UNIDAD I: “EL DERECHO COMERCIAL”

4. Principios informantes. Noción. La buena fe. El abuso de derecho. El abuso de posición

dominante. Orden público y el fraude a la ley. Derechos individuales y derechos de incidencia
colectiva (arts. 9º a 14 CCCN). Otros principios del derecho comercial: publicidad,
onerosidad, apariencia y confianza legítima.

PRINCIPIOS INFORMANTES

Noción

Los principios informantes son pautas valorativas que se utilizan para la aplicación e
interpretación del derecho. Forman parte del sistema de fuentes. Frente a lagunas, situaciones
no previstas o contradicciones en la legislación, se recurrirá a estos principios a fin de
interpretar, integrar el sistema y encontrar el verdadero sentido de la norma.
Estos principios generales se aplican para todas las ramas del derecho, pero en el
derecho comercial algunos tienen relevancia mayor. No son inmutables, cerrados, ni
absolutos, sino que varían en la media en que la historia y sus hombres evolucionan. A su vez,
no existe unanimidad en la doctrina acerca de cuáles son los principios que más utilizados en
la materia que nos ocupa, pero la mayoría coincide en que el principio de buena fe asume un
rol preponderante. Desde ahí se desprenden el resto de los principios como derivados.
El CCCN regula los principios en el capítulo 3º del Título Preliminar (arts. 9º a 14),
denominado “Ejercicio de los derechos”. Resultan aplicables a todo el derecho privado.

Principio de buena fe

El art. 9º CCCN establece que los derechos deben ser ejercidos de buena fe. Se trata de
un concepto esencialmente ético, que alude a la lealtad de las partes en el curso de sus
relaciones. La buena fe se mide conforme un estándar de conducta, que va a variar en cada
sociedad y en un tiempo determinado. Para determinar si se actuó de buena o de mala fe, se
recurrirá a lo que usualmente se hace en situaciones similares, a la conducta esperable por la
otra parte y en general, por la sociedad.
 El principio de buena fe está muy presente en el CCCN y de él se derivan otros (abuso
de derecho, abuso de la posición dominante, etc.). Además, adquiere relevancia en la
interpretación y aplicación de varias normas incluidas en este cuerpo normativo:
inoponibilidad de la persona jurídica (art. 144 CCCN); excepciones a la mora automática (art.
887 CCCN); en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 961 CCCN),
entre muchas otras.
Algunos ejemplos en la aplicación de este principio:
a) En materia de seguros, el contrato debe ser celebrado, interpretado y ejecutado de
buena fe. Esto ha sido reiterado en numerosos precedentes jurisprudenciales, y
contempla diversas conductas tanto del asegurador (a la hora de cumplir con su
obligación principal: deber de indemnizar ante el acaecimiento del siniestro) y
también del asegurado, relacionadas con la veracidad de la información que debe
suministrar al asegurador, con la exageración del daño, etc.
b) En materia de consumidores, se exige del proveedor que actúe de buena fe hacia el
consumidor o usuario, brindándole toda la información necesaria sobre el producto
o servicio a consumir o utilizar. Un claro ejemplo de violación de este principio es
la utilización de publicidad engañosa.
c) En materia de contratos de ejecución continuada se utiliza el principio de buena fe
al momento de evaluar si el plazo de preaviso otorgado a la contraparte antes de
rescindir el contrato, fue suficiente.
d) En el marco el derecho procesal se dispone que los jueces deben prevenir y
sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe en el marco
del juicio.

El abuso de derecho

El art. 10 CCCN dispone que el ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Agrega
que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y que considera tal al que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las costumbres. Finalmente, la norma dispone que el juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición del estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un
derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda formalmente con la norma
legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las
buenas costumbres o los fines sociales y económicos de la regulación y su espíritu o propósito.
Es decir que se presenta cuando el derecho se ejerce de modo antifuncional. Se trata de un
principio derivado del de buena fe y consagra de la idea de que los derechos no son absolutos.
De modo que deben estar presentes tres elementos o presupuestos para la configuración
de abuso: i) una conducta permitida y regulada normativamente; ii) el ejercicio no coincidente
con los fines dados para esa norma; y iii) un perjuicio injusto a otro sujeto. Lo determinante
para detectar la conducta abusiva será entonces la contradicción advertida entre el ejercicio de
un derecho o prerrogativa en particular y su finalidad, es decir, cuando la facultad sea utilizada
de modo indebido, cuando su empleo no sea funcional y como tal, no aparezca acorde con los
fines de la institución respectiva. Siempre y cuando que todo ello provoque un daño efectivo.
Para que se configure se requiere que un derecho sea ejercido de modo injusto,
inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos de otros. Hay muchas situaciones
generadas en el derecho comercial en donde se ha determinado que se ha ejercido el derecho
en forma “abusiva”. Por ejemplo:
a) En materia de sociedades se sanciona el “abuso de la personalidad jurídica” (art. 54
ter LGS), que se presenta cuando la actuación de la sociedad encubre la consecución de fines
extrasocietarios o constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o afectar
derechos de terceros. Se presenta en los casos en que se constituyen sociedades al solo efecto
de limitar la responsabilidad o para esconder el patrimonio, etc. También se presenta en
situaciones donde las mayorías abusan de su poder frente a las minorías para desnaturalizar el
vínculo societario.
b) En el derecho concursal se veda el abuso en que puede incurrir el deudor en la
utilización del procedimiento o en la imposición de propuestas a los acreedores que importen
quitas desproporcionadas. También para extender la quiebra de sociedades vinculadas por
abuso de control.
 b) En el derecho procesal se castiga con imposición de sanciones al litigante que abusa
de las defensas o recursos para obstaculizar el trámite de la causa.

El abuso de posición dominante

El art. 11 CCCN dispone que tanto el principio de buena fe como el de abuso de

derecho se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de
las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. El abuso de la posición
dominante es una noción que proviene del derecho de defensa de la competencia. Refiere a
determinadas situaciones de hecho o de derecho que conllevan a que un prestador de bienes y
servicios ejerza una posición primacía en el mercado, en perjuicio de la libre competencia y,
consecuentemente, del interés económico general.
Claramente la posición dominante se presenta cuando existe una situación de
monopolio u oligopolio, que perjudica el libre acceso a mercado. Pero también cuando la
naturaleza de las relaciones y circunstancias en las que se proporcionan las prestaciones
generan un fenómeno de cautividad o de vulnerabilidad en quien las recibe. Hay abuso de la
posición dominante cuando el prestador abusa de esa situación de fortaleza para realizar
prácticas anticompetitivas.
Sobre las conductas anticompetitivas y las realizadas en abuso de la posición
dominante nos referiremos en los capítulos subsiguientes al analizar el derecho de la
competencia, pero adelantamos que son consideradas tales las que afectan el interés
económico general. Este es un concepto variable que actúa también como principio general y
rector.

El orden público y el fraude a la ley.

El art. 12 del CCCN dispone que las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. De ese modo, se
establece otro límite a la autonomía de la voluntad. El orden público comprende el conjunto de
normas imperativas, indisponibles para la voluntad de los particulares, que en cada momento
se consideran necesarios para la organización y funcionamiento de la sociedad y para el
respeto adecuado de los derechos fundamentales de quienes la integran.
Existen dos tipos o categorías de leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por las
partes –llamadas supletorias, interpretativas o permisivas– y las que no, a las que se denomina
de orden público –llamadas imperativas–. Las leyes o disposiciones consideradas de orden
público tienen preeminencia sobre las convenciones particulares y/o voluntad individual
contraria.
Su función consiste en hacer prevalecer los dictados legislativos por razones o
motivaciones superiores. Existen normas de orden público en materia de capacidad de las
personas, en derecho de familia (en materia de adopción), sucesorio (legítima hereditaria y
herederos forzosos), societario (derecho de impugnar asambleas), códigos de procedimientos
(renuncia anticipada de defensas, trámites irrenunciables). Y en el caso de ciertas materias,
todo su contenido es de orden público: derecho laboral, del consumidor, de defensa de la
competencia, lealtad comercial, concursos y quiebras.
La regulación de los actos jurídicos y en las relaciones de carácter patrimonial
(régimen de las obligaciones y los contratos) está dominada por el principio de la autonomía
de la voluntad o autorregulación (arts. 259 y 957 CCCN). Aquí el orden púbico opera como
un límite a la potestad conferida a los individuos para regular sus derechos. Cuando se
infringen normas calificadas de orden público, se sanciona a los actos con la nulidad absoluta
(arts. 386 y 387 CCCN).
Cabe mencionar como ejemplos de normas que limitan la autonomía de la voluntad
respecto del objeto de los contratos los plazos mínimos en materia de locación de inmuebles
urbanos, la potestad de los jueces de reducir los intereses pactados cuando su cómputo
conduce a resultados desproporcionados, etc.
El segundo párrafo del art. 12 inserta la previsión del llamado fraude a la ley. En este
sentido dispone que el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considerará otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir. El fraude a la ley consiste en la existencia de un determinado
acto, realizado bajo la cobertura de una norma, pero destinado a burlar una prohibición
establecida por otra de carácter imperativo.
 Su característica principal es que se trata de la realización de actos “aparentemente”
válidos, pero realizados con la intención de eludir una prohibición de orden público. El
principio tiene una íntima vinculación con el deber de buena fe y la noción de abuso de
derecho, pues postula que el ordenamiento no puede ser utilizado como una herramienta que
lleve a un resultado contrario al orden público.

Renuncia

El art. 13 CCCN dispone que está prohibida la renuncia general de las leyes. Permite
que se renuncie particularmente a los efectos de la ley en ciertos casos, siempre y cuando ello
no conlleve una violación del orden público. La prohibición de la renuncia general se justifica
dado que, de lo contrario, se afectaría la obligatoriedad de la ley.

Derechos individuales y de incidencia colectiva

El art. 14 CCCN menciona que en el código se reconocen dos categorías de derechos:

los individuales y los de incidencia colectiva. Los derechos individuales son aquellos
invocados por los particulares legitimados sobre bienes jurídicos individuales y deben ser
ejercidos por su titular. Los derechos de incidencia colectiva pueden ser invocados por sujetos
que presentan un interés público. Aquí el bien jurídico a proteger es colectivo, por lo tanto la
legitimación activa también lo es.
La característica principal de los derechos de incidencia colectiva es que son derechos
supra-individuales, por pertenecer a una pluralidad de sujetos como integrantes de un grupo,
categoría o sector social. Nadie es titular exclusivo y todos son beneficiarios. No están en
cabeza de un sujeto determinad, sino esparcidos en esa comunidad. Cada miembro tiene una
parte indivisa que lo habilita o legitima para reclamar en nombre propio y de todos los demás.
Son colectivos porque sólo pueden satisfacerse respecto a varios individuos conjuntamente.
El art. 43 CN –incorporado por la reforma de 1994– establece que el afectado, ciertas
clases de asociaciones y el Defensor del Pueblo se encuentran legitimados para interponer una
acción de amparo contra “cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general”. Esta disposición produjo un cambio sustancial
en la estructura constitucional de nuestro país, en la medida en que reconoce el derecho a
accionar judicialmente a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por
el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un
tratado o ley.
Esta legitimación anómala que surge del art. 43 CN se encuentra circunscripta a la
tutela de derechos de incidencia colectiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar
en “Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 Dto. 1563/04” del 24/02/2009, destacó que en materia
de legitimación procesal corresponde delimitar tres categorías de derechos: individuales, de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos..." (considerando 9°).
Puntualizó que “…la regla general en materia de legitimación es que los derechos
sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular... (pues) …esta acción está
destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por
la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los
afectados..." (considerando 10°).
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos sostuvo que “…la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo
que ocurre cuento éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusión alguna… No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un
bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva..." (considerando 11°).
Refirió que “…la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una
tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos...". Agregó que “…En estos casos no hay un bien colectivo, ya que
se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea...".
Y dijo que esa “…homogeneidad fáctica y normativa lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte,
salvo en lo que hace a la prueba del daño...". Expuso que frente a la inexistencia en nuestro
derecho de una ley que reglamente el ejercicio de estas acciones, la disposición constitucional
“…es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida
evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su
titular..." (considerando 12°).
Y finalmente refirió que: “… la procedencia de este tipo de acciones requiere la
verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado…” (considerando 13°).
Así entonces:
1) Derechos sobre bienes jurídicos individuales (son ejercidos por su titular).
2) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (son ejercidos
por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado). Se
trata de tutelar un bien colectivo que pertenece a toda la comunidad (por ejemplo el ambiente). Es
indivisible y no existe derecho de apropiación individual (no son derechos subjetivos).
3) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: en
estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente
divisibles. Sin embargo, hay un hecho único (causa fáctica homogénea) que provoca la lesión a
una colectividad. Ello lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada. Sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados
de afectaciones al ambiente y a la competencia, así como de los derechos de usuarios y
consumidores.

Otros principios informantes del derecho comercial

Además de los principios orientadores que surgen del título preliminar del CCCN, hay
otra serie de principios que resultan aplicables en nuestra materia que, si bien no están
explicitados de forma puntual, no han perdido vigencia y tienen recepción legal.
a) Publicidad: En función de este principio habrá actos que, de cumplir ciertas
formalidades, serán inscriptos y como tal resultarán oponibles a los terceros. Tradicionalmente
los comerciantes debían inscribirse en el libro de cada corporación a la cuál pertenecían. Si
bien hoy no se exige esa inscripción, el Registro Público es un instrumento de publicidad legal
y los actos que allí se inscriben se supone que son conocidos por todos, tornándose oponibles.
A su vez, cualquier actividad comercial exige que se lleve una contabilidad, como medio para
orientar la actividad, en forma progresiva. En capítulos subsiguientes analizaremos la
importancia del Registro Público y las normas que regulan la contabilidad, dos cuestiones que
integran el principio de publicidad.
b) Presunción de onerosidad: El obrar de los comerciantes y empresarios no es
desinteresado, sino que todo acto cumplido en el ámbito de una actividad comercial, es decir,
en la producción o intercambio de bienes y servicios en el mercado, contiene una finalidad de
lucro. Antes estaba regulado por el art. 218 inc. 5º del Código de Comercio y en la actualidad
continúa aplicándose como norma de interpretación de la conducta de aquellos sujetos que se
dedican al intercambio de bienes o servicios. Resulta un principio útil para resolver
determinadas situaciones en donde cabe descartar la actuación gratuita de la parte dedicada al
comercio o al ejercicio de la actividad mercantil. En el CCCN algunas normas lo receptan: el
art. 1322 CCCN señala que el contrato de mandato se presume oneroso; el art. 1357 CCCN
tiene la misma presunción respecto del contrato de depósito; y el art. 1527 CCCN lo prevé
respecto del mutuo. Lo mismo ocurre con el art. 1599 CCCN –renta vitalicia-.
c) Principio de la apariencia: Protege a los terceros frente a las situaciones que se
presentan como tales. El CCCN recoge este principio en materia de representación (art. 368
CCCN), que procura proteger la confianza de los terceros y la celeridad en las transacciones.
Este artículo será analizado en su oportunidad, por lo que se remite a dicho análisis.
d) La confianza legítima: El CCCN ha incorporado el principio de la confianza
legítima –o de protección de la confianza– en el texto del art. 1068, dentro de la regulación del
régimen de interpretación de los contratos. Dicha norma señala que la interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la
contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Es una derivación de la doctrina de los actos propios, de larga elaboración en la
doctrina de la CSJN. Se ha señalado que la confianza es la exigencia que se impone a todo
aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable
creencia con respecto a ellas, estando obligado a no defraudar esa expectativa. Por derivación
de la seguridad y confianza en el tráfico jurídico, hay situaciones en las que la apariencia
creada y la actuación basada en la confianza autorizan a imputar obligaciones, allí donde el
sujeto no las estableció expresamente.
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