UNIDAD 8: LA DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.

1. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

Luego de investigado y juzgado el hecho, es el juez o tribunal quien debe determinar si se

debe aplicar una pena o no. Si se debe aplicar pena, se debe decidir también el quantum que
se aplicará (monto que puede variar entre el mínimo y máximo establecido en la escala
penal). Para esto, el Juez debe tener en cuenta una serie de elementos.
—A este ejercicio se lo denomina individualización judicial de la pena. La ley determina la
pena (tipo y escala) y el juez la individualiza (eligiendo tipo y monto).

1. ELEMENTOS A TENER EN CUENTA A LOS FINES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN:

1. La información que surge de la causa;
2. Las pruebas
3. La impresión que deja el imputado al momento de prestar declaración (ya sea que
declare o se abstenga de hacerlo -lo que comúnmente se denomina conocimiento
directo -de visu-);
4. Las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y
la extensión del daño y del peligro causados;
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto
3. La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos
4. La participación que haya tomado en el hecho
5. Las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales
6. Los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad.

2. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA: Este tema se puede ver como “Las

tesis cronológicas relacionadas a la pena”, es decir: conminación, individualización,
y ejecución de la pena.

a) INDETERMINACIÓN LEGAL ABSOLUTA: No hay una pena dispuesta por el

legislador, ni el juez. La determinación final del monto de la pena se encuentra a

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 cargo de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de
prevención especial. No toma como garantía el principio de legalidad.
b)
c) DETERMINACIÓN LEGAL ABSOLUTA: Se establece y determina cada pena, pero
ella es fija para cada infracción. Recepta el principio de legalidad pero no permite
relativizar para cada caso la sanción más adecuada. No recepta principio de igualdad
y abstracción.
d)
e) INDETERMINACIÓN JUDICIAL RELATIVA: El juez se limita a indicar un máximo y
un mínimo, pero es la administración carcelaria la que fija el monto final mediante
un procedimiento apropiado. Es el sistema del common law.
f)
g) INDETERMINACIÓN LEGAL RELATIVA: (El juez es el encargado de individualizarla)
Es nuestro sistema, dónde cada pena el juez determina entre un máximo y un
mínimo, la especie, duración y cantidad (caso de multa) de pena. La decisión no
debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben exponer
los motivos, las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de
imponer el monto de pena escogido.

3. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. CULPABILIDAD: Desde la óptica penal significa que el sujeto tuvo la capacidad suficiente
para ser penado a título de dolo o culpa. Es necesario que haya obrado con voluntad sana.

Recordemos que los elementos subjetivos mencionados por Roxin, en un esquema

posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento del tipo complejo (tipo subjetivo). Es
decir si el autor obró en forma dolosa o culposa, será objeto de análisis en el respectivo
tipo doloso (de acción o de omisión) o culposo.

No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinación de la pena, pero

en un sentido diferente. El monto de la pena deberá ser proporcional a la culpabilidad del
autor, deberá responder al grado de responsabilidad a él atribuido, y a cuán reprochable
haya sido su conducta o modo de comisión u omisión del hecho, teniendo en cuenta el
margen que tuvo para poder determinarse conforme a la norma o sentido de la ley.

2. PREVENCIÓN GENERAL: Es válida para referirse a la justificación de la pena. La prevención

general no toma en cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo que es
ajeno a él: lo que la sociedad quiere, siente o teme, y tales sensaciones colectivas
generalmente son posteriores al delito cometido. Se envía un mensaje a la sociedad para
acallar el clamor social que un hecho genera.
Nuestro código no admite que el juez pueda basarse en este criterio para la
individualización de la pena, ya que una sentencia que fundamenta al menos parte de su
sentencia en motivos de prevención general, sería en sí misma ilegal, porque estaría
interpretando y respondiendo a la opinión pública.

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3. PREVENCIÓN ESPECIAL: Esta si opera como un patrón más para la individualización de la
pena, ya que es aplicable a cada caso concreto, y posterior al hecho. La prevención
especial, en la etapa de la individualización de la pena, refiere al impacto que la sanción
tiene en el ánimo del condenado. El sistema busca que el sujeto condenado encuentre en
la sanción una fuerte motivación para no volver a delinquir, y que adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley.

4. INTEGRACIÓN DE LOS CRITERIOS En nuestro sistema es inaceptable la idea de que el juez

administre la prevención general, ya que ésta está en la misma conminación legal.
Integrar los criterios de prevención general y especial, en la actividad judicial, implica que la
sentencia tenga una parte de la sanción merecida por el hecho cometido + un accesorio
conminativo general agravando la sanción.
Tal práctica convertiría al condenado por su propio delito, en portador de un estigma
justificado por las potenciales responsabilidades ajenas.

5. MERECIMIENTO Y NECESIDAD DE PENA: El merecimiento de pena expresa un juicio global

de desvalor sobre el hecho, es la forma de una desaprobación. Mientras la necesidad
presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor de pena
además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio
disponible que sea eficaz y menos aflictivo.
Son verdaderos principios generales que deben influir en la sistemática del delito.

4. LAS DISTINTAS ETAPAS DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

1. PRIMERA ETAPA: INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL: Es el momento de la creación de la ley,

cuando el legislador define las conductas reprochadas, y deja establecidas las sanciones.
En este momento se ponen de manifiesto las dos prevenciones.
—Sistema del CP argentino: Las clases de pena están establecidas en el ART 5 CP
(reclusión, prisión, multa, e inhabilitación) estas se conminan particularmente
estableciendo topes legales en mínimo y máximo. Las penas privativas de la libertad y la
inhabilitación pueden ser impuestas a perpetuidad.

Se puede hacer una CLASIFICACIÓN en base a las variantes existentes:

1. TIPOS EN QUE SE PREVÉ UNA SOLA ESPECIE DE PENA: El juez se limitará a decidir el
tiempo que el condenado va a estar privado de su libertad o a la cantidad de dinero en que
hará disminuir su patrimonio.

2. TIPOS EN QUE SE HA PREVISTO PENAS ALTERNATIVAS: El juez deberá optar entre una y
otra especie, y luego cuantificarla. También existe alternativa para el juez, aunque sin la
necesidad de cuantificación, por no ser la pena divisible. Ej: caso de homicidio agravado
art 80 CP.

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■ Nuestro CP solo plantea alternativas entre una especie y otra, lo que significa que el juez
debe decidir cuál especie es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de
ellas). Cuando existe pena facultativa, el juez tiene una primera opción, principal, con la
facultad de sumar otra pena. ej: art 20 bis: “podrá imponerse inhabilitación especial…
aunque esa pena no esté expresamente prevista…”

3. TIPOS CON PENAS CONJUNTAS: Esta posibilidad se presenta en los delitos en que se
amenaza con más de una especie de pena, debiéndose aplicar ambas, de tal forma que se
emplea la conjunción “y” o su equivalente “además”. Es decir, el juez deberá aplicar dos
especies de penas simultáneamente.

—LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA MULTA EN EL CP: el ART 21, establece que se deberá

tener en cuenta la situación económica del penado. Es decir el juez debe imponer una
multa suficientemente gravosa en relación con la capacidad económica del sujeto.

—LOS CONCURSOS DE DELITOS: Se trata de casos en los que ya no se trata de autores

de un solo hecho delictivo, sino que se es autor de más de un hecho que ha de juzgarse. Hay
más de una sanción penal, pero deberá recaer sobre una sentencia que tendrá
ciertamente como resultado una condena.

4. TIPOS BÁSICOS Y ESPECIALES (AGRAVADOS Y ATENUADOS):

★ Los básicos son los más comunes, que a su vez, “generan” una clase de delitos. A la
conducta del tipo básico, se le adicionan circunstancias que no necesariamente son
en sí mismas un ilícito, pero que agravan o atenúan la pena del delito básico.
Respecto del delito base, habrá una pena más grave o atenuada según el caso.
★ Los tipos especiales: En cambio, son aquellos en los que se requiere que en ciertas
conductas delictivas comunes, la pena sea más grave cuando el autor reviste ciertas
condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del autor.

–AGRAVANTES GENÉRICAS: Es la estipulación que se encuentra en las disposiciones

generales de un código, en la cual se enuncian circunstancias ajenas al delito mismo, que
en caso de existir, harán más graves las penas o los delitos. Puede haber agravante de la
pena o del delito. La diferencia radica en que
- AGRAVANTE GENÉRICA DE LA PENA, es la circunstancia que incidirá
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Ej: incrementando su máximo,
cambiando la prisión por reclusión. Los art 227 ter (el máximo de la pena para cualquier
delito será aumentado en un medio, si su acción contribuyere a poner en riesgo la
vigencia de la CN), y 41 bis (si algunos de los delitos previstos en el código se cometiera
con violencia o intimidación, contra las personas mediante el empleo de arma de fuego,

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 la escala penal para el delito, se elevará en un tercio en su mínimo, y en su máximo, sin
exceder el máximo legal de la especie de pena correspondiente)
- AGRAVANTE GENÉRICA DEL DELITO Son las circunstancias van a afectar
desfavorablemente el delito cometido, incidiendo no en la escala penal, sino en la
adición de otra sanción (facultativa o conjunta). Ej: art 20 bis y 22 bis CP.

5. LA REINCIDENCIA

Es la reiteración o repetición de conductas delictivas. Será reincidente aquel que habiendo

sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir.
● SE CLASIFICA EN:

1. SEGÚN EL MODO DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA ANTERIOR:

- Ficta: cuando jurídicamente es irrelevante si la condena anterior fue cumplida
efectivamente o se trató de condenación condicional.
- Real: cuando la condena anterior se cumplió efectivamente.

2. DE ACUERDO A LA RELACIÓN QUE HUBIERE ENTRE LAS PENAS:

- Genérica: cuando no interesa el delito cometido con anterioridad, en cuanto a su
calidad de doloso o culposo.
- Específica: cuando el sistema exige que la condena actual sea por delito de la
misma calidad que el anterior.

–NUESTRO CP TOMA EL SISTEMA REAL Y GENÉRICO.

● FUNDAMENTOS: Aquel que sufrió la privación de su libertad, en términos generales, tuvo

los suficientes escarmientos, y ellos han de perdurar algún tiempo. El recuerdo del
sufrimiento, lo determinará a evitar delinquir nuevamente. Por lo tanto, si reincide, la ley
dispone un agravamiento de su situación, o condiciones de desventaja frente al
delincuente primerizo.

● EFECTOS: Influyen en la situación del condenado, aparejándole condiciones siempre

desventajosas tales como la aplicación de pena de cumplimiento efectivo en casos en
que procedería condenación condicional, la exclusión de los beneficios de la libertad
condicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la
individualización, o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la
reincidencia fuere múltiple.

● OBJECIONES SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD: Se centra en el ART 14 CP: no

concesión de la libertad condicional, a los reincidentes, al considerarlo una violación al
principio nos bis in idem. Pero ha sido resuelto en el sentido de que no se trata de un
agravamiento sino de la no concesión de un beneficio.

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● RÉGIMEN LEGAL:
○ La reincidencia veda la concesión de la libertad condicional (ART 14 CP)
○ Se restringe el beneficio de la condenación condicional sólo a aquellos que dentro
de cierto lapso no cometieron un nuevo delito, por lo que el que reincida tendrá
como consecuencia la efectivización de la condena en suspenso de la que gozaba.
(ART 27 CP)
○ El juez debe tener en cuenta las reincidencias del sujeto a la hora de individualizar la
pena (ART 41 CP)
○ Art 50: REINCIDENCIA
- Primer párrafo: “habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad, impuesta por un tribunal del país
cometiere un nuevo delito punible, también con esa clase de pena”.
- Segundo párrafo: “la condenación sufrida en el extranjero, se tendrá en cuenta
para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda,
según la ley argentina, dar lugar a la extradición”. Establece limitaciones para el
caso de condena sufrida en el extranjero. Acá “condena sufrida” debe
entenderse como pena efectivamente cumplida.
- Tercer párrafo: “no dará lugar a la reincidencia la pena cumplida por delitos
políticos, los previstos exclusivamente en el código de justicia militar, los
amnistiados o los cometidos por menores de 18 años”.
- Cuarto párrafo: la pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término
igual a aquel por el que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 años ni será
inferior a 5”.

–PÉRDIDA DE LA OPERATIVIDAD DEL ANTECEDENTE: ¿cómo sabe el juzgador que el que

está juzgando ya ha reincidido? Porque cada vez que se forme causa, contra una persona,
el órgano jurisdiccional, informa al registro oficial, en el que queda consignado el
“antecedente”, y la sentencia. Los antecedentes son operativos ips facto, es decir que no
se requiere una declaración judicial especial.

–CADUCIDAD DE LOS REGISTROS PENALES: Los registros penales pierden efectividad

por caducidad. Así lo dispone el ART 51 CP al entender que pasado cierto tiempo, decrece o
desaparece el interés social por las penas sufridas ante un nuevo delito que deba juzgarse.
—Plazos:
- Plazo de 10 años, desde la extinción de pena privativa de libertad, y desde la
sentencia a condena condicional.
- Plazo de 5 años, desde la extinción, para las penas de multa o inhabilitación.
Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su eficacia, por lo que transcurrido el
plazo legal, el registro de sentencias condenatorias, es intrascendente ante una nueva

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sentencia. Los plazos comienzan a correr desde la hora 24 del día en que:
a. Se dictó la condena condicional
b. Se extinguió por cumplimiento la pena privativa de libertad.

—MULTIRREINCIDENCIA: el CP, en los art 52 y 53, íntegra lo dispuesto sobre la

reincidencia para aquellos que, su nueva caída en el delito, esté precedida por más de 3
penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas. En tales casos, el juez
aplicará una medida accesoria, consistente en reclusión por tiempo indeterminado, pero
con la facultad de dejarla en suspenso por única vez.
El ART 52, establece que en la última condena se aplicará la accesoria, siempre y cuando
mediaren 4 penas privativas de la libertad, siendo cualquiera de ellas mayor de 3 años, o 5
penas privativas de hasta 3 años o menos.
Los jueces están facultados por única vez a no aplicar la medida. Se deberá fundar
expresamente dicha decisión en la forma prevista por el art 26 CP, es decir que en la
última sentencia condenatoria el juzgador deberá hacer una referencia expresa a los
motivos por los cuales no impone la reclusión accesoria de la ley.

2. SEGUNDA ETAPA: INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL:

—Pautas aplicables a las penas divisibles

—El ART 40 establece que se deberá tener en cuenta los agravantes y atenuantes para
establecer las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad.

En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión, e inhabilitación, en el ART 41 se

establecen los criterios a tener en cuenta para la fijación del tiempo a cumplir por el
condenado. Finalmente el art, establece una obligación del juez, de tomar
conocimiento directo del sujeto y de la víctima.
Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema los
dispuesto por los art 21 y 22 bis CP. El art 21 debe tener en cuenta además de las
indicaciones generales del art 40, la situación económica del penado. El art 22 bis impone
gravámenes para el caso de que le hecho haya sido cometido con ánimo de lucro.

—EL JUICIO DE PELIGROSIDAD: El término “peligrosidad” en el ART 41 CP, ha de

entenderse como la probabilidad de cometer nuevos delitos, es decir que se debe hacer un
pronóstico a partir de los síntomas que surgen de ambos incs, previendo la mayor o
menor
probabilidad de delinquir nuevamente, después de haber cumplido la pena que se
impone. La función del juicio de peligrosidad consiste en individualizar cuál será la menor
pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo- especial para constreñir
al delincuente a no regresar al delito.

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 CONDENA CONDICIONAL

—CONCEPTO Y FINALIDAD: Es condena condicional la dictada a pena privativa de libertad

de corta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con
un plazo, en que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones.
La finalidad es la redención del delincuente de reinserción a la vida normal, bajo la
condición determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.
—FUNDAMENTOS: De esta forma se descongestiona las cárceles, y se evitan encierros
inútiles. Además hay que tener en cuenta que las cárceles desorganizan familias, y
producen en el condenado un estigma que lo disminuye.Las penas de corta duración no
cumplen su función, ya que en tan limitado tiempo, no es posible conseguir la reeducación
del delincuente , sino que este lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado,
inferirle malos hábitos sobre el conocimiento de las artes del delito.

—REQUISITOS: Que se trata de una primera condena a la especie de prisión no mayor de 3

años. El significado de “primera condena”, comprende tanto una primera condena sufrida
por el sujeto, como una segunda condena después de transcurrido el término legal de 10
años, si ambos delitos fueron dolosos, u 8 cuando uno de ellos fue culposo.
—CONDICIONES: El juez deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión, debe tener en
cuenta circunstancias subjetivas y objetivas que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de la libert.ad Las circunstancias a tener en cuenta son las
establecidas en el art 26 CP.
—REVOCACIÓN: La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado
no cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito
dentro del término de 4 años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las
reglas de conducta que el reo debe observar durante el tiempo ordenado. El plazo de
cumplimiento de las reglas de conducta es entre 2 a 4 años, y puede extender por su
interrupción.
—SITUACIÓN DEL CONDENADO CONDICIONALMENTE: Durante el plazo de prueba, el
condenado se encuentra en una situación especial. La dispensa de ejecutar la pena es solo
un derecho ya adquirido, pero subordinado a que no acaezca cualquiera de los hechos
condicionantes que impone la ley. Tales hechos condicionantes son: que no cometa nuevo
delito, y que cumpla adecuadamente las reglas de conducta. Algunas reglas son de
abstención, de concurrir a determinados lugares, usar estupefacientes, o abuso de bebidas
alcohólicas. Por ejemplo, otras reglas son de actividad, como capacitarse laboralmente,
completar estudios primarios, someterse a tratamiento médico o psicológico, etc.
—REITERACIÓN DEL BENEFICIO: La suspensión de la pena puede ser dada por una
segunda vez. La segunda condenación condicional será procedente de acuerdo con los
requisitos del art 26 CP. El art 27 CP, establece un lapso entre los delitos a contar desde la

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sentencia firme, y condiciona ese tiempo a las relación entre ambos hechos: 8 años si uno
o ambos fueran culposos, y 10 años, si fueran doloso.

3. TERCERA ETAPA: INDIVIDUALIZACIÓN EJECUTIVA DE LA PENA.

—TRÁMITE JUDICIAL: está a cargo de un juez de ejecución, quien tendrá a cargo el

control, autorizaciones, y toda resolución que sea de su competencia, desde el día en que
el condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso
de la ejecución de pena privativa de libertad, como para los de prisión preventiva.
Para todos resolución judicial en esta etapa el juez deberá tener en cuenta criterios
preventivo especiales.
El tratamiento dado al interno no debe ser discriminatorio en ningún aspecto, salvo en
diferencias que obedezcan el tratamiento individualizado.
—ETAPAS: El régimen penitenciario tiene un régimen de progresividad. Las etapas son:
observación, tratamiento, prueba, y libertad condicional.
—JUEZ DE EJECUCIÓN: la ejecución de la pena privativa de la libertad, estará sometida al
permanente control del juez, cuya principal función es la de garantizar al interno el
cumplimiento de normas constitucionales, los derechos no afectados por la condena o
por la ley. Tiene que resolver las cuestiones cuando se considere vulnerado cualquier
derecho del interno, así como autorizar todo egreso del ámbito de la administración
penitenciaria.
El director del establecimiento pondrá fundadamente a resolución del juez de ejecución,
cuestiones tales como salidas transitorias, régimen de semiliberalidad, prisión discontinua,
domiciliaria, y sus modalidades, etc.