VIOLACIÓN DE DOMICILIO

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se protege la intimidad de la persona limitada a un determinado

espacio físico, donde pueda acumular su experiencia personal, y sin el
cual no podría ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus
necesidades 1

No se está protegiendo el patrimonio de una persona, ni la propiedad

ni la posesión de un bien.
Podría sostenerse que el bien jurídico protegido es la inviolabilidad
del domicili0 2, consagrada de manera constitucional en el art. 2, 9 0,
de nuestra Carta Magna, pero este concepto es más restringido y no
siempre coincide con el de morada3 a menos que por domicilio se
entienda tanto la morada, como la casa de negocio ajena, sus
dependencias o cualquier recinto habitado.

1. VIOLACIÓN DE DOMICILIO (ART. 159 CP)

1.1 DESCRIPCIÓN LEGAL

Art. 159: «El que, sin derecho, penetra en morada o casa de

negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro
o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien
tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-
multa».

1 BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho penal. Parte especial. Op. cit. pp.87-88.
2 En este sentido, COBO DEL ROSAL & CARBONELL MATEU. Derecho penal. Parte especial. Op. cit.
P. 770.
3 En este mismo sentido, MUÑOZ CONDE. Derecho penal. Parte especial. Op. cit. pp. 229-
230; RODRÍGUEZ DEVESA. Derecho penal español. Parte especial. Op. cit. p. 323, quien
afirma que la morada no es equiparable al domicilio, fundamentalmente porque para el
domicilio legal no se requiere que se more en él; tampoco puede equivaler a casa habitada
porque esta noción presupone la morada, que es a todas luces más amplia.
1.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se protege la intimidad limitada a un determinado espacio fisic0

142

1.3 TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepción del

funcionario o servidor público, quienes cometerían el delito de
allanamiento ilegal de domicilio —art. 160 CP—. También puede
ser sujeto activo el propietario del domicilio, en tanto carece del
derecho a habitarlo, lo que sucede, por ej., cuando este se ha
cedido en alquiler. Así, Paulo, propietario del departamento,
comete delito de violación de domicilio si, tras alquilarlo a Jesús,
penetra en él sin consentimiento.
Sujeto pasivo es la persona perjudicada en su derecho a admitir o
excluir a los terceros de su recinto domiciliario. Puede ser el
dueño, el arrendatario, basta cualquier título, por muy precario
que sea.
El comportamiento consiste en penetrar o permanecer, sin
derecho, en morada, casa de negocio, en su dependencia o en el
recinto habitado por otro.
Por penetrar se entiende introducirse o entrar en el interior de un
espacio determinado; luego ello implica con todo el cuerpo, así
por ej., no es penetrar si se pasa solo una parte del cuerpo,
introduciendo un pie por la puerta o un brazo por la ventana. Se
realiza por acción y resultan indiferentes los medios que se
empleen para tal fin.
El permanecer presupone que el sujeto ya se encuentra en la
morada, casa ajena, dependencia o recinto habitado por otro, sin
tener derecho a ello. La entrada fue en su momento consentida.
Se configura, por lo tanto, como un comportamiento subsidiario
del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el
segundo comportamiento solo será un acto posterior de
agotamiento del primero. Se realiza por omisión, por ej., si tras
 acabar una fiesta en casa de Jordi, a las 5 pm. , Paco decide
quedarse un mes en ella sin consentimiento de Jordi.
142 LARRAURI PIJOAN (1984). Allanamiento de morada y el derecho a la vivienda. En CPC.
(24). pp. 292-297, señala que la doctrina ha mantenido diferentes bienes jurídicos
protegidos en este delito. Así, se ha planteado la propiedad, la voluntad de disposición,
comprendiéndose tanto al propietario como al poseedor del bien, y finalmente la libertad.

Tanto en uno como en otro caso, el comportamiento ha de ser en

contra de la voluntad del morador, lo que podrá manifestarse de
forma expresa o tácita, pero siempre con hechos exteriores
concluyentes. Se trata de un elemento típico, característico de
todos los delitos contra la libertad, el cual se convierte en la
principal causa de atipicidad.
El elemento típico básico está constituido por el concepto de
morada, casa de negocio ajeno, su dependencia y el recinto
habitado por otro. Por morada se entiende todo lugar que, por su
destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma
permanente o aislada, sea para pernoctar o no, como por ej., una
casa, la habitación de un hotel, el camarote de un buque, etc. Casa
de negocio es el local destinado a celebrar actividades
comerciales, profesionales, artísticas o tecnológicas, lucrativas o
no, con o sin trascendencia al público o a terceros; por ej., los
comercios generales, los cafés, cines, consultorios médicos, etc.
Cuando se habla de dependencias de la morada o de la casa de
negocio se hace referencia a los espacios o lugares accesorios
que, sin formar parte integrante del ambiente, están destinados a
su servicio o complemento; por ej., los patios, los garajes,
corrales, jardines, depósitos, etc.
Cuando la ley habla de recinto habitado se pone en evidencia que
el fin de la protección es un espacio físico, solo importa el asiento
de una realidad fisica, por ej., una choza de esteras en una pampa
o a la orilla de un río, una cabaña de madera sobre un árbol,
siempre que constituya un domicilio que sirva de habitación a una
persona.
El problema fundamental surge cuando hay pluralidad de
moradores, en tal caso cada uno tiene derecho para permitir la
entrada. En la práctica, se da mayor importancia al cabeza de
familia, si bien en los casos de cotitularidad —marido y mujer—
se otorga prevalencia al que niega el consentimiento; por ej., la
mujer que no consiente la entrada a su domicilio de la amante de
su marido. Sin embargo, en los supuestos en los que, por ej
varios estudiantes tienen alquilado un departamento, lo
importante es el aspecto positivo, en el sentido de que cada uno
tiene derecho a permitir la entrada, siempre y cuando sea a un
lugar de uso exclusivo por parte de cada uno de ellos.
Diferente es el caso en el que hay una convivencia jerarquizada,
por ej., convento, internado, hospital, etc.; en estos supuestos, el
principal tiene el derecho de admisión y los demás delegan en
este, pero conservan un derecho de exclusión respecto de aquellos
lugares que son de su exclusivo us045
Un problema importante es la calificación de los casos de
ocupación de viviendas deshabitadas. A este respecto, habría que
negar la existencia de este delito en la medida en que al estar la
vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface
la función que cumple el bien jurídico protegido en este delito. En
otras palabras, que el inmueble se encuentre deshabitado es
demostrativo de que no es este el espacio elegido por el sujeto
para desarrollar sus actividades personales. Podrán considerarse
como un ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero
no a la libertad de la personal"
Si el sujeto activo penetra, por breve término, en terreno cercado,
sin permiso del dueño, no comete el delito que estamos
analizando, sino una falta contra del patrimonio —art. 446 CP—.

4 BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho penal. Parte especial. Op. cit. p. 90.
5 LARRAURI PIJOAN. Allanamiento de morada y el derecho a la vivienda. Op. cit. ps. 296-297.
 1.4 TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere necesariamente el d010 6

1.5 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Están previstas de manera especial en nuestra Constitución varias

causas de justificación.

En el art. 2, 90, Co. se permite penetrar en domicilio ajeno por

razones de sanidad o grave riesgo, siempre que estén reguladas
por ley —este último supuesto de grave riesgo estuvo tipificado
en el anterior Código penal de manera autónoma—. Según la
doctrina, se trata de supuestos de estado de necesidad, donde se
pretende solventar un conflicto entre dos intereses igualmente
protegidos por el Derecho. Tal sucedería si, por ej., una persona,
que al ser atacada por otra, consigue huir pero es

perseguida por esta, que le dispara, situación ante la que se ve

obliga da a penetrar en domicilio ajeno para salvarse,
1.6 GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

En el supuesto de penetrar estamos ante un delito instantáneo. Se

admite la tentativa mientras no se llegue a penetrar totalmente.
Cuando el comportamiento típico sea la permanencia, el delito es
permanente, en la medida en que se prolonga en el tiempo la
violación de la intimidad al haber una prolongación ilícita de la
estancia en la morada.
No admite la tentativa.
1.7 LA PENA

6 Sobre la exigencia o no de un elemento subejtivo del tipo, véase GUALLART Y DE VIALA (1981).
¿Existe un elemento subjetivo de lo injusto en el delito de allanamiento de morada? En ÅDP.
p. 541 y ss.
 Se establece pena privativa de libertad no mayor de dos años y de
treinta a noventa días-multa.
2. ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO (ART. 160 CP)

2.1 DESCRIPCIÓN LEGAL

Art. 160: «Elfuncionario o servidor público que allana un

domicilio, sin lasformalidades prescritas por la ley ofuera de los
casos que ella determina, será reprimido con penaprivativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación
de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos l, 2 y 3».
2.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se protege la intimidad limitada a un determinado espacio físico.

2.3 TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo solo puede ser el ffincionario o servidor público, en

tanto intervenga investido de tal calidad. Sujeto pasivo puede ser
cualquier persona que tenga la titularidad del derecho
domiciliario.
El comportamiento consiste en allanar un domicilio sin las
formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella
determina.