Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13674133

OPINIÓN Nº 186-2018/DTN

Solicitante: Oscar Fernando Herrera Giurfa

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o

subcontratista

Referencia: Comunicación S/N recibida el 16.OCT.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Oscar Fernando Herrera Giurfa

consulta sobre los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado actualmente vigente.

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo
N° 1341.
 2

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

“Considerando que el literal k del artículo 11 establece como impedimento para ser
postor o contratista a los representantes legales de las personas jurídicas o naturales
que se encuentren dentro de los impedimentos de la norma, agradeceremos se sirvan
precisarnos los alcances de la prohibición de los representantes legales, considerando
que en muchos supuestos las personas jurídicas contratan a determinadas personas
para que funjan como sus representantes legales para casos concretos como es el
caso de los abogados o agentes comerciales y a quienes se les otorga facultades
específicas.” (Sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en ésta pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se
encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de
la Ley.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –
Libertad de Concurrencia2, Competencia3, Publicidad4, Transparencia5, Igualdad
de Trato6, entre otros– así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

2
“Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de
contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de
proveedores.” Literal a) del artículo 2 de la Ley.
3
“Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de
competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace
a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la
competencia.” Literal e) del artículo 2 de la Ley.

4
“El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la
libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.”
Literal d) del artículo 2 de la Ley.
5
“Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la
contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la
contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este
principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” Literal c) del artículo 2 de la
Ley.
6
“Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas,
encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato
discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente
situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre
que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una
competencia efectiva.” Literal b) del artículo 2 de la Ley.
 3

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden
ser establecidos mediante ley.

Asimismo, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional

rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen
derechos7, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la
libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.

2.2 Dicho lo anterior, es importante señalar que en los literales a), b), c), d), e), f), g),
h), i) y j) del artículo 11 de la Ley se menciona a una serie de personas que por
diversas circunstancias (cargo público ejercido, intervención en el proceso de
contratación, grado de parentesco, integrantes, etc.) se encuentran imposibilitadas
de participar en las contrataciones estatales.

En ese contexto, el literal k) del artículo citado establece que se encuentran

impedidas de ser participantes, postoras, contratistas y/o subcontratistas “En el
ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales
precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas
(…)”. (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado dispone que se

encuentran impedidas de ser participantes, postoras, contratistas y/o
subcontratistas las personas jurídicas que tienen como representantes legales a las
personas mencionadas en los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i) y j) del artículo
11 de la Ley.

2.3 En relación con lo antes indicado, puede citarse como ejemplo el caso de las
sociedades anónimas, las cuales se encuentran reguladas por el Libro II de la Ley
N° 26887 “Ley General de Sociedades”.

Así, el artículo 172 de la Ley N° 26887 señala que “El directorio tiene las
facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración
de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el
estatuto atribuyan a la junta general.”

Por su parte, la regulación societaria establece que en el pacto social o en el

estatuto se podrá disponer que la sociedad no tenga directorio; en ese sentido, el
segundo párrafo del artículo 247 de la Ley N° 26887 precisa que “Cuando se
determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta
ley para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general.” (El
subrayado es agregado).

7
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
 4

Como se aprecia, en el caso de las personas jurídicas constituidas como

sociedades anónimas, la representación legal recae sobre el directorio o el gerente
general, según corresponda, en concordancia con lo previsto por la legislación de
la materia.

De esta manera, corresponde realizar un análisis respecto de la legislación

aplicable a una persona jurídica determinada a efectos de identificar sobre quién o
quiénes recae la representación legal de esta última; teniendo en cuenta que para
la configuración del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley
es necesario que alguna o algunas de las personas mencionadas en los literales a),
b), c), d), e), f), g), h), i) y j) del citado dispositivo ostenten la representación
legal de la persona jurídica según la regulación de la materia8.

3. CONCLUSIÓN

Corresponde realizar un análisis respecto de la legislación aplicable a una persona

jurídica determinada a efectos de identificar sobre quién o quiénes recae la
representación legal de esta última; teniendo en cuenta que para la configuración del
impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley es necesario que alguna o
algunas de las personas mencionadas en los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i) y j) del
citado dispositivo ostenten la representación legal de la persona jurídica según la
regulación de la materia.

Jesús María, 20 de noviembre de 2018.

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
MAMV.

8
A diferencia de la representación legal, en la cual los poderes del representante emanan de la propia ley,
en la representación voluntaria el poder del representante se origina en la voluntad del representado.