, no resultan ser
Diferencias por regalías de petróleo. sumas, o el hecho de que los importes re- limitado examen de los extremos de hecho idóneos para acreditar el carácter de ‘co-
Compensaciones. Gastos deducibles. clamados hayan sido efectivamente can- que consagra el art. 86, inciso b, de la ley bertura’ de las operaciones realizadas”; o
Interpretación del art. 19 de la Ley del celados por la actora, posteriormente, en 11.683, no es una regla absoluta para la al- porque tenían un carácter genérico y no se
Impuesto a las Ganancias. otros ejercicios fiscales. zada y, por consiguiente, esta debe apar- hallaban respaldadas por otras pruebas —
tarse de las conclusiones del organismo informes de las calificadoras de riesgo—;
Hechos: A raíz de la contratación de 120.451 — CS, 12/09/2017. - Tecpetrol SA jurisdiccional cuando —como ocurriría porque aunque “...verifican que las ope-
compraventa de hidrocarburos, median- (TF 27621-I) s/ DGI. en el caso— presentan deficiencias mani- raciones efectivamente se realizaron,...
te instrumentos financieros derivados, se fiestas; b) que aquella errónea pondera- no evidencian que sean de ‘cobertura’” —
discutió el alcance del art. 19 de la Ley del [Cita on line: AR/JUR/61278/2017] ción tuvo por consecuencia permitir a la certificaciones contables—, o bien, porque
Impuesto a las Ganancias a efectos de la actora compensar las pérdidas generadas solo han tenido por objeto confirmar la
determinación de la obligación tributaria por la utilización de los instrumentos o certificación efectuada por la firma Price
de una petrolera. Buenos Aires, septiembre 12 de 2017. contratos derivados con la ganancia neta Waterhouse Coopers —pericia contable—
del ejercicio fiscal en que se produjeron, (fs. 657 vta. y 658). En consecuencia, con-
1. - La sentencia que revocó el ajuste rea- Considerando: 1°) Que la Sala V de la como ocurre por regla con los quebrantos cluye que la causa ha sido decidida sobre
lizado por el organismo recaudador Cámara Nacional de Apelaciones en lo generales, en vez de autorizar la compen- la base de una única prueba que carece de
con respecto a los quebrantos declara- Contencioso Administrativo Federal —en sación de las pérdidas únicamente en el “valor probatorio y autoridad legal para
dos por una petrolera en el Impuesto lo que concierne a la solución del caso— supuesto de existir ganancias netas ori- decidir la presente litis”, pues se trata de
a las Ganancias y que tenían su origen mantuvo la decisión del Tribunal Fiscal ginadas en la utilización de este tipo de “...la prueba de informes consistente en el
en operaciones concertadas median- de la Nación que había revocado el ajus- operatoria, solución que ha previsto él le- exhorto dirigido a la firma [Merrill Lynch,
te instrumentos financieros derivados, te realizado por el organismo recaudador gislador para aquellas operaciones que no Pierce, Fenner & Smith Inc.], operador
debe ser confirmada, pues, aun cuando con respecto a los quebrantos declarados son de cobertura sino que responden a un que intervino en las operaciones realiza-
es cierto que ante el requerimiento del por la actora en el impuesto a las ganan- fin especulativo; c) destacó que el último das “, quien solo manifiesta que estas “...
Fisco pesaba sobre la actora la carga de cias —ejercicios fiscales 2000 y 2001— y párrafo del art. 19 de la ley del impuesto tienen como objeto protegerse de posibles
acreditar que las operaciones fueron que tenían su origen en operaciones con- a las ganancias, a los fines de posibilitar fluctuaciones del activo subyacente “ (fs.
realizadas con un propósito de cobertu- certadas mediante instrumentos financie- la referida modalidad de compensación 658).
ra, la total ausencia de refutación acer- ros derivados (cf. fs. 8/32, Resolución de de los quebrantos, define con claridad las
ca de que el cumplimiento de los recau- la AFIP-DGI n° 4/06 —DV DEOA—). En operaciones de cobertura, y las concer- 5°) Que, por otra parte, cuestionó la deci-
dos mencionados no se halla contenida cambio, dejó sin efecto la decisión de aquel tadas por Tecpetrol SA no se adecuan a sión de la cámara en cuanto esta, sobre la
en el art. 19 de la ley de tributo ni en otra tribunal en lo relativo a las diferencias por aquella definición pues la actora no cum- base de lo decidido por el Tribunal en los
norma aplicable al caso —y, por lo tan- regalías reclamadas por las provincias de plió con la carga que sobre ella pesaba casos “Compañía Tucumana de Refrescos
to, su exigencia vulneraría un principio Mendoza y Neuquén, al considerar que de probar el propósito de cobertura, esto SA” (Fallos: 334:502) y CSJ 439/2007 (43-
de raigambre constitucional como lo es constituían un gasto deducible del tributo es, que mediante aquellas buscó cubrir o S)/CS1 “Scania Argentina SA (T.F. 19.349-
el de legalidad— conduce a mantener lo en el período fiscal 2001 pues, según lo ex- mitigar el riesgo de su actividad consis- 1) c. DGI” del 8 de junio de 2010, conside-
decidido. presó la cámara, si bien se trataba de deu- tente en hallarse expuesta a la volatilidad ró que las diferencias en el importe de las
das discutidas judicialmente respecto de de los precios de comercialización del pe- regalías reclamadas por las provincias de
2. - La sentencia que revocó el ajuste reali- las que no existía una sentencia definitiva, tróleo. Al respecto expresó que la actora Mendoza y Neuquén, mediante las respec-
zado por el organismo recaudador con el gasto se había devengado “...en el mo- no probó la existencia de una estrategia tivas demandas judiciales que aquellas ini-
respecto a los quebrantos declarados mento en que el hidrocarburo fue extraído de cobertura debidamente documentada ciaron, constituían un gasto devengado y,
por una petrolera en el Impuesto a las y los gobiernos provinciales presentaron la que permitiera conocer la política de la por lo tanto, deducible en la liquidación del
Ganancias y que tenían su origen en determinación al contribuyente por la dife- sociedad al respecto —análisis previo del tributo correspondiente al ejercicio fiscal
operaciones concertadas mediante ins- rencia de alícuota, sin perjuicio de que las riesgo, seguimiento de los resultados o, 2001. Afirmó, que el hecho generador de la
trumentos financieros derivados, debe sumas de los reclamos hayan sido efecti- eventuales medidas correctivas, si estos previsión realizada por la actora es la in-
ser confirmada, pues el superficial exa- vamente canceladas con posterioridad, du- fueran adversos—, tal como lo exige “el terposición de dichas demandas judiciales,
men de la prueba que la representación rante los ejercicios fiscales 2004 y 2005” derecho comparado” (fs. 655 vta. y 656) de manera tal que el compromiso de gasto
del ente endilgó al fallo no ha sido sus- (fs. 610/610 vta.). Por último, con sustento y “la posterior codificación de principios está sujeto a una condición que puede con-
tituido por un señalamiento fundado de en que no correspondía admitir el reclamo contables” (fs. 657 vta.), ni acreditó la co- vertirlo en inexistente en tanto depende
los defectos que aquel contendría ni por por la deuda tributaria, la Cámara dejó sin rrelación de cantidad, calidad y simulta- del reconocimiento que haga el juez en su
razones de peso que permitan modifi- efecto la sanción de multa que la adminis- neidad en el tiempo, entre las operaciones sentencia. Descartó que pueda tratarse de
car lo decidido; máxime si se repara en tración fiscal había impuesto con sustento realizadas en el mercado físico (es decir, una “previsión”, pues la ley del impuesto
la complejidad de la cuestión debatida en el art. 45 de la ley 11.683 —t.o. 1998 y sus la cantidad de barriles de petróleo crudo solo admite aquellas mencionadas en su
y en que se pretende revertir el juicio modificaciones— (cf. art. 6° de la Resolu- cuya venta ha comprometido y realizado art. 93, entre las que no se encuentra la
del Tribunal Fiscal —confirmado por la ción n° 4/06 (DV DEOA) antes citada). con sus clientes comerciales) y las opera- previsión “para juicios” como lo sería la
cámara— acerca de los hechos y de la ciones derivadas realizadas en el mercado pretendida en estos autos. Por último, con-
prueba, aspecto que sólo resultaba re- 2°) Que contra lo así decidido, el Fisco de futuros con finalidad de cobertura (esto sideró que no es aplicable la doctrina del
visable para la alzada en supuestos de Nacional dedujo recurso ordinario de ape- es, la cantidad de barriles de petróleo cru- precedente “Scania” antes citado, puesto
deficiencias manifiestas o errores en la lación (fs. 619/620) que fue concedido por do cuya venta comprometió y negoció en que las regalías no son un impuesto u otra
apreciación de aquellos extremos. el tribunal a quo mediante el auto de fs. el mercado Nymex —New York Mercanti- clase de tributo y, en consecuencia, no son
634/635. Obra a fs. 649/663 el memorial de le Exchange— mediante la formalización deducibles como gastos. Subsidiariamen-
3. - El art. 19 de la Ley del Impuesto a las agravios y a fs. 666/686 su contestación. de contratos de futuros); d) en un mismo te, negó la posibilidad de aplicar al caso la
Ganancias, define “operación de cober- orden de ideas, señaló que la existencia de compensación solicitada por la actora en
tura” con extrema laxitud, pues en él no 3°) Que aquel recurso de apelación re- resultados negativos recurrentes en las los términos del art. 81 de la ley 11.683 (fs.
se establece parámetro alguno para de- sulta formalmente admisible pues se dirige operaciones concertadas en el mercado 660/660 vta.).
terminar cuándo una operación ha sido contra una sentencia definitiva, dictada en de futuros “demostraron que el accionar
concertada con el propósito de cober- una causa en que la Nación es parte y el de la contribuyente no era precisamente 6°) Que, por último, expresó que en tanto
tura, por lo tanto, las exigencias de la valor disputado en último término, sin sus cubrirse de las fluctuaciones de precios “ en el memorial de agravios ha dado las ra-
AFIP respecto de una petrolera refe- accesorios, excede el mínimo legal, previs- (fs. 656); e) que las decisiones de las ins- zones que avalan el ajuste fiscal practicado
ridas a la exteriorización de una polí- to por el art. 24, inciso 6°, ap. a, del decre- tancias anteriores han reconocido que la en la Resolución AFIP-DGI n° 4/06 —DV
tica de cobertura o la necesidad de que to-ley 1285/58 y la resolución n° 1360/91 de definición de operación “de cobertura” DEOA—, corresponderá mantener la san-
no existan pérdidas recurrentes en el esta Corte, vigente al momento en que fue contenida en la ley del tributo —a diferen- ción de multa y el cómputo de los intereses
tiempo a efectos de la compensación, notificado el fallo. Cabe aclarar que dicha cia de lo que ocurre en otros países— es que fueron calculados (arts. 37 y 45 de la
fueron bien rechazadas por el juzgador, notificación se produjo con anterioridad al insuficiente, pues la norma no detalla con- ley 11.683, t.o. 1998 y sus modificaciones).
con fundamento en el principio de lega- dictado del pronunciamiento de esta Corte cretamente los parámetros que deben ser
lidad. en el caso “Anadon” (Fallos: 338:724), por tenidos en cuenta para que una operación 7°) Que para una mayor claridad en el trata-
lo cual la doctrina establecida en él no re- reúna aquella condición. Sin embargo, en miento de los planteos traídos a conocimiento
4. - La sentencia que dejó sin efecto las di- sulta aplicable al caso en examen, según lo su concepto, “...el Fisco no ha exigido re- del Tribunal, resulta de utilidad efectuar una
ferencias por regalías reclamadas por expuesto en el punto 3° de la parte disposi- quisitos que no cuentan con respaldo le- breve reseña de las características propias de
las provincias de Mendoza y Neuquén, tiva de ese fallo. gal, sino que ha ponderado elementos de los contratos derivados que han sido conside-
al considerar que constituían un gasto hecho que no permiten aceptar que las rados en las anteriores instancias como opera-
deducible del Impuesto a las Ganancias 4°) Que, en sustancia, el organismo re- operaciones en cuestión tuvieran una fi- ciones de “cobertura”, único aspecto al que se
a raíz de instrumentos financieros deri- caudador esgrimió los siguientes agravios nalidad de cobertura” (fs. 657/657 vta.); f) ciñen las quejas vertidas en el memorial sobre
vados, debe ser confirmada, pues el fallo con relación a las operaciones concertadas finalmente, en cuanto a la prueba aporta- esta materia. Asimismo, aun cuando el apelan-
ha tenido en cuenta para la imputación por Tecpetrol SA mediante instrumentos da por la actora expresó que “...el propio te en su presentación no hizo mención alguna
del gasto los hechos jurídicos que son su financieros derivados: a) que el Tribunal Tribunal fiscal desvirtúa el valor probato- de aquellos instrumentos financieros deriva-
causa, esto es, el nacimiento u origen del Fiscal había efectuado un examen noto- rio de varias probanzas acompañadas por dos que la firma actora concertó con el ope-
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rador internacional Morgan Stanley Capital a las operaciones antes descriptas reali- En cambio, el precepto legal prevé con su- quincenales o mensuales..., no obstante ello
Group Inc., esto es, las operaciones de “swaps” zadas mediante contratos de futuros. Sin ficiente claridad que la operación deberá ser como lo menciona la encartada a nivel anual
y las denominadas “Zero Cost Collar” (cf. fs. embargo, a diferencia de estos, las opera- realizada con el fin de mitigar el impacto de s[í] se daría esta correlación” (fs. 15/16 y 655
55/56 y la pericia contable de fs. 267/288), se ciones de “swaps” se negocian en mercados aquellas fluctuaciones “sobre los resultados vta./656; el resaltado no pertenece al texto).
realizará una sucinta descripción de ellos. no estandarizados (“Over The Counter”) y, de la o las actividades económicas principa-
si bien suponen la asunción de un riesgo les” de la empresa, aspecto que no se halla Cabe señalar que, exigencias similares a
Con particular referencia a los contratos mayor pues su cumplimiento no se halla controvertido en el caso, pues la totalidad de las mencionadas precedentemente —vgr.
de futuros cabe destacar que forman parte garantizado, poseen una mayor flexibilidad los contratos pactados han tenido por objeto la necesidad de exponer en forma clara y
del género de los contratos derivados pues en la negociación que le permite a las par- la compraventa de petróleo crudo y, una de precisa la estrategia de cobertura, o bien,
su valor depende o “deriva” de la valuación tes acordar a su medida todos los términos las actividades principales de Tecpetrol SA” la de comprobar el grado de su eficacia—
de ciertas variables subyacentes, sean estas de aquel. Muy sucintamente, en el caso de conforme a su Estatuto Social, consiste en la han sido plasmadas con posterioridad
activos financieros o activos no financieros, la actora, el sentido de acudir a esta ope- comercialización de hidrocarburos. a los hechos de esta causa en normas de
por ejemplo, las materias primas. Su con- ratoria con fines de cobertura consistiría naturaleza contable que han seguido los
certación implica el compromiso de realizar en concertar mediante las operaciones de En este orden de ideas, el raciocinio estándares internacionales de contabili-
una transacción sobre ciertos subyacentes “swaps” la venta de cierta cantidad de ba- central que expuso el Tribunal Fiscal —y dad, precisamente, para superar la indefi-
(en el caso, petróleo crudo), que se realiza- rriles de petróleo crudo a un precio fijado la cámara confirmó— consistió en que la nición de la ley (cf. Resolución Técnica n°
rá en una fecha futura, a un precio que es inicialmente y a una fecha futura en la que, definición dada por ley “...resulta insufi- 18 sobre Normas Contables Profesionales,
determinado inicialmente por las partes, y por otra parte, deberá cumplir en el mer- ciente...”, a diferencia de lo que ocurre en cuya vigencia había sido “recomendada” a
cuya negociación se lleva a cabo mediante cado físico sus compromisos comerciales las legislaciones de otros países “...espe- los Consejos Profesionales por la Junta de
instrumentos estandarizados en un merca- de venta y entrega de aquel producto. En la cialmente en la de Estados Unidos y Reino Gobierno de la Federación Argentina de
do formal que garantizará el cumplimiento fecha pactada en los contratos de “swaps”, Unido, que toman en consideración una Consejos Profesionales de Ciencias Eco-
del contrato (en autos, el mercado de New se liquidarán las diferencias resultantes mayor cantidad de parámetros que resul- nómicas para los ejercicios fiscales que
York NYMEX, en el que intervino como entre el precio fijado en dichos contratos tan más estrictos y precisos. Entre ellos se inicien el 1° de julio de 2001, y que fue
operador financiero la firma Merrill Lynch, y el que resulte del precio internacional de cabe mencionar: la necesidad de definir modificada por la Resolución Técnica n°
Pierce, Fenner & Smith Inc.). Una de las mercado tomado como referencia, de ma- con exactitud y documentar la estrategia 20 del citado organismo con vigencia para
singularidades de esta clase de instrumen- nera tal que un alza de este último respecto y el objetivo perseguido con la operación los ejercicios fiscales que se inicien el 1°
to consiste en que diariamente, al finalizar del precio acordado en los “swaps”, impli- de cobertura; el requisito de alta efectivi- de abril de 2002), o bien, por normas dic-
las ruedas de negociación en aquel merca- cará para la actora la obligación de pagar dad no sólo al comienzo sino a lo largo de tadas por la propia administración fiscal,
do, cada contrato tiene un precio de ajuste el excedente o diferencia a su contraparte; la vida del contrato; la necesidad de de- que decidieron incorporar un Régimen de
o precio de cierre que se utiliza para deter- por el contrario, de producirse una baja mostrar que de no realizarse la cobertura Información y Registración de esta clase
minar los márgenes de variaciones produ- en la cotización de mercado, Tecpetrol SA se puede[n] afectar significativamente los de operaciones (ver Resolución General n°
cidas y, aun antes del vencimiento pactado recibiría de Morgan Stanley Capital Group resultados, etc.” (fs. 489). 3421, Anexo VII, Título II, del 20/12/2012).
en cada contrato, se pueden cancelar las po- Inc., la diferencia entre esta última cotiza-
siciones tomadas originariamente —como ción y el precio establecido en los contratos A ello agregó, que si bien la Resolución Sin embargo, el detalle y la especificidad de
parte vendedora o como parte comprado- de “swaps”. Técnica n° 20 sobre Normas Contables Pro- los requisitos que el Fisco considera incum-
ra—, realizando una operación en sentido fesionales, mencionada por el Fisco en sus- plidos para entender que una operatoria res-
inverso a la inicial, con lo cual la operación Por último, la actora ha concertado con tento de su posición, “...contempla una defini- ponde al concepto de cobertura, solo podrían
se saldará mediante el pago o cobro en dine- la misma firma internacional otra clase de ción de cobertura que tiene en cuenta alguno hallar su exigibilidad en una previsión legal
ro de la diferencia existente entre el precio instrumentos derivados conocidos como de los criterios mencionados...”, dada la fecha que así lo dispusiera, puesto que se trata de
de compra y el de venta de ambos contratos, operaciones “Zero Cost Collar”, en las que, de su vigencia no resulta aplicable “...a los pe- recaudos muy precisos que, incluso, han va-
con la consiguiente pérdida o beneficio para con el fin de acotar los riesgos de futuras ríodos en discusión” (fs. 489). riado en las regulaciones de orden contable
cada parte. Esto es, la operación se resuelve fluctuaciones en el precio del petróleo cru- antes citadas, como ocurrió, solo a título de
sin necesidad de que se produzca la entrega do, se combinan dos contratos de opciones, En consecuencia, concluyó que existía ejemplo, con la disposición que consideraba
física del activo. fijándose una banda de precios limitada por un vacío legal que no podía ser llenado con que un instrumento de cobertura cubre efi-
un “piso” (precio mínimo) y un “techo” (pre- requisitos como los exigidos por la AFIP cazmente los riesgos cuando puede esperar-
A esta clase de operatoria se puede cio máximo). Según la descripción realiza- —vgr. la exteriorización de una política de se que sus cambios (en el valor o en los flu-
acudir con fines especulativos, cuando se da por la actora, si en la fecha futura que cobertura o la necesidad de que no existan jos de efectivo) “...compensen no menos del
apuesta a la evolución favorable en la va- ha sido fijada al celebrar el contrato, “el pérdidas recurrentes en el tiempo— sin ochenta por ciento de los cambios en el sen-
riación de los precios de cualquier activo y precio real” del petróleo crudo se halla por violentar un principio básico de la materia tido contrario de los riesgos cubiertos” (Re-
solo se persigue la obtención de beneficios, debajo del “piso”, Tecpetrol SA recibirá el tributaria como lo es el principio de legali- solución Técnica n° 18, punto 2.2.2.) pero, las
o bien, con el propósito de cobertura, si su cobro de la diferencia hasta alcanzar dicho dad o de reserva (fs. 488/489). modificaciones introducidas posteriormente
finalidad es reducir o suprimir un riesgo “piso”; por el contrario, si el “precio real” se establecieron que una cobertura es eficaz “...
inherente a la actividad que desarrolla una ubica por encima del “techo” fijado, la acto- 10) Que un repaso de los agravios rese- cuando en su origen, como en el resto de la
empresa y que esta evalúa como adverso. ra deberá pagar a Morgan Stanley Capital ñados en el considerando 4° de la presente, vida de la misma, sus cambios...compensen
Group Inc. esa diferencia y, finalmente, si el pone en evidencia que este aspecto central entre un ochenta por ciento y un ciento vein-
En el caso de la actora, el sentido de recu- “precio real” se mantiene dentro de da fran- de lo decidido, esto es, la inexistencia de ticinco por ciento los cambios (en el valor o
rrir a una operación de cobertura consistiría ja de flotación establecida entre el “piso” y una norma que avale la posición del ente en los flujos de efectivo) en el sentido contra-
en protegerse total o parcialmente de las po- el “techo” no habrá cobros ni pagos para las recaudador ha quedado sin contestación rio del ítem o partida cubierta” (Resolución
sibles bajas que se produjeran —más allá de partes (fs. 55 vta./56). alguna en el memorial. Técnica n° 20, punto 2.3.2.).
lo que aquella estima aceptable— en los pre-
cios de comercialización del petróleo crudo 8°) Que en el sub examine no se halla en En efecto, la AFIP ha insistido en que las En tales condiciones, aun cuando es cier-
que se caracterizan por una alta volatilidad. discusión la celebración de los contratos pruebas aportadas a la causa son insuficien- to que ante el requerimiento del Fisco pe-
Sin embargo, ello no implica la inexistencia de futuros —ni de los restantes instrumen- tes para demostrar que los contratos realiza- saba sobre la actora la carga de acreditar
de pérdidas, sino que la actuación en ambos tos derivados— o las condiciones en que dos por la actora reúnen la condición de ope- que las operaciones fueron realizadas con
mercados —el mercado físico y el mercado fueron pactados, sino si pueden ser consi- raciones de cobertura, pues se han detectado un propósito de cobertura, la total ausen-
de derivados— con la finalidad de cobertura derados como una “operación de cobertu- las siguientes circunstancias: la accionarte cia de refutación acerca de que el cum-
busca neutralizar o “cubrir” el riesgo del si- ra” en los términos establecidos en el art. no acreditó la existencia de una estrategia plimiento de los recaudos que el apelante
guiente modo: una pérdida en la venta pac- 19 de la ley del tributo. o “política de cobertura”, es decir, no ha de- menciona no se halla contenida en el art. 19
tada en el mercado de futuros —debido a que mostrado “haber hecho un análisis previo del de la ley de tributo ni en otra norma apli-
con posterioridad a su concertación se pro- Esta norma, en su parte pertinente, esta- riesgo al cual se enfrentaba ni una evaluación cable al caso —y, por lo tanto, su exigencia
duce un alza de los precios-se compensará blece: A los fines de lo dispuesto en el párra- y/o seguimiento de los resultados y de su vulneraría un principio de raigambre cons-
con el mejor precio que se obtenga al vender fo anterior, una transacción o contrato de impacto, estableciendo medidas correctivas titucional como lo es el de legalidad— con-
el producto en el mercado físico; a la inversa, productos derivados se considerará como para cuando estos resultaran adversos” (fs. duce a mantener lo decidido en este aspec-
la ganancia obtenida en el mercado de futu- ‘operación de cobertura’ si tiene por objeto 20 y 655 vta./656); se han constatado “resul- to por los jueces de la causa.
ros —debido a que posteriormente a la cele- reducir el efecto de las futuras fluctuaciones tados negativos recurrentes” que “...hacen
bración del contrato se produce una baja en en precios o tasas de mercado, sobre los re- inferir que el accionar de la contribuyente no 11) Que, asimismo, en cuanto a la ponde-
los precios del activo subyacente— permitirá sultados de la o las actividades económicas es precisamente cubrirse de fluctuaciones fu- ración de la prueba realizada en las instan-
compensar él menor precio al que este será principales” (párrafo incorporado por la Ley turas de precios” y, no existió una estricta co- cias anteriores a los fines de concluir que
vendido en el mercado físico. 25.063, Título III, art. 4°, inciso e); el resalta- rrelación entre la cantidad de barriles de cru- las operaciones cuestionadas tuvieron un
do no pertenece al texto). do vendidos en el mercado físico y la cantidad propósito de cobertura, las manifestaciones
La actora también utilizó otra clase de de dichos barriles pactadas en los contratos de la representación del ente recaudador
instrumentos derivados que concertó con 9°) Que, como ha sido señalado en las de venta a futuro. En este aspecto, sin embar- en el memorial respectivo exhiben una no-
la firma Morgan Stanley Capital Group instancias anteriores, de la simple lectura go, es importante señalar que el volumen de toria insuficiencia de argumentos que dista
Inc. Entre ellos, los contratos de “swaps” de la definición legal de “operación de co- barriles negociados en el mercado de futuros de constituir una crítica concreta y razona-
—contratos de canje o permuta de flujos de bertura” resulta la extrema laxitud de la resultó menor que el volumen efectivamente da del fallo en los términos que lo exigen los
fondos— en los que las partes negocian la primera parte del artículo antes transcrip- vendido y entregado en el mercado físico en arts. 265, 266 y 280 del Cód. Proc. Civ. y Com.
operación a realizar en un plazo futuro y to, pues en él no se establece parámetro al- cada ejercicio fiscal —lo que razonablemente de la Nación y la jurisprudencia del Tribunal
a un precio fijado desde un inicio, sobre la guno para determinar cuándo una opera- condice con el alegado propósito de proteger (Fallos: 310:2914; 311:1989; 312:1819; 315:689;
base de la variabilidad de un activo subya- ción ha sido concertada con el propósito de solo parte de la producción respecto de la 316:157; 317:1365; 329:5198; 330:1336, entre
cente, en el caso, cierta cantidad de barri- cobertura o, como reza la norma, cuándo que existe un compromiso de entrega— y, se- muchos otros).
les de petróleo crudo (“swaps de commodi- “tiene por objeto reducir el efecto de las gún lo ha expresado la administración fiscal,
ties”). En este aspecto, el funcionamiento futuras fluctuaciones en precios o tasas de “...el área fiscalizadora realizó la observación En efecto, el apelante se limitó a ex-
de la operatoria presenta rasgos similares mercado”. sobre dicho aspecto, analizando períodos presar que la causa ha sido decidida por
12 | Jueves 28 de septiembre de 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
el Tribunal Fiscal “...desde una mirada de la empresa, las Actas de Directorio o las Co SRL la que, como ya se expuso, tuvo por 12) Que, por otra parte, con respecto a la
parcial...” considerando una única prue- Memorias que acompañaron a los estados objeto corroborar la existencia de las ope- improcedencia de considerar que las sumas
ba consistente en el exhorto dirigido a la contables correspondientes a los ejercicios raciones cuestionadas” (cf. fs. 489/489 vta.; reclamadas judicialmente por los gobiernos
firma internacional Merill Lynch, Pierce, fiscales 2000 y 2001—; otras, como en el caso 267/288; Informe Especial confeccionado por provinciales en concepto de diferencias de
Fenner & Smith Inc. que intervino como de los informes de las empresas calificadoras la firma Price Waterhouse Coopers, agrega- regalías —ver considerando 5° de la presen-
operador financiero en la concertación de riesgo, porque se habían expedido de un do a fs. 433/488, del Cuerpo III, de la Prueba te— constituyen un gasto “devengado” que
de los contratos en examen (fs. 658). Sin modo genérico acerca de que la compañía Documental sobre Futuros). resultaba deducible del impuesto a las ga-
embargo, contrariamente a lo afirmado tenía parte de su producción con coberturas nancias en el ejercicio fiscal 2001, la queja del
por aquel, el criterio de las instancias an- de precios concertadas mediante contratos Por otra parte, con relación al exhor- apelante no puede prosperar.
teriores en cuanto a la selección y valora- de futuros para mitigar las oscilaciones del to dirigido al operador financiero Merill
ción de la prueba ha sido considerar que precio del crudo (fs. 128 a 162), o bien, en el Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc., cabe Ello es así, pues la afirmación de la cáma-
el resultado de aquella diligencia procesal supuesto de las certificaciones contables, señalar que aun cuando en la respuesta ra relativa a que “...el devengamiento del
tenía el valor de una prueba decisiva para porque habían verificado “...que las operacio- a dicha diligencia la firma internacional gasto se produjo en el momento en que el
formar la convicción del juzgador pues “... nes efectivamente se realizaron de acuerdo mencionada acompañó los “compilados” hidrocarburo fue extraído...” y, consecuen-
corrobora...el elenco probatorio (presenta- a las registraciones contables y la documen- de las operaciones diarias realizadas por la temente, “...los gobiernos provinciales pre-
do] por la actora en sede administrativa” tación de respaldo aportada por el operador actora en el mercado de futuros y la docu- sentaron la determinación al contribuyen-
(fs. 489 vta.; el resaltado no pertenece al financiero internacional...”, pero no eran mentación contractual que suscribió con te...” reclamando la diferencia de la alícuota
texto). aptas por sí mismas para dilucidar el punto Tecpetrol SA (cf. constancias agregadas que correspondía ingresar en concepto de
controvertido en tanto “...el Fisco Nacional a fs. 411/436), el único cuestionamiento del regalías (fs. 610/610 vta.), se ajusta a la doc-
En este sentido el Tribunal Fiscal detalló no objeta la realidad de las operaciones sino recurrente consistió en expresar que aque- trina establecida por el Tribunal en el caso
el conjunto de probanzas que, por sí solas y su encuadre legal”. En el mismo sentido, el lla medida “...carece de valor probatorio y “Compañía Tucumana de Refrescos SA”
sin otro respaldo documental, resultarían in- organismo jurisdiccional consideró que el autoridad legal para decidir la presente en (Fallos: 334:502). En efecto, la decisión de
suficientes para constatar el fin de cobertura peritaje contable no constituía un elemento tanto se trata de “...un mero testimonio de la alzada ha tenido en cuenta para la im-
de las operaciones pues, algunas de ellas con- decisivo para la resolución del caso puesto una compañía que en modo alguno puede putación del gasto los hechos jurídicos que
sistían en una manifestación unilateral de la que estuvo orientado “...a confirmar la cer- considerarse un tercero ajeno a la cuestión son su causa, esto es, el nacimiento u ori-
actora —por ejemplo, el Boletín Informativo tificación efectuada por Price Waterhouse & aquí en debate...” (fs. 658). gen del derecho de contenido patrimonial
correspondiente a los estados provinciales,
En consecuencia, aquel no hizo ninguna con independencia de otras circunstancias
clase de consideración acerca del conteni- como la falta del dictado de las sentencias
do de aquella actuación ni de lo expresado definitivas en los juicios que las provincias
por el organismo jurisdiccional en el senti- de Mendoza y Neuquén promovieron para
do de que la documentación acompañada obtener el pago de aquellas sumas, o el he-
avalaba la posición de Tecpetrol SA pues, cho de que los importes reclamados hayan
específicamente, en el Anexo H del Cuer- sido efectivamente cancelados por la acto-
po Contestación de Oficio, “...obra el ‘Ack- ra, posteriormente, en otros ejercicios fis-
nowledgement of Separate Risk Disclousu- cales.
re Statements and Customer Agreement’”,
que contiene un Acuerdo de Cobertura que Cabe agregar, que la argumentación del
solo es suscripto por aquellos clientes que apelante consistente en que no es posible
—como lo alegó la actora— realizan esta aplicar al caso la doctrina del precedente
clase de operatoria y en el que, en su parte CSJ 439/2007 (43-S)/CS1 “Scania Argen-
pertinente, se declara: “...todas las opera- tina SA (T.F. 19.349-1) c. DGI”, sentencia
ciones realizadas por esta cuenta se hacen del 8 de junio de 2010, pues las regalías no
solamente con el fin de cobertura y que se son un impuesto ni tienen naturaleza tri-
concertarán solamente con el propósito de butaria, no resulta atendible en tanto no
protegerse contra las pérdidas [en] que se guarda relación alguna con el único fun-
pudieran [incurrir] al tener una posición damento que expresó el Fisco al dictar el
en efectivo en un producto básico específi- acto que puso fin al procedimiento admi-
co...” (fs. 489 vta.; cf. en el mismo sentido, nistrativo, esto es, que ante la “inexisten-
el contrato y la documentación adjunta, cia en el período bajo análisis de senten-
agregada en el expediente administrativo: cias definitivas en los litigios en cuestión,
Orden de Intervención n° 2925/4, “Cuerpo se considera no procedente imputar como
Principal Impuesto a las Ganancias, Cuer- resultado negativo del período fiscal 2001,
po 2”, fs. 317 a 400, en especial 323 y 350). las diferencias de regalías reclamadas y
[provisionadas], en virtud de no encon-
En tales condiciones, el superficial exa- trarse devengadas según lo establecido en
men de la prueba que la representación el art. 18 de la Ley del Impuesto a las Ga-
del ente recaudador endilga al pronun- nancias” ‘(cf. fs. 26, Resolución AFIP-DGI
ciamiento apelado no ha sido sustituido n° 4/06, DV DEOA).
—como era imprescindible— por un seña-
lamiento fundado de los defectos que aquel 13) Que, por lo hasta aquí expuesto, co-
contendría ni por razones de peso que per- rresponde mantener lo decidido por el
mitan modificar lo decidido; máxime si se tribunal a quo y, en consecuencia, resulta
repara en la complejidad de las cuestiones innecesario el tratamiento de los agravios
debatidas y en que se pretende revertir reseñados en el considerando 6° de la pre-
el juicio del Tribunal Fiscal —confirma- sente relativos a la aplicación de los inte-
do por la cámara— acerca de los hechos reses de la deuda y a la sanción de multa
y de la prueba, aspecto que solo resulta- impuesta por el organismo fiscal.
ba revisable para la alzada en supuestos
de deficiencias manifiestas o errores en la Por ello, se confirma la sentencia apela-
apreciación de aquellos extremos (cf. doc- da. Con costas. Notifíquese y devuélvase.
trina de Fallos: 300:985, considerando 50; — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton
326:2987; 328:3048 y 336:1668). de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en saber a este Juzgado las circunstancias que El Juzgado Nacional en lo Civil nro. 24 cita
lo Civil y Comercial Federal N°8, Secretaría pudiesen obstar a dicho pedido.- El presente y emplaza por treinta días a acreedores y
N° 15, sito en Libertad 731, 7° piso de Capital deberá ser publicado por dos veces en un lapso de herederos de INÉS ANTONIA SÁNCHEZ
Federal, hace saber que a DANIA MIGUELINA quince días en: LA LEY, haciéndose saber a dicho para que hagan valer sus derechos.
MARTINEZ GONZALEZ, nacida el 15 de mayo medio periodístico que no es menester incluir la Publíquese tres días en el diario La Ley.
de 1973, en VILLA ALTAGRACIA – REPÚBLICA presente nota en el edicto.-
DOMINICANA, con D.N.I. N° 94.423.153, Buenos Aires, 01 de diciembre de 2015 Buenos Aires, 4 de julio de 2012
ha peticionado la concesión de la ciudadanía José Luis Cassinerio, sec. Maximiliano J. Romero, sec.
argentina, a fin de que los interesados hagan LA LEY: I. 28/09/17 V. 28/09/17 LA LEY: I. 27/09/17 V. 29/09/17
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.