TEMA N°3

TEORIA DE LA POSESION

I.- INTRODUCCION.-

El derecho subjetivo es un poder que el Estado garantiza en consideración a su

conformidad con el derecho objetivo. Se presentan situaciones de poder que no
suponen la existencia de derechos subjetivos, por no contar con la conformidad
indicada con las normas objetivas, es el caso de los poderes de hecho, entre los
cuales destaca excepcionalmente la posesión.

Es importante no confundir la propiedad con la posesión, pues la propiedad es el

derecho (art, 105-I) y la posesión el hecho (art. 87-I). El ladrón que se sirve de la
cosa robada es poseedor pero no propietario, se trata de un poseedor de mala fe,
debido a que sabe que no es propietario. En cambio, hay otra clase de
poseedores, los de buena fe, si una persona adquiere un inmueble de otra a quien
cree propietaria pero que, en realidad no lo es, no puede esa persona convertirse,
en principio en propietaria, ya que es un simple poseedor, si bien de buena fe, a
causa de su errónea convicción.

Se podría pensar que, por su condición de hecho, la posesión no genera

consecuencias jurídicas. Esto no es evidente. Si el propietario reclama
judicialmente, por ejemplo, a través del ejercido de la acción reivindicatoria (art.
1453) y obtiene la restitución, el poseedor de un inmueble también dispone de
acciones especiales (arts. 1461 a 1464) para conservar su posesión frente a
cualquier perturbación. Si esta situación de hecho (posesión) se prolonga durante
un tiempo determinado (arts. 138 y 134), termina consolidándose y convirtiéndose
en derecho (propiedad).
¿Porqué un hecho antijurídico cuenta con una protección legal? O mejor, ¿porqué
se ampara al poseedor frente al propietario? Los legisladores estiman, que el
poseedor debe ser protegido “aun cuando no fuere el propietario, aun cuando esa
protección incluya el riesgo de que se vuelva contra el propietario”. Para SAVIGNY
la razón de la protección radica en la necesidad de la defensa de la paz jurídica
reprimiendo los actos de violencia destinados a perturbar la posesión. Actos éstos
que no pueden efectuarse ni siquiera pretextando el ejercicio de un derecho, ya
que es ilícita la justicia directa. A juicio de VON IHERING la posesión se protege
como una exteriorización del derecho de propiedad y como una posesión
avanzada del mismo, al anejarse algunos efectos a la posesión (por ejemplo al
hacer de la posesión una presunción simple de propiedad el derecho ampara al
propietario y le hace más asequible la prueba de sus derechos que se convertiría
en una probatio diabólica de ser propietario, ya que la prueba de la posesión es
fácil: suficiente demostrar que. uno se ha conducido como propietario).
La teoría de la posesión abarca a todos los derechos reales: al derecho de
propiedad por una parte y por otra, a los restantes derechos reales.

El Código civil anterior (art. 1530), al igual que su modelo el Código civil francés
(art. 2228) reglan que cuando un derecho recae sobre un derecho real distinto del
de propiedad, se denomina possessio inris o quassipossessio (en el mismo
sentido el Código civil italiano de 1942 en su artículo 1140). Esta distinción tiene
su importancia práctica, por ejemplo, en la usucapión, porque la posesión continua
de una cosa a título distinto de la propiedad, dará lugar a la adquisición, no del
derecho de propiedad, sino del derecho de usucapión o de cualquier otro derecho
real.
Los romanos consideraban que la posesión sólo era posible sobre las cosas
corporales, pronto admitieron otra clase de posesión la quassipossessio que
consistía en ejercer un poder de hecho sobre las cosas incorporales o derechos.
“Esta distinción justificada en el derecho romano en razón de que la propiedad se
confundía con la misma cosa objeto de ese derecho (por eso se decía, mi casa,
mi caballo) lo que no ocurría con los demás derechos reales, ha desaparecido con
el derecho moderno porque todos son derechos reales: la propiedad, el usufructo,
la servidumbre, etc”. Se ve, pues, que la contraposición carece de lógica. De
hecho, la llamada possessio rei es también posesión de un derecho, el de
propiedad, y a la inversa, la possessio iuris sólo impropiamente puede ser llamada
así, pues confiere un señorío de hecho sobre la cosa.

En una acepción muy amplia la palabra posesión significa la apariencia de una

situación o de un derecho cualquiera. En este sentido hay que entender la
posesión de estado (art. 182 C.F.), la posesión de crédito, la posesión dé los
bienes del ausente (art. 33), etc. Técnicamente la posesión tiene un ámbito
restringido: sólo se aplica a los derechos reales; a la propiedad, al usufructo, a la
servidumbre, etc.

II.- SU UBICACION EN EL CODIGO CIVIL ABROGADO Y EN EL CODIGO CIVIL

VIGENTE

El Código anterior trataba de Ja posesión accesoriamente como un incidente del

modus adquirendi prescriptivo en el título XXI del Libro III (arts. 1530 y sigtes.).
Este error de orden sistemático —en que ya incurrió su modelo el Code civil— ha
sido corregido en el Código, vigente, atribuyéndole autonomía propia en el Título II
del Libro Segundo que se ocupa "De los bienes, de la propiedad y de los derechos
reales sobre la cosa ajena’’ (arts. 87 al 104).
La protección y la defensa de la posesión constituye la doctrina de Los artículos
1453 (acción reivindicatoria), 1461 (acción para recuperar la posesión), 1462
(acción para conservar la posesión), 1463 (denuncia de obra nueva) y 1464
(denuncia de daño temido).
III.- DEFINICION DE LA POSESION Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Para J. W HEDEMANN "Posesión es la Tenencia de hecho; propiedad, por

contrario, la tenencia de derecho. El profesor Alberto Trabucchi dice que "La
posesión se define en el artículo 1140 del Código comparado un poder sobre la
cosa que se manifiesta en una actividad relativa al ejercido del derecho de propie-
dad o de cualquier otro derecho real. Los MAZEAUD afirman que “La posesión es
el poder de hecho. La propiedad, el usufructo, otro derecho real, es el poder de
derecho”. El profesor Dr. ROMERO LINARES define a la posesión de la manera
siguiente: “La posesión es el poder de hecho que una persona tiene sobre una
cosa realizando actos que revelan la intención de comportarse como el verdadero
propietario o titular de cualquier derecho real”. Nosotros, definiremos la posesión
como un poder de hecho, es decir, el poder físico que se ejerce sobre una cosa,
mediante actos materiales que demuestran la intención del ejercicio pleno del
derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real (ver art. 87-1).

Según la fórmula del artículo 87 dos son los elementos constitutivos de la

posesión: uno objetivo (el corpus possessionis) y otro subjetivo (el animus
possidendi).

a).- ELEMENTO MATERIAL.- El denominado corpus possessionis que es el

poder de hecho del sujeto sobre la cosa (no la cosa objeto de la posesión), es el
elemento material de la posesión. Consiste en la realización de actos materiales
sobre la cosa, es decir actos de poder jurídico como los que puede llevar a efecto
el propietario. Los actos deben ser exclusivamente materiales pues la realización
de actos jurídicos negociales carecería de relevancia en cuanto a la posesión,
toda vez que para llevarlos a efecto no se requiere poseedor y su incidencia tiene
lugar respecto del derecho de propiedad y no de la cosa. Los actos materiales
para constituir el corpus possessionis pueden ser de dos tipos:

1.- Actos de aprehensión por los que una persona toma físicamente una cosa.
No es necesario una perceptibilidad de dicha situación, siendo suficiente qtie la
cosa quede sujeta al poder virtual del poseedor y en condiciones de disponibilidad
por parte del mismo.

2.- Actos de utilización económica o explotación de la cosa, no requieren un

contacto físico con la cosa (transmitir instrucciones por correspondencia). Por otra
parte, puede poseerse a través del Corpus de otra persona, el inquilino que ocupa
una casa no posee por sí mismo, sino en nombre y por cuenta del propietario.

b).- ELEMENTO SICOLOGICO.- El animus possidendi, conforme a la inigualada

autoridad de SAVIGNY, se identifica, con él animus dominii, de manera que el
animus en la posesión es la voluntad del poseedor de tener la cosa como
propietario, con carácter absoluto y perpétuo y sin dar cuenta a nadie de sus actos
ni efectuar restitución alguna. Tal es el estado de ánimo del ladrón y del
usurpador, cuyo máximo deseo es afirmarse como propietarios, por eso son
poseedores: por la intención de comportarse como propietarios. Es la teoría
subjetiva, la misma que ya ha sido aceptada por la- doctrina y la jurisprudencia
nacionales- y está consagrada en el artículo 87-1.

Frente a la opinión se SAVIGNY se escuchó la voz de IHERING, sosteniendo que

no se requiere ninguna clase de animus en la posesión, que lo único válido es la
voluntad de mantener la relación con la cosa. Es la teoría objetiva que no
diferencia entre poseedores y detentadores, pues unos y otros tienen la misma
intención: el animus tenendi.

La conexión entre el corpus possessionis y el animus possidendi es necesaria

para la constitución válida de la posesión. Tienen que concurrir ambos elementos,
nada vale el corpus sin el animus, por eso el esclavo no posee sus cadenas, o
como afirma MESSINEO "la intención (animus) imprime en el elemento “poder de
hecho” vivificándolo, el carácter de posesión”.

IV.- EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

La posesión se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico, lo que, a primera

vista tiene algo de extraño y paradójico. ¿Pueden las leyes, por ejemplo, dispensar
protección a alguien que ha violado sus preceptos? (ej: el que se ha apoderado
ilícitamente de una cosa), y sancionar a quien en el fondo no hace más que
ejercitar su derecho (ej: el propietario que reacciona frente a quién posee sin
título). En consecuencia, no debe asombrarnos que los juristas se hayan
preocupado de esclarecer la razón de -ser de la institución que nos ocupa; al
respecto, se han formulado numerosas teorías con ese fin, pero, por razones
didácticas daremos un esquema de los puntos de vista más importantes.
1'º Teoría de la protección de la personalidad.- Para FERRINI y otros ilustres
defensores de esta teoría la posesión en sí misma no es más que una situación de
hecho, que algunas veces puede ser contraria a derecho. Lo que se tutela
jurídicamente no es la situación de hecho del poseedor respecto de la cosa, sino
la personalidad humana que se desarrolla a través de ella, por lo que, la
protección posesoria consiste en impedir que se turbe arbitrariamente dicho
desarrollo.

2º Teoría de la paz jurídica.- Mediante la protección posesoria se trata de

defender la paz jurídica, llevando a cabo una prohibición de las acciones de
violencia y del ejercido arbitrario de los derechos. El despojo y la perturbación se
reprimen por oponerse a la paz jurídica y al orden público. Así, la razón de la
defensa de la posesión es la misma que determina el que nadie puede tomarse la
justicia por sí mismo (SAVIGNY, THIJBAUT, RUDORFF).

3º Teoría de la apariencia.- La posesión se protege como una exteriorización de

la propiedad. Es el ejercicio de la propiedad. Es una propiedad presunta
(IHERING). Es decir, que la protección de la posesión es un complemento
necesario de la protección de la propiedad y una facilidad de la prueba en favor
del propietario y también del no propietario.
4º Teoría de la continuidad.- La razón por la que se protege al poseedor, dice
PHILIP HECK, radica en que la vida jurídica debe tener continuidad. Añade que la
continuidad es un bien por sí mismo, independientemente de que exista o no
exista derecho. El poseedor del derecho terminará cediendo ante el propietario,'
pero habrá de hacerlo por las vías del derecho, sin que la continuidad se rompa,
ya que esta ruptura es un daño al interés vital.

Hasta que la existencia de un mejor derecho sea establecida judicialmente, el

statuo quo debe mantenerse y el estado posesorio ser respetado sin variación. Si
alguien no respeta el estado posesorio, debe restablecerse dicho estado. En
Derecho antiguo esta idea se expresaba con el aforismo gegún el cual "spoliatus
est ante omnia restituendus".

V.- ADQUISICION Y PÉRDIDA DE LA POSESION

Se adquiere la calidad dé poseedor mediante ia aprehensión material de la cosa

con la intención de conducirse como propietario de la misma. Se pierde la calidad
de poseedor, cuando desparecen el cdrpus possessionis y el anirríus possi- dendi,
como acontece en la entrega que sigue normalmente a la enajenación (art. 616 y
sigtes.), o en la hipótesis de abandono de muebles con intención de que se
adquieran por el primer ocupante, de suerte que al producirse la toma de posesión
no preexista propiedad alguna-. La adquisición de estas cosas abandonadas (por
ejemplo, objetos arrojados a la basura) se produce instantáneamente por la
ocupación (art. 140). Fuera de estos casos, la posesión se pierde con la
desaparición de uno de sus dos elementos, tanto si se trata del animus possidendi
(cuando el poseedor que retiene materialmente la cosa accede a conservarla por
cuenta de otra persona; el vendedor acepta guardar provisionalmente la cosa por
cuenta del comprador), cuanto si se trata del cor- pus possessionis (cuando la
cosa deja de sujetarse al poder actual del poseedor, al que se le ha extraviado o le
ha sido robada, etc.) pero tan sólo si se trata de bienes muebles; en caso de
bienes inmuebles basta el animus possidendt para conservar la posesión, aunque
se pierda el corpus possessionis, siempre que la cosa continúe a disposición del
poseedor, salvo que otra persona se apropie del inmueble y lo disfrute en forma
pacífica durante un año, es en esta situación que se pierde la posesión a pesar de
conservarse el animus possi- dendi.
VI. PRESUNCIONES DE POSESION Y DE DETENTACION
En determinadas ocasiones uno no sabe si se encuentra en presencia de un
poseedor o de un detentador; el Código establece reglas de prueba que permiten
interpretar las situaciones dudosas, las que se resuelven aplicando los artículos 88
(para la posesión) y 89 (para la detentación). Se trata de presunciones inris
tantum (art. 1318-III).
1º Presunción de propiedad.- Esta presunción resulta del artículo 88-1 en cuya
virtud la posesión se presume, y la detentación no. Entonces, se presume, salvo
prueba en contrario, que todo ocupante es poseedor y no detentador. Es una
aplicación de las reglas de la prueba. El propietario (demandante) trata de
establecer que el poseedor (demandado) no es más que un detentador. La carga
de la prueba, incumbe a la parte que no está en posesión de la cosa, es decir al
propietario: “onus probandi incumbit ei. qui dicit”, o dicho de otra manera, actor
incumbit probado.

2º Presunción de posesión intermedia.- Según el artículo 88-II cuando se fuera

poseedor actualmente y se demuestre haberlo sido en un tiempo anterior, se
presumirá la posesión durante el tiempo intermedio (probatio extremis, media
presumuntur).
3º Presunción de posesión anterior.- El artículo 88 III sostiene que la posesión
actual no presume la posesión anterior, por tanto, la posesión ab inmemorabili no
tiene relevancia para un período anterior a aquel en que se pudo demostrar la
existencia de una efectiva posesión.

4º Presunción de detentación. Interversión.- Una ver adquirida la posesión o la

detentación continuarán en el mismo estado en que se iniciaron, salvo que se
produzca un acto de interversión, esto es, cuando el título de detentación cambia
a título de posesión (art. 88).

El estado de detentación se transmite a los sucesores universales del detentador

del causante, o sea que la obligación de restituir la cosa al propietario por cuya
cuenta posee el detentador, como cualquier otra obligación, se transmite a sus
herederos (art. 1030 in fjine). Pero no sucede lo mismo en el caso que el
detentador transmita a un sucesor a título particular mediante un acto traslativo de
propiedad, por ejemplo venta, en cuyo caso el causahabiente no sucede a su
causante en sus obligaciones.

La interversión puede realizarse de dos formas: 1) ‘'Por causa proveniente de un

tercero”: el inquilino compra el inmueble a una persona a la que considera el
verdadero propietario: y 2) por un acto de oposición (contradictio) hecho por el
detentador alegando un derecho real. El individuo desconoce al propietario,
judicial o extrajudicialmente, y se niega a la cancelación de alquileres alegando
que ha descubierto que el es el verdadero propietario; no es suficiente que el
detentador realice actos de señorío sino que es necesario que haya. “oposición
frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho
real” (art. 89).
VII.- POSESION Y PROPIEDAD
La doctrina distingue entre el ius possessionis (derecho de posesión), es decir, la
posesión considerada en si misma prescindiendo de la titularidad del derecho que
se ejercita y que es respecto del hecho de la posesión un posterius (algo
adquirido) y el ius possidendi, es decir, la potestad de tener la posesión que es
una de las facultades que corresponde al propietario y que es respecto de la
posesión un prius (algo originario).

El ius possessionis se contrapone al derecho de propiedad u otro derecho real; el

ius possidendi, no se contrapone al derecho de propiedad o a otro derecho real
por ser emanación del mismo. Aclarando, el propietario tiene siempre, como tal
propietario él derecho de poseer, y si se encontrase en posesión de la cosa tendrá
además el derecho de posesión, es decir, posee materialmente la cosa, usa y
disfruta de ella, y bajo ciertas limitaciones puede disponerla, ya gratuita o ya
onerosamente. Una idea de este poder de derecho nos da el artículo 105 en su
parágrafo I al definir la propiedad como “un poder jurídico que permite usar, gozar
y disponer de una cosa. “El Código señala además de la propiedad al usufructo
(arts. 216 y 221), al uso (art. 250), a la habitación (art. 251), a las servidumbres
(arts. 255, 257 y 281) y al derecho a construir (art. 201). Por consiguiente, existen
dos nociones distintas: de una parte el poder de hecho sobre una cosa (la
posesión); de otra el poder de derecho (la propiedad o cualquier otro derecho
real). “Para determinar quién es poseedor, se examina, pues, la situación de
hecho, sin indagar si esa situación de hecho corresponde a una situación de
derecho; es decir, si el poseedor es propietario o titular de otro derecho real”.
VIII.- POSESION Y DETENTACION.-

El poseedor se comporta como propietario de la cosa; pero, algunos otros,

distintos del poseedor, ejercen también ese señorío, sin ser propietarios ni titulares
de otro derecho real, son los detentadores. La detentación, denominada a veces
posesión precaria, debe ser diferenciada de la posesión. Esta existe
independientemente de toda situación jurídica, aquélla surge siempre de una
situación jurídica, por tanto el detentador reconoce el derecho real del propietario,
mientras que el poseedor se considera como propietario o titular de otro derecho
real, lo sea o no lo sea. El poder del detentador, por nacer de una situación
jurídica, es un poder de derecho, el acreedor prendario que ejerce ciertos poderes
sobre la cosa que se le entregó en prenda. La detentación, ya lo dijimos, tiene
siempre como origen un título jurídico, ya sea ese título convencional: contrato
(art. 450), pignoración (art. 1398); judicial secuestró (arts. 869 - II y 872) o legal:
padre administrador de los bienes de su hijo menor (art. 258 4º ap. C. F.). Para
concluir, mientras que el propietario deja de tener la posesión de la cosa cuando
de ésta se apodera un poseedor, la presencia de un detentador no le impide al
propietario seguir poseyendo: el propietario que haya alquilado su casa, conserva
la posesión; posee a través del inquilino.

IX. POSESION Y PROPIEDAD APARENTE

Se debe distinguir también la situación del poseedor y del propietario aparente. El
propietario aparente es una persona que, por un error común, es considerada
como propietario. La propiedad aparente, se basa, pues, sobre la creencia de los
terceros, y no sobre el comportamiento del propietario aparente respecto a la
cosa; el propietario aparente es la persona a la que otros creen propietaria; el po-
seedor es la persona que actúa como un propietario. El propietario aparente no es
nunca el propietario verdadero: la apariencia es contraria a la realidad; en cambio,
casi siempre, el propietario y el poseedor son la misma persona. Los efectos de la
propiedad aparente, favorecen a los terceros, no al propietario aparente y, por el
contrario, el poseedor es el que se beneficia de los efectos de la posesión; a él es
al que quiere proteger la ley. Pero, ¿por qué protege la ley al poseedor? Porque
así se asegura el mantenimiento del orden pública. No proteger al poseedor como
tal, es autorizar actos de violencia. La persona que se crea propietaria de la cosa
debe evitar recuperarla por la fuerza reponiendo las cosas en el estado en que se
encontraban; antes de cualquier examen de su supuesto derecho de propiedad,
deberá restituir la posesión y recurrir a los tribunales para que se le reconozca y
se le proclame su derecho; de nada le vale hacerse justicia por sí misma. Ahora
bien, la posesión puede llevar a adquirir la propiedad, es decir despojar al
verdadero propietario. ¿Qué justificaciones existen para eso? Los MAZEAUD
dicen un interés de orden económico y un interés de seguridad de las
transacciones.
Interés económico.- El propietario que no se halle en posesión de la cosa, ya sea
por sí mismo o a través de un detentador se desinteresa de lo suyo, deja
improductivos sus bienes lo que es económicamente perjudicial. En determinadas
ocasiones, el poseedor utiliza la cosa, ya que tiene como objetivo hacer de su
propiedad el bien le prodiga todos los cuidados. En la doctrina alemana el interés
económico de la posesión es muy importante, así la prueba en materia de
propiedad territorial, sea fácil mantiene los efectos de la posesión incitando a la
explotación del suelo y las riquezas.
Interés de la seguridad en las transacciones.- A fin de garantizar la seguridad y
la facilidad de las transacciones es de interés evitar a los terceros, en su trato con
un poseedor creyéndolo propietario, el temor de sufrir la evicción por parte del
verdadero propietario. Las reglas de la propiedad aparente, sólo se aplican en
casos muy raros de error común e invencible, al decidir que la posesión puede
llevar a adquirir la propiedad, se otorga en cierto modo, una necesaria protección a
terceros consolidando sus derechos. Esa protección a terceros alcanza sólo a los
que creían que trataban con el verdadero propietario. Si han adquirido de mala fe,
justifica la adquisición de la propiedad por la posesión únicamente el interés
económico.

X.- LA BUENA Y LA MALA FE EN LA POSESION.-

La buena fe en el Derecho ofrece una importancia muy especial; por una parte, es
difícil el poder fijar su concepto ya que como todos los conceptos generales es de
difícil precisión, decíamos en DOCTRINAS GENERALES página 418, que al igual
que el concepto de función social es más fácil de sentir que de definir; por otra no
existe un concepto único de la buena fe, sino varios; y, finalmente viene a des-
empeñar un nexo entre el Derecho y la moral. O mejor, “las nociones de buena o
mala fe gobiernan numerosas instituciones en el campo del Derecho civil y.
constituyen la moralización del Derecho, o si se quiere una saludable influencia de
la moral en la esfera jurídica. Los muchos e importantes efectos de la posesión se
explican por la aplicación de estas nociones”.
El poseedor, lo es de buena fe cuando erróneamente cree haberse convertido en
propietario porque ignora los vicios del título en cuya virtud ha adquirido. O como
dice el primer parágrafo del artículo 93: “I. El poseedor es de buena fe cuando
cree haber adquirido del verdadero propietario o titular la cosa o el derecho”. La
fuente de este artículo es el 1522 del Código civil anterior, que lo tomó de la le-
gislación castellana. Este parágrafo con una nueva redacción, mantiene la noción
tradicional de la buena fe consagrada por la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia nacionales. En el artículo 93 - I la buena fe parece fundada en un
elemento puramente psicológico de ignorancia o error que se padece, idea que
debe ser matizada, de acuerdo con los postulados de una concepción ética de la
buena fe.

El Código en su artículo 93 segundo parágrafo establece una presunción de buena

fe: la buena fe se presume siempre y él que afirma la mala fe de un poseedor
debe probarla. Es la antigua regla, quisquís praesumitur bonus cuya fuente es el
artículo 1525 del Código anterior, que lo tomó del Código civil francés (art. 2268).

Suele ocurrir que una persona que inicia su posesión de buena le, pierda ésta
posteriormente por hechos o circunstancias que la destruyan. El Derecho romano
y algunos ordenamientos modernos exigen la buena fe únicamente en el momento
inicial, llegando de esta manera a la conclusión de que la mala fe sobreviniente es
irrelevante: mala fides superveniens non necet. Esta regla está consagrada en el
artículo 93-III que dice: "Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta
la buena fe inicial".
El Código civil anterior distinguía la buena fe para la adquisición de los frutos y la
requerida para la prescripción adquisitiva en sus artículos 295 y 1522, mientras
que, ahora, el Código civil vigente, tal como entiende el concepto de buena fe el
artículo 93-I se aplica para todos los efectos de la posesión.

XI.- SUCESION EN LA POSESION Y ACCESION EN LAS POSESIONES.-

La posesión prolongada por determinado tiempo conduce a la usucapión La ley no

exige para usucapir qué quién invoque la usucapión complete todo el tiempo de
posesión él mismo, sino que, por el contrario le permite continuar con la posesión
de su causante si es su sucesor a titulo universal, y si es su sucesor a título
particular unir a su propia posesión la de su causante. En el primer caso tenemos
la sucesión en la posesión (successio in possessio- item); en el segundo tenemos
la accesión de las posesiones (accessio possessionis). A esta última el Código la
denomina conjunción de posesiones al reglar estas-dos situaciones en el artículo
92 que dice: "Sucesor en la posesión y conjunción de posesiones.- I. EI sucesor a
título universal continúa la posesión de su causante desde que se abre la
sucesión, a menos que renuncie a la herencia. II. El sucesor a título particular
puede agregar a su propia posesión la de su causante o causantes”.

Sucesión en la posesión.- El heredero, único sucesor a título universal que

reconoce nuestro Derecho positivo, sucede a su causante en todos sus derechos
y obligaciones, es decir, que los derechos y obligaciones transmisibles (art. 1003)
del de cuius se convierten en los del heredero (art. 1030). El sucesor no tiene una
sucesión propia, ni comienza una nueva posesión: continúa la de su causante. Si
el de cuius era detentador, el heredero se convierte en detentador en lugar de su
causante; si era de buena fe lo será también su sucesor y, a la inversa, si la del
causante fue de mala fe mantendrá esta calidad el heredero así él fuera de buena
fe. Es decir, que el sucesor no puede adquirir derechos superiores a los del propio
causante.
Accesión en las posesiones.- El sucesor a título particular tiene una posesión
propia; pero la ley le permite unir a su propia posesión la de su causante si le fuera
conveniente. Cuando la posesión del sucesor a título particular y la de su causante
son de la misma calidad (ambos son de mala o de buena fe) no se presenta mayor
problema; pero si el causante es de buena fe y el sucesor (comprador, por
ejemplo) es de mala fe existe accesión o conjunción de posesiones y, a la inversa,
si el causante es de mala fe y el causahabiente de buena fe no puede haber
accesión de conjunciones. El Código no regla estas consecuencias, pero la
doctrina y Ja jurisprudencia establecen lo siguiente:

“1) Cuando ambas posesiones sucesivas son de la misma calidad, procede la con-
junción si ambas posesiones, la del causante y la del sucesor, eran de buena fe y
con justo título para usucapir por cinco años (art. 134), como procede igualmente
la conjunción si ambos poseedores sucesivamente eran de mala fe y, por tanto,
pueden usucapir por diez años, pues en este caso sólo se requiere una posesión
continuada por ese tiempo (art. 138)”.

”2) Cuando ambas posesiones sucesivas no son de la misma calidad, esto es

cuando sólo uno de los poseedores tiene justo título y buena fe y el otro no,
entonces se aplica esta regla que se inspira en las enseñanzas de RIPERT Y
BOULANGER: los años útiles para la usucapión decenal, que no existe ni justo
título ni buena fe, no pueden servir para completar la usucapión quinquenal, que
exige la reunión de esas dos condiciones; mientras que a la inversa los años Útiles
para la usucapión quinquenal pueden ser contados para contar la usucapión
decenal, ya que ésta no requiere otra cosa sino la posesión. En ambos casos se
supone que la posesión del causante ha sido por sí misma útil para la usucapión;
de no ser así, la conjunción no procede y el sucesor a título particular sólo podrá
usucapir mediante su propia posesión útil para ello, sin contar la de su causante".

XII.- ACTOS DE TOLERANCIA Y COSAS FUERA DEL COMERCIO.-

La posesión puede, ser mobiliario o inmobiliaria, según la naturaleza del objeto.

Pero no todas las cosas pueden ser eficazmente objeto de posesión. En efecto, el
Código prohíbe en forma implícita, adquirir por usucapión la propiedad de cosas
juera del comercio (art. 91) porque estas cosas están sustraídas en general a la
aprehensión de los particulares. El artículo 90 dice que "Los actos de tolerancia no
pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, si el propietario de un
fundo tolera que alguien pase por él, el beneficiario no podrá nunca adquirir por
usucapión dicha propiedad, porque nunca habrá sido poseedor de la propiedad.
‘‘Hay tolerancia, cuando el titular de un derecho, observando un comportamiento
pasivo, no pone obstáculos a que otro haga acto de ejercicio de un derecho; pero,
esto en el presupuesto y con la intención de no oponerse a aquel acto, aunque sin
perjudicar, no solamente el propio derecho, sino también la exclusividad del
ejercicio, de parte propia (ejemplo, paso sobre un fundo, concedido iure familiarita-
tis). Por consiguiente, el hecho de la tolerancia excluye toda clase de
reconocimiento, por parte del titular del derecho, frente a quien realiza el acto, y
excluye, igualmente, que el titular del derecho haya querido renunciar a oponerse.
XIII.- VICIOS DE LA POSESION.-

Para que la posesión sea útil es necesario que reúna ciertos requisitos. De
acuerdo con la doctrina es posesión útil aquella que se ha obtenido sin
clandestinidad y sin violencia (nec clam, nec vi). O, dicho de otra manera, la
posesión se denomina útil —útile ad usucapionem— cuando puede fundar una
usucapión en virtud de lo prescrito por los artículos 134 y 135. Subsisten, pues,
dos cualidades (pública y pacífica.) que vienen a ser el reverso de dos vicios: la
clandestinidad y la violencia.

Clandestinidad.- La posesión debe ser pública y no existir en ella clandestinidad.

El artículo 135. Dice que los actos ejecutados clandestinamente no afectan a la
posesión. La publicidad de la posesión comporta la realización plena y manifiesta
de los actos posesorios, de manera que tal situación puede ser conocida por todos
los interesados en ella, de conformidad con la naturaleza de la cosa poseída.

Violencia.- Toda persona, que valiéndose de la fuerza, las amenazas o el empleo

de vías de hecho, se apodera de una cosa no puede hacer valer esta violencia
para usucapir frente al propietario que la haya desposeído. Tanto la clandestinidad
cuanto la violencia son vicios temporales: cuando cesa la violencia y desaparece
la clandestinidad la posesión es útil.
XIV.- PROTECCION DE LA POSESION.-

La posesión puede recibir protección durante su ejercido mediante acciones

particulares denominadas posesorias, que le sirven para hacerse mantener en la
posesión cuando sea perturbado en ella y recobrarla cuando la haya perdido. Esta
protección y defensa de la posesión constituye la doctrina de los artículos 1461,
1462, 1463 y 1464. Mientras dure la posesión la ley concede a todo poseedor las
siguientes acciones:

Acción de reintegración.- Quién ha sido violenta y clandestinamente despojado

de la posesión puede, dentro del año de haber sufrido el despojo, reclamar ante el
juez competente (Instructor, art. 134, apart. 2, L.O. J.) contra el autor del mismo
para que se reintegre en la posesión dé la cosa (art. 1461).

Acción de conservación.- Esta acción protege la posesión continua y no

interrumpida, adquirida de modo no violento o clandestino, de bienes inmuebles o
de derechos reales sobre inmuebles, contra cualquiera que perturbare al
poseedor, a condición de que se proponga dentro del año de concurrir dichos
hechos (art. 1462, I y II).

También puede protegerse con esta acción la posesión adquirida en forma

violenta o clandestina, siempre que haya transcurrido un año desde la cesación de
la violencia' o clandestinidad (art. 1462-III).

Asimismo, la ley concede a los poseedores los siguientes interdictos:

Interdicto de obra nueva.- La denuncia de obra nueva se dirige a impedir

peligros o limitaciones al goce de la cosa como consecuencia de una obra nueva
que comenzará a realizarse en el fundo vecino. La acción no puede interponerse
si la obra hubiera sido terminada o si hubiese transcurrido un año desde su
iniciación. La obra nueva debe consistir, además, en algo que tienda a modificar
un estado de cosas existente, por ejemplo lo referente a la caída de aguas plu-
viales (art. 126). El juez puede permitir o prohibir 1a. continuación de la obra,
después de la inspección pericial, ordenando en todo caso las necesarias medidas
precautorias (art. 1463).
Interdicto de daño temido.- La denuncia de daño temido (art. 1464), se dirige a
evitar el peligro de un daño grave y próximo que pudiera derivarse de un edificio,
árbol u otro objeto, existente en el fundo vecino (edificio en estado de ruina, árbol
que pueda desplomarse, etc.) El juez decretará las medidas necesarias tendentes
a impedir el peligro, o bien decretará se “den garantías idóneas por los daños
eventuales”.

XV.- EFECTOS DE LA POSESION.-

El efecto mínimo de toda posesión consiste en la presunción de propiedad
(eficacia probatoria de la posesión). Toda posesión determina la presunción del
derecho de propiedad que aparenta, salvo prueba en contrario. Otro electo que la
posesión produce en el ámbito jurídico es el conferir al poseedor, para protegerlo,
las acciones'' posesorias y finalmente la posesión permite adquirir la propiedad y,
en principio, los demás derechos reales, “de suerte que el hecho viene a
engendrar el derecho. Tal adquisición de propiedad se produce en condiciones
diversas, pues, unas veces, es necesaria la buena fe, si bien no puede
desconocerse el efecto creador de toda posesión”. Si el poseedor es de buena fe,
sus intereses están protegidos sólidamente, en detrimento de los del propietario:
aquél adquiere instantáneamente la propiedad de los bienes muebles poseídos
(art. 100) y se convierte en propietario de los inmuebles luego de un plazo breve
de posesión de cinco años por la usucapión quinquenal. Mientras que, el
poseedor de mala fe no merece ninguna consideración; por razones económicas,
de interés general, la posesión le hará adquirir, no obstante, la propiedad, pero
sólo luego de un plazo de diez años, tanto para los muebles como para los
inmuebles: es la usucapión decenal. El Código regula los derechos y obligaciones
del poseedor y del propietario, distinguiendo si el poseedor es de buena o de mala
fe y si se trata de bienes inmuebles o muebles. Entonces, tenemos:
Cuando el poseedor es de buena fe la usucapión de inmuebles se cumple en un
plazo de cinco años contados desde la fecha de inscripción del título (art. 134); da
posesión de bienes muebles corporales vale por título de propiedad, se salva la
prueba contraria (art. 100); adquiere los frutos de la cosa y no está obligado a
restituir al reivindicante si no los adquiridos con posterioridad a la notificación con
la demanda (art. 94 en concordancia con los artículos 83-III y 84); es una forma de
adquirir los bienes muebles corporales por el solo efecto de la posesión (arts. 101,
110 y 152); en caso de enajenaciones sucesivas de bienes muebles corporales, el
primero que entra en posesión es preferido y adquiere la propiedad, así su título
tenga fecha posterior (art. 103) ; tiene el derecho de retención sobre la cosa
mueble o inmueble hasta que se le abonen las indemnizaciones y reembolsos que
se le deben (art. 98); los bienes muebles sujetos a registro se adquieren en tres
años contados desde la fecha en que el título de propiedad fue inscrito (art. 150-I).
Aunque el poseedor sea de mala fe conserva la posesión y en caso de
reivindicación asume el papel de demandado (art. 88-I); el poseedor de bienes
inmuebles por más de un año está amparado por las acciones posesorias (arts.
1461 al 1464 en concordancia con los arts. 591 y sigtes. de su Procedimiento) ;
tiene derecho al reembolso de gastos y reparaciones (arts. 95 y 96) ya la
indemnización por mejoras y ampliaciones (arts. 97); la usucapión de bienes
inmuebles y muebles se adquiere por tan sólo la posesión continuada durante diez
años (arts. 138 y 148); la usucapión de bienes muebles sujetos a registro se
adquiere por solamente la posesión continuada durante diez años (art. 150-II).