La posesión en la

propiedad y en el registro
Problemática en la transmisión inmobiliaria*

Héctor E. Lama More

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Unidad de Posgrado de
la Universidad de San Martín de Porres y en la Academia de la Magistratura
Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima

Sumario: 1. Presentación. 1. El caso J. A. Suter. La propiedad sin posesión. 1.1.

Invasión y despojo. 1.2. El juicio. 1.3. Final. 2. Reflexiones y enseñanzas del
caso; acerca de la necesidad de abordar transversalmente los derechos sobre
la posesión, la propiedad y el registro, respecto de bienes. 2.1. Posesión y
propiedad. 3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurídica en
materia de derechos reales. 3.1. Posesión y registro. IL. La posesión como
apariencia jurídica de un derecho real. 1. influencia de la tesis posesoria
de Savigny. 2. Influencia de la tesis posesoria de Ihering. 3. Diferencias. 4.
Finalmente. III. Los riesgos en la dinámica de los derechos de propiedad. 1.
Concepto y dinámica del derecho de propiedad. 2. El título ymodo en el derecho
español. 3. El consensualismo en el derecho francés. 4. El modelo registral en
Alemania. 5. En el derecho civil peruano actual. 6. Trasmisión y usucapión
como modo de adquirir la propiedad. IV. Registro público inmobiliario. V. La
posesión y el registro de la propiedad. VI. Rol de la posesión frente a la propiedad
y el registro. Problemática en la transmisión inmobiliaria. VII. La posesión del
bien, como medio de publicidad, puede desvirtuar la “buena fe” del adquiriente.
1. Regulación positiva de la diligencia ordinaria del adquiriente. VIII. Breves
conclusiones. IX. Bibliografía.

El presente trabajo fue materia de ponencia en el “Congreso Internacional por los 30 años del
Código Civil” realizado en la ciudad de Arequipa del 5 al 7 de diciembre de 2014, organizado
por la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y, entregado a los organizadores para su publica-
ción en el respectivo libro de ponencias del citado Congreso.
26 Defensa de la posesión
1. Presentación
1. ElcasoJ. A. Suter. La propiedad sin posesión
Johann August Suter (]. A. Suter)', inmigrante suizo de 31 años, llegó
en julio de 1834 a Nueva York, dejando atrás a los tribunales europeos, en
bancarrota, acusado de robar y de falsificar moneda; abandona a su es-
posa y sus tres hijos. Trabaja unos años con relativo éxito en esta ciudad,
luego en Missouri; y, finalmente, en 1838, se dirige al inexplorado oeste,
rumbo al Pacífico; luego de tres meses de viaje, se instala en un lugar de-
nominado Sacramento. La autoridad de Monterrey -a cargo de México—
le reconoce el derecho sobre el fértil valle de Sacramento.
En 1839, funda Nueva Helvecia. El proyecto Nueva Helvecia llegó
a tener 25.000 hectáreas, 1000 trabajadores, un ejército privado, 12.000
cabezas de ganado, etc.? El éxito fue contundente, J. A. Suter se convirtió
en el terrateniente más rico de California; hizo que desde Europa fueran
con él, su esposa y tres hijos y compartan su riqueza; tiene crédito y cuen-
ta corriente en los grandes bancos de Inglaterra y Francia. Se conoce que
si bien se hizo ciudadano mexicano, no obstante, impulsó la anexión de
California a los Estados Unidos.
Diez años después, en enero de 1948, uno de sus empleados se pre-
senta -temblando de excitación y le informa que en la Granja de Colo-
ma, lugar -de propiedad de J. A. Suter- donde había ordenado se cons-
truya un aserradero, habían encontrado en la arena abundantes pepitas
de oro, prácticamente en la superficie; constituyéndose en la citada Gran-
ja, J. A. Suter hizo jurar a los pocos que se encontraban en ese lugar man-
tener el secreto hasta que termine el aserradero. En tierra que era suya, se
había encontrado oro del modo más fácil de obtener, tan abiertamente en
la tierra. Era el hombre más rico del mundo.
L ZWEIG, Stefan, Momentos estelares de la humanidad. Catorce miniaturas históricas, traducción
de Berta Vais Mahou, Acantilado, Barcelona, 2002. Entre las páginas 169 a 179, el autor narra,
bajo el título “El descubrimiento de El dorado. J. A. Suter, California. Enero 1948”, de modo
breve la historia de este inmigrante europeo, al que se le atribuye la propiedad sobre la cual se
levanta la ciudad de San Francisco. Lo que expongo en esta parte ha sido tomado de la obra
citada.
a <http://www.zumalakarregimuseoa.net/blog/johann-august-suter-y-la-fiebre-del-oro-en-
california>.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 27
1.1. Invasión y despojo
Zweig, refiere: “¿El hombre más rico del mundo? No. El más pobre,
el más digno de compasión, el mendigo más desilusionado del mundo”
Efectivamente, tras ocho días, una mujer reveló el secreto, lo que provocó
que todos los hombres de J. A. Suter dejaran de trabajar de inmediato:
los herreros dejaron la fragua; los pastores, los rebaños; los vinateros, las
cepas; los soldados, las armas. Todos —que parecen poseídos- corren al
aserradero a extraer el oro de la arena; las vacas nadie las ordeña; los bue-
yes rompen los rediles y pisotean los sembrios; las queserías se paran;
los graneros se vienen abajo; los telégrafos difunden la noticia; llega la
gente, de ciudades y puertos, los marineros abandonan los barcos, los
funcionarios abandonan sus puestos; largas colas humanas van del Este
al Oeste, a pie, a caballo o en carreta. “Una horda desbocada, brutal, que
no conoce más ley que la de su puño, ni más dictado que la de su revólver,
se desparrama sobre la floreciente colonia”; derriban los graneros de]. A.
Suter para construir casas, pisotean sus sembrados, roban sus máquinas;
de la noche a la mañana J. A. Suter se convierte en un pobre mendigo,
“ahogado como el rey midas, en su propio oro”.
En bancarrota, se retira lejos del maldito río y la maldita arena, y se
instala en su granja de Eremitage. Su esposa fallece por efecto del viaje y
continúa su vida con sus tres hijos; se dedica a la agricultura y vuelve a
enriquecerse.
1.2. El juicio
En 1850 California, incorporada a Estados Unidos, vuelve a la tran-
quilidad, tras la riqueza llega el orden; la anarquía ha sido reprimida; de
nuevo impera la Ley. J. A. Suter vuelve con sus reivindicaciones y recla-
ma, ante el incorruptible juez Thompson, toda la tierra sobre la cual se ha
edificado la ciudad de San Francisco, pues le pertenece a él por derecho.
Demanda a diecisiete mil doscientos veintiún granjeros, que se han es-
tablecido en sus plantaciones y les exhorta a que desalojen el suelo que
le habían robado; y al Estado a que repare el robo que había sufrido en
su propiedad; reclama todo el oro que había sido extraído de su tierra;
exige que el Estado de California le pague veinticinco millones de dólares
por haberse apropiado de los caminos, canales, puentes, presas y moli-
 Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 29
28 Defensa de la posesión

o millones de dolares 2. Reflexiones y enseñanzas del caso; acerca de la necesidad de

nos construidos por él; a la Unión, otros veinticinc abordar transversalmente los derechos sobre la posesión, la
y el oro extraido.
como indemnización por su destrozada hacienda propiedad y el registro, respecto de bienes
de 1855, el juez
Finalmente, luego de cinco años, el 15 de marzo La trágica historia de J. A. Suter nos muestra de modo directo y claro
sentencia y reconoce
Thompson, primer magistrado de California, dicta algunas lecciones; una de ellas es que única manera de aprovechar las
totalmente legítimos e
los derechos de J. A. Suter sobre el suelo como riquezas que nos brinda la naturaleza es ejerciendo directamente el po-
inapelables. der sobre ella; la posesión permite el ejercicio de poder sobre los bienes;
de propiedad, sino
J. A. Suter, no solo contaba ahora con sus títulos el ordenamiento jurídico brinda al propietario el derecho a poseer sus
P El acce
además, con la sentencia de un juez que le reconocía bienes y a aprovecharlos económicamente; la propiedad sin posesión es
de mundo? No.
díaÍ a sus reclamos. ¿VolvíaÍ a ser el hombre má. As rico derecho vacío, sin contenido y sin sentido, salvo para la especulación eco-
nómica. Otra enseñanza es que el goce de los bienes hace afortunada a las
1.3. Final personas. Una lección adicional es que, en el caso narrado, independien-
isco ypor todo
Tras conocerse el fallo, refiere Zweig, en San Franc temente de lo arbitrario e ilegal del resultado, la posesión, como evento
se amotinan, to dos os fáctico, como realidad, venció a la propiedad; con la anuencia del Estado,
el mundo, estalla el tumulto. Cientos de miles ma o
“propietarios” amenazados; “el populacho de la calle, la chus venció al derecho.
de Justicia, incen 0
deseosa de entregarse al pillaje. Asaltan el Palacio Nos muestra, además, la debilidad del Estado para garantizar, en de-
en camino, E roba o
dolo. Buscan al juez para lincharlo, y se ponen terminados casos -sobre todo cuando el conflicto transciende lo indivi-
edades , le an
inmenso, con la intención de saquear todas las propi dual y se convierte en “social”, la propiedad de las personas. La convulsión
dos, se ue a a
August Suter”; su hijo mayor, acosado por los bandi social invirtió, en los hechos, las reglas del Derecho. La conducta omisiva
el amino er grs
gundo es asesinado; y, el tercero huye y se ahoga en del Estado lo permitió. En este caso, el naciente Estado norteamericano,
cenizas. Sus mu e
a su casa; las granjas de J. A. Suter son reducidas a con su inacción, dio preferencia al interés colectivo de los pobladores de
quedan converti
sus colecciones, su dinero, robados; sus posesiones la emergente ciudad de San Francisco, frente al interés individual de J. A.
en un desierto. Suter, propietario de los terrenos sobre el que se levantó dicha ciudad; dicho
con la e de
Zweig narra que durante años, este hombre viejo en otras palabras el “interés social” prevaleció frente al “interés particular”.
cia en Was el s
litada y mal vestido vaga en torno al Palacio de Justi
a a todo tipo : asi . 2.1. Posesión y propiedad
reclama ante el Senado y ante el Congreso. Se confí
del asunto, 8 X ocn
tentes, que tomando con ostentación las riendas Lo expuesto líneas arriba muestra que la riqueza que nos brinda la
tajo de ma A ra :
un ridículo uniforme de general y arrastran al espan naturaleza, no se obtiene por el hombre, en estricto, en virtud de la pro-
mendicidad, pr
otra, de delegado en delegado”. Durante 20 años de piedad sobre los bienes; se obtiene, sin duda, por la posesión que se ejer-
io del congreso, pa
a 1880, pasa día tras día su vida en torno al Palac ce sobre ellos. Propiedad sin posesión es ilusión. La posesión —que lleva
el 17 de Jano e
co de burlas de todos los funcionarios; hasta que reo
consigo el goce— es la finalidad; la propiedad es el medio para asegurarla.
Palacio So
muere, de un ataque al corazón en las escaleras del 4 Como lo señaló sabiamente Saleilles, la
en el bolsi o va so posesión no ha sido inventa-
como un pordiosero. “Un pordiosero muerto que da como baluarte de la propiedad, es decir, para defenderla?; por el con-
mundo, garantiza : o
escrito que, de acuerdo con todas las leyes de este
na más grande de
sus derechos como la de sus herederos sobre la fortu
historia universal”. ? HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La función social de la posesión: ensayo de teorización sociológica
jurídica, Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 56-57.
30 Defensa de la posesión
trario, la propiedad ha sido creada para asegurar la posesión; la posesión
apareció primero, la propiedad surgió después. Por ello, en determinados
escenarios, la posesión vencerá a la propiedad; el que se presenta en el
caso narrado es uno de ellos; la usucapión es otro.
La posesión, en el sentido que la entendemos en nuestro país, la ejer-
ce quien, en los hechos, usa y disfruta un bien en interés propio; la pose-
sión permite el goce de los bienes; es la realidad incontrastable. El Dere-
cho esla ficción, la entelequia, creado por el hombre para asegurar, con la
fuerza del Estado, que los bienes materiales o inmateriales- asignados a
determinadas personas no sean intervenidos por extraños; impone reglas
para proporcionar seguridad y tranquilidad a las personas y la sociedad;
sin embargo, el Estado puede fallar y convertir al propietario en un por-
diosero, por acción o por omisión.
El Estado no tiene otra opción que la de prote posesión, sea por
la ger
omisión —frente a casos de “convulsión social”- o por acción —frente a
supuestos en que la posesión puede ser la exteriorización de un derecho
cierto y válido-; en esta última, la defensa posesoria -judicial o extra-
judicial- es un primer mecanismo para impedir el eventual abuso o la
arbitrariedad de quienes invocan tener un mejor derecho, abriendo el ca-
mino para que ello -la invocación del mejor derecho- se dilucide en un
proceso previsto legalmente.
Ahora bien, en el debate sobre los derechos de propiedad sobre bie-
nes, sería un contrasentido dejar de lado los derechos posesorios sobre
estos o ignorar la realidad posesoria de los mismos, es decir, quiénes y
por qué razón se encuentran en posesión de ellos.
3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurídica en
materia de derechos reales
A diferencia de las relaciones obligatorias, que generalmente perma-
necen en el ámbito de las partes, las relaciones jurídicas reales, por su
naturaleza y por trat echos que recaen sobre bienes que ueden
eventualmente ser objeto de garantías, de circulación o tráfico económi-
= TA 4
có o jurídico, requieren de publicidad; como bienlo señala Díez-Picazo”,
AAA AAA
4 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5* ed.,Thomson-Civitas, Ma-
drid, 2008, T. III (Relaciones jurídico-reales. El registro de propiedad. La posesión), p. 336. Explica
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro SL
A
en materia de derechos reales lÁ apariencia jurídica se encuentra estre-
chamente ligada a los medios icidad; todo medio de publicidad
crea-ura apariencia y toda apariencia es en ella misma una forma de
publicidad. Señala con justa precisión que en el campo de los derechos
reales hay dos grandes formas de publicidad: i) la situación de apariencia
de titularidad real que se produce con la creación de un signo exterior de
recognoscibilidad, como es el caso de la posesión; y ii) la situación creada
por la inscripción en los registros públicos.
3.1. Posesión y registro
La posesión y el registro, cada uno en sus respectivos niveles, son
medios de publicidad de derechos reales, y como tales cumplen un rol
importante en el tráfico de bienes; al lado de la publicidad registral y del
registro inmobiliario como forma e instrumento básico de la publicidad
relativa al dominio y a los derechos reales sobre bienes inmuebles, con-
serva hoy todo su valor la figura de la posesión; no cabe duda, refiere el
citado jurista español”, que en el derecho moderno la posesión es tam-
bién instrumento de publicidad de los derechos reales, y puede colarse en
alguna medida como institución paralela de la publicidad registral.
Por ello las reglas fijadas por el Derecho, con el objeto de dar seguri-
dad a la titularidad sobre bienes, han encontrado un escenario propicio
en el mecanismo denominado Registros Públicos. El acceso libre a la in-
formación, dado su carácter público, proporciona una referencia segura
sobre quiénes son titulares respecto de determinados bienes; deja de lado
la incertidumbre al momento de adquirirlos, pues impide la costosa ave-
riguación de los antecedentes que dan origen al derecho de quien nos
los transfiere; sin embargo, la seguridad que proporciona la apariencia
jurídica que emana del registro si bien protege al tercero de buena fe, no
obstante, muchas veces el sistema no proporciona mecanismos de pro-
tección al verdadero propietario o titular del derecho que mantiene la
posesión del bien, pero que no tiene su derecho publicitado en el registro;
el autor que el problema de la protección de la apariencia jurídica es un problema que pertenece
a la parte general del Derecho Civil; pero tratándose de relaciones jurídico-reales la protección
de la apariencia jurídica reviste gran importancia, pues dichas relaciones son básicas para el
tráfico de bienes y debe tenerse en cuenta por los terceros a quienes este tráfico ocupa, como
por ejemplo el adquiriente de una cosa o el que presta dinero con garantía.
DIEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., T. II, p. 337.
32 Defensa de la posesión
vacío jurídico muy bien aprovechado por personas inescrupulosas, que
ante la difícil probanza de la mala fe, terminan privando del derecho de
propiedad a muchas personas.
Es el caso de aquellos que como consecuencia de otras reglas fija-
das por el Derecho, como el de la adquisición de la propiedad inmobi-
liaria por el simple consentimiento, quien aparece en el Registro Público
como titular de un derecho, por ejemplo, de propiedad, puede no serlo;
entonces la información del registro no resulta suficiente para identificar
la titularidad de los derechos; en tal supuesto, debe recurrirse a otras re-
ferencias jurídicas; como las que se aluden a la conducta de las personas,
es decir, la buena o mala fe en relación al conocimiento de la información
registral; si conocía O estaba en condiciones de conocer que la informa-
ción que proporcionaba el Registro no era exacta; resultando, en tal caso,
necesaria no solo la verificación de los respectivos títulos, sino además la
verificación física del bien, quienes ejercen, en los hechos, los atributos de
la propiedad; dicho en otras palabras, quienes ejercen la posesión.
Por ello, en relación a la identificación de la titularidad de bienes en
nuestro país, no es posible tener una certera sobre ello, sin hacer un enfo-
que tripartito: posesión, propiedad y registro. Es este el motivo del presente
trabajo.
Someteremos al análisis las citadas figuras a través de dos supuestos,
que permitirán un enfoque transversal de ellas, así como la elaboración
de propuestas compatibles con el Derecho y la Justicia.
TI. La posesión como
apariencia jurídica de un derecho real
La posesión constituye una institución del derecho civil, reconocida
como una de las materias más difíciles de este derecho”, además de con-
trovertida; sobre ella se hace referencia en el derecho romano, aparece en
el Digesto de modo inconexo, con características y atributos dispares”.
GALIANO, José, De las cosas. La posesión y las acciones posesorias, Jesús Menéndez e hijo, Bue-
nos Aires, 1923, p. 41.
7 RUSSOMANNO, Mario C., La posesión en los principales códigos civiles contemporáneos, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 9.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 33
Durante el siglo XIX se hizo evidente tales características; la doctrina y el
derecho comparado terminaron involucrados en un intenso debate sobre
ella, sobre su configuración y su naturaleza, cuyos efectos se encuentran
presentes aún en la actualidad.
Dos grandes vertientes se abrieron al debate; una de ellas apareció
en escena con la publicación, en 1803, de la obra Tratado de la posesión,
escrito por Friedrich Carl von Savigny. Esta obra tuvo diversas edicio-
nes publicadas a lo largo del mencionado siglo; en ella el jurista alemán
volcó su tesis sobre la posesión, al que se le ha conocido como la “teoría
subjetiva de la posesión”, en razón del elemento subjetivo que permite la
diferenciación con la tenencia; se trata del animus cualificado que debe
portar quien tiene el bien para ser considerado poseedor; este debe ser
el resultado de considerarse así mismo como propietario —sin serlo-, es
decir, sin reconocer en otro la propiedad; a este elemento se le denominó
animus domini.
La otra vertiente fue sostenida por otro sabio alemán, Rudolf von
Ihering, quien en sus obras La voluntad en la posesión, con la crítica del
método jurídico reinante, y Teoría de la posesión. Fundamento de la pro-
tección posesoria”, entre otras, expuso su franca discrepancia con la, en-
tonces, teoría dominante, y sostuvo que para ser poseedor no se requiere
del animus que exige la tesis de Savigny. Consideró que el elemento cen-
tral para calificar a una persona como poseedor es que tenga el bien en
su poder —corpus—, entendido como el vínculo de la persona y el bien,
con independencia de considerarse a sí mismo como dueño, pero con la
intención y voluntad de mantener tal situación; consideró que además
solo se requiere de un animus tenendi, sin establecer sustancial diferencia
con la del tenedor, salvo que la ley la establezca; es decir, en esta idea,
quien tiene un bien en su poder es poseedor y será tenedor cuando la
ley lo señale. A esta teoría se ha conocido como la “teoría objetiva de la
posesión”.
Dentro del ámbito de esta última tesis posesoria, se reconoce tam-
bién en la doctrina la teoría expuesta por Raymundo Saleilles*. Esta teo-
Nació en Beaune en 1855, y falleció en 1912. Raymond Saleilles fue de familia acomodada, de
terratenientes y viticultores. Estudió Leyes en la Universidad de París, donde posteriormente
fue profesor. Guardando distancia sobre lo expuesto por Jhering, es identificado como una de
las variantes de la teoría objetiva que este impulsó. Comentarios hechos por el editor de su obra
34 Defensa de la posesión
ría difiere de la de Savigny, en que no se requiere de un acto de aprehen-
sión realizado o a punto de realizarse; a su vez toma distancia de la tesis
de Ihering, en razón de que para este el corpus es la manifestación de
un vínculo jurídico —exterioridad de la propiedad—, mientras que para
Saleilles el corpus es la exteriorización de un vínculo de subordinación,
disfrute y explotación económicos de la cosa.
Este jurista francés, que se declaró partidario de la teoría objetiva
de Ihering, sin embargo, sostuvo que se aparta de dicha teoría en lo si-
guiente: el acto en que consiste el animus no es el simple acto de tenencia
y disfrute de la cosa, es el acto de señorío, que debe ser tal que implique
que no hay renuncia a este señorío y, por consiguiente, existe un animus
y distinto
possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa,
también del animus detinend?.
Sin duda, la tesis sostenida por Saleilles es, de lejos, mucho más com-
pleta y técnica, de la que expuso Ihering, aun siendo ambas parte de la
“teoría objetiva de la posesión”; no se trata de colocar en equivalencia
la tenencia con la posesión, como refiere Ihering; se trata más bien de
una situación donde la persona tiene un vínculo de subordinación con el
bien y busca el goce del mismo; además de la explotación económica en
interés propio, y no en interés ajeno. Para identificar al poseedor, no se
requiere que el legislador intervenga; es suficiente que se determine que
el goce del bien se realice en interés propio; si es en interés ajeno, habrá
tenencia y no posesión.
1. Influencia de la tesis posesoria de Savigny
En materia posesoria, la mayoría de los códigos civiles promulgados
en el siglo XIX, se adhirieron a la teoría del animus de Savigny —el Code en
Francia, el italiano, el español, etc.- En nuestro continente, la presencia
de la tesis subjetiva de la posesión en los diversos códigos civiles promul-
gados en el siglo XIX, se hizo evidente; el Código Civil de Vélez Sarsfield
en Argentina o el de Andrés Bello en Chile, son una clara demostración
de ello; estos dos códigos civiles tuvieron gran influencia en nuestro con-
tinente, en especial el de Andrés Bello, como se puede apreciar de los de
La posesión de bienes muebles. Estudios de derecho alemán y derecho francés, Librería General de
Victoriano Suarez, Madrid, 1927, p. 2.
2 RUSSOMANNO, La posesión en los principales códigos civiles contemporáneos, cit., p. 31.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 35
Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Uruguay, etc.; el primer Código
Civil peruano -1852- siguió la misma suerte.
2. Influencia de la tesis posesoria de Ihering
El Código Civil alemán (BGB), vigente desde 1900, incorporó -con
sus particularidades- en este tema, la teoría objetiva de la posesión; en el
Perú, el segundo Código Civil (de 1936) así como el actual Código Civil
(de 1984), abandonaron la tesis del animus de Savigny y se afiliaron a
la teoría objetiva de la posesión. En este continente, los códigos civiles
de Brasil y México D. E siguen, junto al nuestro, la tesis objetiva de la
posesión'”. Una tendencia de reformas legislativas en nuestro continente
incluye -en materia posesoria— un progresivo abandono de la tesis sub-
jetiva de la posesión, reconociendo, por ejemplo, al poseedor como la
persona que ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose
como titular de un derecho real, lo sea o no.''
Y 3. Diferencias
== Por otro lado, siendo que la tesis subjetiva se sustenta en el hecho de
que el poseedor —para ser tal- no debe reconocer en otro la propiedad,
solo pueden ser poseedores el usurpador, el ladrón u otros que acceden
GALINDO GARFIAS, Ignacio, “Algunas consideraciones sobre la posesión en el Código Civil
peruano”, ponencia presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima, del 9 al 11 de
agosto de 1985; publicado en el libro de ponencias El Código Civil peruano y el sistema jurídico
latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 307.
<http://www.nfoleg.gov.ar/wp-content/uploads/2013/11/8842012.pdf>.
36 Defensa de la posesión
al bien con intención de dueño; en consecuencia no serán poseedores los
arrendatarios, los usufructuarios, los comodatarios, los usuarios, etc.; es
decir, todos aquellos que recibieron el bien del propietario con el deber de
devolución; o, quienes en general reconocen en otro la propiedad,
Por el contrario, en la teoría objetiva, son poseedores: el arrendata-
rio, el usufructuario, el comodatario, el usuario, etc.; y, lo serán también,
el arrendador y todos aquellos que entregaron temporalmente el bien; los
primeros serán poseedores inmediatos y los segundos serán poseedores
mediatos; serán también poseedores quienes ejercen señorío fáctico so-
bre el bien y lo aprovechan en interés propio, incluso aquellos que acce-
dieron a él directamente, es decir, sin autorización del dueño; diremos en
general que se considerarán como tales a todos aquellos que, aun recono-
ciendo en otro la propiedad, usan y disfrutan un bien en su beneficio, sea
en virtud de un título o derecho que le hubieren conferido, o sin él; sea de
modo legítimo como ilegítimo; se incluye en este grupo al precario, y al
que posee ad usucapión, es decir, con animus domini
Estando a las diferencias glosadas, debemos tener cuidado, pues
quien es poseedor en nuestro país, no lo será en el derecho civil italiano,
portugués, chileno o argentino, debido a que la tesis posesoria vigente en
dichos países, difiere de la que predomina en el nuestro.
4. Finalmente
En nuestro país, como es evidente, la defensa posesoria regulada por
el Derecho Civil proyecta un espectro mayor de protección que la exis-
tente en otras realidades jurídicas; existen mucho mayor número de per-
sonas bajo el ámbito de tutela posesoria. Ello resulta positivo, atendiendo
a la función social de la posesión.
Conforme a lo indicado, la posesión en el Perú permite al poseedor
el goce de los bienes; el uso o el disfrute de ellos, permite su aprovecha-
miento económico; en el lenguaje católico, la posesión se encuadra den-
tro de los alcances del principio conocido como el destino universal de
los bienes.
Son muchas las razones que justifican la defensa posesoria, como de-
recho subjetivo del poseedor; que permite el derecho al poseedor de no
ser despojado del bien, unilateralmente, por acto de particulares. Algu-
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 37
nas razones señalan que tal defensa resulta necesaria como interdicción a
la violencia, es decir, para impedir la arbitrariedad y violencia que da lu-
gar al uso de la autotutela en la recuperación de bienes que se encuentran
en poder de otro; otra razón que se alega es la de presunción de propiedad
atribuida al poseedor de bienes, de tal modo que al defender la posesión
se estaría protegiendo la propiedad; otros sostienen que con la posesión
se cumple con el principio del destino universal de los bienes; etc.
Con ello podemos afirmar, que en la solución de las controversias,
discusiones o conflictos, respecto de derechos o titularidades sobre bie-
nes corpóreos, en especial sobre predios o inmuebles, deberá tenerse en
cuenta siempre, la posesión que se ejerce sobre ellos; dicho en otras pa-
labras, la posesión que se ejerce sobre bienes, es un elemento importante
a tenerse en cuenta en el escenario de identificación de los derechos o
titularidades sobre los mismos.
III. Los riesgos en la
dinámica de los derechos de propiedad
La propiedad sobre bienes, figura creada por el Derecho, permite al
propietario la seguridad del goce de los mismos. La propiedad no impli-
ca, necesariamente, el goce de las cosas; lo que permite es el derecho a
gozar de ellas, a tener el bien o a reclamar su entrega para poder ejercer
los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce; la posesión, en
cambio, sí permite ello: la posesión da lugar al goce, al uso o al disfrute. La
propiedad proporciona el derecho a la posesión y concede al propietario
la seguridad jurídica para su ejercicio.
Con relación a la persona, la posesión es el fin, la propiedad es un
medio que proporciona seguridad. Propiedad sin posesión es derecho
vacío, solo sirve para la especulación o el artificio económico; muchas ve-
ces se utiliza para el tráfico ilícito de bienes o para el engaño. A la inversa,
la posesión ejercida por quien no es propietario, se encuentra expuesto
a perderla por quien ostente mejor derecho a poseer, en especial por el
propietario; pero también, en determinadas condiciones, puede llevarlo,
en virtud de una posesión cualificada —animus domini- a la propiedad
del bien.
38 Defensa de la posesión
1. Concepto y dinámica del derecho de propiedad
Ahora bien, la propiedad sobre bienes ha sido reconocida desde
siempre como el derecho real por excelencia; el prototipo de los derechos
reales. Se ha señalado que se trata de un “derecho absoluto”, en el sentido
que puede ser opuesto a cualquier persona; ello para diferenciarlo de los
derechos obligacionales -derechos relativos— que se ejercen respecto de
determinada persona o personas. Existe otro sentido que se le atribuye al
carácter absoluto del derecho de propiedad, que está referido a la facultad
omnímoda que tiene el propietario de hacer o no hacer con sus bienes o
cosas aquello que creyera conveniente. Este sentido, que antiguamente
era la regla general y tenía el significado que permitía al propietario el
ejercicio de su derecho de “la manera más absoluta”, ha ido perdiendo te-
rreno para dar pase a un interés que trasciende al individuo y se proyecta
a la sociedad, y al bien común.
Las referencias históricas así lo señalan; por ejemplo
romano se señalaba que el derecho de propiedad confiere
potestad plena sobre la cosa. En las Partidas españolas se
derecho constituye el poder que el hombre tiene sobre una
en ello o en ella lo que quisiera, según Dios y el fuero.
Lo importante en la propiedad no solo es su concepto, es además el
modo como se transmite, es decir, si existen reglas jurídicas claras que
permitan la protección del derecho del adquiriente como del verdade-
ro titular o propietario del bien. Concurren en este caso muchos siste-
mas, no obstante, tres de ellos con los más relevantes: el sistema español
de título y modo, el sistema consensualista francés y el modelo registral
alemán. El primer sistema está vinculado directamente a la posesión del
bien que se transfiere; en los otros dos modelos la posesión se encuentra
ausente. Veamos.
2. El título y modo en el derecho español
Encontramos en este sistema civil, con relación al concepto de pro-
piedad, un enfoque más cercano a nuestro derecho civil. Diez-Picazo”
precisa que la propiedad sobre cosas es la reunión de tres facultades: i)
12 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1995,
vol. III, p. 161.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 39
gozar: usar, abusar y disfrutar; ii) disponer: enajenar, gravar, transformar,
destruir, y iii) reivindicar. Precisa el autor español que del concepto sobre
propiedad puesto en el Code, se ha suprimido la expresión “de la manera
más absoluta”, pues se ejerce dentro de las limitaciones impuestas por la
ley.
Puig Peña'” al igual que el citado jurista español, reconoce que du-
rante el último tercio del siglo XIX, va consagrándose y tomando relieve
la doctrina de las limitaciones, que representa ya un evidente y magnífico
esfuerzo para ir reduciendo, poco a poco, la propiedad a sus límites pro-
pios”. Estas limitaciones tienen que ver con las que emanan de las rela-
ciones de vecindad, del abuso del derecho, las establecidas por el poder
público sobre la propiedad y los deberes impuestos sobre la propiedad
por la misma disposición del propietario, referente sobre todo a las pro-
hibiciones de disponer.
en el derecho En relación a la dinámica de los derechos reales en el derecho espa-
a su titular la ñol, la propiedad y los demás derechos sobre bienes -con excepción de la
señala que tal hipoteca— se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contra-
cosa, de hacer tos mediante la tradición. El modelo adoptado es el de título y modo; el
título es el acuerdo traslativo o el contrato de transferencia, el modo es la
tradición; según esta doctrina la tradición es la entrega de la cosa trans-
mitida hecha por el transmitente al adquiriente; es decir, en el modelo es-
pañol no se adquieren derechos reales sobre una cosa hasta que haya sido
entregada; así lo establece el Código Civil, en el que se establece, además,
que se entiende entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y
posesión del comprador.
Sin embargo, advierte Díez-Picazo'* que debemos tener cuidado,
pues el mero traspaso posesorio es en sí mismo incoloro y equívoco y
puede tener una pluralidad de significados -en custodia, en préstamo,
en garantía, etc. —; se desvanece el equívoco y dicho traspaso significará
la transmisión de propiedad cuando exista una concorde voluntad de las
partes de transmitir y de adquirir el dominio o de constituir un derecho
real.
13 PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil español, 8* edición actualizada en legislación
y jurisprudencia, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, T. III [Derechos reales],
volumen 1 [Teoría general de los derechos reales], pp. 215-216.
14 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., T. III, p. 870.
 Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 41
40 Defensa de la posesión

a la po- tradición para realizar la tradición. En el citado derecho el contrato es, no

Sin duda este modelo se encuentra estrechamente vinculado
posee dor y solamente fuente de obligaciones como en el derecho romano, sino tam-
sesión del bien que se transfiere; ello protege al propietario bién traslativo de propiedad; sin embargo, como lo señalan los mencio-
las partes o
evita la transmisión de bienes por el solo consentimiento de nados zutores, el paso del antiguo principio al nuevo no se hizo por una
la dinám ica no
por quienes no tienen la posesión de los mismos; si bien reforma legislativa, fue por una evolución extremadamente lenta, de tal
ón en la
es muy ágil, no obstante, con ello se evita el fraude y la especulaci suerte que no obstante que la tendencia estaba bastante adelantada en la
circulación de bienes.
época romana, no se llegó a sus resultados sino poco antes de la aparición
3. El consensualismo en el derecho francés del Código de Napoleón.
a
Para los juristas franceses Marcel Planiol y Jorge Ripert (en Franci En este modelo, como se indica, la propiedad se transmite por el sim-
de gozar y
contemporánea) se reconoce a la propiedad como el derecho ple consentimiento. Se encuentra ausente la entrega o el traspaso pose-
y Rau, sorio del bien materia de enajenación, así como la inscripción registral;
disponer de las cosas del modo más absoluto; por su parte, Aubry
del cual
refiriéndose a la propiedad señalan que es “el derecho en virtud si bien es obligación del enajenante la entrega del bien, tal hecho no es
la acción y
una cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a requisito para transmitir la propiedad; sin embargo, existen algunas di-
estos au-
voluntad de una persona” (negritas nuestras). Del enfoque de ficultades; podría ser que el enajenante no esté en posesión del bien y
ican a la
tores se extraen las antiguas y clásicas características que identif resulte inviable la entrega por estar el bien en poder de un tercero, o que
propiedad: absolutividad, exclusividad y perpetuidad. el enajenante carecía de derecho para enajenar por no ser ya propietario.
Estaríamos frente a un propietario sin posesión; grave riesgo.
Autores contemporáneos reconocen que en la actualidad, ni el dere-
propietario,
cho de goce o disfrute, ni el derecho de disponer que tenga el 4. El modelo registral en Alemania
son realmente absolutos.
Martin Wolf, que tiene una obra conjunta con Enneccerus y Kipp, se-
Por otro lado, en relación al tráfico de bienes, la doctrina ha reco- ñala, desde el derecho civil alemán, que la propiedad es uno de los pilares en
ado de la
nocido que la transmisión consensual del dominio, es el result que se asienta el ordenamiento jurídico; sostiene que se trata del más exten-
rar
Escuela del Derecho natural; determinadas teorías pretenden encont so derecho de dominio que sobre una cosa permite el ordenamiento; es un
ación de
el origen del consensualismo francés en la progresiva espiritualiz derecho subjetivo especial que puede recaer sobre cosas singulares, integras
la práctica
la traditio. Diez-Picazo'* señala que al lado de la evolución de y especificamente determinadas, nunca sobre universalidades. Siguiendo la
escuela
jurídica, la teoría y las mentalidades filosóficas, sobre todo en la nueva tendencia que adopta la doctrina contemporánea, sostiene que el ti-
con ca-
del Derecho natural racionalista, al mismo tiempo que elevaban tular del derecho de propiedad puede proceder con la cosa a su arbitrio,
ción de
rácter general la función de la voluntad individual, hicieron aplica pero, dentro de los límites de la ley; además agrega que el propietario puede
medio
esta idea, sentando el dogma de que la voluntad de las partes por excluir a los demás, pero que tiene una obligación social.
de la pro-
del contrato es bastante para producir el efecto de transmisión
La propiedad tiene el carácter de una función y un servicio, sostiene
piedad.
Wolf”; y por consiguiente el propietario tiene no solo derechos, sino tam-
Refieren los juristas franceses Planiol y Ripert'* que el derecho fran-
ria la
cés ha abandonado el antiguo principio que imponía como necesa
que los espíritus filosóficos sacrificaron el principio antiguo que exigía la tradición y atribuye-
ron a la voluntad de las partes expresada en los contratos el poder suficiente para transmitir la
IL p. 865. propiedad.
15 DIEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., Y.
civil francés, traducido al espa- ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor / WOLFF, Martin, Tratado de derecho civil, Bosch, Bar-
16 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de derecho celona, 1971, T. III [Derecho de cosas, por Martin WOLFF], vol. L, pp. 321-323.
1946, T. III [Los bienes], pp. 535-536. Señalan
ñol por don Mario Díaz Cruz, Cultural, Habana,
 Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 43
42 Defensa de la posesión

En el primer caso —inmuebles-, el acuerdo de transmisión lleva aún

contenido de la propiedad
bién deberes con la sociedad; refiere que “el el antiguo nombre Auflassung (transmisión formal), la que se declara
público o en el de la eco-
puede ser configurado de tal suerte, en interés ante la oficina del registro, en cuyo distrito esté ubicada la finca, o ante
das determinadas for-
nomía en general, que al propietario le sean nega otra autoridad que sea competente para ello. Se trata de un negocio abs-
, se le exijan acciones
mas de uso, o sele impongan deberes de tolerancia tracto, pues la conclusión de un negocio causal válido no es requisito para
alemán que los bienes
positivas.” (negritas nuestras). Agrega este autor y medios la validez y eficacia del negocio de disposición. Señala Wolff que las de-
, tesoros naturales
económicos más importantes, a saber, suelo claraciones del enajenante y del adquiriente han de prestarse en presencia
otación individual y ser
de producción pueden así ser sustraídos a la expl simultánea de ambos, pues de lo contrario son nulas.
de un patrimonio, para
transferidos al Estado o a otro sujeto colectivo
ad". En relación al segundo supuesto -muebles—, Wolff señala que los de-
que sean aprovechados en interés de la colectivid
rechos romano y alemán prescriben para la trasmisión de propiedad de
n—- promulgado en
En la lógica señalada, el BGB -Código Civil alemá cosas muebles la entrega de la cosa con la voluntad de las partes dirigida
que laley o el derecho de
el año 1900, establece: “El propietario, en tanto a la transmisión. La “entrega” consiste en procurar la posesión inmediata
cosa según su voluntad y
terceros no se opongan, puede proceder con la al adquiriente y es, generalmente, una entrega del enajenante mismo, al
nuestras).
excluir a otros de toda intromisión” (negritas adquiriente mismo; salvo que el enajenante sea poseedor mediato, por
ermann'” señala “el
En la línea de los dos párrafos precedentes, West cuya orden el mediador posesorio entregue la cosa al adquiriente. Wes-
la comunidad". Sostiene
propietario es responsable de la cosa frente a termann” señala que tratándose de muebles el factor de voluntad es el
concepto unitario de la
además, este autor alemán que “El BGB parte del acuerdo —llamado acuerdo real- y la tradición o entrega como factor de
ebles. Esto lo muestran
propiedad que abarca a las cosas muebles e inmu ejecución; el factor de ejecución, es decir, la transmisión de la posesión
o de vinculación con e
los arts. 903 y ss., y 985 y ss. Sin embargo, el grad inmediata, debe facilitar la fijación del momento en que se produce la
de la propiedad inmue-
interés público es claramente mayor en el caso transmisión de la propiedad.
ta alemán resulta serper
ble” (negritas nuestras). Esta precisión del juris El acuerdo contiene, según Westermann””, simplemente la declara-
lo entre la propieda
tinente para los fines de este trabajo, es decir, el víncu ción del transmitente de querer transmitir la propiedad al adquiriente,
inmobiliaria y el interés público. y la declaración del adquiriente de querer adquirir la propiedad; dada la
propiedad, el mode-
Por otro lado, en materia de transmisión de naturaleza abstracta de la disposición, no pertenece al acuerdo el consen-
abstracto traslativo. La
lo alemán ha adoptado la doctrina del acuerdo so sobre el fundamento jurídico de la transmisión. El acuerdo traslativo
la transmisión de una
adquisición de la propiedad se produce mediante es abstracto, así lo reconoce la doctrina; la causa jurídica es indiferente
en virtud de un neo
propiedad anteriormente existente que se realiza -indica- tanto por lo que se refiere a la validez jurídica como a la posible
tro si se trata de bie-
jurídico, que va seguida de la inscripción en el regis contraprestación del adquiriente. Con el objeto de establecer diferencias,
de la posesión de la cosa si
nes inmuebles'* o de la entrega o transferencia el citado jurista alemán” señala que desde el punto de vista del derecho
se trata de bienes muebles” sustantivo, el acuerdo es válido sin necesidad de forma solemne, de ahí
que pueda efectuarse por actos concluyentes; solo es formal el acuerdo
: abstracto de transmisión (Auflassung).
Peter / GURSKY, Karl-Heinz / EICKMANN,
18 WESTERMANN, Harry/ WESTERMANN, Harm
Prius Fide Notario, Fundación Cultural del Notario,
Dieter, Derechos reales, 7* ed., Europa Nihil
Madrid, 2007, vol. Í, pp. 302 y 305.
civil, cit., T. II [Derecho de cosas, por Mar- WESTERMANN / WESTERMANN / GURSKY / EICKMANN, Derechos reales, cit., p. 481.
19 ENNECCERUS / KIPP / WOLEF, Tratado de derecho
tin WOLEF], vol. L p. 391. WESTERMANN / WESTERMANN / GURSKY / EICKMANN, Derechos reales, cit., p. 485.
civil, cit., T. TIL [Derecho de cosas, por Mar-
20. ENNECCERUS / KIPP / WOLFE, Tratado de derecho WESTERMANN / WESTERMANN / GURSKY / EICKMANN, Derechos reales, cit., p. 975.
tin WOLFE], vol. L, pp. 425-426.
44 Defensa de la posesión
En materia inmobiliaria, la transmisión de la propiedad opera o sur-
te efecto independientemente de quien esté en posesión del bien. Este he-
cho es indiferente; no interesa quién tiene el bien. No obstante, ello no es
problema, pues siendo el registro constitutivo del derecho de propiedad,
quien esté en posesión del bien deberá entregarlo al propietario registral.
No obstante la posesión está presente en la transmisión mobiliaria,
donde subsiste, al igual que en el derecho español -y en el derecho ro-
mano antiguo- el acuerdo o contrato, y la entrega del bien o el traspaso
posesorio.
5. Enel derecho civil peruano actual
En nuestro país, el propietario tiene el derecho subjetivo de gozar del
bien, vale decir, de usar, abusar y disfrutar del mismo; de recibir sus bene-
ficios económicos. El ordenamiento jurídico le confiere a su vez faculta-
des o poderes de disposición y reivindicación, pudiendo por ello excluir
a extraños que impidan o entorpezcan el ejercicio de los atributos confe-
ridos por la ley. La propiedad regulada en el actual Código Civil recoge
la misma idea y concepto de la norma anterior, y no la modifica sustan-
cialmente, sin embargo, se puede apreciar una sintonía con la tendencia
contemporánea internacional —en el derecho comparado- y que hemos
referido en los párrafos precedentes, sobre la idea respecto del ejercicio
del derecho de propiedad. La actual norma —artículo 923 CC- señala que
la propiedad: “Debe ejercerse en armonía con el interés social”; disposi-
ción que no aparecía en la norma civil anterior -Código Civil de 1936-,
que circunscribía que dicho ejercicio debía efectuarse “dentro de los lími-
tes de la Ley”. La propiedad, en otras palabras, no solo tiene que ver con
la ley -positivismo-, sino también con el interés social o el bien común,
La Constitución Política del Estado —artículo 70"- ha señalado que
el derecho de propiedad es inviolable y que se ejerce “en armonía con
el bien común y dentro de los límites de la ley” (negritas nuestras). Ello
corrobora la citada tendencia.
Se aprecia un cambio de forma en relación al concepto del derecho
de propiedad en el actual Código Civil, respecto del regulado en la norma
anterior. En la norma actual se ha señalado que “la propiedad es el poder
jurídico que permite usar”; la norma anterior señalaba que “el propietario
de un bien tiene derecho a poseerlo”; se ha reemplazado la expresión usar,
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 45
en lugar de la de poseer. Creo que, técnicamente, el cambio es correcto,
pues se posee un bien cuando se usa y también cuando se disfruta.
Como se ha indicado anteriormente, la tendencia contemporánea en
el derecho comparado ha marcado nuevas pautas en este tema. El dere-
cho del siglo XX, en materia referida al ejercicio del derecho de propie-
dad, se ha ido apartando progresivamente del viejo carácter meramente
“individualista” de este derecho, para agregar un ingrediente limitativo al
ejercicio de ese derecho, en atención a su rol en la sociedad y la vida en
común entre las personas. Este cambio viene desde el siglo XIX; se apre-
cia en el Code de Napoleón y, con mayor incidencia, en el BGB alemán.
isión y usucapión como modo
Nuestro derecho civil, en materia de transmisión de propiedad es re-
ceptor de dos de los modelos antes citados; en materia inmobiliaria se ha
afiliado a la doctrina consensualista del derecho francés; así lo establece
el art. 949 CC: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal o pacto en contra-
rio”; se diferencia del sistema del título y modo español, pues no interesa
quien está en posesión del bien; asimismo, se aleja del modelo alemán,
en la medida que para los fines de la transmisión de la propiedad no s
requiere de su inscripción en el registro público.
Como es natural, lo expuesto entraña un grave riesgo, pues si bien la
,
dinámica resulta ágil, es posible que quien transfiera el bien a una perso-
na ya no sea el propietario por haberlo enajenado anteriormente a otro;
los costos de transacción se elevan. En estos casos, normalmente quien
compra un inmueble en tales condiciones se cuida mucho de verificar
quien está en posesión del mismo y de exigir al enajenante la prueba de
su derecho para transmitir la propiedad eficazmente; salvo que el antece-
dente dominial aparezca en el registro, el que cumple un rol informativo,
mas no constitutivo del derecho; o que sin interesar al adquiriente la po-
sesión del bien, lo adquiera como “derecho” para fines de simple especu-
lación económica o como un medio para burlar el derecho de propiedad
de quien no lo tiene inscrito.
En materia mobiliaria la transmisión regulada en nuestro país se ha
adherido al modelo del título y modo del derecho español, y de la regla de
transmisión mobiliaria del derecho civil alemán. En nuestro derecho civil
 Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 47
46 Defensa de la posesión

a se efectúa con IV. Registro Público Inmobiliario

la transmisión de propiedad de cosa mueble determinad
nte; así lo señala
la tradición a su acreedor; salvo disposición legal difere Una de las características relevantes de los derechos sobre cosas es
ga posesoria del
el artículo 947 del CC. En este caso lo relevante es la entre la publicidad; siendo que tales derechos tienen la virtud de ser oponibles
exista contrato
bien; si no hay entrega, no hay transferencia, aun cuando erga omnes, resulta lógico el necesario conocimiento de ellos por todos o
o acuerdo de transferencia de propiedad. por la mayor cantidad posible de personas. En términos profanos, publi-
—sea de cidad se entiende como lo contrario a clandestinidad, a lo secreto u ocul-
En ninguno de los supuestos de transmisión de propiedad
que el derec ho del to; la difusión por cualquier medio —escrito, oral o visual- de un hecho a
muebles o de inmuebles— se exige como requisito
iente, para efecto que sea conocido por todos, nos da la idea de publicidad.
transferente esté en el registro, ni que la propiedad del adquir
ser reconocida como tal, se inscriba en el registro. No obstante, lo que nos interesa ahora, para los fines de este trabajo,
se adquirió esla publicidad en el sentido jurídico. Antonio Manzano” señala que esta
Sin embargo, tratándose de inmuebles, si la propiedad
se encuen- publicidad constituye la exteriorización de una situación jurídica para
a título oneroso y se inscribe en el registro público, el titular
ntra inscrito, no producir cognoscibilidad general o posibilidad de conocer; el concepto
tra protegido frente a terceros Cuyo derecho no se encue
ó bajo las re- más estricto y técnico de publicidad en el campo del Derecho, agrega,
obstante, su derecho sobrevivirá si la adquisición se efectu
entre la transmisión supone un sistema de divulgación encaminado a hacer cognocibles a to-
glas de la buena fe pública registral. La coexistencia
numeral 2014 dos determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la
consensual y mencionada regla del registro —prevista en el
ta, cuyos titulares seguridad del tráfico.
del CC-, coloca en grave riego la propiedad no inscri
mismo bien de
pueden ver burlado su derecho por quienes adquieran el Con notable precisión el citado jurista español establece: Cuando
itir el derecho en
quien en el registro aparece con facultad para transm ese sistema de divulgación se instrumenta a través de un órgano especia-
forma eficaz. lizado, creado y organizado por el Estado para tal fin, estamos frente a la
del bien publicidad jurídica registral. El órgano que la hace posible es el registro
Aparentemente resulta irrelevante en este caso la posesión
re es asi; como ve- inmobiliario, cuando del dominio y demás derechos reales sobre inmue-
objeto de la transferencia; sin embargo, ello no siemp
en este es- bles se trate y, tratándose de otros derechos y situaciones protegidas, lo
remos más adelante, la posesión cumple un rol importante
ser el dato o son los demás tipos de Registros jurídicos.”
cenario; pues una simple verificación de tal hecho puede
información pública sobre la inexactitud del registro. En la antigúedad, la ausencia de un registro en la que se deje constan-
es la usuca- cia de la transmisión o tráfico de los derechos reales, hacía incierto el de-
Otra forma de adquirir la propiedad fuera del registro
adquisitiva de recho que se adquiría; pues si bien el acto de adquisición del derecho del
pión o lo que nuestra norma civil denomina “prescripción
en virtud de la transferente pudo ser de conocimiento —por haber sido un acto solemne
propiedad”. En este caso, la propiedad del bien se adquiere
prevista en la ley y público— del adquirente, no obstante, nada aseguraba que en el ínterin
posesión ejercida sobre dicho bien, en el plazo y forma
en virtud de una senten- tal derecho hubiere sido transmitido a otro.
(art. 950 CC); no obstante, se accede al registro
la verificación
cia declarativa dictada en un proceso que tuvo por objeto
civil citada. En
del cumplimiento de los requisitos que exige la norma
tutivo del
este caso el registro es declarativo o informativo, no es consti 24 MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, M*. del Mar, Instituciones del De-
derecho de propiedad. recho registral inmobiliario, Centro de Estudios / Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España / Fundación Registral, Madrid, 2008, p. 45.
25
MANZANO SOLANO / MANZANO FERNÁNDEZ, Instituciones del Derecho registral inmobilia-
rio, cit., p. 46.
 Defensa de la posesión
48
En la legislación antigua —Grecia, Egipto, Roma- se han encontrado
referencias a registros oficiales. Los antecedentes del Registro Oficial in-
mobiliario de los pueblos alemanes se remontan al siglo XII. En ese siglo,
la autoridad municipal de algunas ciudades alemanas recoge en libros
oficiales las transmisiones y gravámenes inmobiliarios; posteriormente,
es en el siglo XVII que en Prusia se inicia un movimiento de recupera-
ción del derecho nacional, y el sistema tradicional de publicidad registral
se perfecciona por las leyes promulgadas en los siglos XVII y XIX, en
territorios que ahora forman parte de Alemania y Austria y diversos can-
tones suizos; por otro lado, la creación de los Registros inmobiliarios en
determinados países latinos, aparece recién en el siglo XIX, primero en
Francia y Bélgica y, poco después, en España e Italia. En estos países no
se perfecciona un sistema anterior, como los centroeuropeos, sino que se
forma uno nuevo.”
El Registro público francés, según indica Díez-Picazo”, es de actos y
no de derechos; señala que la constancia registral no es de asientos, son
los propios documentos originales presentados y coleccionados a modo
de protocolos notariales, que constituyen los libros del Registro. La ins-
cripción no es nunca constitutiva ni produce efectos de legitimación o de
fe pública; la inscripción es únicamente necesaria para la oponibilidad a
terceros del derecho inscrito. Se entiende por tercero al adquiriente de un
derecho real inmobiliario inscribible; el tercero queda protegido frente a
otros actos del causante y frente a títulos que no se inscriban o que lle-
guen después al registro.
Nuestro sistema registral ha adoptado del modelo francés en el sen-
tido que la inscripción no es constitutiva del derecho, así como respecto
de la función que se asigna a la inscripción del derecho en el registro,
es decir, el de hacer oponible el derecho inscrito frente a terceros; como
veremos más adelante.
A diferencia del sistema registral francés, en el modelo registral ale-
mán se adopta el sistema del folio real con historia completa, con pleno
tracto sucesivo, tanto en el sentido material como en el sentido formal;
26 MONSERRAT, Antonio, Derecho inmobiliario registral, Civitas, Madrid, 2000, pp. 24 y 25. Las
referencias históricas que se describen, han sido tomadas por el autor de las obras de Roca
Sastre -Derecho Hipotecario -y de La Cruz —Derecho inmobiliario—.
27 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., T.IIL p. 347.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 49
precisa el citado jurista español”, que el efecto del registro no es tanto
para la oponibilidad o inoponibilidad en relación con los terceros, como
el carácter constitutivo que otorga la inscripción fundada o relacionada
con el acuerdo abstracto traslativo.
Como bien lo señala Albaladejo”, la tan necesaria publicidad de los
derechos reales se logra a través de la inscripción de los mismos en Regis-
tros Públicos, a los que puedan tener acceso las personas interesadas en
conocer su existencia y permanencia; deja constancia este jurista español
que el Registro más importante, es el llamado Registro de la propiedad.
V. La posesión y el Registro de la Propiedad
Como se ha indicado líneas arriba, la posesión puede ser la expresión
del ejercicio de un derecho real -como la propiedad, usufructo, etc.- O
puede ser la expresión de una voluntad propia de quien tiene el bien, sin
que exista otro derecho real subyacente, salvo la posesión misma, ejercida
en interés propio y con fines de aprovechamiento económico —posesión
per se—. Existe otro tipo de posesión, se trata de una posesión cualificada
apta para adquirir otro derecho —de propiedad o de servidumbre- como
es el caso de la usucapión. Tal distinción resulta relevante, como veremos,
para los fines de relacionar la posesión con el Registro de la Propiedad.
La posesión per se, que se ejerce aun sin que exista derecho alguno
que la justifique, permite al poseedor hacer valer el derecho subjetivo que
le confiere el ordenamiento jurídico, esto es, la defensa del statu quo po-
sesorio, que supone el derecho a no ser privado de la posesión de modo
unilateral por cualquier particular. En este caso solo puede ser privado de
la posesión por mandato judicial, luego de un proceso que tenga ese ob-
jeto o finalidad; en tanto ello no suceda defenderá la posesión mediante
la autotutela posesoria y los interdictos.
La defensa posesoria, en el supuesto descrito, es un derecho que se
ejerce en los hechos, frente a un evento fáctico contra la posesión, no re-
28 DIEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., T. III, p. 349.
29
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, 8* edición, José María Bosch, Barcelona, 1994, T. IN [De-
recho de bienes], vol. II [Derechos reales en cosa ajena y Registro de Propiedad], pp. 405-406.
50 Defensa de la posesión
quiere de más publicidad que la posesión misma. No necesita del registro
para hacer valer tal derecho.
Creo que a este tipo de posesión es la que aplica el comentario que
refiere Chico y Ortiz*, cuando citando a Núñez Lagos, señala que las re-
laciones entre posesión y registro, al tratarse de dos figuras antípodas,
antagónicas, una perteneciente al mundo jurídico de los derechos; y la
otra, al de la realidad avasalladora de los hechos, generan un constante
rechinar de sus piezas al ponerse en contacto.
Cosa distinta sucede cuando se está frente a la posesión como apa-
riencia jurídica de un derecho real, en este caso la posesión permite al
poseedor el ejercicio de un doble derecho, el que le corresponde al posee-
dor per se —es decir, la defensa posesoria judicial y extrajudicial-, y el que
emerge del derecho que da sustento a la posesión misma, que puede ser
de propiedad, de usufructo, de uso u de otro derecho real; puede ser in-
cluso expresión del ejercicio de un derecho real plasmado en un contrato,
como el arrendamiento o comodato, entre otros.
Por otro lado, en nuestro país, en determinadas condiciones, cuan-
do se trata de ocupaciones por pobladores sobre terrenos de propiedad
municipal o estatal, las autoridades extiendes certificados de posesión a
dichos pobladores, en tanto se tramita el saneamiento físico-legal de di-
chos predios; tales certificaciones, que son la antesala de la propiedad que
en su momento les conferirá la entidad pública respectiva, merecen ser
inscritas en el registro.
La posesión descrita en los dos párrafos precedentes merece la pro-
tección del registro, cuando el derecho que le da sustento no está inscrito
en el registro; y a este supuesto aplica, en mi opinión, la idea que expone
Chico y Ortiz*, cuando expresa que posesión al igual que el registro na-
cen con una finalidad común: la legitimación del derecho de propiedad,
a través de la publicidad que llevan consigo.
30 CHICO Y ORTIZ, José María, Estudios sobre derecho hipotecario, 4* edición actualizada, Marcial
Pons, Madrid, 2000, T. IL, p. 887.
31
CHICO Y ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, cit., pp. 887-888. En este caso el autor pone
en una misma descripción la posesión en general, creo que, en el caso de la posesión, según la
naturaleza que atribuye nuestro ordenamiento jurídico —teoría objetiva de la posesión—, debe
abordarse distinguiendo entre la posesión que se ejerce con derecho —o en virtud de un título-,
de la que se ejerce sin derecho —o que se ejerce sin título alguno-.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 51
Chico y Ortiz* reconoce que existen dos grandes problemas que
plantea la posesión, en sus relaciones con el Registro de la Propiedad;
uno de ellos se refiere a la configuración jurídica de la posesión como un
hecho o como un derecho, dependiendo la solución que se le dé al pro-
blema el acceso o no de la misma al registro; el otro está referido a la legi-
timación basada en la apariencia que la misma lleva consigo al tratarse de
una realidad posesoria, que se hace patente y se exterioriza de un hecho.
En el derecho registral español, la legislación en materia registral
desde la segunda mitad del siglo XIX —Ley Hipotecaria de 1861- incor-
poró al registro la inscripción de la posesión como medida de derecho
transitorio; las regulaciones legislativas en esta materia se modificaron a
raíz de la expedición de la Ley de diciembre de 1944. Refiere Díez-Pica-
zo” que, en este caso, el legislador trata de resolver el problema a través
de la distinción entre el ius possidendi y el ius possessionis. El derecho a
poseer, sostiene el citado jurista, es un derecho real que el Registro debe
reflejar y proteger; en cambio el mero hecho de la posesión, aunque al-
cance trascendencia jurídica relevante, no alcanza la categoría de derecho
real; por ello, insiste, se protege el ¡us possidendi del titular registral.
Teniendo en cuenta el carácter constitutivo del derecho de propie-
dad y demás derechos reales en el registro, las dificultades descritas —re-
lación entre posesión y registro- no se advierten en el derecho registral
alemán; en él, las situaciones de hecho se anotan en el catastro y las de
derecho en el registro. Registro y catastro corren juntos en este sistema
registral. En relación al registro, Westermann** señala que los derechos
reales sobre inmuebles los hace públicos el Registro inmobiliario, no así
el catastro; registro y catastro se complementan entre sí, mientras que
el registro hace públicas las relaciones de derecho, el otro hace públicas
las relaciones de hecho. El registro inmobiliario es un registro estatal que
muestra la propiedad y los derechos reales sobre inmuebles.
En términos generales, se puede afirmar que, en opinión de muchos
autores, las relaciones entre posesión y registro no son buenas, que si bien
se le reconoce a la posesión cierta identidad con el registro, en la medida
32 CHICO Y ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, cit., pp. 885-886.
33
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., T. IL p. 393.
WESTERMANN / WESTERMANN / GURSKY / EICKMANN, Derechos reales, cit., p. 926.
 Defensa de la posesión
52
que ambos son medios de publicidad de derechos reales, sin embargo,
al calificar la posesión como un hecho y no como un derecho —postura
propia de los sistemas jurídicos afiliados a la tesis savigniana de la pose-
sión, presente en la mayoría de países, entre ellos España, Francia, Italia,
Argentina, etc.- se concluye que el registro excluye ala posesión, en la
medida que el registro tiene por finalidad mostrar relaciones de derecho
y no situaciones de hecho.
Tal percepción no resulta del todo cierta, ni aplicable integramente a
nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que el sistema pose-
sorio vigente en nuestro país —a diferencia del de muchos autores-, reco-
noce a la posesión como un derecho subjetivo que le permite la defensa
posesoria. No obstante, es preciso distinguir, como se ha indicado, entre
la posesión que se ejerce sin derecho alguno, de aquella que expresa la
apariencia de un derecho real. La primera se protege en los hechos, frente
al ataque contra la posesión; la segunda requiere de una publicidad más
refinada y perfecta, como la que emana del registro.
VI. Rol de la posesión frente a
la propiedad y el registro. Problemática
en la transmisión inmobiliaria
En la Sección Quinta del Libro Cuarto -De los Derechos Reales- del
Código Civil de 1936, se reguló lo referido a los Registros Públicos; como
se conoce, en la actualidad, el Código Civil vigente de 1984 ha incorpora-
do dicha materia como un libro independiente del Libro de los Derechos
Reales.
Pese a dicho cambio, se mantienen aún regulaciones en ambos libros
del Código Civil que no resultan compatibles para una mejor protección
de los derechos de propiedad de las personas, en especial cuando se ad-
quieren tales derechos por transmisión o por usucapión; así por ejem-
plo, como hemos indicado, el libro V del CC regula los citados modos de
adquirir la propiedad. En relación a la transmisión inmobiliaria, nuestra
norma civil -artículo 949*- sigue el modelo consensualista francés, es
un
35 — Artículo 949.- Transferencia de propiedad de bien inmueble. La sola obligación de enajenar
o hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
inmueble determinad
pacto en contrario.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 53
decir, que la propiedad se adquiere en virtud del simple consentimiento
entre las partes; la concurrencia de las voluntades entre la del transferente
y la del adquirente permiten a este adquirir la propiedad, sin que sea ne-
cesario el traspaso posesorio del bien, ni que el derecho —del transferente
ni del adquirente— se encuentre inscrito en el registro público, ello aten-
diendo que el derecho de propiedad no se constituye con la inscripción
en el registro*,
Frente a la citada regulación, encontramos, por lo menos tres dis-
posiciones ubicadas en el libro IX del CC que coloca al propietario no
registral en una situación de riesgo inminente, frente a una conducta
dolosa de quien aún permanece como propietario en el registro o de
quien, luego de un ardid o artimaña legal, adquiere irregularmente un
derecho en el registro y despoja el derecho del verdadero propietario. En
este último caso, el despojo incluso alcanza al propietario registral; tales
normas son las contenidas en los numerales 2012”, 2014* y 2022” del
CC. Dichas normas son las que concurrentemente invocan los autores
de dichos despojos inmobiliarios; la primera de ellas constituye la piedra
angular del sistema registral, y establece una presunción ¡ure et ¡ur en la
publicidad registral, es decir, que toda persona conoce sin admitir prue-
ba en contrario, del contenido de las inscripciones; la segunda establece
36 EnlaCas. N*1974-2000-Cusco, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2000, la Corte Supre-
ma señala: “En el caso de la transferencia de inmuebles, la inscripción en los Registros Públicos
no es constitutiva de derechos”.
Asimismo, en la Cas. N* 1930-2001-La Libertad, publicada en El Peruano el 2 de febrero de
2002, la Corte Suprema señala: “De acuerdo a su naturaleza jurídica las inscripciones registrales
pueden ser declarativas o constitutivas, siendo las primeras aquellas que sirven para reconocer
un estado jurídico constituido previamente, y las segundas son aquellas con las que se consti-
tuye o nace el derecho”. Tomado de Código Civil, edición actualizada, Jurista, marzo, 2012, pp.
239 y 427, respectivamente.
7 Artículo 2012.- Principio de publicidad. Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
38 — Artículo 2014 CC.- Principio de buena fe registral. El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o re-
suelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena
fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.
9 — Artículo 2022 CC.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
O que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se
trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
54, Defensa de la posesión
el principio de fe pública registral, en virtud de la cual se fija la regla de
que el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un derecho de
quien en el registro aparece con facultades para transferirlo eficazmen-
te, el registro lo protege una vez que inscriba su derecho, aun cuando el
derecho del transferente pierda eficacia jurídica, en virtud de causas que
no constan en los registros; la tercera norma indica que encontrándose
dos derechos reales sobre inmuebles en oposición, prevalece el que se
inscribió primero.
Pese a lo expuesto en el párrafo precedente, en el sentido que el de-
recho de propiedad inmobiliaria no es constitutivo en el Registro; sin
embargo, las reglas del Registro Público confieren a la información re-
gistral una fuerza jurídica vinculante respecto de tal derecho, que, en de-
terminadas condiciones, se protegerá al titular del derecho inscrito, en
perjuicio del derecho de propiedad anteriormente adquirido, pero que
no aparece en el registro, el que se pierde. Todo ello, a condición de que
el adquirente del derecho se conduzca bajo las reglas de la buena fé,
Precisamente, en todo esto, ¿tiene algún rol la posesión del bien por su
verdadero titular? Veamos.
Los escenarios son diversos; expondremos algunos de ellos:
1) Una persona A adquirió la propiedad de un inmueble de otra
persona B, que en el registro aparecía como propietario; A, por
alguna razón, no inscribe su derecho; acto seguido, B constituye
hipoteca a favor de C en garantía de un crédito; B incumple los
pagos y C ejecuta la hipoteca; A se entera que el inmueble de
su propiedad se está ejecutando en virtud de una deuda ajena;
en este caso, el derecho real de hipoteca de C prevalecerá sobre
el de propiedad de A, quien no tendrá mecanismo idóneo para
detener la subasta; salvo que se pruebe la mala fe de C (art. 949
vs. art. 2022 del CC).
ji) Una persona A adquirió la propiedad de un inmueble de otra
persona B, que en el registro aparecía como propietario; A,
por alguna razón, no inscribe su derecho; sin embargo B, que
aún permanece en el registro como propietario, transfiere
nuevamente el mismo bien a C y este inscribe su derecho. El
registro protege a C frente a A, quien pierde su derecho. En este
ejemplo se discute si realmente C tiene o no la condición de
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 55
tercero que prevé el numeral 2014 del CC. Algunos sostienen
que Á no perdería su derecho; no comparto tal postura, creo que
si A demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrada
entre B y C, solo podrá vencer si prueba que C desconocía de la
inexactitud de la información del registro.
iii) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra
persona B suplanta a A y vende con títulos falsos -con poder
falso o con DNI falso- el mismo bien a C, apareciendo en tales
documentos como si fuera A quien vende a C. Este inscribe su
derecho y luego vende a D; inscrito el derecho de este último, el
registro lo protege frente al derecho que pudiera invocar A (art.
2014 CC); A podrá vencer a D si acredita que este conocía de
la inexactitud del registro. En este tercer supuesto, es evidente
que Cno está bajo la protección del registro; en mi opinión si se
condujo de buena fe, habría sido objeto de una estafa.
iv) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra
persona B elabora una minuta de compraventa, donde él aparece
como comprador y A como vendedor, suplanta la firma de A, e
introduce en el contrato una cláusula arbitral; luego B inicia el
respectivo proceso arbitral -generalmente con arbitro único ad
hoc, con el objeto de que el árbitro ordene a A le otorgue la
escritura pública y luego se ordene la inscripción de su derecho
de propiedad en el registro; en dicho proceso, A es notificado
en un domicilio que no le pertenece; inscrito el derecho de B en
virtud solo del laudo debidamente protocolizado, este vende el
bien a C, quien de inmediato inscribe su derecho; luego C vende
a D y este último también lo inscribe. Comúnmente sucede en
estos casos que el expediente arbitral desaparece, quedando en
el registro solo el laudo arbitral y algunas piezas del proceso
arbitral, en el que no se incluye la minuta que dio origen a dicho
proceso. A, que posee el bien inmueble, se entera después de
algún tiempo, que el bien de su propiedad ya no le pertenece
en el registro, y que en él existe otra persona como propietaria
registral (arts. 2012 y 2014 del CC). En este caso, ¿con qué
medios legales cuenta A para proteger o recuperar su derecho
de propiedad?
 Defensa de la posesión
56
- Si B mantiene su derecho registral y no transfiere el bien,
¿qué vía procesal le permitiría a A dejar sin efecto el derecho
de propiedad de B que aparece en el registro*
- Enelcaso indicado, C y D se encontrarían bajo la protección
del registro, salvo que se acredite que estos conocian o estaban
en condiciones de conocer la inexactitud del registro.
v) A es propietario registral de un inmueble; B posee el mismo
inmueble por más de 10 años cumpliendo cada una de las
exigencias impuestas en el artículo 950 del CC, habiendo por ello
adquirido la propiedad del citado bien por prescripción; luego B
vence a A en el respectivo proceso de usucapión; sin embargo
A había vendido el bien a C quien inscribió su derecho, y luego
este a D. Este último también inscribió su derecho; la sentencia
que declara la usucapión no menciona a Cni a D; el juez decide
no inscribir la sentencia; D toma conocimiento de la sentencia e
inicia un proceso de declaración de mejor derecho de propiedad
y reivindicación, alegando estar protegido por el artículo 2014
del CC, invoca que adquirió su derecho en base a la fe pública
registral, y señala que no había en el registro información alguna
que limite las facultades de disposición de A; B invoca en su
defensa la norma prevista en el artículo 927 del CC —del libro de
derechos reales—. ¿Qué derecho prevalece?
La coexistencia de dos regulaciones o modelos en materia de trans-
misión y adquisición de propiedad inmobiliaria, una en el libro de de-
rechos reales y la otra en el libro de Registros Públicos, hace a nuestro
ordenamiento jurídico vulnerable frente a situaciones como las que se
exponen. La adquisición de la propiedad en virtud del solo contrato, sin
la posesión y sin el registro, ha evidenciado suineficacia en la solución de
graves problemas en materia de propiedad inmobiliaria.
Una opción frente a los citados escenarios podría ser agregar al con-
trato consenso de las partes- la entrega del bien -traditio— o el traspaso
posesorio al adquiriente a efecto de hacer realidad la transferencia; sin
embargo, tal opción constituiría un franco retroceso al antiguo sistema
romano del título y modo.
Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 57
Una segunda opción, creo la más coherente con los tiempos mo-
dernos de ágil y seguro tráfico inmobiliario, es la de agregar al contra-
to consenso entre las partes— la inscripción registral, a efecto de que la
transmisión inmobiliaria sea constitutiva en el registro; sin embargo, ello
supondría la incorporación del folio real y el catastro en un solo registro
inmobiliario; no obstante, tal opción no resulta viable en nuestro país,
por ahora. Diferentes propuestas legislativas llevadas al Congreso de la
República en los últimos años han ido en este sentido, pero no han tenido
éxito ni acogida, y parece que no lo la tendrán en los próximos años.
Mientras tanto debemos enfrentar este fenómeno que viene causan-
do mucho daño a las personas, quienes ven perder su patrimonio frente
a inescrupulosos personajes de modo impune, adoptando medidas que
incluyen la constatación posesoria del material de transferencia, a efecto
de la evaluación de la buena fe registral del adquiriente; así como de pro-
puestas legislativas que permitan llevar al registro la información poseso-
ria que se ejerce sobre inmuebles. Veamos.
VII. La posesión del bien, como
medio de publicidad, puede desvirtuar
la “buena fe” del adquiriente
El denominador común en los conflictos descritos líneas arriba, vin-
culados al derecho de propiedad sobre inmuebles, es que el verdadero
propietario, es decir, quien está siendo despojado de su derecho, se en-
cuentra en posesión del bien materia de controversia.
El proceder normal y común de una persona que adquiere un in-
mueble, es la previa verificación de la situación fáctica del bien materia
de adquisición, en razón de que la idea es entrar de inmediato en pose-
sión del bien para gozar del mismo y percibir sus beneficios, sea para
ocuparlo, o para volverlo a vender o para arrendarlo. Ello en razón de
que si el bien se encuentra deteriorado, o se encuentra ocupado por otras
personas, podrá calcular los costos que suponen su reparación del mis-
mo, o el tiempo que tomará tener el bien desocupado, a efecto de que
dichos costos sean trasladados al precio del bien; salvo que el objetivo sea
la simple especulación económica, lo que es muy difícil y extraño, pues el
escenario ideal de ello sería la bolsa de valores; o que la finalidad sea la de
 Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 59
58 Defensa de la posesión

de transmisión por la cual a la demandante no le asiste la presunción de la buena fe re-

aprovechar la deficiente regulación normativa en materia gistral, incluso el representante de la demandante, Juan Francisco Vásquez
bles.
inmobiliaria y despojar ilegalmente a las personas de sus inmue Soto, quien participó en la supuesta adquisición de esta empresa, fue el
de modo
Como hemos indicado líneas arriba, la doctrina reconoce mismo que suscribió la compraventa del dos de noviembre de dos mil seis,
idóneos de pu-
unánime que la posesión y el registro constituyen medios donde se señala (cláusula quinta) expresamente que el predio está ocupa-
rar la inciden-
blicidad de derechos reales, por lo que corresponde ponde do por terceras personas; en cuanto a los demás requisitos, se verifica que
posesoria del
cia de la denominada buena fe registral con la situación la demandante adquirió el derecho de propiedad de aquella persona que
marc har juntos
predio materia de enajenación; posesión y registro deben
aparecía en el registro como titular del inmueble, habiendo inscrito el suyo
encia del adqui-
en este tema. Debe formar parte de la sana y debida dilig
a continuación, no obstante conocer la existencia de poseedores continuos,
bien; si bien no pacíficos y públicos del inmueble citado, cuya ignorancia no ha podido sus-
riente de un inmueble la verificación de la posesión del
mina la ad- tentar en el proceso.
debe considerarse la posesión como un elemento que deter
regis tro puede
quisición de la propiedad, sin embargo, la inexactitud del Según se verifica de la Casación que se cita, la inexactitud del re-
del bien.
comprobarse con la comprobación del estatus posesorio gistro, a que se refiere el artículo 2014 del CC puede comprobarse o ser
Justicia,
La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de conocida por el adquiriente a través de la constatación posesoria del bien;
del adquir iente, o de la información que toma conocimiento el adquiriente respecto de las
ha incorporado a la evaluación de la buena fe registral
materia de la personas que poseen el predio.
la necesaria verificación de la situación posesoria del bien
transferencia. El pronunciamiento citado constituye la expresión de una jurispru-
la Sala
Así, en la Casación N* 3667-2010-La Libertad, expedida por dencia uniforme, donde la fe registral es un elemento a tener en cuenta,
ica, el vein- siendo el otro elemento a ser evaluado la situación del bien, incluida la
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbl
tiuno de junio de dos mil once, ha establecido en su
lo siguiente:
quinto fundamento
| posesión del mismo. Asilo ha dejado establecido la Casación Ne 3098-
2011-Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República el treinta de julio del año dos mil doce:
contrato oneroso,
Quinto.- Que, el contrato de compraventa es sin duda un
ción, como en
porque oneroso es todo aquello que genera una contrapresta Décimo Tercero.- Que, en relación a la aplicación de la fe pública registral
le y por otro contenida en el artículo 2014 del Código Civil han quedado establecidos
el caso de autos en que por un lado se ha transferido un inmueb
se ha cumpli do con el pri- por las instancias de mérito los siguientes hechos: a) Con fecha seis de abril
se ha pagado un precio por la misma, por lo que
lo Ue respecta
mer requisito establecido en el considerando precedente. En del año dos mil la demandada Constructora Odeón Sociedad Anónima ha
ción de buena
al Segundo requisito, sin embargo, entendiendo que la presun otorgado la Escritura Pública de Compraventa del inmueble ubicado en la
si no se acredita que conocía de Avenida del Aire números 559-561 del distrito de La Victoria a favor de
fe asiste al adquiriente a título oneroso solo
siones
la inexactitud del registro, es de advertirse que conforme a las conclu los codemandados Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen
autos que
arribadas por las instancias de mérito, ha quedado acreditado en Yvonne Mejía de Regalado quienes han inscrito su derecho en la Partida
en latransferen-
la demandante no puede alegar que le asiste la buena fa Electrónica número 43261185 de los Registros Públicos de Lima; b) a la
de laexiste ncia, en el
cia, toda vez que a la fecha de su adquisición conocía fecha de la venta en cuestión el inmueble ubicado en la avenida Del Aire
os, pues se
inmueble sub litis, de poseedores continuos, pacíficos y públic números 559-561 del distrito de La Victoria se encontraba en posesión de
cuatro cero cero cinco Rodrigo Enrique Ramírez López y Carmen Rosa Cruz Mori de Ramírez en
encuentra inscrito en la Ficha Registral número cero
aventa del dos
siete seis uno el contenido de la Escritura Pública de Compr calidad de propietarios por haberlo adquirido de su anterior propietaria la
de laexistencia
de noviembre de dos mil seis, en donde se deja constancia Constructora Odeón Sociedad Anónima; c) los demandados compradores
gación
de Terceros poseedores del inmueble ubicado en la Avenida Prolon Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de
de Trujillo, razón
Unión número mil setecientos doce, Distrito y Provincia
 Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 61
60 Defensa de la posesión

exigible al comprador tener el adquiriente de un derecho sobre inmuebles, respecto de la verifi-

Regalado no han actuado con la diligencia mínima a- cación de la situación en que se encuentra el bien.
no verificaron intern
de bienes inmuebles pues al momento de la venta
el estado físico del mismo; da . El segundo párrafo del artículo 2014 del CC tendría el siguiente tex-
mente las características del inmueble ni
os compradores tampoco
la fecha de la presunta adquisición los demandad to: La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que cono-
ión del bien materia de
han verificado quién o quiénes detentaban la poses cía la inexactitud del registro, quien deberá conducirse con la diligencia
mil dólares americanos
adquisición; y, e) el precio de venta fijado en trece ordinaria respecto de la verificación de la situación de hecho en que se
del inmueble constituido
es ínfimo y no resulta proporcional al valor real encuentra el bien”
metros cuadrados
por un chalet de doscientos trece punto cuarenta y ocho
construido en dos plantas.
de la buena VIII. Breves conclusiones
Hace bien la Corte Suprema al agregar, a la evaluación
la situación, estado y
fe del adquiriente de un inmueble, el dato sobre L. Si lo que se busca es el goce y disfrute de los bienes, y la posesión
caso que se indica, el
posesión del bien materia de la transferencia; en el permite ello, entonces la posesión es la finalidad. La propiedad es el me-
parte de la diligencia
órgano jurisdiccional dejó establecido que forma dio que proporciona el Derecho para asegurar la posesión. Propiedad sin
icación de quién o
mínima exigible al adquiriente -comprador- la verif posesión es derecho vacío, es solo ilusión.
adquisición.
quiénes detentaban la posesión del bien materia de 2. Nuestro ordenamiento jurídico se ha adherido acertadamente —
jurisprudencia na-
En cierta medida, con tales pronunciamientos la desde el Código Civil de 1936- a la teoría objetiva de la posesión y re-
como “sistemas ba-
cional adopta la postura reconocida en la doctrina conoce al poseedor aun sin que este tenga animus domini; no blsteta
e al registro”. Según
sados en la eficacia o ineficacia de la posesión frent exige que tenga el bien en interés propio. Nuestro Código Civil ubica a la
der que en ciertos
Chico y Ortiz, una versión de este sistema es el de enten posesión como un supuesto en el libro de los derechos reales.
perjudicar al tercero
casos de posesiones públicas y visibles estas pueden 3. La posesión en nuestro país es un derecho subjetivo que permite
despliega una acti-
que adquiere confiado en el registro si, además, no al poseedor mantener el status quo posesorio, es decir, a mantener en su
dad extrarregistral40.
vidad de diligencia comprobando la posible reali poder el bien, en tanto no exista decisión judicial que determine a quien
jurídica y social, la
Sin embargo, no resulta aplicable a nuestra realidad le corresponde ejercer la posesión; tal derecho subjetivo del poseedor le
ene que tal exigencia
conclusión arribada por este autor en cuando sosti permite hacer uso de la autotutela posesoria -defensa posesoria extraju-
ro, o la creación de
produciría una degeneración en el concepto del terce dicial- y de la tutela judicial -interdictos-, sin tener que justificar la causa
un tercero “pluscuamperfecto”. de la posesión.
riente
1. Regulación positiva de la diligencia ordinaria del adqui 4. Si el poseedor tiene el bien en virtud de otro derecho real —pro-
en la jurispru- piedad, usufructo, etc. -que da sustento o justifica jurídicamente la po-
Sin embargo, tales exigencias al adquiriente, puestas
, no estarán sujetas sesión, entonces agregará a su derecho posesorio las prerrogativas que el
dencia, en tanto no constituyan precedente vinculante
los descritos líneas ordenamiento confiere a ese otro derecho real, con el objeto de excluir a
a una única respuesta frente a los casos que, como
dueños. erceros.
arriba, dan lugar al despojo indebido de los bienes a sus
párrafo nume- a 5. a ió edios de publicidad cl
Creo que resulta razonable introducir en el segundo
ordinaria que debe reales. En consecuencia, la adquisición de algún derecho real sobre in-
ral 2014 del CC, la exigencia de la diligencia mínima
muebles no puede estar ajena a dichos medios de publicidad; en razón de
AAA ue tal adquisición se tornaría en insegura. LS
cit., p. 888
CHICO Y ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario,
o
40.
A
A
 Defensa de la posesión Héctor E. Lama More / La posesión en la propiedad y en el registro 63
62

dad GALINDO GARFIAS, Ignacio, “Algunas consideraciones sobre la posesión en

6. Nuestro modelo consensualista de transmisión de la propie
te se tor- el Código Civil peruano”, en AA.VV. El Código Civil peruano y el sistema
inmobiliaria, si bien permite un ágil tráfico de bienes, no obstan jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986.
ón O el
na, en la actualidad, inseguro —por estar ausente en él la posesi
al con-
registro—. Nuestro ordenamiento civil en esta materia debe incluir HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La función social de la posesión: ensayo de teoriza-
pción en el registro a
trato -consenso entre las partes— traslativo, la inscri ción sociológica jurídica, Alianza Editorial, Madrid, 1969.
iente; ello
efectos de que la propiedad quede constituida a favor del adquir JHERING, Rudolf von, La posesión de bienes muebles. Estudios de derecho alemán
permitirá un ágil y seguro tráfico inmobiliario. y derecho francés, Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1927.
la
7. En tanto lo expuesto en el punto anterior no se haga realidad, MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, Ma. del Mar, Insti-
la debida
buena fe a que se refiere el numeral 2014 del CC debe incluir tuciones del Derecho registral inmobiliario, Centro de Estudios / Colegio de
la situa-
diligencia que debe tener el tercero, respecto de la verificación de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España / Fundación Regis-
adquisición
ción de hecho en que se encuentra el inmueble materia de la tral, Madrid, 2008.
del derecho.
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