Lectura : “Violación de domicilio”

Autor : CREUS, Carlos

Titulo del libro : Derecho Penal Parte Especial - Tomo I
Páginas : 362-371
Editorial : Astrea de Alfredo y Ricardo Palma.
Buenos Aires, 1990
 CAPÍTULO II

VIOLACIÓN DE DOMICILIO

§ 8 4 1 . EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. RESERVA

D E L A INTIMIDAD. - U n a d e l a s m a n i f e s t a c i o n e s d e l a
l i b e r t a d individual es, como vimos, el mantenimiento de una
e s f e r a d e reserva dentro de la cual el indivi duo puede
desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se
traduce, entre otras mani-
festaciones, en el ámbito de intimidad de¡ individuo constituido por su domicilio.
Los delitos de este capítulo protegen, precisamente, ese ámbito de la
intromisión de terceros contra la voluntad de su titular.

I. EL TIPO GENERAL

§ 842. EL TEXTO LEGAL. - El art. 150, C.P., establece que será

reprimido con prisión de seis meses a dos años "si no tesultare otro delito más
severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en
sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa
o presunta de quien tenga derecho de excluirlo".

§ 843. ACCIÓN TÍPICA. - La acción punible es la de entrar, o sea,

pasar desde afuera al interior. Es la persona del agente la que debe entrar; no
basta, por consiguiente, que penetre en el interior una parte de su cuerpo,
como el brazo o el pie, o que asome la cabeza, introduciéndola más allá del
límite del domicilio (contra: Gómez).

Dos cuestiones se han planteado con relación a la acción punible: si

constituye el delito la conducta de quien, encontrándose legalmente en un lugar
del domicilio ajeno, se introduce en otro lugar del mismo contra la voluntad
expresa o presunta del titular (p.ej., quien estando en el recibidor de la casa, se
introduce en el dormitorio), y si lo constituye la conducta de quien, habiendo
entrado legalmente en el domicilio ajeno, permanece en él contra la voluntad
expresa del titular. La generalidad de la doctrina niega la tipicidad de estas
acciones, porque en ninguna de ellas el agente entra (contra: Soler). Aunque
con relación al segundo de los hechos mencionados la solución parece
adecuada (sin perjuicio de la comisión de otros delitos, p.ej.. el de coacciones
para que el titular del domicilio tolere la presencia del agente), no lo parece
respecto del primero, ya que en él, de cualquier modo, el agente entra en un
recinto habitado por otro, violando su intimidad, aunque el titular de la morada
hubiera autorizado su presencia en otra parte de ella.
 § 844. DOMICILIO. - El concepto de domicilio que la ley enuncia aquí
como objeto de protección, no es el de la ley civil. o sea el asiento principal de
la residencia o negocios, que puede o no estar realmente habitado por el
titular. En ciertos aspectos el concepto penalmente típico es más amplio,
puesto que comprende lugares que no constituyen ese asiento. Y en otros más
restringido, ya que exige la ocupación real y actual del lugar por el titular del
domicilio. Lo primero se nota con la extensión del concepto a los de morada,
casa de neoocio y recinto; lo segundo surge del bien jurídico protegido: no se
puede vulnerar la intimidad en un lugar donde ella no se desarrolla. El lugar
debe estar aplicado , en el momento del hecho, a constituir la esfera de reserva
de la intimidad de vida del titular, aunque con eso no se exija que en el
momento de la acción ese titular se halle presente en el lugar, sino que es
suficiente que mantenga la calidad de domicilio en el sentido de la ley penal.

Por otro lado, el domicilio así entendido tiene que ser ajeno respecto del
agente, lo cual ocurre cuando él no es su titular o no tiene derecho a habitar en
él como accesorio del derecho del titular (p.ej., el hijo, el cónyuge, etcétera).

§ 845. MORADA. - Es el lugar donde una persona vive, manteniendo en

ella su intimidad y la de los que habitan con él y de las cosas de que se sirve,
aunque esté destinada a ser habitada sólo en determinados lapsos del día
(p.ej., para pernoctar) y aunque la persona posea varias (p.ej., quien tiene
distintas moradas que habita alternativamente). Puede estar constituida por un
inmueble edificado, total o parcialmente destinado a moradas. o por inmuebles
no destinados a habitación, pero que se utilizan para ese fin (p.ej., una cueva
natural), o por muebles afectados a vivienda (casas rodantes, construcciones
flotantes, vagones, etcétera).

§ 846. CASA DE NEGOCIO. - Es el recinto destinado por su titular a

realizar en él una actividad de cualquier carácter (comercial, científica o
artística, lucrativa o no), que no esté destinado al público, es decir al ingreso de
un número indeterminado de personas (contra: Soler); si esto último no es así
(sin perjuicio del derecho de exclusión que tiene el titular y de la comi-
sión de otros delitos), no constituye violación de domicilio la entrada al lugar de
acceso público (Núñez), aunque se la haya realizado contra la voluntad expresa
del titular (p.ej., la prohibición del acceso de una determinada persona a un
supermercado); sí lo constituiría la penetración a los lugares de la casa de
negocio que no están librados al acceso del público (p.ej., las oficinas del
supermercado).

§ 847. DEPENDENCIAS. - Son dependencias de la morada o casa de

negocio los espacios o recintos unidos materialmente a ella y que sirven como
accesorios para las actividades que se despliegan en el local principal (jardines,
cocheras, azoteas, etc.), siempre que sean lugares cerrados por cercamientos
que, aunque fácilmente superables, indiquen la voluntad del titular de preservar
su intimidad dentro de ellos y que requieran la acción de entrar por parte del
agente (no lo sería una simple raya en el piso). No lo son los lugares que están
afectados a un uso común o al cual puedan acceder personas indeterminadas
(p.ej., el pasillo común a varios departamentos interiores de un inmueble).

§ 848. RECINTO HABITADO. - Es recinto habitado por otro el lugar

transitoriamente destinado a la habitación de una persona, dentro del cual ella
tiene derecho a la intimidad (habitación de hotel, camarote, etc.), aun con
independencia del titular del dominio, posesión o tenencia del inmueble o
mueble a que aquél pertenezca.

§ 849. VOLUNTAD DE EXCLUSIÓN. - Puesto que se trata de un delito

contra la libertad individual, el agente tiene que actuar sin el consentimiento del
sujeto pasivo, contra su voluntad. La ley lo dispone taxativamente, indicando
que la penetración debe realizarla el agente "contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo". En realidad, como bien se ha
dicho, es un elemento subjetivo del tipo: el agente entra conociendo que el
titular ha resuelto expresamente excluirlo del domicilio o
presumiendo que lo quiere excluir. Lo primero acaece cuando al agente se le
ha hecho conocer por cualquier medio esa voluntad de exclusión; lo segundo
cuando, de acuerdo con las circunstancias de lugar, tiempo, conoci-
miento personal, etc., el agente pensó o debió pensar que existía la voluntad de
exclusión respecto de su persona.

Estas relaciones se dan del mismo modo respecto de todos los lugares
designados en la disposición como "domicilios" (aunque alguna doctrina
establece diferencias: en la morada la regla sería la presunción de la voluntad
de exclusión; en la casa de negocios abierta al público la recla sería la
presunción de admisión y la voluntad de exclusión necesitaría expresarse para
que se diera el delito; así opinan Soler y Fontán Balestra).

§ 85O. TITULAR DEL DERECHO DE EXCLUSION. - La voluntad de

exclusión debe ser la de quien tiene derecho a excluir. Ese derecho lo posee
quien a título legítimo mora, realiza actividades o habita con carácter de
principal (el jefe de familia, el prior del convento, el dueño o el gerente de la
empresa, etcétera). Otros moradores o habitantes del lugar pueden ejercer el
derecho de modo accesorio, dentro de los límites de la voluniad expresa o
presunta del titular (p.ei., los hijos., el personal de servicio, los consensuales,
etcétera). Estos límites indican que, el derecho de admisión que se expresa
mediante la prestación del consentimiento para la penetración del agente en el
domicilio, únicamente lo tiene el titular de éste y, no quienes pueden excluir
actuando accesoriamente a nombre de él: comete, por tanto, violación de
domicilio quien penetra sabiendo o presumiendo que ha sido excluido por el
titular, aunque lo haga con el consentimiento de alguna de las personas que
hemos mencionado (p.ej., quien entra invitado por una persona del servicio de
la casa, sabiendo que el titular le ha prohibido la entrada o debiendo presumir
tal circunstancia); por el contrario, no comete violación de domicilio el que
habiendo sido admitido por el titular se enfrenta con la expresa manifestación
de exclusión de alguna de dichas personas.

§ 851. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - El delito se consuma, como

vimos, cuando la persona del acente ha penetrado, toda ella. en el recinto del
domicilio. Es delito material y admite tentativa.

§ 852. CONFLUENCIA DE FIGURAS. SUBSIDIARIAMENTE.-

Es la misma ley la que consagra la violación de domicilio como delito
subsidiario: el art. 150, C.P., se aplica si del hecho “no resultare otro delito
más severamente penado".

Para explicar esta subsidíariedad no basta con afirmar que. en la especie,

no rigen los principios generales del concurso figuras (Fontán Balestra), lo cual
sólo parcialmente es exacto: tampoco es aceptable sostener que la violación de
domicilio queda descartada cuando ha sido el medio seleccionado por el autor
para cometer otro delito (p.ej., penetrar en el domicilio para violar
sexualmente), porque la ley claramente determina que el desplazamiento se
produce cuando el hecho mismo de la violación de domicilio pasa a ser otro
delito más severamente penado, lo cual sucede cuando esa violación es un
elemento que ha integrado la ti icidad de la acción del otro delito (p.ej.,
penetración con escalamiento para hurtar), o cuando en sí mismo el hecho
constituye el corpus del delito más grave (p.ej., cuando la penetración v
permanencia en el domicilio ajeno sea el hecho que el agente hace tolerar a la
víctima por medio de coacciones); en esos casos la norma de mayor punibilidad
descarta la aplicación de la del art. 150. El desplazamiento no se produce, por
supuesto. si de la violación de domicilio resulta un delito de pena menor (p.ej.,.
si para penetrar en el domicilio, se dañó la puerta): entonces es el art. 150 el
que desplaza los tipos de pena menor; pero, si la violación de domicilio puede
catalogarse como hecho distinto del otro delito de pena menor o mayor (p.ej.,
el que viola el domicilio para acceder carnalmente a una persona), ambos
hechos operan en concurso real.

§ 853. CULPABlLlDAD. - Es un delito doloso, cuyo elemento subjetivo

(conocimiento o presunción -previsión- de la voluntad de exclusión) exige el
dolo directo. El error sobre la existencia de una voluntad de admisión puede
llegar a eliminar la culpabilidad.

II. ALLANAMIENTO ILEGAL

§ 854. EL TEXTO LEGAL. RAZÓN DE LA PROTECCIÓN. -

El art. 151, C.P., impone la misma pena de prisión de seis
meses a dos años, más la de inhabilitación especial por el mismo tiempo, al
funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina".

La norma no hace sino preservar la garantía constitucional de la

inviolabilidad del domicilio contra los ataques inmotivados de la autoridad (art.
18, Const. Nacional).

§ 855. CONCEPTO DE ALLANAMIENTO. - El allanamiento de un

domicilio es el acto por el cual la autoridad, en función de tal, penetra en
alguno de los recintos enunciados en el art. 150, contra o sin la voluntad del
titular. El allanamiento es legítimo cuando la autoridad lo practica en los casos
determinacos por la ley y con las formalidades requeridas por ella; de ahí que la
punibilidad se establece para el allanamiento practicado sin observar estas
formalidades o para el llevado a cabo fuera de los casos establecidos.

En cuanto a las formalidades, normalmente las constituciones locales y,

las leyes nacionales y, locales exigen una orden de juez competente, que el
allanamiento haya sido dispuesto fundando su razón de ser, que la orden sea
exhibida al titular del domicilio o, en su defecto, a la persona mayor de edad
que se encuentre en él, debiéndose realizar el registro en presencia de ellas
levantando acta de lo actuado. Además, se suelen fijar limitaciones horarias
para el allanamiento (en las horas de luz), aunque se dan excepciones; la
omisión de cualquiera de estas formalídades puede tornar ¡lícito el
allanamiento.

En cuanto a lo segundo el allanamiento puede ser dispuesto cuando sea

necesario para practicar un registro domiciliario porque en el lugar pueden
encontrarse cosas relacionadas con un delito que se ha cometido, o puede
hallarse el imputado a cuien se procura detener, o un prófugo de la justicia, o
alguien de quien se sospecha que ha cometido o está cometiendo un delto en
aquél.

El allanamiento es ¡legal cuando se lo realiza, fuera de esos supuestos -o

de otros los taxativamente establecidos por las reglamentaciones procesales-, a
menos que razones de seguridad de otra índole autoricen el llamado
allanamiento sin orden, al que nos referiremos al comentar el artículo
siguiente.
 § 856. SUJETO ACTIVO. CARÁCTER DE ABUSO FUNCIONAL DEL
DELITO. - Autor sólo puede serio un funcionario público o un agente de la
autoridad; éste puede ser un funcionario o un empleado público a quien la
autoridad competente para ordenar y llevar a cabo el allanamiento le haya
delegado la realización del allanamiento. Es improbable que existan leves que-
autoricen esa delegación en la persona de un particular, quien, en todo caso, se
convertiría en funcionario ad hoc en virtud de la delegación. Pero, de todos
modos, el allanamiento ¡legal constituye un abuso funcional, por lo cual el tipo
requiere que el agente actúe en ejercicio de la función que desempeña: la
actuación de quien es funcionario en calidad de simple particular queda
comprendida en el art. 150, Cód. Penal.

§ 857. CULPABILIDAD. - Requiere el dolo directo de querer allanar

con conocimiento de que se actúa sin observar las formas o fuera de los casos
en que se puede llevar a cabo esa actividad funcional. El error iuris (creencia de
que se actúa legalmente), puede excluir la culpabilidad; el error de hecho
(creencia de que se actúa justificadamente), por el contrario, puede llegar a
excluir la ilegalidad del allanamiento, como más adelante veremos al exponer el
art. 152.

III. SITUACIONES DE IMPUNIDAD

§ 858. EL TEXTO LEGAL. - Dice el art. 152, C.P.: "Las disposiciones de

los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados,
para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que
lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia".

§ 859. NATURALEZA DE LICITUD. - La consecuencia práctica del

instituto es declarar expresamente la licitud de la violación de domicilio y del
allanamiento, pese a que el agente ha penetrado en alguno de los lugares
mencionados por el art. 150 contra la voluntad expresa o presunta del titular
del domicilio, o actuando en función pública. lo hiciese sin observar las
formalidades legales.
 Aunque considerados objetivamente todos los supuestos del art. 152,
constituyen situaciones de justificación y esa naturaleza le asigna el grueso de
la doctrina, tenemos que reconocer que no coinciden exactamente con las
justificantes del art. 34, C.P.; las exigencias difieren: falta aquí el requerimiento
de la inminencia del mal respecto del estado de necesidad y no es
indispensable una estructura objetiva: como veremos, los hechos pueden
convertirse en legales por el sólo impulso anímico del agente, aunque se
equivocara sobre esa estructura (p.ej., quien penetró en la morada de la cual
salen voces de auxilio, creyendo que se está produciendo un mal grave para los
moradores, cuando en realidad ellos están ensayando un aria de ópera).

§ 860. CONTENIDO SUBJETIVO. - La autorización que concede el art.

152 se da, pues, aun en los casos en que objetivamente no se presentan las
circunstancias enunciadas; basta con, que subjetivamente el agente haya
actuado en la creencia de que se daban y por lo tanto, que lo hiciera en
procura de alguna de las finalidades típicas; o sea, es suficiente con que la
acción se intente para evitar el mal, cumplir con un deber humanitario o auxiliar
a la 'usticia, aunque esa disposición anímica no encuentre corroboración en la
realidad de lo que ocurre. Aquí, a diferencia de lo que acaece con el error
excusante de culpabi¡¡dad en los casos llamados de justificación putativa (Soler
los equipara, sin embargo), aquel error tiene la virtualidad de convertir en
legales las acciones típicas de los arts. 150 y 151: en resumidas cuentas, crea
justificantes (autoriza) de raigambre subjetiva (fenómeno no muy corriente en
derecho penal).

§ 861. CONSECUENCIAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD Y LA

CULPABILIDAD. - Lo que demuestra que nada obsta a que los hechos de los
arts. 150 y 151, C.P., puedan justificarse con algunas de las circunstancias del
art. 34 y que el error sobre la existencia de ellas pueda llegar a exculparlos
independientemente de que no resulte de aplicación lo dispuesto por el art.
152. Así, puede ocurrir, p.ej., en algunos casos de los llamados "allanamientos
sin orden", que en situaciones excepcionales autorizan ciertas leyes procesales.
 § 862. FINALIDADES COMPRENDIDAS. - Las finalidades previstas
por el art. 152 son las de evitar un mal grave "a sí mismo, a los moradores o a
un tercero", "cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia". El
mal a que refiere la norma es el daño de cualquier interés del agente o de
terceros que ni aquél ni éstos están jurídicamente obligados a soportar: el
peligro de daño puede provenir de un hecho del hombre o de un hecho de la
naturaleza; en el primer caso es indiferente que el agente haya o no sido
extraño a la producción, siempre que no se hubiese colocado en situación de
tener que soportar obligatoriamente el mal (p.ej., el agresor que, perseguido
por el agredido, se refugia en un domicilio ajeno, quedará comprendido en el
art. 152, pero no quien habiéndose constituido en prófugo se oculta de la
autoridad que lo persigue en aquel domicilio); puede tratarse de un mal
inminente o que no lo sea, pero la concreción del peligro en la producción del
daño tiene que indicarse con proximidad suficiente para que su invocación no
sea una mera excusa; y tiene que ser un peligro de mal grave, es decir,
cualquiera que sea el interés amenazado (personales en sentido físico,
patrimoniales, la libertad, la honestidad, etc.), tiene que tener importancia;
pero no es indispensable una equivalencia o superación del eventual daño con
relación al que se produce violando el domicilio.

El deber de humanidad se refiere a los actos de solidaridad humana en

que el agente procura evitar el sufrimiento o salvar a un tercero de una
situación conflictiva en que se encuentra (no quedan comprendidos los actos de
piedad para con los animales, sin perjuicio de que en esos casos puedan
producirse también situaciones de inculpabilidad).

Presta auxilio a la autoridad el que penetra en el domicilio ajeno para

avudar a la autoridad que en él actúa; no es el caso del allanamiento sin orden
previsto por las leyes procesales (p.ej., introducción en el domicilio de un
prófugo a quien se va persiguiendo, denuncia de penetración de personas
extrañas en el domicilio del tercero con indicios manifiestos de que van a
cometer delitos), ya que en esos casos la autorización leral justifica el hecho
encolándolo en los carriles del art. 34 (ejercicio del derecho y cumplimiento del
deber: contra, comprendiéndolos en el art. 152 Molinario. Fontán Balestra).